«В. А. Белов ЗАНИМАТЕЛЬНАЯ ЦИВИЛИСТИКА Очерки по небольшим, но небезынтересным вопросам гражданского права ...»
До самого недавнего времени российское законодательство сохраняло отпечатки того периода. Так, ст. 164.1 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях (Ко-АП) устанавливала, что участие в азартных играх (в карты, рулетку, «наперсток» и другие) на деньги, вещи и иные ценности, а равно принятие ставок частными лицами на спортивных и иных состязаниях являются административными правонарушениями. Определённому контингенту лиц — обвиняемым, подозреваемым и осужденным — играть «в карты и другие азартные игры» просто запрещеноcxxiii
. До недав него времени организация азартных игр, вовлечение в них несовершеннолетних и содержание игорных притонов рассматривались даже как уголовно наказуемые деяния, т. е. преступления ( ст. 208-1, 210 и 226 Уголовного кодекса РСФСР от 27 октября 1960 г.).
Действующим Кодексом РФ об административных правонарушениях запрещается проведение лотерей, тотализаторов (взаимных пари) и других, основанных на риске игр, объектом которых являются выборы, референдум и их результаты в период избирательной кампании или кампании референдума (ст. 5.49), а также наказываются определённые нарушения законодательства о лотереях, а именно — проведение лотереи без разрешения или без направления в установленном порядке уведомления, несвоевременное перечисление целевых отчислений от лотереи, а также их направление на иные цели, чем те, которые предусмотрены законодательством о лотереях, и, наконец, отказ в выплате, передаче или предоставлении выигрыша, а также нарушение порядка и (или) сроков выплаты, передачи или предоставления выигрыша, предусмотренных условиями лотереи (ст. 14.27).
4. «Внимание» российского ГК к играм и пари
Отношение полного государственного неуважения частных прав игроков и участников пари сохранялось вплоть до 1 марта 1996 г., т. е. до вступления в силу упомянутых выше норм ст. 1062 и 1063 ГК. Что же нового эти нормы привнесли?
4.1. Статья 1062 ГК
Нормой ст. 1062 ГК установлено, что «Требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в п. 5 ст. 1063 настоящего Кодекса», т. е. в лотерее, тотализаторе или иных играх, проведенных государством, муниципальными образованиями или третьими лицами по их разрешению.
Обращаем внимание читателей на ряд очевидно вытекающих из данной нормы, но далеко не всеми признанных обстоятельств.
Первое. Цитированная статья говорит о требованиях, т. е. о правомочиях, составляющих центральную часть содержания субъективных обязательственных прав. Следовательно, данная норма, в отличии от предписаний ряда европейских законодательств, прямо признает тот факт, что игры и пари являются юридическими фактами, влекущими возникновение обязательственных правоотношений. Карточный проигрыш влечет обязательство уплатить предмет проигрыша. Проигрыш пари влечет обязательство уплатить то, что являлось ставкой. На гражданские правоотношения из игр и пари распространяются все нормы об обязательственных правоотношениях, включая, в частности, правила о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательств, порядке и принципах исполнения обязательств, перемене лиц в обязательствах, ответственности за нарушение обязательств, обеспечении исполнения и прекращении обязательств. Самое главное следствие данного подхода ГК — неизбежный вывод о том, что имущество, переданное во исполнение обязательства из игры или пари ни при каких условиях не может быть истребовано обратно, за него, а также за убытки, возникшие от исполнения такого обязательства, не должна уплачиваться компенсация, если только иное не предусмотрено законом. Имущество, полученное выигравшим участником или организатором в виде ставки по игре или пари (выигрыш), есть предмет обязательства, т. е. имущество, переданное по эконо мически достаточному и юридически действительному основанию; оно не может рассматриваться как предмет неосновательного обогащения и, следовательно, не может подлежать возврату. «... Переход выигрыша к победителю получает правовое основание. Это придает соглашению об игре свойства правомерного юридического действия, направленного на достижение правовых последствий, т. е. сделки. Заключая такое соглашение и заранее сознавая, что его исполнение не может быть обеспечено в принудительном порядке, участники взаимно рассчитывают на добросовестность друг друга и надлежащее исполнение принятых на себя обязательств. Нет оснований считать такой подход участников неправомерным или необоснованным — ведь в соответствии со ст. 309 ГК обязательства должны исполняться надлежащим образом и при этом в первую очередь в соответствии с условиями самого обязательства»cxxiv. Исключения из этого правила должны быть прямо предусмотрены законом.
ГК совершенно не дает оснований для заключения о том, что «из игр и пари обязательства не возникают». Данный вывод мог бы быть сделан, если бы в ГК содержалась норма, подобная правилу п. 1 ст. 762 Германского Гражданского уложения: «.Из игры и пари обязательство не возникает. Требование о возврате исполненного на основании игры или пари не подлежит удовлетворению, так как обязательство отсутствовало»cxxv
. Никакие обязательства никогда не возникают — вот смысл этой нормы. Но современный ГК взял за основу норму ст. 2539 Проекта Гражданского уложения Российской Империи: «Из игры и пари (битья об заклад) не возникает обязательств, пользующихся судебною защитою»cxxvi
. Об иных обязательствах — не поль зующихся судебной защитой — эта норма ничего не говорит. Заключая от противного мы должны признать, что из игры и пари возникают обязательства, не пользующиеся судебной защитой. Между тем ошибочное суждение о том, что из игр и пари вовсе не возникает никаких обязательств, распространено даже сейчас.
Таково мнение, например, М. И. Брагинского, который пишет, что «Из ст. 1062 и 1063 следует, что игры й'йари считаются действительными сделками только в случаях, прямо предусмотренных этими статьями, и соответственно только в этих случаях подлежат защите. Общим же правилом является признание и игр, и пари обстоятельствами, с которыми не может быть связано возникновение прав и обязанностей у сторон»cxxvii
. При всем уважении к автору мы не можем не отметить просто необъяснимого смешения различных понятий. Тезис о том, что с играми и пари не связывается возникновение прав и обязанностей находится в противоречии с предписанием ст. 1062 ГК, говорящей о требованиях, всегда возникающих из любых игр и любых пари. Недействительными сделки игры и пари могут быть признаны только в случаях, прямо предусмотренных нормами ст. 168-179 и ст. 1062 ГК; по общему же правилу ст. 1062 ГК они являются действительными. То же обстоятельство, что возникающие из игр и пари требования не подлежат судебной защите, никак не связано и не может быть связано с недействительностью игр и пари как сделок.
«Анализ ст. 1062 ГК РФ показывает, что стороны в результате участия в игре или пари не наделяются правами и обязанностями, за исключением случаев, предусмотренных п. 5 ст. 1063 ГК РФ»cxxviii
— пишет другой автор.
В. Рахмилович и Э. Э. Сергеева правильно отмечая, что отношения, возникающие из игр и пари нужно квалифицировать как натуральные обязательства, неожиданно заключают, что «... отсутствие у требований из игр и пари судебной защиты означает, что соглашения об игре и пари не влекут за собой возникновения у их сторон каких-либо обязательств по отношению друг к другу, то есть что такие соглашения не являются гражданско-правовыми договорами»cxxix
(выделено мной. — В. Б.). При этом ими делается две ссылки — на М. М. Агаркова, который действительно не считал натуральные обязательства настоящими, в полном смысле этого слова, гражданско-правовыми обязательствами, а также —на цитируемую выше заметку А. М. Эрделев-ского. Что касается последней, то она совершенно неосновательна: приведенная выше выдержка из нее определённо свидетельствует о том, что её автор занимает по интересующему нас вопросу прямо противоположную позицию. Относительно же взгляда М. М. Агаркова на природу так называемых натуральных обязательств надо отметить, что он не только не является единственно возможным, но и, больше того, является самым нетривиальным и практически не имеет сторонников среди научной общественностиcxxx
. От себя хотим заметить, что причиной этого взгляда стала очевидная нестыковка в части определения предмета спора. Когда М. М. Агарков говорит о невозможности истребовать обратно уплаченное (предоставленное) во исполнение обязательства, лишенного исковой силы, он, очевидно, рассматривает юридическую природу состояний, возникающих после совершения должником такого предоставления. В то же время вопрос о природе натуральных обязательств имеет смысл лишь применительно к такому состоянию, в которых пребывают стороны спорного отношения после истечения исковой давности, но до совершения должником предоставления в соответствии с его условиями; тот же И. Б. Новицкий рассуждает об «обязательстве, по которому право на иск отпало за истечением давности», но по которому исполнение ещё не предоставленоcxxxi. С учетом этого разночтения точки зрения, которые, на первый взгляд, являются несовместимыми, в действительности легко уживаются друг с другом. Именно: после истечения исковой давности обязательство продолжает быть обязательством, хотя и несколько ослабленным в своей санкции (натуральным обязательством). Санкцией в нем является постановление закона, признающее вручение предмета предоставления должником кредитору достаточным основанием для приобретения кредитором этого предмета, хотя бы исполнение и было учинено после утраты обязательством исковой защиты (И. Б. Новицкий). В таком виде оно может существовать сколь угодно долго, например, до тех пор, пока по нему не будет учинено предоставление. Со своим исполнением натуральное обязательство, как и всякое иное, прекращается; в то же время, обратное требование предоставления на том основании, что оно было учинено по обязательству, не имеющему исковой защиты, закон признает безосновательным, т. е. считает получение имущества во исполнение натурального обязательства достаточным основанием для его приобретения кредитором (М. М. Агарков)cxxxii.
Неопределённым следует назвать мнение Т. В. Сойфер, которая пишет следующее: «ГК... устанавливает, что требования, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите.... По общему правилу игры и пари не относятся к обстоятельствам, с которыми связано возникновение прав и обязанностей у их организатора и участников»cxxxiii
. Непонятно, как же все-таки обстоит дело в действительности: то ли игры и пари порождают обязательства, не подлежащие судебной защите, то ли вовсе ничего не порождают.
В вопросе о юридическом значении игр и пари из последней учебной литературы заслуживают похвалы Курс лекций, написанный коллективом авторов Института законодательства и сравнительного правоведенияcxxxiv и учебник гражданского права Санкт-Петербургского университетаcxxxv
— они не содержат заявления о том, что игры и пари не порождают обязательств. Напротив, в частности, отмечается, что законодательство «...не стремится объявить недействительными обязательства, не соответствующие требованиям публичного порядка, боясь создать слишком много препятствий в экономической жизни общества.... Российское гражданское законодательство рассматривает обязательства, возникшие из игр и пари в качестве натуральных»cxxxvi
.
Второе. Норма ст. 1062 различает две сферы общественных отношений, связанных с играми и пари:
1) отношения, связанные с организацией игр и пари и
2) отношения, связанные с участием в играх и пари. Следовательно, сами игры и пари также могут быть разделены на два вида1) с участием организатора («рулетка» в казино, лотерея, тотализатор на скачках или спортивных состязаниях и т. п.) и
2) без участия такового (карточные игры, игры в лото, домино, шахматы, шашки, бильярд и др.).
По приведенным примерам видно, что в играх и пари с участием организатора участники игр и пари не вступают в какие-либо отношения (а значит и правоотношения) между собой, будучи связанными правоотношениями только с организатором игр и пари. Участники игр и пари, проводимых без участия организатора, вступают в правоотношения непосредственно друг с другом. Очевидно, что те и другие отношения подлежат отдельному анализу и должны быть предметом самостоятельной юридической квалификации.
Третье. Перечисленные в статье требования из игр и пари — организатора к участникам игр и пари, требования участников друг к другу и к организатору — как правило не подлежат судебной защите. Это означает, что нарушение обязательств из организации игр и пари, либо обязательств из участия в них, не порождает какого-либо охранительного гражданского правоотношения, содержанием которого было бы право на обращение в суд за защитой нарушенных субъективных прав; т. е. не порождает искового притязания. Защита гражданских субъективных прав из организации игр и пари и участия в них, вопреки ст. 11 ГК, не осуществляется судом (арбитражным или третейским судом). Выигравший не имеет права на иск ни в материальном, ни даже в процессуальном смысле к проигравшему о взыскании ставки в игре или пари. Но сказанное не исключает, однако:
— самозащиты данных субъективных прав — применения способа защиты, не требующего вмешательства суда (ст. 12 и 14 ГК);
— основательности сохранения выигравшим в своей собственности добровольно переданного и фактически полученного выигрыша (см. выше);
—- предъявления требований из игр и пари к зачету (ст. 410-412 ГК)cxxxvii
;
— их уступки (ст. 382-390 ГК)cxxxviii
;
— их реализации в ходе ликвидационного (конкурсного) производства посредством предъявления таковых ликвидационной комиссии (конкурсному управляющему) ликвидируемого должника.
Четвертое. Существует группа игр и пари, переданное по которым имущество рассматривается как неосновательное обогащение и, следовательно, подлежит возврату. В нее входят игры и пари, участие в которых стало следствием влияния (1) обмана, (2) насилия, (3) угрозы или (4) злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари.
Понятия обмана, угрозы, насилия и злонамеренного соглашения, очевидно, по своему содержанию должны соответствовать идентичным понятиям, употребленным в ст. 179 ГКcxxxix
. Рискнем предположить, что и содержание предписания ст. 1062 в этой части совпадает с содержанием ст. 179cxl и означает право лица, принявшего участие в игре или пари под влиянием хотя бы одного из указанных выше факторов, (1) требовать признания игры или пари недействительной сделкой, (2) возврата всего, переданного им в качестве проигрыша другому участнику, либо денежной компенсации предмета проигрыша, а также — (3) возмещения реального ущерба. Очень важным является то обстоятельство, что предъявить подобные требования может только обманутыйcxli
, но не обманувший участник, причем, не всякий обманутый, а только тот, кто что-либо уплатил или совершил в качестве проигрыша.
Например, лицо соглашается играть в карты, полагая, что его партнеры будут играть по правилам, в то время, как последние, используя нанесенные на картах метки и прочие шулерские приемы, получают возможность нарушать правила и, тем самым, недобросовестно содействует собственному выигрышу. Обманутый и вследствие этого проигравший участник имеет право требовать (1) признания соот ветстпвующей игры (пари) недействительной сделкой и (2) возврата переданного или исполненного им предмета проигрыша (разумеется, при условии, что он докажет факт обмана, а также то, что его проигрыш стал следствием этого обмана). Если же проигравший, несмотря на проигрыш, так ничего и не передал выигравшему (ссылаясь, например, на обман с его стороны), исковые требования последнего о взыскании выигрыша удовлетворению подлежать не могут.
Следует сказать, что норма ст. 1062 FK, а вслед за нею и все современные её комментаторыcxlii
, ошибочно считает данную группу играми и пари, требования из которых подлежат судебной защите, приравнивая её тем самым к играм и пари, перечисленным в п. 5 ст. 1063 ГК. Это неверноcxliii
. Требование о возврате проигранного под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения (ст. 1062 ГК) и требование о выдаче выигрыша (п. 5 ст. 1063 ГК) — разные требования. Требований о возврате проигранного, по общему правилу, вообще не возникает, ибо переход имущества во исполнение натуральных обязательств из игр и пари считается основательным. Но возникнув (в случаях, предусмотренных законом, а именно — ст. 1062 ГК) они всегда подлежат судебной защите. Субъектом требования о возврате проигранного является проигравшая сторона, передавшая выигрыш; субъектом корреспондирующей ему обязанности — выигравшая сторона, получившая выигрыш. Наконец, юридическим составом, лежащим в основании возникновения требования о возврате проигранного, является (1) признание состоявшейся игры или пари недействительной сделкой; (2) исполнение проигравшей стороной не существовавшего обязательства.
Требования о выдаче выигрыша, наоборот, по общему правилу, возникают всегда, но не подлежат, судебной защите, если только иное не предусмотрено законом (а именно — п. 5 ст. 1063 ГК). Субъектом требования о выдаче проигранного является выигравший участник; субъектом корреспондирующей обязанности — проигравший. Юридическим фактом, лежащим в основании возникновения требования о выдаче проигранного, является состоявшаяся игра или пари.
Кстати: сказанное выше — о необходимости различения требований о возврате проигранного и о выдаче выигрыша — весьма наглядно иллюстрируется нормами Проекта Гражданского уложения Российской Империи и ряда иностранных законодательств. Так, упомянутый Проект русского Гражданского Уложения (ст. 2542) предусматривал, что «Добровольно уплаченный проигрыш по игре или пари может быть требуем обратно в том лишь случае, если выигравшая сторона действовала недобросовестно»cxliv
. Именно об этом идет речь в ст. 1062 современного российского ГК; совершенно очевидно, что данные требования не имеют ничего общего с требованиями о выдаче выигрыша, подлежащими судебной защите (п. 5 ст. 1063 ГК).
Пятое. Наконец, существует группа игр, требования о выдаче выигрыша из которых подлежат судебной защите. Они перечислены в норме п. 5 ст. 1063 ГК и включают в себя игры, проведенные1) государством (т. е. Российской Федерацией и её субъектами) ;
2) муниципальными образованиями;
3) третьими лицами по разрешению государства или муниципальных образований.
Примерами таких игр, названных в ГК, являются лотерея и тотализатор.
Интересно, что в данном случае ГК говорит только об играх, но не о пари. Сделать вывод о том, сопрягается ли это с действительностью, или нет, возможно только при условии установления понятия об играх и пари с целью четкого их разграничения. Забегая вперед скажем, что по нашему мнению норма должна иметь расширительное толкование, т. е. распространяться как на игры, так и на пари (см. об этом, хотя бы п. 1 ст. 1063 ГК, считающий пари разновидностью игры).
4.2. Статья 1063 ГК
Она включает в себя пять пунктов. Нормы одного из них (п. 5) уже являлись предметом нашего непосредственного внимания. Нормы п. 2-4 сформулированы, главным образом, в расчёте на лотерею и (отчасти) на тотализатор; и о том, и о другом мы скажем несколько позднее. Норма п. 1 гласит, что « Отношения между организаторами... основанных на риске игр — Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, лицами, получившими от уполномоченного государственного или муниципального органа разрешения (лицензии), — и участниками игр основаны на договоре». Имея в виду, что перечисленные в п. 1 ст. 1063 ГК игры и пари являются частным случаем понятия игры и пари вообще, мы должны методом индукции заключить, что отношения между любыми организаторами любых игр и их участниками имеют договорную природу. Вопроса об основании гражданских правоотношений между самими участниками игр и пари ГК не разрешает; его нужно решать в инициативном и самостоятельном порядкеcxlv
.
Сказанное выше позволяет сделать следующий вывод. В соответствии с действующим законодательством по критерию юридического (гражданско-правового) значения нужно четко различать три вида игр и пари:
1) Игры и пари, порождающие обязательства выплаты выигрыша, не подлежащие судебной защите (общее правило);
2) Игры и пари, порождающие обязательства выплаты выигрыша, подлежащие судебной защите (перечислены в п. 5 ст. 1063 ГК);
3). Игры и пари, не порождающие обязательства выплаты выигрыша, как являющиеся недействительными сделками (перечислены в ст. 1062 ГК).
5. Должны ли требования игроков и спорщиков пользоваться судебной защитой?
А почему нет? Действительно, почему? Игра и пари — это договоры, совершенные под отлагательным условием; из этих договоров вытекают права и обязанности имущественного содержания для их участников. Последние юридически равны друг с другом; осуществление прав из договоров игры и пари не может происходить с помощью административных и властных методов. Иными словами, правоотношениям, возникающим из игр и пари, присущи все признаки гражданских обязательственных правоотношений. Почему же правам, составляющим содержание этих правоотношений, законодатель отказывает в судебной защите?
Обращаясь к российской истории мы увидим, что подобная позиция законодателя в отношении обязательств из игр и пари сформировалась не сразу. Первоначально закон никак не регулировал процессов и последствий игр. Начало же такого регулирования оказалось связанным с полицейским запретом проведения игр и пари и участия в них.
Впервые такой запрет встречается в законодательстве Петра Великого, но первым мотивированным запрещением игр прославилась, видимо, императрица Анна Иоаннов-на, которая в своем Указе от 23 января 1733 г., постановила, «чтобы никто, съезжался в партикулярных и вольных домах, как в деньги, так и на пожитки, дворы и деревни и на людей ни в какую игру отнюдь не играл»cxlvi
. Играть же недозволительно потому, что игроки «не только в крайнее убожество и разорение приходят и в самый тяжкий грех впадают и души свои в конечную погибель приводят»cxlvii
.
Хотя цитированный Указ подразумевал запрещение всех без исключения игр, с точки зрения современной юридической техники такую задачу нельзя считать решённой, ибо объявление Указом негативных последствий игр в качестве причины их запрета означало, что игры, которые не порождают описанных негативных последствий, не запрещены. Из таких игр возникают обязательства, к которым закон относится нейтрально, т. е. хотя прямо и не устанавливает возможности их судебной защиты, но с другой стороны, прямо такую возможность не отнимает.
Уже Елизавета Петровна (Указ от 16 июня 1761 г.) приводит форму в соответствие с содержанием, отходя от принципа огульного запрещения всех игр. Было признано, что некоторые игры наносят вред, другие нет; соответственно, первые запрещены, вторые дозволены. «Позволяется употреблять игры в знатных дворянских домах; только ж не на большие, но на самые малые суммы денег, не для выигрыша, но единственно для препровождения времени»cxlviii
. Молено заметить, что здесь критерий негативного последствия игр «разбавляется» иным, новым принци пом — принципом намерения игроков, цели участия в игре. Полной замены его, однако, не случается, ибо из контекста видно, что цель участия в игре рассматривается как внешний признак возможных негативных последствий.
Разделение игр на запрещенные и разрешенные исключительно по цели (намерению) игроков — обогатиться или приятно провести время — впервые проводит Устав благочиния, принятый в царствование Екатерины Второй. Параграф 67 Устава постановляет следующее: «Игры домашние и игрища, поелику в оные не входит беззаконие или противное узаконению, полиция не запрещает; в запрещенной же игре смотреть на намерение, с каким играли, и обстоятельства. Буде игра игроку служила забавою или отдохновением посреди своей семьи и с друзьями, и игра не запрещена, то вины нет; буде же игра игроку служить единственным упражнением и промыслом, или дом, в котором происходила игра, открыт день и ночь для всех людей без разбора, и что тут же и оттого происходит прибыток запрещенный, то о том исследовав, учинить по законам. Просьба же и иск о долге по игре да уничтожатся»cxlix.
Вот она — первая (!) норма, гласящая о лишении обязательств из игр судебной защиты. Обратим внимание, что относится она к обязательствам не из всех, а лишь только из запрещенных игр (контекст не оставляет никакого сомнения, что последнее цитированное предложение не относится к играм домашним и играм публичным (игрищам) в которые «не входит беззаконие или противное узаконению»). Обязательства, следовательно, из не запрещенных игр, ничем не хуже всех иных обязательств и наравне с ними подлежат судебной защите.
Статья 2014 т. X Свода Законов Российской Империи, установившая безденежность «займа по игре» (т. е. долга, происшедшего из всякой игры, как запрещенной, так и разрешенной), в данной своей части появилась только 19 декабря 1800 г., уже без каких бы то ни было объяснений. За её объяснения взялись ученые. «Воззрение законодательства на долговое обязательство по игре таково, что пока игра производится на наличные деньги, она может быть допущена — запрещаются у.нас.тоАько азартные игры. Вообще игра на интерес не запрещается — как карточная, так и другие игры; но когда игра производится в кредит, то она уже предосудительна. Законодательство имеет в виду, что игра человека, не имеющего чем заплатить проигрыш, как и заём, сделанный для игры, легкомысленна, и что как скоро игра происходит в кредит или занимаются деньги для того, чтобы вести игру, игрок более рискует, легче решается на проигрыш, нежели когда ему приходится расплачиваться наличными деньгами. Вместе с тем законодательство имеет в виду, что есть люди, которые пользуются таким легкомыслием, приглашают играть в кредит, рассчитывая тем побудить другого к большему проигрышу, будучи уверенными, что рано или поздно они все равно получат выигрыш. Наконец, и нравственное чувство порядочного человека запрещает основывать долговые претензии на игре — самом праздном и дешевом способе приобретения имущественных средств, осуждает расчёты на средства играющего, когда в наличности у него их нет. И вот, по всем этим соображениям, законодательство отказывает в охранении долговым обязательствам, возникшим по игре»cl. То есть, если принять за основу объяснение «отца русской цивилистики», то игры должны подразделяться по качеству выигрыша (проигрыша)— был ли таковой наличным или долговым. В первом случае игра не запрещена, причем, о мотивах и последствиях здесь не упоминается. Очевидно, первые не имеют значения, а за вторые, коль скоро они окажутся беззаконными, предполагается карать, как за самостоятельные правонарушения. Предосудительна лишь всякая игра в долг, каковую Д. И. Мейер, называет азартной игрой, рассматривая такую игру, по сути, как разновидность сделок, совершенных (1) либо в состоянии, не способном в надлежащей мере отдавать отчет в своих действиях, (2) либо под влиянием заблуждения. По общему правилу такие сделки оспоримы, т. е. могут быть признаны недействительными по иску участника, бывшего не способным отдавать отчета в своихдействиях или действовавшего под влиянием заблуждения (ст. 177 и 178 современного РК). Нет оснований отказывать в применении этого (общего!) правила к сделкам, составляющим азартные игры и пари. Если признать, что игра в долг заставляет человека более легкомысленно подходить к своему возможному проигрышу, т. е. что игра в долг и есть азартная игра, игра, участники которой поневоле входят в азарт, то получается, что игры и пари, приведшие к возникновению долговых обязательств, могут быть оспорены по правилам ст. 177 и 178 ГК. Итак, самый факт возникновения долга по игре, не объясняет норм, отказывающих таким долгам в судебной защите. На чем же тогда основан такой отказ? Получается, что только на «нравственном чувстве порядочного человека». Однако, сам Д. И. Мейер признает, что обязательства из игр и пари «... исполняются, быть может, добросовестнее, чем другие обязательства»cli
. Каково же, в таком случае, содержание нравственного чувства порядочного человека, если он готов преступить закон ради участия в игре и исполнить обязательства из игры несмотря на отсутствие у кредитора возможности просить содействия государственной судебной системы в таком исполнении? Не получается ли, что закон, отказывающий в судебной защите обязательств из игр и пари, суть безнравственный закон?
Наконец, последнее объяснение, которое зиждется тоже на аргументации Д. И. Мейера, как ни странно — аргументации второстепенной, восходит к составителям Проекта Гражданского уложения и традиционно воспроизводится в современных изданияхclii
. Вот оно: «Игры, направленные к развитию физических и умственных сил, во все времена встречали сочувствие и в их пользе никто никогда не сомневался. Непредосудительны и те игры, которые служат лишь приятному времяпрепровождению и сближению играющих; но и эти игры становятся предосудительными с того момента, когда результатом их является обогащение одной стороны в ущерб другой, когда нет взаимного обмена цен ностей или услуг, а есть лишь ни на чем не основанная прибыль одной из сторон. Игра мы деньги момсет иметь лишь развращающее влияние, которое значительно возросло бы, если бы суд принял под свою защиту возникающие из таких игр требования, хотя бы игры эти велись добросовестно и не были запрещены правительством. Но не следует забывать, что, при игре на деньги происходят сплошь и рядом весьма неблаговидные проделки, шулерство, вовлечение в азарт, немалую роль при этом играют вино и женщины. Возникшие при таких условиях обязательства, хотя облеченные в форму долговых актов, не могут и не должны пользоваться защитою закона, так как это было бы противно добрым нравам и деморализовало бы общество»cliii
. Пояснение же вопроса о том, когда же договор считается совершенным с достаточным экономическим основанием, выглядит так: «...необходимо, чтобы договор делал возможным достижение общеполезных целей, а не вызывался желанием удовлетворения личной прихоти, капризу»cliv
. По сути перед нами оказывается совершенно самостоятельный мотив, имеющий к понятию об экономическом основании сделки весьма посредственное отношение.
В приведенном объяснении на первое место среди мотивов, объясняющих отказ в судебной защите обязательствам из игр и пари, находится ни на чем не основанное обогащение одной стороны за счёт другой. В остальном — полная противоположность взглядов. Если у Д. И. Мейера «игра на интерес не запрещается», то по мнению редакторов Проекта Гражданского Уложения «игра на деньги может иметь лишь развращающее влияние». Как указывалось выше, речь в данном случае ведется с помощью категорий нравственности, между тем, как именно понятие о «добрых нравах» (чести, достоинстве, совести) заставляет проигравших гасить игорные долги. Что же касается таких условий возникновения обязательств из игр и пари, как «неблаговидные проделки», шулерство, азарт, вино и женщины, то это, повторимся, основание для признания игр и пари недей ствительными сделками, но не основание для отказа в судебной защите прав, возникших из таких сделок.
Сделанный исторический обзор мнений о причинах (первоначально) запрета игр, а затем — отказа в судебной защите прав, возникших из игр и пари, свидетельствует об их неустойчивости. Так, в течение относительно небольшого исторического отрезка времени, объяснения причин указанных явлений изменялись следующим образом:
1) Запрещена всякая игра, ибо предполагается, что всякая игра имеет вредные последствия (разорение, крайнее убожество, грех, погибель и т. д.).
2) Запрещена игра, производящаяся ради выигрыша (обогащения).
3) Запрещена игра ради профессионального выигрыша; обязательства из таких игр не пользуются судебной защитой.
4) Не пользуются судебной защитой любые долговые обязательства из любых игр (и пари), как возникшие при ненадлежащих условиях (азарт, вино, женщины и т. п.)
5) Не пользуются судебной защитой любые долговые обязательства из любых игр (и пари), как возникшие без достаточного на то экономического основания и не приводящие к достижению общеполезных целей и направленные исключительно на удовлетворение личной прихоти.
Такая неустойчивость во мнениях относительно, в общем-то, несложного вопроса, говорит о том, что тот найденный на него ответ, который пытаются объяснить с помощью приведенных выше мотивов, является неправильным. И в самом деле:
1) Вредные последствия (включая несостоятельность, самоубийство и др.) могут повлечь неудачи в совершении любых гражданско-правовых сделок (займа, купли-продажи и др.). Однако, данное соображение не служит основанием для отказа в судебной защите прав, возникших из подобных сделок.
2) Цели получения выигрыша (дохода) могут служить любые или практически любые'сделки, что, однако, также не является основанием для запрещения таковых.
3) Цели профессионального получения выигрыша (пред-1 принимательской прибыли) могут служить практически любые сделки', что, однако, также не является основанием для запрещения таковых.
4) Сделки, совершенные лицом при ненадлежащих условиях, в частности, таких, как неспособность понимать значения своих действий, заблуждение и др., могут быть оспорены за* интересованным лицом. Однако, ни одно из перечисленных обстоятельств не является основанием для отказа в судебной защите прав, возникших из таких сделок.
5) Существует целый ряд обязательств, возникающих без достаточного экономического основания, исполнение по которым, однако, будучи добровольно учиненным, не подлежит возврату (сюда относятся, кстати, и обязательства из игр и пари).
6) Лицо, совершающее сделку, не обязано заботиться о достижении общеполезных целей. Предполагается, что эти цели и без того достигаются, ибо сделка — суть правомерное действие. Лицо, совершающее правомерное действие, вправе рассчитывать на то, что юридические последствия этих действий будут пользоваться защитой судебной системы государства.
7) «Удовлетворение личной прихоти, капризу» само по себе не может служить основанием отказа в охране субъективных гражданских прав, назначенных к такому удовлетворению.
О юридическом значении индивидуальности замечательно сказал И. А. Покровский. «Перед лицом современного правосознания общество не стадо однородных человеческих особей, величин заменимых, а союз самоценных личностей, имеющих право на индивидуальность. Пусть даже эта индивидуальность значительно отклоняется от средне го типа; если только она не вредит другим, она заслуживает охраны закона. Пусть эта индивидуальность кажется нам порой странностью, чудачеством,' нужды нет: мы должны даже за чудаком признать право на существование»clv
. Да, быть может, кому-то кажется странным, что некие лица соглашаются играть или спорить о каком-либо предмете и намереваются создать при этом правовые последствия, но это не основание отвергать данные последствия и тем более, отказывать потребностям и интересам таких лиц в государственной защите.
Сказанное позволяет сделать следующий вывод: оснований для изъятия обязательств из игр и пари из-под государственной судебной защиты не существует; во всяком случае, они до сих пор не обнаружены. На наш взгляд, их и нельзя обнаружить, ибо «Будучи одним из проявлений свободного распоряжения своею собственностью, пари не может, вызывать возражений с точки зрения существующего строя имущественного обладания; от моей воли зависит, куда и как употребить принадлежащие мне деньги. С точки зрения интересов общественного блага представляется, однако, ненормальным такое распоряжение своими средствами, которое совершается под влиянием страсти и может повести к полному разорению»clvi
.
Итак, обязательства, возникающие из игр и пари должны подлежать судебной защите — таково должно быть общее правило. Из него могут быть сделаны только следующие исключения: не подлежат судебной защите (1) обязательства из игр и пари, признанных по иску заинтересованного участника, недействительными сделками и (2) обязательства из игр и пари, прямо запрещенных публичным законодательством.
В последнем случае, имея в виду, что участие в играх и пари, запрещенных с точки зрения публичного законода тельства, представляет собой правонарушение и, следовательно, действие, не являющееся сделкой, нужно признать, что обязательств из подобных игр и пари не возникает вовсе—как пользующихся, так и не пользующихся судебной защитой.
Дело о согласованйвж действиях, которых не согласовывали
Сюжет этого дела известен любому, хотя бы мало-мальски интересующемуся деловой периодикой; что же касается непосредственных участников предпринимательской деятельности, то подавляющее их большинство не просто знакомились, но и целенаправленно следили за его развитием. Спору нет, данный сюжет оказался в тени более громких, можно сказать, скандальных дел, но от этого он не стал ни менее значимым с точки зрения политики права, ни менее интересным с точки зрения догматической юриспруденции. Мы имеем в виду дело о пресловутом картельном (ценовом) сговоре ОАО «Северсталь» и ОАО «ММК» на рынке штрипса — стальной полосы для производства труб нефтегазового сортамента. К сожалению, освещение этого дела в прессе нельзя назвать всесторонним и компетентным; стремясь к восстановлению объективности в оценке действий его участников, мы и считаем необходимым опубликовать данный материал.
1. Разбирательство ведомственное...
Министерство РФ по антимонопольной политике (МАП РФ) возбудило дело о нарушении антимонопольного законодательства.
Одно из первых сообщений о его существовании появилось в специализированном издании «Металлоснабже-ние и металлосбыт» 28 октября 2003 г., где, в частности, говорилось: «В конце сентября российские трубные компании обратились в Министерство по антимонопольной политике с просьбой расследовать факт ценового сговора металлургов. Вчера глава пресс-службы министерства Л. Булгакова заявила: «Мы провели предварительное расслсдонанис, и было принято решение возбудить след-СТІІИС по факту признаков нарушения cm. 6 закона «О конкуренции». Ожидается, что в ближайшее время глава МАПа И. Южанов подпишет приказ о начале расследования, а 19 ноября пройдет первое заседание комиссии министерства, на котором оно будет обсуждаться» (http://metalmfo.ru/?module=whatsnew&skin==normal&;lang =rus&tree_id=0&news_id=7739&sending=l). «Ближайшим временем» стало 4 ноября 2003 г., когда определением заместителя министра А. Г. Цыганова было возбуждено дело JV4 1 06/175-03 о нарушении антимонопольного законодательства, а именно — п. 1 и 2 ст. 6 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»clvii тремя металлургическими заводами — ОАО «Север-сталь», ОАО «Магнитогорский металлургический комбинат» (ММК) и ОАО «Новолипецкий металлургический комбинат» (НЛМК) и создана комиссия для расследования этого дела. Действительно, именно на 19 ноября было назначено первое заседание по данному делу, к которому «обвиняемым» в сговоре комбинатам надлежало подготовить и представить в адрес комиссии МАП «документально подтвержденное обоснование увеличения цен в III-IV кв. 2002 г. и I-III кв. 2003 г. и иную информацию, имеющую отношение к рассматриваемому вопросу и/или разъясняющую суть конфликта».
Таким образом, информационное сообщение явно страдало, как минимум, неточностью: дело возбуждено на основании обращений вовсе не трубных компанийclviii
, а ОАО АК«Транснефть». Кроме того, оно было ещё и неполным, ибо ничего не говорило об истинной подоплеке истории. Действительно, ОАО АК «Транснефдаг в письме от 22 февраля 2003 г. № 16-01-07/1652, адресованном Президенту РФ В. В. Путину, рассказывало о росте цен на отечественные трубы и содержало просьбу принять меры по государственному регулированию сбыта российских труб за границу путем увеличения экспортных пошлин и установления экспортных квот- Ровно через месяц на это письмо последовала реакция: 22 марта из Администрации Президента была перенаправлена копия письма «Транснефти» в Правительство РФ с указанием «рассмотреть вопрос... об отмене импортной пошлины на трубную заготовку»clix
. Из материалов дела нельзя понять, куда именно ушло соответствующее письмо из Правительства, но, судя по всему, или в Федеральную энергетическую комиссию (ФЭК), или непосредственно в МАП, но так или иначе копия письма «Транснефти» туда попала. Естественно, с резолюцией одного вли ятельного чиновника со ссылкой на ещё более влиятельное лицо.
Затем начинают поступать Письма непосредственно в МАП: сначала из ОАО «Сургутнефтегаз» (24 марта), а через месяц (21 апреля) —из «Газпрома». Письма эти содержат общие слова, с рассказами о том, что повышение цен на российские трубы приведет к ухудшению финансового положения нефтяников и газовиков, а значит — к ухудшению экономической ситуации в стране; потом — к невозможности вовремя ремонтировать газо- и нефтепроводы, а значит — к экологическим катастрофам. Судя по всему, «Газпром» написал аналогичное письмо и в ФЭК, потому что 14 мая из ФЭКа в МАП поступило письмо о том, что он согласен с позицией «Газпрома». На письме ФЭКа Министр МАПа написал: «Прошу учесть при рассмотрении ситуации на рынке». Далее последовал ряд других писем от «Газпрома» в МАП и обратно, связанных с разъяснением ценовой ситуации на рынке — писем уже малоинтересных, ибо очевидно, что внимание, проявленное к ситуации Администрацией Президента, Правительством, ФЭКом и, наконец, Министром по антимонопольной политике подчиненные последнему чиновники восприняли не иначе, как приказ «разобраться с металлургами». Ну, а что для нашего российского чиновника означает слово «разобраться» объяснять, думается, не надо: не объективно разобраться, а наказать. Любой ценой. Тем более, в описываемой ситуации, когда указание «разобраться» дано в защиту интересов компаний, от деятельности которых напрямую зависит бюджет государства, президент которого (и это тоже нельзя сбрасывать со счетов) только-только поставил задачу удвоения ВВП за фантастический срок. Какие уж тут сомнения!
Вот такая вот невеселая (но для чиновничьей России, увы, стандартная) предыстория. Металлургов «социально заказали». «Заказчиками» выступили вовсе не трубники, а «Транснефть» и «Газпром»; «исполнителями» же — органы исполнительной (!) власти российского государства.
Заседание 19 ноября никакой определённости в дело не привнесло; напротив, на взгляд любого независимого наблю дателя, все ещё больше запуталось. Определением от указанной даты рассмотрение дела было отложено на 16 декабря 2003 г. в связи с необходимостью 'из'учения уже представленных документов, а также — получения новой кипы бумаг, причем, не только от «обвиняемых» и «потерпевших» («Транснефти» и «Газпрома»), но и четырех новых фигурантов — ЗАО «Трубная Металлургическая Компания» (ТМК), ЗАО «Челябинский трубопрокатный завод», ЗАО «Объединенная Металлургическая Компания» (ОМК) и Фонд развития трубной промышленностиclx
.
От обвиняемых запросили (по пунктам): «информацию об объемах поставок в 2002-2003 гг. (помесячно) плоского проката (по маркам) том числе, по прямым договорам, трубным предприятием с указанием отпускной цены за единицу продукции (без НДС и транспортного тарифа), а также копии договоров поставки за указанный период»; «схему сбыта выпускаемого плоского листового проката (с указанием субъектов сбытовой сети)»; «перечень акционеров, владеющих более 5% акций указанных обществ, по состоянию на дату проведения последнего годового собрания акционеров» ; «информацию о вхождении в существующие в отрасли объединения (ассоциации, союзы и т. п.)»; «информацию, характеризующую финансовое положение предприятий за 2002-2003 гг.»; «информацию в абсолютных и относительных величинах о структуре себестоимости (сырье, энергоресурсы, цеховые расходы, общезаводские расходы и т. д.) и уровне загрузки мощностей в 2002-2003 гг. (помесячно)».
Из помещенного здесь перечня запрошенных сведений хорошо видно, что все свое внимание министерская комиссия направила на выяснение вопроса об экономической обоснованности (оправданности) процесса повышения цен. Между тем, п. 1 и 2 ст. 6 Закона о конкуренции, признаки нарушения которых, по заверениям МАП, и послужили основанием к возбуждению дела, вовсе не предусматривают такого правонарушения, как «применение экономически необоснованных (не оправданных себестоимостью) отпускных цен на продукцию». Антимонопольное законодательство вообще не содержит ни понятия «обоснованная цена», ни какого бы то ни было другого аналогичного, или противоположного понятия. Инкриминируемые же нормы Закона предусматривают множество составов административных правонарушений, а именно— (1) «заключение договора, (2) иной сделки, (3) соглашения» или (4) «осуществление согласованных действий хозяйствующими субъектами, действующими на рынке одного товара (взаимозаменяемых товаров), которые приводят или могут привести к (а) установлению (поддержанию) цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; (Ь) повышению, снижению или поддержанию цен на аукционах и торгах; (с) разделу рынка по территориальному принципу, по объему продаж или закупок, по ассортименту реализуемых товаров либо по кругу продавцов или покупателей (заказчиков); (d) ограничению доступа на рынок или устранению с него других хозяйствующих субъектов в качестве продавцов определённых товаров или их покупателей (заказчиков); (е) отказу от заключения договоров с определёнными продавцами или покупателями (заказчиками)» (п. 1). Различные комбинации действий (обозначены цифрами) и их последствий (обозначены буквами), дают минимум (при условии, что только одним действием рождается только одно последствие) 20 (ДВАДЦАТЬ) различных составов административных правонарушений. Признаки какого же из них (одного, или нескольких) усмотрел МАП? Если сюда добавить ещё и варианты деяний, предусмотренных в п. 2 ст. 6 Закона («...запрещается заключение хозяйствующими субъектами, действующими на рынке одного товара (взаимозаменяемых товаров), иных соглашений или осуществление согласованных действий, в результате которых имеются или могут иметь место недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов других хозяйствующих субъектов») то неопределённость обвинения приобре тет просто-таки дурно пахнущую окраску: Министерство антимонопольной политики само точно не знает, в чем именно оно обвиняет
Ясно, что заседание 16 декабря 2003 г. тоже не стало последним: в свете предписаний об истребовании массы документов, оно просто не могло им стать. Собственно, говоря, оно свелось именно к представлению запрошенных документов и определению даты очередного этапа разбирательства. Ею стало 14 января 2004 г.
В определении этом принципиален, однако, следующий момент: из него таинственным образом выпадает всякое упоминание об ОАО «НЛМК». Нет его ни в «шапке» с перечнем фигурантов дела, ни в резолютивной части. Это обстоятельство оказалось совершенно обойдено вниманием прессы: просто до 16 декабря об обсуждаемом деле писали как о деле трех комбинатов («Северстали», ММК и НЛМКclxi
), после — о деле двух комбинатов («Северстали» и Магнитки»). Куда же делся «Новолипецк»? А его... «исключили из дела». По очень простой причине: выяснилось, что НЛМК просто не производит штрипса, предназначенного для изготовления труб, интересующих «Транснефть» и «Газпром». Погорячился, видимо, МАП, при возбуждении дела; «перевозбудился», так сказать. Правда, никаким актом пресловутое «исключение» не оформилиclxii
— ну так это пустяки! Вообще скажите спасибо, что мы не стали заниматься расследованием вопроса, откуда у вас такая боль шая прибыль — снисходительно расставила точки над «і» одна из членов комиссии. Осмелели тут, понимаешь!
Интересен и факт ненашедший отражения в определении: представители компаний ОМК и ТМК — тех самых «трубников», прикрываясь интересами которых МАП в свое время дал в прессу информацию о возбуждении дела, — заявили, что никаких претензий к поставщикам штрипса они не имеют, а их действия по ценообразованию считают вполне нормальными, во всяком случае — отвечающими условиям рынка. Не правда ли, даже если не знать подоплеки конфликта, один этот факт уже наводит на размышления? Ах вы не считаете, что вы пострадали? А мы вас все равно защитим!
Начало заседания 14 января 2004 г. убедительно свидетельствовало о том, что худшие предположения металлургов сбылись. Оно началось с заявления председательствующего: «Ну, решение-то у нас уже принято. Но, на всякий случай, может, кто-нибудь хочет выступить... ». Ясно, что после такого вступления желающих действительно выступить не осталось. Да, озвучил ходатайство более формального свойства, чем по существуclxiii
представитель ММК, каковое было немедленно и столь же формально (без объяснения каких-либо мотивов) отклонено. Без особенной надежды на понимание представитель «Северстали» указал на то, что имеющаяся в деле доказательственная база явно не сопрягается с доказываемым тезисомclxiv
, а также на логический порок вывода о том, что единая ценовая политика на рынке определённого товара непременно являет ся следствием согласованных действийclxv
. Ясно, что ни то, ни другое уже не имело никакого значения: Комиссии осталось только озвучить заранее подготовленное решение, что и было сделано.
Содержание Решения и вынесенного на его основании предписания получило (не без участия пресс-служб «Север-стали» и «ММК») более-менее точное освещение в прессеclxvi
. А именно: решением было констатировано, что имеющих ся є деле материалов достаточно для констатации факта совершения ОАО «Северсталь» и ОАО «ММК» согласованных действий, направленных на установление и поддержание высоких цен на рынке одного товара — заготовки для труб предприятий нефтегазовой отрасли — штрипса, т. е. правонарушения^ предусмотренного п. 1 ст. 6 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Также было сообщено, что в течение 6 дней МАП РФ вынесет предписание в адрес «Северстали» и «ММК», которыми обяжет прекратить совершение указанных действий. Предписанием же Комиссия МАП «предписала» «... (1) прекратить и не допускать в дальнейшем нарушения пункта 1 статьи б Закона РСФСР от 22.03.91 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», выразившегося в согласованных действиях по повышению цен на трубную заготовку; (2)... в течение 3 лет ежеквартально представлять в МАП России сведения о текущих отпускных ценах на штрипс тех марок, объем поставки которых превышает 10% от общего объема поставок обществом штрипса для производства труб нефтегазового сортамента. В случае изменения цены более чем на 5 % по отношению к базовой цене (по состоянию на 1 января учетного года) представлять соответствующее экономическое обоснование».
2.... и Разбирательство судебное
Никаких сомнений в том, что Решение и Предписание должны быть оспорены в суде, не было ни у «Северстали», ни у «ММК». Хотя само предписание с его чисто мониторинговыми мерами воздействия и было, по определению одного из деловых изданий, достаточно «мягким»clxvii
, тем не менее сам факт принятия актов, констатирующих несуществу ющий ценовой сговор, оборачивался существенными потерями в имидже для обоих его «участников». Выполняя социальный заказ Комиссия до того расстаралась, что установила факт, которого никогда не было, ибо никаких действий по повышению цен на штрипс «Магнитка» и «Северсталь» между собой не согласовывали; они и не могли этого делать просто за ненадобностью подобного согласования (см. об этом ниже). Перспективы судебного разбирательства виделись достаточно благоприятными прежде всего потому, что в дело так и не легло ни одного документа, который служил бы хотя бы косвенным доказательством согласования «Северсталью» и «Магниткой» ценовой политики на рынке штрипса. Напротив, все материалы дела доказывали, что повышение цен на штрипс было объективно обусловлено законами рынка, а противоположный вывод Коллегии был продиктован, как это уже объяснялось ранее, необходимостью исполнения ею «социального заказа», спущенного «сверху». Вот именно это последнее обстоятельство и наиболыне всего смущало, ибо гарантий объективности судебного разбирательства на таком фоне дать, конечно же, никто не могclxviii
. Единственным способом, который позволял если и не гарантировать, то, по крайней мере, повысить шансы на объективность судебного разбирательства, было направление двух различных заявлений от «Северстали» и «ММК» в надежде на то, что они попадут к различным судьям: авось, хоть какой-то из них окажется вне влияния вездесущей федеральной исполнительной власти. Так родилось не одно совместное, а два отдельных заявления, причем, намеренно поданных с некоторым временным отрывом друг от друга (меньше шансов, что их объединят в одно производство). Цель была достигнута: в итоге в Арбитражном суде г. Москвы было возбуждено производство по двум делам — 19 марта 2004 г. по делу № А40-11699/04-2-77 по заявлению ОАО «Северсталь»clxix
и 29 марта 2004 г. по делу № А40-13568/04-84-143 по заявлению ОАО «Магнитогорский металлургический комбинат»clxx
.
Основные аргументы «Северстали» уже были изложены; в заявлении осталось их только суммировать и взаимно увязать друг с другом. Так, в первую очередь было отмечено, что в материалах дела нет ни одного документа, свидетельствующего о действиях ОАО «Северсталь» и ОАО «ММК» по согласованию ценовой политики на рынке штрипса, т. е. то, что факт административного правонарушения, вопреки противоположному мнению Комиссии, не может считаться доказанным. Затем (п. 2) доказывалось, что если в деле нет документов, свидетельствующих о признаках нарушения антимонопольного законодательства, то это означает, что рассмотренное дело было возбуждено МАП РФ незаконно, а именно — вне пределов своей компетенцииclxxi
. Специально подчеркивалось, что никаких дей ствий по повышению цен на штрипс ОАО «ММК» и ОАО «Северсталь» между собой никогда не согласовывали, т. е. то, что факт инкриминируемого правонарушения вовсе не имел местаclxxii
, а противоположный вывод Комиссии противоречит материалам дела, содержит ряд экономических ошибокclxxiii
и является нелогичным. Далее (п. 5) доказывалось, что квалификация результата якобы совершенных согласованных действий является внутренне противоречч-ш>й: одна её часть исключает другуюclxxiv
; что (п. 6) дела о нарушении ст. 6 Закона РСФСР «О конкуренции» не подлежат рассмотрению в административном порядке органами МАП РФ, которые некомпетентны рассматривать подобные делаclxxv
; и, наконец, что Предписание, вынесенное на основании обжалуемого Решения, является незаконным, как осно ванное на незаконном же акте и оттого вместе с Решением подлежит отменеclxxvi. «Магнитка» использовала, в общем, те же аргументы, добавив к ним некоторые процессуальные соображения.
14 апреля 2004 г. состоялось предварительное судебное заседание по делу «Северстали». К сожалению, полноценной подготовки к разбирательству не получилось из-за болезни судьи, которая, самоотверженно явившись в процесс, все же нашла в себе силы собрать с представителей сторон запрошенные документы и назначить время нового заседания — 17 мая 2004 г. Это последнее проходило с двукратным перерывом — сперва до 24, а затем до 27-го мая, когда и завершилось постановлением решенияclxxvii
. Интересующиеся уже знают, что спорное Решение и Предписание им были отменены; тем не менее, позволим себе ещё на некоторое время занять их благосклонное внимание несколькими содержательными вопросами.
Предметом самой острой, развернувшейся в заседании дискуссии, стало понятие о согласованных действиях. Представители МАП РФ (на тот момент — уже Федеральной антимонопольной службы (ФАС) РФ) в принципе не отрицали, что никаких доказательств заключения договоров (соглашений) «Северсталью» и «Магниткой» у них, конечно же, нет. Их и быть не может, ибо само собой понятно, что ни один разумно действующий хозяйствующий субъект никогда не станет облекать подобных соглашений в письменную форму. И вообще речь идет не соглашениях, а о согласованных действиях. «Из содержания ст. 6 и общего смысла Закона о конкуренции следует вывод, что соглашение — это достигнутая между хозяйствующими субъектами договоренность о координации тех или иных аспектов предпринимательской деятельности, результатом которой является (может являться) ограничение или устранение конкуренции на соответствующем товарном рынке. Согласованные действия — это скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, результатом которых также является (может явиться) ограничение или устранение конкуренции на соответствующем товарном рынке. Из этого вытекает, что понятия «соглашение» и «согласованные действия» не тождественны, но равнозначны по результату и представляют собой различные формы антиконкурентного согласованного поведения (картелей). Согласованные действия в отличие от соглашения не предполагают заключения устной или письменной договоренности между хозяйствующими субъектами на совершение определённых действий. Согласованность же может достигаться путем повторения таких действий, произведенных одним хозяйствующим субъектом одновременно или следом за другим хозяйствующим субъек том. Об этом также свидетельствует буквальное толкование понятия «согласовать» — привести в надлежащее соотношение, разъясняемое в «Толковом словаре русского языка» С. И. Ожегова».
Вроде бы, все логично. Но в таком случае возникает вопрос: а как же быть с этимологическим единством слов «соглашение» и «согласование»? Неужели же действия юридических лиц могут «согласоваться» сами по себе? тем более — согласованы с какими-либо иными действиями в одностороннем порядке? Вряд ли; чтобы что-то согласовывать, надо согласовывать с кем-то. Иначе получится, что всякий хозяйствующий субъект, проводящий собственную ценовую политику, должен просто-таки молить Бога о том, чтобы никто другой не вздумал повторить его действия, ибо по мнению ФАС повторяемость действий означает то же, что и их согласованность. Но по С. И. Ожегову именно так и получается! Смутившись сим странным обстоятельством сотрудники «Магнитки» не поленились заглянуть в «Словарь», немедленно разъяснивший все недоумения: слово «согласовать» имеет два значения. Первое — то, о котором написал ФАС в своем Отзыве и которое озвучивал в судебных заседаниях: «согласовать — привести в надлежащее соотношение с чем-нибудь» (например, расписание автобусов с расписание электричек). Это так называемое пассивное согласование. А второе — то, о котором ФАС умолчал: «согласовать — обсудив, выработать единое мнение о чем-нибудь, получить согласие на что-нибудь». Из каких побуждений умолчал? Думается, объяснять не надо: очевидно, что говоря о действиях согласованных Закон о конкуренции образовывал прилагательное «согласованный» именно от этого значения термина «согласование», от активного согласования. Да и С. И. Ожеговым это прилагательное — «согласованный» — образовывалось именно от глагола «согласовать» во втором значении: «Согласованный — такой, в котором достигнуто единство, согласие (во 2-м значении), например, «согласованные действия». Обращаясь к «согласию» во 2-м значении, находим, что это — единомыслие, общность точек зрения. Естественно, «единомыслие» и «общность» не могут выработаться сами по себе — то и другое достигается в ходе активного согласования действийclxxviii
.
Итак, с «согласованием» разобрались — это двусторонние активные действия. Кто-то ведь эти действия совершал? Несомненно. Известно, что юридические лица действуют в гражданском обороте в лице своих органов и представителей. Значит, стремясь доказать факт совершения ОАО «ММК» и ОАО «Северсталь» согласованных действий Комиссия, по логике вещей, должна была бы заниматься установлением и доказыванием фактов, говорящих о том, кто, когда, где, при каких обстоятельствах, облеченный какими полномочиями, какие действия согласовал, а также — какие из согласованных действий, каким образом и когда были совершены, т. е. установить сам факт правонарушения, его последствия, а также — причинную связь между правонарушением и последствиями. Очевидно, в этих целях должно было быть произведено административное расследование (ст. 28.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях, которая одним из типичных случаев проведения административного расследования считает именно дела о нарушениях антимонопольного законодательства.), в ходе которого следовало собрать доказательства перечисленных фактов. Вопреки требованию закона и здравому смыслу административного расследования с целью установления перечисленных фактов не проводилось. Не обсуждались эти вопросы и на заседаниях Комиссии. В результате все без исключения материалы, собранные в деле, оказались посвящены совершенно иной теме — вопросу о том, насколько экономически обоснованным было повышение цен на штрипс ОАО «Северсталь» и ОАО «ММК». Но совершенно очевид но, что вопрос о согласованных действиях, направленных на повышение цен — это совершенно иной вопрос, нежели об экономической мотивировке осуществленного повышения. Подобные действия (точнее — бездействия) Комиссии привели к тому, что один из главных вопросов, составляющих предмет доказывания по любому делу об административном правонарушении — вопрос о факте правонарушения (см. ст. 24.5 и 26.1 КоАП РФ) —оказался неисследованным, а сам факт правонарушения — недоказанным.
Ну и, конечно же, вторым главным вопросом стал вопрос о логической обоснованности решения Комиссии, полученного, говоря языком логики, методом исключения: если одновременное повышение цен не обусловлено объективными рыночными условиями, то значит, оно обусловлено согласованными действиями. Но очевидно, что такой способ рассуждения может дать истинный результат только при истинности посылок и при условии, что мы имеем достоверное знание об исчерпывающем перечне факторов, которые могли бы быть причиной тех или иных явлений и фактов. А такое явление, как повышение цен несколькими производителями одной и той же продукции, может иметь самые разнообразные причины. Ставить здесь жесткое условие — или повышение цен предопределено рынком, или оно было заранее спланировано, согласовано, и никак иначе — явно неправильно. И в обыденной жизни, и в экономике большое количество однородных действий совершается одновременно, но далеко не каждое из них обусловлено или условиями рынка, или предварительным согласованием. Как указал Федеральный арбитражный суд Центрального округа от 20 января 2003 г. № А09-6610/02-15 «Даже при доказанности синхронного поведения некоторых участников товарного рынка нельзя однозначно говорить о согласованности их действий и направленности последних на ограничение конкуренции. Параллельное поведение участников товарного рынка может быть обусловлено многими факторами, которые, наряду с одновременным изменением цен, необходимо детально проследить в динамике: изменение затрат продавцов, рост потребительского спроса, дефи цит, принадлежность к одной или различным компаниям, следование за „лидером" и т. п.». В нашей ситуации повышение цен ОАО «Северсталь» было обусловлено затратними факторами, а также снабженческо-ценовой политикой, в то время, как ОАО «ММК» вполне могло руководствоваться политикой следования за «лидером».
Итог известен: Решение Комиссии МАП России от 14 января 2004 г. по делу № 1 06/175-03 о нарушении антимонопольного законодательства и Предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, вынесенное на основании указанного Решения 14 января 2004 г. по тому же делу, признаны недействительнымиclxxix.
Решение это оставлено в силе постановлениями апелляционной и кассационной инстанций — Девятого Арбитражного апелляционного суда и Арбитражного суда Московского округа, в которых, помимо прочегоclxxx
, было подчеркнуто и самое главное: «в материалы дела не представлены какие-либо доказательства согласованных действий ОАО „Север-сталь" и ОАО „ММК"; не имеется «ни одного доказательства того, что повышение цен привело к ограничению конкуренции на рынке»; наконец, «в судебном заседании представители антимонопольных органов также не смогли пояснить, каким образом действия ОАО „Северсталь" и ОАО „ММК" ограничили конкуренцию и чем были нарушены права потребителей». «Суд пришёл к выводу, что антимонопольный орган не доказал ни наличия согласованных дей ствий, ни то, что конкуренция на соответствующем рынке была ограничена в результате повышения цен в период с июля 2002 г. по март 2003 г.».
Чиновниками ФАС обещалось и надзорное разбирательство по полной, что называется, программеclxxxi
, но обещания эти так ни во что и не вылились: судебная коллегия, изучив материалы истребованного дела, оснований для надзорного пересмотра состоявшихся по делу актов не нашла.
3. Покарать или снизойти, или Не ждет ли нас разбирательство законодательное?
А почему нет? По крайней мере, о нем нас регулярно предупреждал бывший руководитель МАП РФ; его нам продолжает обещать нынешний глава Федеральной антимонопольной службы.
« — Картельные соглашения — о согласованных ценах или разделе рынков (региональных или продуктовых) — во всем мире Трактуются как нарушение К* 1, — рассказывал И. Южанов. — В США и большинстве стран Европы такие действия влекут уголовное наказание. В Штатах, например, ежегодно сроки получают около 20 человек. Многие антимонопольные ведомства имеют право осуществлять так называемые утренние обходы. Их представители приходят в офисы компаний в начале рабочего дня и снимают всю информацию с компьютеров. Предполагается, что до конца года в ряде стран будет принято решение о возможности проведения таких проверок в жилых помещениях руководителей. Всех этих полномочий у нас нет. — Плюс там на должном уровне организовано взаимодействие конкурентных ведомств с правоохранительными органами. Я не хочу сказать, что силовики нам совсем не помогают. Был, например, один почти анекдотический случай, когда милиция задержала в ресторане преступную группировку. А те, парируя обвинения в уголовных преступлениях, стали рассказывать, что они «всего лишь» договаривались о ценах на бензин. Эти показания были запротоколированы и переданы нам. А наше территориальное управление довело дело о сговоре до конца. Но зачастую силовики не идут нам навстречу по причине перегруженности более серьезными делами — о терроризме, убийствах и т. д.... — За последние четыре года мы выиграли лишь два дела по ценовым сговорам — в Санкт-Петербурге и Ульяновске. Оба они касались рынка моторного топлива. Но в рамках прежней версии закона у нас было мало шансов на победу в суде. После вступления в силу новых поправок, надеюсь, наши позиции усилятся.... —Для того чтобы поймать картель, надо иметь большой объем как рыночной, так и оперативной информации. Мы пока обладаем лишь данными по рынку. Плюс у нас одно из самых маленьких ведомств. И поэтому одномоментно мы не можем заниматься 50 картелями. Проще было бы иметь данные, которые добываются оперативным путем. Они наверняка существуют у правоохранительных органов. Эти данные существенно помогли бы нам в работе. Расследования надо проводить, потому что от ценовых сговоров страдают все — и государство, и потребители.... — Речь идет о том, чтобы правоохранительные органы стали более внимательно относиться к таким вопросам. Далее, речь может идти об ужесточении санкций за непредставление или неполное представление данных по нашим запросам»clxxxii
(выделено мной. — В. Б.).
А вот что недавно заявил И. Артемьев в интервью газете «Газета»clxxxiii
: «Уже сегодня в целом по ФАС мы выигрываем 60-70 % дел, но по делам о картелях меньше. Почему? Потому что нынешнее законодательство несовершенно и суды требуют от нас прямые улики — протоколы сговора. Фактически получается: для того, чтобы выиграть дело в суде, мы должны сначала присутствовать на собраниях, где происходит ценовой сговор, а потом предъявлять суду его протокол. С подобным положением вещей мы мириться не можем. Наше ведомство сейчас готовит проект закона о конкуренции, который будет внесен в правительство РФ в конце этого года. В нем доказательная база для обвинения в ценовом сговоре должна быть определена более четко. При разработке нового закона мы опираемся на мировой опыт, который заключается в том, что на Западе суду нужно представить прежде всего не протокол картельного сговора, а доказать согласованное экономическое поведение. То есть, иными словами, необходимо ясно и четко показать, что повышение цен произошло без всяких экономических на то оснований. Надо учесть, что в Соединенных Штатах и во всех странах Европейского союза антимонопольные органы имеют право следственных действий и обладают функциями дознания. Они приходят на предприятия и арестовывают документацию, то есть могут делать практически то же самое, что и налоговые инспектора»clxxxiv
(выделено мной. — В. Б.). Оценку конкретным положениям законопроекта мы уже давали в специальной брошюреclxxxv
; здесь мы ограничимся кратким обсуждением вызываемых такой концепцией принципиальных вопросов.
О несовершенстве действующего российского законодательства не говорит только ленивый и не пишет только неграмотный. Можно назвать это явление своеобразной модой. Ругают Конституцию, законодательство избирательное, гражданское, уголовное, административное, таможенное, налоговое, бюджетное, процессуальное, словом, всякое. Вполне понятно, что большинство тычков и щелчков получают новые законодательные отрасли, находящиеся сегодня в стадии становления или эволюции. К их числу относится, в частности, законодательство антимонопольное. Спору нет, в отечественном законодательстве немало «ляпов», нуждающихся в устранении. Но, во-первых, из того факта, что промахов много, не нужно автоматически заключать, что все российское законодательство — это один сплошной «ляп». Зачастую неэффективность российских законов объясняется вовсе не их содержанием, и даже не формой подачи материала, а различного рода негативными качествами лиц, ответственных за их исполнение. А во-вторых, не следует думать, что простое перенесение в отечественные законы положений иностранных нормативных актов действительно способно послужить эффективным способом устранения существующих дефектовclxxxvi
.
Информационные сообщения с нескольких десятков серверов, которые мы просмотрели при подготовке настоящего очерка, позволяют констатировать, что в 2000-2004 г. в России подозревались и расследовались картельные соглашения на самых разнообразных рынках — нефти, бензина, угля, ферросплавов, каустической соды, цемента, сахара, лесоматериалов, пива, куриных яиц, услуг операторов сотовой связи и интернет-провайдеров и др. Между тем оба чиновника в цитируемых интервью жалуются на высокую сложность проведения таких расследований и их низкую «судебную (жизнеспособность»: подавляющее большинство решений и предписаний антимонопольного ведомства, уличающие предпринимателей в картельных соглашениях и согласованных действиях «ломаются» (признаются недействительными) судебными органами. Интервьюируемые пеняют на «несовершенство антимонопольного законодательства»; сводя воедино все их упреки, мы получим, что они разделяются на два следующих направления: (1) высокая трудность (на практике выливающаяся в невозможность) доказывания фактов заключения картельных соглашений и совершения согласованных действий и (2) слишком мягкие санкции за совершение данных деяний. Оставив второй вопрос на обсуждение экономистам, политологам и социологам — только они (а не юристы) могут и должны определять содержание и степень влияния тех или иных санкций на законопослушное поведение участников рыночной экономикиclxxxvii
— обсудим вопрос первый, чисто юридическийclxxxviii
.
Каким образом цитированные чиновники предлагают совершенствовать нормы о доказывании пресловутого «ценового сговора»?
И. Южанов сокрушается из-за отсутствия налаженного взаимодействия антимонопольного ведомства с правоохранительными органами и, очевидно, хотел бы видеть в новой редакции Закона о конкуренции нормы, которые определяли бы основные начала такого взаимодействия. Это позволило бы антимонопольным органам обращаться в органы правоохранительные с поручениями о проведении оперативно-следственных мероприятий, направленных на поиск, сбор и фиксацию доказательств заключения картельных соглашений и совершения согласованных действий, направленных на ограничение конкуренции. Таким образом к информации «рыночной», которую антимонопольное ведомство вправе запрашивать самостоятельно, добавлялись бы фактические данные, полученные оперативным путем, и из этой суммы складывалась бы целостная картина: опе ративная разработка доказывала бы факт совершения действий и их направленность, а рыночные данные демонстрировали бы фактический результат этих действий.
И. Артемьев предлагает действовать несколько иначе. Его, можно так сказать, «программа-максимум» состоит в том, чтобы поправки к Закону о конкуренции «более четко... определяли... доказательную базу для обвинения в ценовом сговоре». Со ссылкой на некий «мировой опыт» он указывает, что такой базой должен быть сам факт «согласованного экономического поведения» участников рынка, который, по его мнению, можно было бы считать установленным уже тогда, когда доказано, что «... повышение цен произошло без всяких экономических на то оснований-». Но если это не пройдет, то вот «программа-минимум»: антимонопольным, органам нужно предоставить право совершать следственные действия и осуществлять дознание. Якобы, именно так поставлено дело в США и странах ЕСclxxxix
.
Легко заметить, что даже программа-минимум нынешнего главы ФАС существенно превосходит самые смелые пожелания бывшего руководителя МАП: если последний считает вполне достаточным организовать взаимодействие антимонопольной службы с правоохранительными органами, то первый требует придать статус правоохранительного органа антимонопольной службе. Первое предложение вполне вписывается в рамки действующего законодательства, в то время, как второе означает, ни много ни мало, как реформу всей правоохранительной системы. Не нужно, очевидно, быть большим политиком, чтобы предсказать, какой именно путь пред почтут, действуя разумно, отечественные законодатели — явно это будет путь модернизации, но не реформыcxc
.
Точно такой лее комментарий может быть дан и к предложениям двух министров — бывшего и нынешнего — по изменениям законодательства о доказательствах. И. Южанов предлагает вполне понятный рациональный путь: усовершенствовать законодательство о собирании доказательств, предоставив антимонопольным органам возможность получения всех доказательств, необходимых (по их представлению) для доведения «картельных дел» до благоприятного судебного исхода, от правоохранительных органов. Трудно заранее сказать, конечно, насколько межведомственное взаимодействие, для этой цели организуемое, окажется эффективным, но это — уже проблема не антимонопольных законов, а их исполнения; в конце концов, законодатель располагает достаточными средствами воздействия на нерадивых или непрофессиональных должностных лиц. И. Артемьев соглашается на этот вариант только как на крайний случай, да и то в значительно более радикальном виде (см. выше). А оптимальным же по его мнению было бы изменение законодательства о круге фактов, подлежащих доказыванию, и о юридической силе доказательств.
Вместо того, чтобы доказывать (а) факт совершения согласованных действий, (Ь) их направленность на ограничение конкуренции и (с) фактическое ограничение конкуренции, как это нужно делать сейчас, он предлагает ограничиться доказыванием одного только факта экономически необоснованного повышения цен (якобы, именно так поставлено дело за рубежомcxci
). Между тем, это явно не может соответствовать действительности, поскольку согласованные действия, направленные на повышение цен — это далеко не единственный вариант ценовой картели; кроме того, наряду с ценовыми существует и много других видов картелей. Затем, это предложение не выдерживает критики даже применительно к одним только ценовым картелям на повышение: как было выше показано, далеко не всякое повышение цен является следствием именно согласованных действийcxcii
. Наконец, предложение это неправильно по существу, ибо ни одно соглашение о повышении цен само по себе неспособно ограничить конкуренцию: участникам картели важно не только договориться о ценах, но и определить максимальный объем продаж: по таким ценам — объем, пре пышсние которого хотя бы одним из участников картели неизбежно приведет к его предпочтительному обогащению перед другими, разрушению картели и падению ценcxciii
. А без такого самоограничения картельное соглашение вообще не может принести ожидаемой прибыли и обречено на крайне кратковременное существование. Доказывать, следовательно, нужно не только факт согласованного повышения и поддержания цен, но и факт согласованного ограничения объема продаж, на рынке. Всего этого И. Артемьев просто не может не знать; почему он молчит об этом?!