« БИККИНИН Ирек Анасович БЛИННИКОВ Сергей Анатольевич ПУДОВОЧКИН Юрий Евгеньевич ...»
Приведенный список действий, с точки зрения содержания принципа территориальной целостности и неприкосновенности, содержит указание на нарушение нескольких его положений. Действия 1 – 4, 7 являются нарушением положения о запрете приобретения чужой территории посредством угрозы или применения силы; действие 5 – нарушает положение о запрете использования территории чужого государства без согласия ее территориального суверена. Эти действия могут совершаться государством – «непосредственным» агрессором как самостоятельно, так и при поддержке иных государств. Определенной спецификой обладает действие 6; оно возможно лишь при условии, что агрессивные действия совершаются как минимум двумя государствами: с одной стороны, государство, предоставившее свою территорию для агрессивных действий другого государства, нарушает положение о запрете использования своей территории таким образом, что в результате этого причиняется ущерб территориальной неприкосновенности другого государства; с дугой стороны, государство, использующее территорию другого государства для реализации своих агрессивных планов, может совершать в процессе такого использования действия 1- 4, 7.[200]
Итак, агрессия – есть, прежде всего, применение силы одним государством против другого. Однако, учитывая содержание статьи 8 упомянутой Резолюции ООН, согласно которой «при их толковании и применении изложенные выше положения являются взаимосвязанными, и каждое положение должно рассматриваться в контексте всех других положений», следует согласиться с мнением Д. Донского о том, что «отнюдь не всякое применение вооруженной силы должно квалифицироваться как агрессия, а лишь такое, которое конкретизировано и по объему и по форме в других статьях определения».[201]
Можно выделить несколько критериев, позволяющих квалифицировать применение силы в качестве акта агрессии.
Во-первых, в компетенции Совета Безопасности не признать факт применения силы агрессией. Согласно ст. 2 резолюции он вправе в соответствии с Уставом сделать вывод, что «определение о том, что акт агрессии был совершен, не будет оправданным в свете других соответствующих обстоятельств, включая тот факт, что соответствующие акты или их последствия не носят достаточно серьезного характера». Таким образом, применение силы должно носить «достаточно серьезный характер», иными словами реально угрожать территориальной целостности и политической неприкосновенности государств. Это не должны быть, к примеру, пограничные инциденты: небольшие столкновения пограничной охраны, преднамеренное нарушение государственной границы, уничтожение, повреждение или перемещение пограничных знаков и т. д. «Такие конфликты накаляют обстановку на границе и нередко это приводит к ситуации угрозы применения силы, когда в пограничных областях начинают концентрироваться войска, а в средствах массовой информации появляются заявления о неизбежности войны или даже требования вооруженного решения территориального спора».[202] Однако они относятся к сравнительно мелким, не создающим права на применение силы в качестве средства самообороны и не могущие быть квалифицированы как агрессия. Отличительная особенность агрессии ее исключительная общественная опасность. Не случайно в приговоре Нюрнбергского Международного Военного Трибунала с полным основанием провозглашено, что «развязывание агрессивной войны является не просто преступлением международного характера — оно является тягчайшим международным преступлением, которое отличается от других военных преступлений только тем, что оно содержит в себе в сконцентрированном виде зло, содержащееся в каждом из остальных».[203]
Следующий важный признак агрессии состоит в характеристике ее субъекта, которым может выступать исключительно государство. «Международное право строго отграничивает внутренние конфликты (гражданские войны) от международных конфликтов (войн между государствами). Борьба внутри одного государства, гражданская война, не может рассматриваться как агрессия. Зато вмешательство одного государства во внутренние конфликты, в гражданскую войну, происходящую в другом государстве, с полным основанием квалифицируется как агрессия».[204] Вопрос о субъекте агрессии имеет принципиальное значение для оценки действий чеченских бандформирований на территории Чечни и иных субъектах России. Н. Ф. Кузнецова справедливо утверждает, что «внутригосударственные конфликты, например, в Чечне – субъекте Российской Федерации,... не носят международного характера. Совершенные в ходе таких конфликтов преступления – убийства, захват заложников, диверсии, террористические акты и т. д. – квалифицируются как общеуголовные внутригосударственные преступления».[205] С другой стороны, Б. Г. Манов и Г. В. Кирсанов утверждают, что «руководители чеченских бандформирований виновны, прежде всего, в том, что участвуют в «общем плане» или «заговоре», направленных против самой Чечни как субъекта Российской Федерации, так и других ее составных частей, в частности, против Дагестана. Они участвуют в ваххабитском заговоре, направленном против территориальной целостности Российской Федерации. Это проявляется в засылке в Чечню наемников, поставках оружия, прямом финансировании из-за рубежа».[206] Мы полагаем, что в определении действий чеченских бандформирований как агрессии следует быть весьма корректным, и не только потому, что Чеченская Республика является частью РФ, а конфликт в ней – внутригосударственным. Дело в том, что, как известно, определение факта совершения акта агрессии относится к исключительной компетенции Совета Безопасности ООН (ст. 39 Устава ООН). А потому без соответствующего решения этой организации все рассуждения о квалификации действий бандформирований по международному праву как агрессии, не будут носить правового характера. Экстремисткая деятельность ваххабитских организаций официально не признана международным сообществом актом агрессии, так как помимо прочего, она не направлена на какое-либо конкретное государство, и с точки зрения международного права стоит гораздо ближе к терроризму или геноциду, нежели к агрессии. А потому квалификация действий чеченских бандформирований как участие в общем плане и заговоре с целью агрессии представляется не обоснованной, ни формально, ни по существу.
Еще один признак агрессии – первенство в применении силы. Статья 2 определения агрессии устанавливает, что «применение вооруженной силы государством первым в нарушение Устава является prima facie[207] свидетельством акта агрессии». Как указывает П. С. Ромашкин «исключительно важный элемент советского определения агрессии — признание принципа, согласно которому любое государство, которое первое под любым предлогом и по любым мотивам развяжет войну, т. е. первым совершит перечисленные в определении действия, должно быть объявлено агрессором со всеми вытекающими отсюда последствиями. Как видно, в основу определения агрессии положен предельно ясный и единственно правильный критерий, который нашел полное признание в международном праве».[208] Однако следует иметь в виду, что принцип первенства не является автоматически действующим, он приобретает характер решающего фактора лишь в том случае, если Совет Безопасности не вынесет в соответствии с возложенными на него по ст. 39 Устава полномочиями иного решения.
В связи с принципом первенства в определении агрессии Стивен Р. Ратнер пишет, что «определение является в некотором смысле чрезмерно ограничительным, а возможно, и ошибочным, поскольку применении силы государством вооруженной силы первым, если оно осуществлялось без нарушения Устава, не может считаться агрессией.... Некоторые правоведы и правозащитники выступают также в защиту более широкого права на не санкционированную ООН интервенцию с целью предотвратить широкомасштабные нарушения прав человека».[209]
Приведенное высказывание следует рассматривать как отголоски имевшей место при обсуждении определения агрессии теории агрессивного намерения в качестве признака агрессии, которой придерживались представители некоторых западных держав. Как известно, советская делегация на всех международных форумах высказывалась резко против него, что нашло поддержку и в отечественной науке. Так, П. С. Ромашкин указывал, что «принятие принципа, согласно которому агрессором считается государство, первым напавшее на другое государство, создает действенный критерий для определения агрессии и принятия мер по борьбе с ней».[210] Д. Донской подчеркивал, что подмена принципа первенства критерием агрессивного намерения означала бы «легализацию превентивного применения вооруженной силы» и приводило бы «к практической невозможности разграничения агрессивных действий и мер, предпринимаемых в порядке обращения к самообороне».[211] «Короче говоря, - заключал Ю. А. Решетов, - позиция западных держав облегчала положение агрессора и создавала для него аргументы, которые он мог бы использовать для прикрытия своих подлинных намерений».[212]
Однако, учитывая, что первенство в применении силы самой резолюцией ООН не признается абсолютно достаточным критерием для характеристики нападения как агрессии, а также принимая во внимание, что применение силы допускается Уставом ООН, отечественная наука предложила в качестве одного из критериев агрессии еще один признак, непосредственно связанный с предыдущим, являющийся необходимым для оценки применения силы одним государством против другого в качестве агрессии. Речь идет о том, что это применении силы должно быть осуществлено «в нарушение Устава ООН», вопреки нему. Как указывает Д. Донской «суть слов «в нарушение Устава»... состоит в том, что применение вооруженной силы, независимо от хронологической последовательности событий, не может быть квалифицировано как агрессия, если основано на соответствующих положениях Устава и государство прибегает к вооруженным действиям в порядке, например, осуществления принудительных мер Совета Безопасности по реализации права на коллективную самооборону». [213]
Заметим, что Устав ООН в главе VII допускает (в том числе и превентивное) применение силы исключительно в качестве средства коллективной или самообороны для предотвращения любой угрозы международному миру и безопасности человечества. Однако современная международная практика вносит свои коррективы в понимание агрессии. Необходимость защиты человечества от ядерной угрозы и иного оружия массового поражения, обязательства государств перед своими гражданами по всемерной защите и охране, потребности в борьбе с международным терроризмом дают Совету Безопасности ООН все больше возможностей для непризнания превентивных военных действий в качестве агрессивных. Основанием для такого непризнания выступают «намерения» государств, применяющих силу. Если они не связаны с территориальными приобретениями, посягательствами на политическую или иную независимость, они не могут быть расценены как агрессия. Таким образом, признак агрессивного намерения сегодня вполне может быть квалифицирован в качестве необходимого признака состава агрессии; его вполне можно рассматривать в качестве субъективного содержания такого признака как «в нарушение Устава». «Первоначальное применение вооруженной силы, - пишет Д. Донской, - предполагает наличие агрессивного намерения в действиях нападающей стороны, которая может освободиться от ответственности только представлением доказательств своей невиновности. Тем самым сохраняется механизм применения права государства на самооборону, в частности право пострадавшего государства самому и только на основе принципа первенства оценивать факт вооруженного нападения и выбирать по своему усмотрению момент начала самооборонительных действий. В то же время ст. 2 определения позволяет Совету Безопасности в порядке осуществления им своих дискреционных полномочий осуществить контрольную оценку вооруженного конфликта, использовав при этом как критерий первенства, так и критерий агрессивного намерения. Очень важно при этом, что наличие агрессивного намерения не само по себе свидетельствует о наличии акта агрессии, но лишь в сочетании с принципом первенства».[214]
Итак, агрессия может быть определена как применение с агрессивным намерением, в нарушение Устава ООН, вооруженной силы одним государством против суверенитета, территориальной неприкосновенности или политической независимости другого государства.
Объективная сторона рассматриваемого преступления включает несколько действий: планирование, подготовку, развязывание и ведение. Их общественная опасность различным образом оценена законодателем, что дало основание Н. Ф. Кузнецовой рассматривать ведение агрессивной войны в качестве квалифицированного состава преступления.[215] Однако такое решение представляется нам теоретически неоправданным. Как известно квалифицированный состав преступления должен содержать все признаки основного состава, а также дополнительные признаки, повышающие степень его общественной опасности. Вряд ли можно утверждать, что состав ведения войны включает в себя подготовку, планирование или развязывание. Государство может присоединиться к агрессивной войне и вести ее, не планируя ее заранее и не развязывая. Ведение войны – скорее, стадия агрессии, а не квалифицирующий признак подготовки, планирования или ведения.
Планирование агрессивной войны представляет собой разработку ее идейно-политической и военной концепции, составление стратегии и тактики военных действий, мобилизационных планов, разработку предложений по структуре, составу, дислокации и задачам вооруженных сил, организацию разведывательной деятельности, перевод промышленности на военные рельсы, информационную деятельность и другие первоначальные этапы развязывания агрессии.
По объективной характеристике между планированием и подготовкой агрессии нет особой разницы. Планировать – значит подготавливать. Если рассматривать подготовку в качестве синонима приготовления, то одним из видов приготовительных действий, согласно буквальному толкованию ст. 30 и 33 УК РФ, является разработка планов преступной деятельности. Однако юридическое разграничение этих понятий позволяет привлекать к ответственности не только высшее командование, но и «плановиков» - сотрудников генерального штаба и других военных ведомств, а также тех, кто занимался подготовкой войны в виде закупки и изготовления оружия, подготовки и строительства военных сооружений, самолетов, танков и т. п., то есть промышленников, банкиров и др. Подготовка войны по своим характеристикам соответствует стадии приготовления к преступлению (ст. 30 УК РФ), в связи с чем представляется не вполне корректной позиция Н. Ф. Кузнецовой, предлагающей считать подготовкой такие действия как бомбардировку территории другого государства, частичные локальные вторжения, блокирование отдельных портов.[216] Указанные действия гораздо ближе к развязыванию агрессии.
Отдельно уголовный закон говорит о развязывании войны. Понимание этого вида действий в науке неоднозначно: В. П. Малков говорит, что под развязыванием войны следует понимать те или иные действия дипломатического или военного характера, которые создают повод для начала военных действий,[217] В. Д. Иванов полагает, что развязывание – это непосредственно начало ведения войны, то есть вторжение, нападение, оккупация, аннексия и т. д.[218] Вторая позиция представляется нам более предпочтительной. На наш взгляд, в понятие развязывания входят те действия, которые совершаются по окончании приготовительных действий и состоят в начале выполнения тех действий, которые непосредственно могут быть охарактеризованы как агрессия. С точки зрения конкретных действий они чрезвычайно многообразны: начиная с провокационных заявлений в адрес противника по поводу его политики и концентрации войск на границе – до провокации противной стороны на конфликт с использованием оружия, либо акции типа переодевания солдат в форму противника и организации мнимого нападения на войска провоцирующей стороны.
Ведение войны – самостоятельный вид действий, которые состоят в осуществлении непосредственных военных действий против противника с целью захвата его территории либо достижения иных агрессивных политических целей. «Сопоставление понятия «ведения» с понятием «развязывание» приводит к выводу, что если развязывание агрессивной войны – это ее начало, осуществление акта агрессии, то ведение – это продолжение агрессивной войны».[219]
Планирование, подготовку, развязывание и ведение агрессивной войны справедливо рассматривать как растянутую во времени единую линию поведения государства и его высших чиновников. С точки зрения теории уголовного права эта линия поведения укладывается в границы учения о стадиях совершения преступления, где планированию и подготовке соответствует приготовление, развязыванию – покушение, а ведению – оконченное преступление.
Как было указано, российский закон признает повышенную степень общественной опасности ведения агрессивной войны по сравнению с планированием, подготовкой и развязыванием. С одной стороны, это вполне логично, если рассматривать агрессию с позиций учения о стадиях преступлениях и соотносить общественную опасность оконченного и неоконченного преступления. Однако при таком подходе возникают вопросы относительно места развязывания войны и определения его общественной опасности. Если развязывание аналогично покушению, то степень общественной опасности покушения выше, чем степень опасности приготовления; об этом прямо говорит ч. 2, 3 ст. 66 УК РФ. Не случайно ст. 103 Модельного Уголовного Кодекса для стран СНГ (а вслед за ней и УК ряда стран – участниц СНГ) поместили развязывание агрессивной войны во вторую часть, установив за него такое же наказание, как и за ведение войны.
С другой стороны, рассматриваемые виды действий можно оценить с позиций учения о соучастии в преступлении, где планирование и подготовку можно оценить в качестве организаторских или пособнических действий, а развязывание и ведение войны – в качестве исполнительских. При этом согласно ч. 2, 3 ст. 34 УК РФ исполнительские действия как бы поглощают собой действия подстрекателей пособников и организаторов. «Действия лица, совершающего преступление в одиночку,... фактически сочетают в себе действия исполнителя, организатора, подстрекателя и пособника в одном лице. Квалификация действий единолично действующего лица осуществляется только по статье Особенной части УК за совершенное им преступление. При выполнении преступления несколькими лицами часть функций единолично действовавшего лица теперь распределяется между несколькими. Когда соучастник действует только как организатор или подстрекатель, он выполняет часть действий, что требуется отразить в квалификации».[220] Очевидно, что исполнительские действия, как целое, гораздо опаснее действий иных соучастников, как части. Кроме того, развязывание войны, как и ее ведение – есть реальное, непосредственное причинение вреда суверенитету, территориальной неприкосновенности и политической независимости какого-либо государство, в то время как подготовка и планирование агрессивной войны содержат в себе лишь угрозу международному миру и безопасности.
В силу изложенного, на наш взгляд, российскому законодателю следует прислушаться к рекомендации Модельного УК для стран СНГ и вынести развязывание войны за рамки части первой ст. 353, предусмотрев его в части второй. В итоге организаторская и пособническая деятельность на стадии приготовления (часть первая) и исполнительская деятельность на стадии оконченного преступления (часть вторая) будут рассматриваться законом как оконченная исполнительская деятельность, что оправданно в силу исключительной общественной опасности рассматриваемых действий. С подобным предложением о совершенствовании законодательства был согласно 68% опрошенных респондентов.
Анализируя объективную сторону преступления, предусмотренного в ст. 353 УК, В. П. Малков предлагает рассматривать его как длящееся, «для которого характерно непрерывное осуществление состава данного преступления».[221] Н. Ф. Кузнецова пишет, что планирование, подготовка и развязывание агрессивной войны – это три альтернативных вида деятельности: продолжаемых и длящихся деяний.[222] Нам представляется, что подобные оценки нуждаются в некоторой коррекции.
Рассмотрение агрессии с позиций учения о стадиях и соучастия в преступлении, а также анализ полномочий Совета Безопасности ООН, дает основание для утверждения, что состав планирования, подготовки агрессивной войны может быть вменен виновным лицам при условии, что кому-либо будет вменен состав развязывания и (или) ведения агрессивной войны; ибо при отсутствии непосредственного применения вооруженной силы Совет Безопасности не сможет объявить какие-либо действия государств в качестве агрессии, в силу чего даже реально осуществляемые планирование и подготовка агрессивной войны не будут влечь ответственности. Если акт агрессии не был осуществлен, планирование и подготовка войны не содержат в себе признаков преступления против мира, а потому и их оценки как преступлений вообще (не говоря уже как продолжаемых или длящихся преступлений) некорректны. Если же война началась, предшествующее планирование и подготовка считаются оконченными деяниями; дальнейшее планирование и подготовка конкретных военных действий будут уже охватываться составом ведения начатой агрессивной войны.
Длящимся преступлением в науке уголовного права принято считать «действие или бездействие, сопряженное с последующим длительным невыполнением обязанностей, возложенных на виновного законом под угрозой уголовного преследования».[223] Очевидно, что планирование и подготовка не образуют действий, сопряженным с длительным невыполнением обязанностей, иными словами, не являются длящимися преступлениями.
Что касается признания их продолжаемыми преступлениями, под которыми понимают «слагаемое из неоднократных, объединенных единством вины и цели, тождественных деяний, представляющих отдельные акты единой деятельности лица, направленной на один и тот же непосредственный объект либо предмет посягательства для достижения общего результата»,[224] то, на наш взгляд, планирование и подготовка вполне могут быть таковыми, но продолжаемый характер не является обязательной характеристикой этих действий (так, разработка плана вполне может быть единовременным действием, а подготовка может включать и нетождественные действия). Равным образом можно признать продолжаемыми действиями и развязывание агрессивной войны, если оно осуществляется в несколько последовательных приемов; но развязывание может носить и единовременный характер. Ведение агрессивной войны, на наш взгляд, справедливо отнести к длящимся преступлениям, поскольку с момента начала войны государство – агрессор любыми своими действиями нарушает предписания международного права относительно запрета агрессии; при этом действия, образующие состав ведения войны сами по себе могут содержать составы иных международных преступлений (например, военных или против человечности).
Состав планирования, подготовки, развязывания и ведения агрессивной войны сконструирован законодателем по типу формального состава. Однако это не означает отсутствия ущерба от соответствующих деяний. «Их следствием являются всякого рода имущественные потери, включая территориальные, разрушение имущества, а также такие проявления нематериального ущерба, как различные формы ограничения государственного суверенитета, урон достоинства и престижа государства».[225] Надо, однако, подчеркнуть чрезвычайный характер ущерба, являющегося следствием агрессии.
Как и всякий формальный состав преступления, состав планирования, подготовки, развязывания и ведения агрессивной войны может быть выполнен только умышленно. Осознание виновным общественной опасности совершаемых действий является достаточным субъективным условием квалификации преступления.
Однако с учетом изложенного выше понимания признаков агрессии, заметим, что обязательным субъективным признаком анализируемого преступления является агрессивное намерение. Согласно ст. 30 Римского Статута Международного уголовного суда, «лицо имеет намерение в тех случаях, когда: a) в отношении деяния – это лицо собирается совершить такое деяние; b) в отношении последствия – это лицо собирается причинить это последствие или сознает, что оно наступит при обычном ходе событий». Указанные формулировки несколько отличаются от привычных категорий отечественного уголовного права, например, умысла, мотива и цели. Соотношение умысла, мотива, цели и намерения не становилось в российской науке предметом специальных научных исследований. Среди западных же исследователей есть мнение, что «понятия «умышленный» и «произвольный» предполагают как преднамеренные, сознательные действия, так и бездумный характер действия».[226] В целом же считается, что намерение является чем-то совершенно иным, чем мотив и желание; что деяние совершается намеренно, если оно является результатом воли, когда лицо ожидает наступления определенных последствий и желает их наступления.[227] При этом в английской литературе и судебной практике употребляются термины «основное намерение» и «специальное намерение»; считается, что со специальным намерением совершаются преступления, для которых важна «специальная» цель.
На наш взгляд, вполне возможно рассмотрение состава агрессии как преступления со специальным намерением. Согласно мнению ряда западных представителей, обсуждавших проект определения агрессии, действия государства, независимо от того, были ли они первичными или вторичными, только в том случае могут квалифицироваться в качестве агрессии, если они совершены «в целях: 1) сокращения территории или изменения границ другого государства; 2) изменения согласованных в международном плане демаркационных линий; 3) нарушения ведения дел другого государства или вмешательства в ведение его дел; 4) достижения изменений в правительстве другого государства; 5) нанесения вреда или получения каких-либо уступок».[228] Полагаем, что с таким подходом можно согласиться, сделав небольшое уточнение. Не стоит на наш взгляд, оставлять перечень агрессивных целей закрытым, его необходимо дополнить указанием на иные цели, не совместимые с Уставом и принципами ООН. Специальная цель, таким образом, выступает конструктивным признаком состава планирования, подготовки, развязывания и ведения агрессивной войны, поскольку она является обязательным признаком самой агрессии.
Субъект анализируемого преступления непосредственно в тексте ст. 353 УК не определен. Это дает основание для определения его признаков согласно ст. 20 УК РФ: физическое, вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста. Однако анализ международных актов и решений Нюрнбергского и Токийского трибуналов, толкование признаков объективной и субъективной сторон преступления позволяет прийти к иному выводу. Заметим, что в отечественной науке уголовного права признаки субъекта планирования, подготовки, развязывания и ведения агрессивной войны определяются не всегда внятно. Так, Н. Ф. Кузнецова пишет, что «субъектом является представитель высшей государственной, политической, военной, военно-промышленной власти».[229] В. Д. Иванов указывает, что «субъектом могут быть только лица, занимающие высокие государственные должности Российской Федерации, либо ее субъекта».[230] В. П. Малков говорит, что субъектами данного преступления могут быть лишь лица, занимающие в результате выборов или по назначению государственные должности государственной службы Российской Федерации, компетентные планировать вопросы военного характера или осуществлять ведение войны. Полагаем, что такие рекомендации либо весьма неопределенны (Н. Ф. Кузнецова, В. Д, Иванов), либо ограничительно толкуют признаки субъекта преступления (В. П. Малков).
В Проекте Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества[231] ст. 16 зафиксировала правило, согласно которому «Лицо, которое как руководитель или организатор активно участвует или отдает приказ о планировании, подготовке, начале или проведении агрессии, совершаемой государством, несет ответственность за преступление агрессии». Комментарий к указанной статье гласит: «Лица, совершающие акт агрессии, могут относиться лишь к категории лиц, наделенных надлежащими полномочиями или властью, чтобы быть в состоянии играть, возможно. Определяющую роль в совершении агрессии». К ним относятся, помимо членов правительства, лица, занимающие высокие должности в военной иерархии, дипломатическом корпусе, политических партиях или деловых кругах.
В отечественном уголовном праве для обозначения особого статуса субъекта преступления используются понятия: «должностное лицо», «лицо, занимающее государственную должность Российской Федерации, государственную должность субъекта Российской Федерации, глава местного самоуправления», «представитель власти», «государственный служащий, не являющийся должностным лицом», «лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации», «государственный или общественный деятель». Полагаем, что в различных ситуациях ответственность за планирование, подготовку, развязывание или ведение агрессивной войны могут нести каждый из указанных субъектов.
В целях законодательного ограничения круга лиц, способных стать субъектами анализируемого преступления, считаем возможным предусмотреть в ст. 353 УК РФ примечание соответствующего содержания. В этом же примечании целесообразно дать определение агрессии.
К норме об ответственности за планирование, подготовку, развязывание и ведение агрессивной войны примыкает статья об ответственности за публичные призывы к ее развязыванию. С точки зрения связи этого преступления с актом агрессии, его можно рассматривать как особый случай обнаружения умысла на совершение агрессии, которому законодатель придал значение оконченного преступления (хотя в науке существуют и иные мнения по этому вопросу; в частности П. С. Ромашкин считает пропаганду разновидностью подстрекательства к агрессии[232] ).
Объектом данного преступления выступает мировая информационно-психологическая безопасность, мирное сосуществование государств с различным общественно-политическим строем, основанное на принципе неприменения силы и отказа от войны при решении спорных вопросов.
С объективной стороны в действующем УК (в отличие от ст. 71 УК РСФСР 1960 г.) рассматриваемое преступление характеризуется не как пропаганда, а как публичные призывы к развязыванию агрессивной войны. Понятие пропаганды в Толковом словаре определяется как «распространение в обществе и разъяснение каких-нибудь воззрений, идей, знаний, учения».[233] При таком подходе не акцентируется внимание на формах распространения знания или учения. В тоже время в литературе отмечается, что пропаганда войны – есть «оказание активного воздействия на людей с помощью слов, рисунков, документов, действий с целью побуждения их к совершению определенных действий или внедрения в их сознание определенной идеологии».[234] В специализированных словарях пропаганда войны определяется как «распространение всякого рода открытых призывов в средствах массовой информации и публичных выступлениях отдельных лиц к нападению с помощью вооруженных сил на другие государства».[235] Указание на активность действий по распространению соответствующих идей специально оговорено в действующей редакции ст. 354 УК РФ, говорящей о призывах, то есть о «политических лозунгах, обращениях, в лаконичной форме выражающих руководящую политическую идею, требование».[236]
Однако международное сообщество придерживается несколько иной позиции. Генеральная Ассамблея ООН 3 ноября 1949 г. приняла предложенную Политическим комитетом Резолюцию «О мерах, которые должны быть приняты против пропаганды войны и поджигателей войны». В ней Ассамблея осудила «любую форму ведущейся в любой стране пропаганды, имеющей целью или способную создать или усилить угрозу миру, нарушение мира или акт агрессии», и предложила «правительствам всех членов Организации предпринять соответствующие шаги, допускаемые их основными законами, для:
а) содействия, всеми имеющимися в их распоряжении средствами информации и пропаганды, дружественным отношениям между государствами на основе целей и принципов устава; и
б) поощрения распространения всей информации, предназначенной для выражения несомненного желания мира всеми народами».[237]
Указание на «любую форму» пропаганды войны содержится в иных международных документах и в законодательстве некоторых зарубежных стран. На наш взгляд, в целях всестороннего обеспечения безопасности мира, в целях соблюдения норм международного права, следует вспомнить традиции предшествующего уголовного закона и расширить границы криминализации рассматриваемого деяния, установив ответственность за любую форму пропаганды агрессивной войны (с таким предложением согласны 70% опрошенных респондентов).
Рассматривая объективную сторону преступления, следует обратить внимание на то, что законодатель говорит о призывах во множественном числе, следовательно, однократный, даже и публичный призыв к развязыванию войны, не будет образовывать признаков состава преступления. Кроме того, закон упоминает лишь о призывах к развязыванию войны, а потому деятельность, призывающая к планированию, подготовке, продолжению войны, не является наказуемой. С таким подходом трудно однозначно согласиться. Понятие развязывания агрессивной войны упоминается в ст. 353 УК наряду с планированием, подготовкой и ведением. Как нам представляется, вполне возможны призывы и к осуществлению этой группы действий, в частности, в ситуации, когда война развязана, продолжают звучать призывы к ее ведению; в ситуации развязывания войны звучат призывы к ее финансовой и иной поддержки и т.д. В силу этого считаем возможным предложить законодателю обсудить вопрос о некотором расширении сферы применения ст. 354 УК, распространяя ее действие на призывы к планированию, подготовке, развязыванию и ведению агрессивной войны (это предложение поддержали 48% опрошенных респондентов).
Субъективная сторона анализируемого преступления не вызывает особых проблем, деяние может быть совершенно только умышленно: виновный осознает общественную опасность своих действий.
Относительно субъекта преступления, заметим, что, согласно закону, к ответственности по ст. 354 УК могут быть привлечены любые вменяемые лица в возрасте от 16 лет. В тоже время ч. 2 ст. 354 УК дифференцирует ответственность лиц, которые занимают государственные должности РФ или государственные должности субъектов РФ. Круг лиц, относящихся к данной категории, проанализирован в науке достаточно детально.[238] А потому, не останавливаясь на нем подробно, заметим лишь, что такое его ограничение не вполне соответствует задачам борьбы с преступностью и принципам уголовного права. Полагаем, что в основании дифференциации ответственности отдельных категорий лиц за пропаганду войны должен быть положен признак значимости, популярности этих лиц, обусловливающий высокую степень восприятия и доверия населения к пропагандируемой информации. В силу этого мы считаем перечень лиц в части второй ст. 354 УК неоправданно суженным, учитывая, что сильное психологическое воздействие на сознание людей могут иметь не только высказывания высших государственных чиновников, но, например, и общественных деятелей. В итоге представляется, что вполне допустимо и оправданно усиление ответственности за призывы к войне лиц, являющихся государственными или общественными деятелями.
Рассуждая над проблемами дифференциации ответственности за пропаганду войны, заметим, что в традициях многих стран усиливать ответственность за пропаганду войны непосредственно против собственного государства. Полагаем, что такой опыт вполне заслуживает внимания, поскольку пропаганда войны против России, совершенная гражданами России или иными лицами, представляет гораздо большую опасность для территориальной неприкосновенности и политической независимости России, что должно найти отражение и на квалификации, и на наказании. С предложением о внесении соответствующих изменений в УК в связи с этим высказали согласие 85% опрошенных респондентов.
Подводя итог анализу законодательных положений относительно ответственности за приобретение территории путем угрозы или применения силы, попытаемся сформулировать собственные предложения относительно их совершенствования. Считаем, что соответствующие нормы УК РФ могут быть сконструированы следующим образом.
Статья 353. Планирование, подготовка, развязывание или ведение войны
1. Планирование или подготовка агрессивной войны или войны в нарушение международных договоров, - наказывается....
2. Развязывание или ведение агрессивной войны, а равно ведение войны в нарушение международных договоров, - наказывается...
Примечание:
1. Агрессия – есть применение с агрессивным намерением, в нарушение Устава ООН, вооруженной силы одним государством против суверенитета, территориальной неприкосновенности или политической независимости другого государства.
2. Война в нарушение международных договоров – это война, начатая на законном основании, в процессе ведения которой нарушаются правила и обычаи войны.
3. Ответственность за преступление, предусмотренное в настоящей статье, несут должностные лица, государственные служащие, не являющиеся должностными лицами, государственные и общественные деятели, лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих или иных организациях.
Статья 354. Пропаганда войны
1. Пропаганда агрессивной войны, в какой бы форме она не велась, - наказывается...
2. Пропаганда агрессивной войны против Российской Федерации, а равно пропаганда агрессивной войны, совершенная с использованием средств массовой информации либо государственным или общественным деятелем, - наказывается...
§ 2. Ответственность за нарушение неприкосновенности государственных границ
Государственная граница Российской Федерации, согласно ст. 1 Закона «О государственной границе»[239], представляет собой линию и проходящую по этой линии вертикальную поверхность, которые определяют пределы государственной территории (суши, вод, недр и воздушного пространства) Российской Федерации, то есть пространственный предел действия государственного суверенитета Российской Федерации.
В силу этого справедливо и обоснованно, что на протяжении многих веков границы российского государства являются предметом его особой заботы, важным фактором обеспечения безопасности от различных угроз. «Политическое, экономическое и военное значение охраны и защиты Государственной границы РФ до сих пор не потеряло своей актуальности. При этом всегда в основе деятельности органов государства, ответственных за неприкосновенность его границ, определяющую и регулирующую роль играло право, его международный и внутренний аспекты. Именно нормы права устанавливают и закрепляют от имени государства отношения с сопредельными странами, а также с государственными органами, общественными организациями, частными структурами и отдельными гражданами своей страны в сферах, связанных с соблюдением режимно-правовых норм на Государственной границе».[240]
Среди правовых норм, определяющих статус государственных границ, приоритетное значение имеют нормы международного права, в которых формулируются важнейшие принципы нерушимости и неприкосновенности границ.
Суть принципа нерушимости государственных границ состоит в признании существующих границ и в отказе от любых попыток посягательств на них. Согласно провозглашенному в Заключительном Акте Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе (1975 г.) третьему принципу, которым государства – участники должны руководствоваться во взаимоотношениях, «государства рассматривают как нерушимые все границы друг друга, как и границы всех государств в Европе, и поэтому они будут воздерживаться сейчас и в будущем от любых посягательств на эти границы; они будут, соответственно, воздерживаться также от любых требований или действий, направленных на захват и узурпацию части или всей территории любого государства-участника». Нерушимость границ провозглашена Российской Федерацией в качестве одного из принципов, которым она руководствуется при установлении и изменении прохождения своей государственной границы, установлении и поддержании отношений с иностранными государствами на Государственной границе, а также регулировании правоотношений в приграничных районах (акваториях) Российской Федерации и на путях международных сообщений, пролегающих на российской территории. Таким образом, сфера действия этого принципа принадлежит преимущественно международному и административному праву в части установления либо изменения Государственной границы.
Принцип неприкосновенности государственных границ означает неприкосновенность самой линии Государственной границы на местности, запрещение пересечения границы без разрешения властей или вне установленных правил.[241] Иными словами, сфера действия этого принципа распространяется на режим уже установленной границы, а потому он имеет непосредственное отношение и к уголовному праву как инструменту охраны основополагающих социальных ценностей, к которым, несомненно, относится и граница. При этом, очевидно, что неприкосновенность Государственной границы тесно смыкается с принципом неприкосновенности и целостности государственной территории, а потому и посягательства на неприкосновенность границы рассматриваются нами в контексте уголовно-правового обеспечения территориальной неприкосновенности.
Масштабы стоящей перед нашим государством проблемы обеспечения безопасности границы впечатляют. Сегодня Россия граничит с 16 странами; протяженность ее Государственной границы составляет более шестидесяти тысяч километров, в том числе сухопутной – 14509 км., морской – 38807 км., речной – 7141 км., озерной – 475 км. На Государственной границе России более 400 пунктов пропуска, через которые ежегодно пересекает границу не менее 8 миллионов единиц транспортных средств, 63 миллиона физических лиц, в том числе 17 миллионов иностранных граждан.[242]
При этом современная обстановка на границах России далека от оптимальной. В военно-политической области наблюдается активизация разведывательно-подрывной деятельности спецслужб с территории сопредельных государств, обострение территориальных проблем с государствами ближнего и дальнего зарубежья; в экономической сфере отмечается прогрессирующая тенденция расхищения национальных богатств, особенно в примыкающей к границе исключительной экономической зоне и зоне континентального шельфа; в национально-этнической области возрастает опасность расширения межнациональных конфликтов и дестабилизации обстановки в пограничных районах; нарастают миграционные потоки.[243]
Государство осознало и признало эти угрозы. В частности, согласно Концепции национальной безопасности, утвержденной Указом Президента от 17. 12. 1997 г. (с посл. изм.), среди основных угроз национальной безопасности в международной сфере отмечается возникновение и эскалация конфликтов вблизи государственной границы Российской Федерации и внешних границ государств - участников Содружества Независимых Государств.[244] Военная доктрина России, утвержденная Указом Президента от 21. 04. 2000 г., среди основных внешних военных угроз называет наличие очагов вооруженных конфликтов, прежде всего вблизи государственной границы Российской Федерации и границ ее союзников; создание (наращивание) группировок войск (сил), ведущее к нарушению сложившегося баланса сил, вблизи государственной границы Российской Федерации и границ ее союзников, а также на прилегающих к их территориям морях. Одной из целей внешней политики, согласно Концепции внешней политики России, объявлено формирование пояса добрососедства по периметру российских границ, содействие устранению имеющихся и предотвращению возникновения потенциальных очагов напряженности и конфликтов в прилегающих к Российской Федерации регионах.[245]
В реализации государственных задач по охране неприкосновенности Государственной границы важную роль играют положения уголовного законодательства. В главе 32 УК РФ «Преступления против порядка управления» охране границ посвящены две статьи: ст. 322 «Незаконное пересечение Государственной границы РФ» и ст. 323 «Противоправное изменение Государственной границы РФ».
Наряду с ними законом в Главе 27 «Преступления против безопасности движения и эксплуатации транспорта» предусмотрена ответственность за нарушение правил международных полетов (ст. 271). Вопрос о местоположении и объекте данного преступления в уголовно-правовой науке решается неоднозначно. В период действия УК РСФСР 1960 года, относившего данное преступление к группе «иных государственных преступлений», А. А. Игнатьев указывал, что его непосредственным объектом является «установленный порядок международных полетов, обеспечивающий безопасность движения воздушного транспорта»,[246] в то время как П. Ф. Тельнов, классифицируя иные государственные преступления по непосредственному объекту, относил нарушение правил международных полетов к группе преступлений, посягающих на основы государственного управления в области обеспечения обороноспособности страны.[247] В наши дни И. М. Тяжкова, исходя из местоположения статьи 271 в структуре УК, считает, что объектом данного преступления является «установленный порядок международных полетов..., обеспечивающий безопасность движения воздушного транспорта».[248] В тоже время А. И. Коробеев указывает, что «общественная опасность комментируемого преступления состоит в том, что оно нарушает суверенитет России над ее воздушным пространством, создает угрозу неприкосновенности Государственной границы, подрывает обороноспособность страны, может породить возникновение межгосударственных конфликтов», а потому «непосредственным объектом преступления, предусмотренного ст. 271 УК, следует признать неприкосновенность Государственной границы России».[249] Равным образом В. И. Жулев пишет, что «объектом преступного посягательства в данном случае является не столько безопасность движения воздушных транспортных средств, сколько порядок осуществления международных полетов, общественные (в том числе международные) отношения, связанные с неприкосновенностью государственных границ».[250] А. И. Чучаев признает неприкосновенность государственных границ факультативным объектом анализируемого преступления, определяя основным – безопасность воздушного движения.[251]
Неопределенность в характеристике объекта данного преступления приводит ученых к мысли о возможности изъятия ст. 271 либо из текста УК РФ вообще, либо, как минимум, из текста главы 27 УК. Так, С. В. Трофимов, предлагая исключить ст. 271 из УК, пишет, что она не имеет самостоятельного значения, поскольку является специальным составом ст. 322 «Незаконное пересечение Государственной границы»; «то обстоятельство, что пересечение границы происходит с использованием воздушного транспорта, характеризует лишь способ такого посягательства».[252] Встречается аргументация и иного рода. А. И. Коробеев, считая, что ст. 263 УК «охватывает все без исключения случаи нарушения правил безопасности движения и эксплуатации летательных аппаратов как национального, так и международного характера, как на внутренних, так и на международных авиалиниях», что «нарушение правил международных полетов лишь одна из разновидностей нарушения правил безопасности движения и эксплуатации воздушного транспорта, о которых речь идет в ст. 263 УК», указывает, что для полноценной охраны общественных отношений, связанных с обеспечением безопасности функционирования воздушного транспорта, вполне достаточно ст. 263 УК и потому предлагает исключить данную статью из главы 27 (при этом автор, к сожалению, не определяет иного места для данной статьи).[253] И. М. Тяжкова также выступает за декриминализацию рассматриваемого преступления, «так как при наступлении общественно опасных последствий, указанных в ст. 263 «Нарушение правил международных полетов» должно квалифицироваться именно по этой статье. Если же при нарушении правил международных полетов происходит незаконное пересечение границы, ответственность должна наступать по ст. 322».[254]
На наш взгляд, специфика нарушаемых в процессе совершения преступления правил не позволяет говорить о возможности исключения ст. 271 из текста УК. Для обоснованного решения вопроса необходимо выяснить соотношение содержания таких понятий, как, с одной стороны, «правила пересечения Государственной границы», «правила безопасности движения и эксплуатации воздушного транспорта» и с другой стороны, - «правила международных полетов».
Правила пересечения Государственной границы – достаточно широкий перечень предписаний, которые содержатся в целом ряде нормативных актов и, в первую очередь, в Законе «О государственной границе». Кроме того, в зависимости от того, кто или что пересекает границу, дополнительные правила ее пересечения излагаются: для пересечения границы физическими лицами - в Законах «О порядке выезда из РФ и въезда в РФ» (1996 г.), «О правовом положении иностранных граждан в РФ» (2002 г.); для ввоза и вывоза через границу растений – в Законе «О карантине растений» (2000 г.); для пересечения границы грузами, товарами - в Таможенном Кодексе (1993 г.); для пересечения границы воздушными судами - в Воздушном Кодексе (1997 г.) и т. д. Заметим, что в ст. 322 УК речь идет исключительно о пересечении Государственной границы физическими лицами – гражданами РФ, иностранцами, лицами без гражданства; нарушение же правил перемещения через государственную границу воздушных судов данной статьей не охватывается, а потому приведенное выше мнение И. М. Тяжковой о квалификации незаконного пересечения границы в процессе международного полета по ст. 322 УК представляется неоправданным.
Правила безопасности движения и эксплуатации воздушного транспорта также сосредоточены в целом ряде нормативных документов: Воздушном Кодексе (1997 г.), Положении о Федеральной авиационной службе России (1996 г.), Положении о единой системе управления воздушным движением РФ (1994 г.), Положении о федеральной системе обеспечения защиты деятельности гражданской авиации от актов незаконного вмешательства (1994 г.) и др. Их основное предназначение состоит в том, чтобы обеспечить безопасность пассажиров и членов экипажа воздушного судна во время полета и пребывания на борту; и распространяют они свое действие как на полеты российских, так и иностранных судов в воздушном пространстве России.
Правила международных полетов, на наш взгляд, являются частью предписаний относительно правил пересечения государственной границы и пребывания на территории России, поскольку регламентируют порядок пересечения границы и пролета в воздушном пространстве воздушных судов, выполняющих международные полеты. Эти правила не регламентируют собственно безопасность полетов, что признает и сам законодатель, не предусмотрев в ст. 271 УК в качестве основного или квалифицирующего признака наступление общественно опасных последствий, аналогичных тем, которые предусмотрены в ст. 263 УК. Очевидно, что если в процессе нарушения правил международных полетов одновременно нарушаются правила безопасности движения или эксплуатации воздушного транспорта и наступают причинно с этим связанные последствия в виде вреда здоровью, смерти или крупного ущерба, содеянное должно быть квалифицировано по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 263 и 271 УК РФ; применение исключительно ст. 263 УК не будет отражать специфики содеянного в частности нарушения правил пересечения границы и пролета над территорией РФ. Если же в результате нарушения правил международных полетов не наступят указанные последствия применяется только ст. 271 УК; применение ст. 322 УК вместе со ст. 271 УК, с одной стороны - излишне, так как правила международных полетов включают правила пересечения границы, а с другой стороны – невозможно, поскольку ст. 322 не охватывает случаев пересечения границы воздушными судами.
Таким образом, нарушение правил международных полетов «не укладывается» ни в состав, предусмотренный ст. 263, ни в состав, предусмотренный ст. 322. Однако если рассматривать правила международных полетов в качестве части правил пересечения границы и пребывания на территории России, очевидно, что объект нарушения правил международных полетов по своей социальной сущности гораздо ближе к объекту незаконного пересечения границы, нежели к объекту транспортных преступлений.
Однако, перемещение данного преступления в главу о преступлениях против порядка управления наряду с преступлениями, предусмотренными ст. 322 «Незаконное пересечение Государственной границы Российской Федерации», ст. 323 «Противоправное изменение Государственной границы Российской Федерации», на наш взгляд, также вряд ли оправданно. Дело в том, что дополнительный объект всех этих преступлений – территориальная целостность и неприкосновенность государства (неприкосновенность государственных границ) представляет собой более ценное социальное благо по сравнению с безопасностью транспорта и порядком управления. Рассуждая аналогичным образом и рассматривая проблему объекта преступлений, предусмотренных ст. 322 и ст. 323 УК, С. В. Дьяков предлагает считать им внешнюю безопасность государства, в связи с чем, перенести данные преступления в главу 29 УК.[255] Понятие государственной безопасности как объекта уголовно-правовой охраны сформулировано в науке уголовного права. В частности, С. В. Дьяков пишет, что под государственной безопасностью следует понимать «состояние стабильности, прочности и защищенности конституционного строя от тех источников опасности, которые реально имеются в современных условиях перехода Росси к новому общественно-экономическому строю».[256]
Принимая во внимание, что территориальная целостность и неприкосновенность выступают составной частью суверенитета государства, посягательства на них разумно рассматривать в качестве преступлений против государства. В силу этого вполне можно согласиться с мнением С. В. Дьякова о целесообразности переноса предусмотренных ст. 322 и 323 УК деяний в главу 29 УК, с уточнением о необходимости в таком случае переноса в эту же главу и деяния, предусмотренного ст. 271 УК.
Однако возможен и иной, более «радикальный» подход к структурному оформлению преступлений против неприкосновенности границ России. В решении вопроса относительно объекта деяний, связанных с нарушением законодательства о Государственной границе, и их места в структуре УК может оказаться полезен опыт составления последнего Кодекса об административных правонарушениях, где административные правонарушения в области защиты Государственной границы Российской Федерации и обеспечения режима пребывания иностранных граждан или лиц без гражданства на территории Российской Федерации выделены в самостоятельную главу (Главу 18) и помещены после главы о правонарушениях, посягающих на институты государственной власти, и перед главой о правонарушениях против порядка управления. Учитывая этот опыт, можно предложить законодателю предусмотреть в УК РФ самостоятельную главу, например, главу 311, в которой сконцентрировать преступные деяния, посягающие на неприкосновенность Государственной границы. В не могли бы войти предписания, содержащиеся сейчас в статьях 271, 322, 323 УК РФ. (Кроме того, можно предложить обсудить вопрос о перенесении в эту главу преступлений, предусмотренных ст. 188 «Контрабанда», ст. 190 «Невозвращение на территорию Российской Федерации предметов художественного, исторического и археологического достояния народов Российской Федерации и зарубежных стран», - однако, это уже выходит за рамки настоящего исследования). С данным предложением были согласны 54% опрошенных респондентов.
Итак, предписания статей 271, 322, 323 УК необходимо рассматривать как блок правовых норм, связанных общностью объекта посягательства.
Поскольку вопрос относительно объекта нарушения правил международных полетов был рассмотрен нами выше, обратим внимание на понимание объекта преступлений, предусмотренных ст. 322 и 323 УК, в отечественной науке. Палитра мнений по данному вопросу достаточно разнообразна. Так, П. Ф. Тельнов определял объектом незаконного выезда за границу и незаконного въезда в СССР (ст. 83 УК РСФСР) обороноспособность страны.[257] З. А. Незнамова, Н. Г. Иванов, классифицируя преступления против порядка управления, относят рассматриваемые деяния к посягательствам на общественные отношения, связанные с обеспечением режима Государственной границы[258] (заметим, что эта точка зрения имеет и нормативное подтверждение, поскольку согласно ст. 43 Закона «О государственной границе» уголовную и административную ответственность несут лица, виновные в нарушении правил режима Государственной границы, пограничного режима и режима в пунктах пропуска через Государственную границу»). А. Р. Саруханян определяет различные объекты для рассматриваемых преступлений: незаконное пересечение границы, по его мнению, посягает на содержание управленческой деятельности, а противоправное изменение Государственной границы – на предметы управленческой деятельности.[259] В. И. Земцов также полагает, что данные преступления имеют различные непосредственные объекты: в ст. 322 им выступает порядок пересечения государственной границы, установленный законами и международными соглашениями в целях обеспечения пограничной безопасности РФ; а в ст. 323 – неприкосновенность государственной границы.[260] Широко представлена в науке и группа ученых, определяющих эти преступления как посягательства на неприкосновенность Государственной границы (А. В. Кладков,[261] Н. М. Иванов, В. П. Овчинникова,[262] А. А. Игнатьев[263] и др.).
На наш взгляд, в определении объекта анализируемых преступлений следует отдать предпочтение последней из представленных позиций. Неприкосновенность Государственной границы, предполагающая ее неизменность, нерушимость и незыблемость, означает не только запрет на изменение линии границы (как считает В. И. Земцов), но и недопустимость произвольного пересечения границы, поскольку и то, и другое нарушают суверенные права России на неприкосновенность ее территории.
Как видим, рассматриваемые преступления отчетливо подразделяются на две группы: преступление, связанное с изменением линии границы (ст. 323), и преступления, связанные с противоправным пересечением границы (ст. 271, 322). Заметим, что преступления последней группы можно рассматривать как нарушающие территориальную неприкосновенность России лишь в случае их совершения иностранными гражданам или лицами без гражданства, поскольку незаконное пересечение государственной границы собственными гражданами не способно причинить вреда данному объекту.
Все три посягательства справедливо отнести к группе преступлений со смешанной противоправностью, а диспозиции, их описывающие – к бланкетным, поскольку для квалификации всех обозначенных преступлений необходимо обращение к нормативно-правовым актам неуголовно-правового характера,[264] в первую очередь – к административно-правовым и международно-правовым. В связи с этим при квалификации преступлений со смешанной противоправностью следует учитывать: а) особенности взаимоотношений норм международного и национального права, вытекающие из содержания ст. 15 Конституции РФ; б) специфику административно-правового регулирования общественных отношений, заключающуюся в наличии сложной иерархической системы административно-правовых актов; в) подлинность и пределы действия неуголовно-правовых актов. Учитывая, что особенности квалификации преступлений со смешанной противоправностью требует самостоятельного научного анализа, ограничимся характеристикой предусмотренных в УК РФ объективных и субъективных признаков составов преступлений, нарушающих неприкосновенность Государственной границы.
Объективная сторона противоправного изменения Государственной границы включает в себя несколько альтернативных действий: изъятие, перемещение или уничтожение пограничного знака.
Пограничный знак представляет собой специальный предмет для обозначения Государственной границы на местности и в структуре состава преступления занимает место предмета преступления.
В соответствии со ст. 6 Федерального закона РФ «О Государственной границе Российской Федерации» на местности граница обозначается ясно видимыми пограничными знаками. Описание и порядок установки пограничных знаков определяются международными договорами и решениями правительства Российской Федерации.
На суше государственная граница обозначается, как правило, пограничными знаками, состоящими из трех составляющих их элементов – двух пограничных столбов и центрового промежуточного столбика, установленного непосредственно на линии границы. Каждый пограничный столб имеет номер данного пограничного знака и герб соответствующего государства. Иногда обозначение Государственной границы на суше осуществляется одинарными пограничными знаками, а также с помощью концов (пограничных маяков), пирамид, курганов и других знаков.
На реках (ручьях), по которым проходит Государственная граница, она обозначается, как правило, пограничными знаками, состоящими из двух столбов, устанавливаемых по обоим берегам реки (ручья). В местах, где граница переходит с водного участка на сухопутный или наоборот, государственная граница обозначается створными пограничными знаками, состоящими из четырех элементов – трех пограничных столбов и одного центрового столбика.
На озерах и водохранилищах, которые Государственная граница пересекает по прямой линии и где расстояние между противоположными берегами сравнительно небольшое (в пределах видимости), граница обозначается обычными пограничными знаками, устанавливаемыми на противоположных берегах. Если же озера и водохранилища, по которым проходит Государственная граница, достаточно широки и граница имеет повороты на этих водоемах, стороны обозначают ее створными знаками либо буями и вехами.
Во всех случаях установка пограничного знака осуществляется в точке, координаты которой определены с требуемой точностью (как правило, на геофизической основе), с нанесением его местоположения на карту.
Государственная граница на море, как правило, пограничными знаками не обозначается. Однако в отдельных случаях по соглашению сторон такое обозначение имеет место. Для этой цели используются морские буи, вехи, а также створные знаки.
Любой из вышеперечисленных знаков, обозначающих на местности пределы государственной территории, может рассматриваться в качестве предмета преступления, предусмотренного ст. 323 УК РФ.
По конструкции объективной стороны состав противоправного изменения Государственной границы определен законодателем как формальный, то есть последствия указанных в диспозиции ст. 323 УК действий находятся за рамками состава преступления и не требуются для квалификации.
Понимание действий, образующих объективную сторону состава преступления, не вызывает сложностей в науке и на практике. Под изъятием пограничного знака понимается его извлечение (например, из грунта) или снятие (например, с опоры) без установки на новом месте. Перемещением пограничного знака называется его изъятие с последующей установкой на новом месте. Уничтожением следует признавать необратимое разрушение пограничного знака, которое не позволяет идентифицировать его как пограничный знак и использовать по прямому назначению.[265]
Обязательным признаком указанных действий является их противоправность, что позволяет, как отмечалось, оценить диспозицию ст. 323 УК как бланкетную, поскольку для квалификации содеянного всегда необходимо обращения к тем нормативно-правовым актам, которые устанавливают легальный порядок установки, перемещения, уничтожения пограничных знаков. Этот порядок согласно ст. 6 Закона «О Государственной границе» определяется международными договорами Российской Федерации и решениями правительства РФ. В связи с этим считаем необходимым отметить некоторые погрешности в законодательной технике при описании признаков объективной стороны анализируемого преступления. Название статьи 323 говорит о «противоправном изменении» границы, а в содержании диспозиции части первой речь идет об определенных действиях, совершенных «в целях противоправного изменения».
Указание на цель совершения действий в качестве обязательного признака состава преступления (чего не было в предшествующем УК) вызвало неоднозначную реакцию в науке. Ряд ученых поддерживает законодательное решение. Так, В. С. Комиссаров отмечает, что совершение приведенных в диспозиции действий из хулиганских побуждений или по другим мотивам не образует преступления, предусмотренного ст. 323 УК.[266] С. В. Максимов указывает, что умышленное уничтожение или повреждение пограничного знака с иными целями при отсутствии отягчающих обстоятельств квалифицируется по ч. 1 ст. 167 УК.[267] Однако есть и иной взгляд на проблему. В частности, В. И. Земцов пишет, что «в анализируемой норме специальная цель указана без достаточных оснований. Изменить государственную границу только путем изъятия, перемещения или уничтожения пограничного знака практически и юридически невозможно».[268] Полагаем, что последняя точка зрения выглядит более убедительной, учитывая, что установление или изменение границы осуществляется в результате заключения международных договоров, а не в результате изъятия или перемещения пограничных знаков. Однако исключение из текста статьи 323 УК указания на цель не решает проблемы отграничения противоправного изменения Государственной границы от правомерного, с одной стороны, а с другой – отграничения этого преступления от смежных составов. Нам представляется, что законодателю следовало бы трансформировать противоправность изменения границы из субъективного признака состава преступления – в объективный, для чего воспроизвести в диспозиции указание на противоправный характер действий виновного. В этом случае признак противоправности изъятия, перемещение или уничтожения пограничных знаков будет отграничивать преступление от законного изменения границы. От составов преступлений против собственности (хищений и умышленного уничтожения или повреждения чужого имущества) состав противоправного изменения Государственной границы будет отличаться характеристикой объекта, предмета и субъективной стороны.
Изложенное позволяет говорить и о необходимости изменения названия статьи 323 УК. Поскольку при изъятии, перемещении или уничтожении пограничного знака изменение границы не происходит, целесообразно данное преступление обозначить как противоправное изменение обозначения Государственной границы. С предложениями об изменении названия статьи 323 УК и исключения цели из описания признаков состава соответствующего преступления высказали согласие 87% опрошенных респондентов.
Субъективные признаки основного состава противоправного изменения Государственной границы не вызывают проблем. Субъектом данного преступления может быть лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста, независимо от его гражданской принадлежности. Относительно формы вины заметим, что включение в текст диспозиции статьи указания на цель совершения действий (равно как и в предлагаемом варианте изменения статьи указание на противоправный характер действий), формальный состав преступления исключают постановку вопроса о возможности совершения данного преступления по неосторожности; оно может быть выполнено только умышленно.
В числе квалифицирующих признаков состава анализируемого преступления законодатель называет наступление тяжких последствий.[269] К таковым обычно причисляют нарушения нормального функционирования участка Государственной границы, вызванное этим существенное нарушение конституционных прав граждан, срыв сроков выполнения международного договора, причинение крупного имущественного ущерба.[270] Установление характера и степени тяжести наступивших последствий – дело факта, определить их исчерпывающий перечень в доктринальных разработках невозможно. Однако общие правила оценки тяжести наступивших последствий теорией предлагаются. В частности, А. И. Рарог указывает, что в случае, когда последствия определены в диспозиции УК как тяжкие, усмотрение правоприменителя в части определения характера последствий должно быть ограничено рамками видового объекта преступления.[271] Н. Ф. Кузнецова в этой связи обращает внимание на то, что тяжесть последствий зависит исключительно от характера и степени вредных изменений в объекте посягательства; другие элементы состава (форма вины, способ действия, субъект) непосредственно не влияют на эту оценку.[272] В. Н. Кудрявцев обращает внимание на то, что уяснить степень тяжести наступивших последствий в известной мере можно с помощью сравнения санкций, установленных за совершение различных преступлений.[273] Таким образом, мы можем заключить, что тяжкие последствия в смысле ст. 323 УК – это вред, причиняемый неприкосновенности Государственной границы, порядку управления в сфере обеспечения безопасности границы, режиму Государственной границы, государственной собственности на границе.
В рамках анализа данного признака представляется необходимым рассмотреть вопрос о форме вины субъекта в отношении наступивших последствий. Как определено практикой применения уголовного закона[274] (это мнение не оспаривается и наукой) форма вины в преступлении определяется психическим отношением виновного к наступившим последствиям, как признаку состава преступления. В части второй ст. 323 УК законодатель не указывает форму вины в отношении последствий противоправного изменения границы. Такое решение актуализирует давно ведущийся в науке спор относительно содержания психического отношения виновного к квалифицирующим последствиям в составе умышленного преступления. В. Г. Макашвили считает, что оно может быть только неосторожным,[275] В. Н. Кудрявцев указывает, что в умышленном преступлении каждый объективный признак состава должен осознаваться,[276] А. И. Рарог полагает, что при отсутствии в диспозиции нормы прямого указания на форму вины в отношении последствия, она может быть либо умышленной, либо неосторожной, при этом квалификация деяния (как единичного преступления или совокупности) будет зависеть от законодательной оценки степени тяжести умышленного или неосторожного последствия, взятого самого по себе, и степени опасности преступления, квалифицированного данным последствием.[277]
Соглашаясь с последним вариантом определения формы вины, считаем возможным отметить, что: 1) если при противоправном изменении границы виновный обнаруживает неосторожное отношение к наступающим тяжким последствиям, то содеянное им преступление необходимо рассматривать как преступление, совершенное с двумя формами вины, при условии, что наступление данных тяжких последствий по неосторожности само по себе рассматривается законодателем как преступление; 2) если наступление данных последствий по неосторожности, взятое само по себе, не образует самостоятельного состава преступления, то, очевидно, что квалификация по ч. 2 ст. 323 УК будет невозможна в силу невысокой степени общественной опасности этих последствий, отсутствия у них признака тяжести; 3) если наступление тяжких последствий желалось или допускалось виновным, содеянное им следует рассматривать как умышленное преступление (либо квалифицировать по совокупности, если умышленно причиненные последствия сами по себе оцениваются законодателем как более опасные, нежели это предусмотрено санкцией ч. 2 ст. 323 УК). Таким образом, преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 323 УК, может быть совершено либо умышленно, либо с двумя формами вины.
Следующая группа преступлений против неприкосновенности Государственной границы связана с нарушением правил ее пересечения.
В ст. 271 УК речь идет о нарушении правил международных полетов: несоблюдении указанных в разрешении маршрутов, мест посадки, воздушных ворот, высоты полета или ином нарушении правил; иными словами о нарушении правил перемещения через государственную границу и пролета над территорией России воздушных судов, совершающих международный полет.
Согласно ст. 79 Воздушного Кодекса России международный полет воздушного судна - это полет воздушного судна в воздушном пространстве более чем одного государства, иными словами, это полет, связанный с пересечением государственной границы. Международный полет – есть ни что иное как международная воздушная перевозка, определение которой содержится в ст. 1 Международной конвенции для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок (Варшава, 1929 г., с посл. изм. и доп.): «Международной перевозкой в смысле настоящей Конвенции называется всякая перевозка, при которой, согласно определению Сторон, место определения и место назначения вне зависимости от того, имеются или нет перерыв в перевозке или перегрузка, расположены либо на территории двух Высоких Договаривающихся Сторон, либо на территории одной и той же Высокой Договаривающейся Стороны, если остановка предусмотрена на территории другого государства, даже если это Государство не является Высокой Договаривающейся Стороной. Перевозка без подобной остановки между двумя пунктами, находящимися на территории одной и той же Высокой Договаривающейся Стороны, не рассматривается в смысле настоящей Конвенции как международная».[278]
Международные полеты воздушных судов выполняются на основе международных договоров Российской Федерации или разрешений, выдаваемых в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Основным международным документом, регламентирующим процедуру международных полетов, является Чикагская конвенция 1944 года о международной гражданской авиации,[279] имеющая на сегодняшний день 18 приложений, в том числе второе и третье приложения к Конвенции, посвященные специально правилам полета.
Воздушный кодекс РФ установил, что правила международных полетов воздушных судов, аэронавигационная информация относительно международных воздушных трасс, международных аэропортов и открытых для международных полетов воздушных судов аэродромов, а также другая информация, необходимая для осуществления международных воздушных сообщений, публикуются в Сборнике аэронавигационной информации Российской Федерации.
Взлет и посадка воздушных судов Российской Федерации и воздушных судов иностранных государств при выполнении международных полетов в воздушном пространстве Российской Федерации производятся в международных аэропортах и на открытых для международных полетов воздушных судов аэродромах, за исключением случаев, установленных законодательством Российской Федерации.
Порядок пересечения границы РФ воздушными судами определен ст. 9 Закона «О Государственной границе», согласно которой воздушные суда пересекают Государственную границу по специально выделенным воздушным коридорам пролета с соблюдением правил, устанавливаемых Правительством Российской Федерации и публикуемых в документах аэронавигационной информации. Пересечение Государственной границы вне выделенных воздушных коридоров, кроме случаев, специально указанных в законе и связанных, в первую очередь, с ситуациями крайней необходимости, допускается только по разрешению Правительства Российской Федерации. Воздушным судам при следовании от Государственной границы до пунктов пропуска через Государственную границу и обратно, а также при транзитном пролете через воздушное пространство Российской Федерации запрещаются (кроме случаев, предусмотренных Законом):
а) посадка в аэропортах, на аэродромах Российской Федерации, не открытых Правительством Российской Федерации для международных полетов;
б) вылет из аэропортов, с аэродромов Российской Федерации, не открытых Правительством Российской Федерации для международных полетов. В отдельных случаях при выполнении специальных международных полетов вылет воздушных судов из Российской Федерации, а также их посадка после влета в Российскую Федерацию могут производиться в аэропортах, на аэродромах Российской Федерации, не открытых для международных полетов, только по разрешениям Министерства транспорта Российской Федерации или Министерства обороны Российской Федерации, согласованным с Федеральной службой безопасности Российской Федерации, Государственным таможенным комитетом Российской Федерации и Министерством здравоохранения Российской Федерации;
в) залет в запретные для полетов районы, о которых сообщено для всеобщего сведения;
г) другие действия, запрещенные законодательством Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации.
Весьма широкий перечень нормативных актов, регламентирующих процедуру международного полета и их разноуровневый характер, безусловно, затрудняют процесс квалификации рассматриваемого преступления. При этом следует обратить внимание, что, несмотря на открытый перечень нарушений правил в ст. 271 УК, не всякое нарушение правил международных полетов может быть квалифицировано как преступление. Так, если в процессе выполнения международного полета нарушаются правила безопасности движения или эксплуатации воздушного транспорта и наступают последствия в виде вреда здоровью, смерти либо причинения крупного ущерба, ответственность виновных наступает по ст. 263 УК РФ. Если же нарушаются правила, не связанные непосредственно с осуществлением полета (например, правила продажи билетов, выдачи багажных квитанций или багажа, соглашения о тарифах на перевозки и т. д.), ответственность по ст. 271 УК также исключается; в этом случае возможно привлечение виновных к административной ответственности или ответственности по иным статьям УК РФ.
