«В. А. Белов ЗАНИМАТЕЛЬНАЯ ЦИВИЛИСТИКА Очерки по небольшим, но небезынтересным вопросам гражданского права ...»
. В свою очередь Гене и Чебурашке придется рассчитаться с собственниками компрессора и строительных материалов, уплатив первому все, извлеченные из использования компрессора, доходы (п. 1 ст. 1107 ГК), а второму — возместив все убытки, причиненные самоуправным присвоением его строительных материалов (ст. 15 и 1064, + по аналогии п. 2 и 3 ст. 220 ГК). Над вопросом о том, могут ли они взыскать суммы, выплаченные ими по названным основаниям, с муниципального образования, мы предоставляем читателям возможность подумать самостоятельно. Итак, возведенная Геной и Чебурашкой детская площадка, судя по всему, должна поступить в муниципальную собственность.
2.3. «Все ненужное — на слом, соберем
металлолом!»(принадлежность металлолома,
собранного на общественных началах)
Действительно, каков правовой режим металлолома до и после его сбора и сдачи?
Брошенный лом металловxl
назван в абз. 1 п. 2 ст. 226 ГК среди движимых вещей, которые могут быть обращены в собственность лицом, являющимся собственником, владельцем или пользователем земельного участка, водоема или иного объекта, на котором находятся такие вещи, посредством их простой оккупации. Условием законности такой оккупации является стоимость её предметов — не более пяти минимальных размеров оплаты труда для одной вещи. Лицу, осуществившему оккупацию брошенной движимой вещи большей стоимости, необходимо обратиться в суд с заявлением о признании её бесхозяйной — только его удовлетворение делает оккупацию законной. Вот, пожалуй, и все, что встречается по интересующему нас вопросу в Гражданском кодексе. Для нас это очень мало, ибо действительные акции по сбору металлолома обыкновенно предполагают сдачу брошенного лома вовсе не собственниками земельных участков, на которых он находится, а посторонними лицами — гражданами, участвующими в таких акциях на добровольных и нередко общественных началах, т. е. совсем не в тех фактических обстоятельствах, о которых упоминает ГК.
Акции по организованному сбору металлолома гражданами проводятся, обыкновенно, на территориях и по инициативе соответствующих муниципальных образований (реже — субъектов федерации), которые нередко действуют в лице муниципальных заготовительных организаций. Чаще, однако, муниципальные образования лишь организуют сбор металлолома среди населения, а собранный таким образом лом сдают заготовительным организациям от своего имени сами, либо через юридические лица, организовавшие его сбор. При таком подходе сдатчики получают возможность сдачи любого лома черных и цветных металлов, при наличии документов, подтверждающих их право собственности на этот ломxli
(пункты 3 Правил обращения с ломом и отходами (1) черных металлов и их отчужденияxlii
и (2) цветных металлов и их отчужденияxliii
). Граждане же вправе сдавать от собственного имени в пункты приема металлолома только предметы, образовавшиеся в ходе бытового употребления, перечни которых определяются соответствующими субъектами федерацииxliv
, т. е. только такой металлолом, который, судя по внешним признакам, находится в его собственности по основаниям, отличным от оккупации (см. об этом пункты 2 обоих названных правительственных Правил). «Сдача» металлолома производится за денежную плату (п. 15 Правил обращения с ломом черных металлов и п. 17 Правил обращения с ломом металлов цветных), т. е. с юридической точки зрения представляет собой его куплю-продажу.
Итак, с режимом металлолома после его сдачи специализированным заготовительным организациям или гражданам-заготовителям, действующим как индивидуальные предприниматели, все более-менее понятно — его собственниками становятся сами эти организацииxlv и граждане-заготовители. Каково же юридическое положение граждан, привле ченных муниципальным образованием к сбору металлолома и кому принадлежит собранный ими лом до его сдачи заказчику (муниципальному образованию)? и после такой сдачи, но до его продажи заготовительной организации?
Чтобы ответить на этот вопрос, нужно выяснить, каковы юридические отношения граждан, участвующих в акции • по сбору металлолома с её организаторами. Если в советское время они напоминали отношения трудовой повинности'xlvi
, то в настоящее время они должны иметь характер отношений по производству общественных работ — исполнению социально ориентированных трудовых обязанностей гражданами, нуждающимися во временном заработке. Особенности организации и производства общественных работ регулируются Положением об организации общественных работ, утвержденным Постановлением правительства РФ от 14 июля 1997 г. № 875xlvii
; кстати, в п. 6 данного Положения, среди возможных направлений организации и проведения общественных работ прямо названа деятельность по организации сбора и переработки вторичного сырья, в том числе металлического лома. С лицами, желающими участвовать в общественных работах, работодатель — публичное образование или организация, действующая либо от имени публичного образования, либо от собственного имениxlviii
— заключает срочный трудовой договор (п. 13 Правил; см. об этом также предпоследний абзац ст. 59 Трудового кодекса РФxlix
), т. е. отношения граждан, участвующих в общественных работах с их организатором по выполнению общественных работ являются трудовыми и регулируются трудовым законодательством. К этой же категории относятся и отношения граждан с организатором работ по оплате этих последних: в соответствии с п. 17 Правил оплата труда граждан, занятых на общественных работах, производится в соответствии с трудовым законодательством РФ. Как известно, возложенную на него трудовую функцию работник по трудовому договору (в отличии от договора подряда) обязан выполнять в соответствии с законными указаниями работодателя, на его страх и риск и его иждивением; создаваемые в ходе такой деятельности плоды, продукция и доходы поступают в собственность работодателя. Таким образом, как до, так и после сдачи металлического лома собравшими его гражданами организатору работ по его сбору, собранный лом находится в собственности организатора-работодателя.
2.4. «На следующей станции высадим!»
(последствия безбилетного проезда
в поезде дальнего следования)
Почему? Ведь проводник уже проверил билеты Чебурашки и Гены, когда те входили в вагон. Мог, конечно, проводник и не запомнить, у кого он проверял билеты, у кого нет, но вообще говоря он обязан был осуществлять их проверку у всех без исключения лиц, входящих в вагонl
(см. п. 2.9 Инструкции проводнику пассажирского вагона). Понятно, если бы дело происходило в пригородном поезде — туда действительно садятся все желающие и как железнодорожники ни хитрят с турникетами, препятствующими безбилетному входу на и выходу со станции, «зайцев» в электричках по-прежнему хватает. Понятно также, если бы дело было в автобусе, словом, в таком транспортном средстве, посадка на которое осуществляется бесконтрольно. Но поезд дальнего следования...
Между тем, проводники поездов дальнего следования обязательно собирают с пассажиров вагонов, имеющих спальные места, все билеты, причем, погашают их посредством надрыва, после чего помещают в соответствующую ячейку специальной папки, которая до конца поездки хранится у проводника; лишь за 30 минут до окончания поездки билеты могут быть возвращены пассажирам по их просьбе (п. 2.9 и 3.9 Инструкции проводнику пассажирского вагона). если при этой процедуре выявляется пассажир, не имеющий билета, таковой, как правилоli
, считается безбилетным и штрафуется по правилам ст. 11.48 Кодекса РФ об административных правонарушенияхlii
; однако ничего подобного«На следующей станции высадим!»Кодекс не предусматриваетliii
. В чем же здесь дело?
Согласно п. 14 Правил оказания услуг по перевозке пассажиров, а также грузов, багажа и грузобагажа для личных (бытовых) нужд на федеральном железнодорожном транспорте, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 11 марта 1999 г. № 277liv, «пассажир при посадке в поезд обязан иметь надлежащим образом оформленный проездной документ (билет), документ, удостоверяющий его личность, реквизиты которого указаны в проездном документе (билете), а при Наличии льгот —также и документ, подтверждающий право на льготы»lv
. Стало быть, если некто оказался в поезде, то предполагается, что оказался он там законно, будучи допущенным к посадке, а значит, по крайней мере, при посадке в поезд он имел билет. Но вот читаем п. 17 Правил, гласящий, что «Пассажир, предъявивший в поезде проездной документ (билет), срок действия которого истек или в котором указаны фамилия или номер документа, удостоверяющего личность, не соответствующие фамилии или номеру, указанным в документе, удостоверяющем личность пассажира, считается безбилетным». Что же получается? Не только министерская Инструкция, но и правительственные Правила считают вполне естественной проверку билетов у пассажиров не только при их посадке в поезд дальнего следования, но и в пути следования. Зачем нужна такая проверка? Ведь если вы — пассажир, находящийся в следующем по маршруту поезде, — то вы просто не можете оказаться безбилетным (вас ведь допустили к посадке, чего не сделали бы, не будь у вас билета); на каком лее основании можно проверять билеты у лиц, уже находящихся в поезде — лиц, заведомо являющихся пассажирами!
Мы уже обращали внимание читателей на то, что в пути следования поезда проводники собирают билеты лишь в таких вагонах, в которых имеются спальные места (СВ, купе и плацкартные вагоны); в вагонах поездов дальнего следования, не имеющих спальных мест (общих вагонах и вагонах межобластных с сидячими местами) билеты с пассажиров, уже севших в поезд, проводниками не собираются. Почему? Что такого особенного в вагонах со спальными местами? Ответ очевиден: вполне естественно, что пассажир, имеющий спальное место, может в пути следования какое-то время отдыхать и даже спать; нарушать его отдых без достаточных к тому оснований не имеет права ни один железнодорожный служащий.
Теперь вспомним, что проводник пассажирского вагона — это именно проводник, но не билетный контролер — должностное лицо железной дороги, в функции которого входит проверка билетов непосредственно у пассажиров, и не ревизор — должностное лицо железной дороги, на которое возлагается проверка правильности деятельности других железнодорожных служащих, в том числе и проводников пассажирских вагонов. А проводник, — «хозяин вагона», — видя, что его вагон полупустой, и зная, что на про межуточных станциях пути следования обыкновенно почти не подсаживается пассажиров, вполне может за определённую мзду заполнить вагон лицами, не имеющими билетов. Сколько-нибудь широкого распространения такой практики допускать, естественно, нельзяlvi, ибо иначе железная дорога, формально оставаясь вовсе без пассажиров, реально будет возить битком набитые поезда, ибо пассажиры, естественно, предпочтут не покупать билеты в кассах, а платить проводникам — и меньше и эффективнее. В результате вся выручка, которая должна была бы поступить железной дороге, осядет в карманах «хозяев вагонов». Значит, проверка билетов у пассажиров должна быть организована не только в поездах со свободным доступом в вагоны, но и в поездах дальнего следования. Как же её можно организовать и провести?
Проверка билетов в поездах дальнего следования, не имеющих спальных мест, вполне может быть осуществлена непосредственно билетными контролерами, — также, как это делается в электричках и вообще пригородных поездах. Проверить билеты у пассажиров вагонов со спальными местами значительно сложнее. Мало того, что бригада контролеров рискует столкнуться с совершенно справедливыми претензиями разбуженных ею законопослушных пассажиров, её проверка может оказаться вовсе безрезультатной — спящие пассажиры могут просто не открыть дверей своих купе. Вот именно для того, чтобы не беспокоить пассажиров вагонов со спальными местами в них проверяется наличие билетов не у пассажиров, а у проводников; осуществляют такую проверку уже не контролеры, а ревизоры. Итак, проводник, собирающий билеты с пассажиров, занимающих спальные места, делает это вовсе не с целью повторной проверки билетов, а для того, чтобы иметь возможность отчитаться перед бригадой ревизоров за занятые места в вагоне, т. е. в своих собственных интересах. По каждому факту обнаружения занятого, но не оправданного на личием билета в соответствующем кармашке билетной папки проводника, места, бригада ревизоров составляет акт, который является основанием для применения к проводнику, — работнику железной дороги, заполняющему вагон пассажирами, не оплатившими проезда, т. е. действующему в ущерб работодателю, — дисциплинарного взыскания. У билетного же контролера, обычно всегда сопровождающего бригаду ревизоров (либо контролера-ревизора), появятся достаточные основания потревожить покой пассажира, хотя бы и спящего, но проезжающего на неоплаченном месте, с целью взыскания с него штрафа.
Что же делать законопослушным пассажирам, оплатившим проезд, но после посадки утерявшим билеты? В дорожной суете все бывает — и у провожающих можно оставить билет, и засунуть его куда-нибудь, а потом забыть куда, да и стащить билеты тоже могут — что уж скрыватьlvii
! В особенности, если они лежали в кошельке или бумажнике — вместе с этим последним. Подобная неприятность и сама по себе кого угодно выбьет из колеи, а тут ещё — перспектива штрафа, а то и угроза высадки! Но и проводника тоже можно понять: возможно, что он даже помнит, что при посадке в вагон у данного пассажира был билет, — но как он убедит в этом бригаду ревизоров, если те, не дай Бог, нагрянут с проверкой? Естественно, каждый участник конфликта должен постараться понять другого: проводник должен предоставить пассажиру время, чтобы тот мог успокоиться и постараться найти потерянный билет; пассажир же должен взять себя в руки и приложить все усилия, чтобы вспомнить, куда же он мог задевать билет. Минут тридцать-сорок — обыкновенно вполне достаточный для этого срок. Если билет обнаружится—прекрасно; инцидент можно считать исчерпанным. Если же нет, то проводник должен сообщить пассажиру, в каком вагоне следует начальник (бригадир) поезда с тем, чтобы пассажир сделал последнему заявление об утрате билета.
Начальник поезда, получивший такое заявление, обязан немедленно, как только это станет возможным, связаться по рации с пунктом продажи билетов (кассой) и установить, зафиксирован ли автоматизированной системой продажи билетов факт приобретения билета на определённое место в определённом вагоне и поезде на имя пассажира, сделавшего заявление об утрате билета. При положительном ответе кассы начальник поезда заполняет квитанцию специальной формы, заменяющую билет; при отрицательном — составляет акт об административном правонарушении, взыскивает с пассажира штраф за безбилетный проезд, уплату которого также удостоверяет квитанцией, и проездную плату (ещё одна квитанция). При отказе пассажира от уплаты штрафа или внесении проездной платы начальник вправе принять решение о высадке пассажира на ближайшем остановочном пункте; при необходимости он связывается по рации с администрацией этого пункта, дабы обеспечить помощь сотрудников милиции и предупреждает локомотивную бригаду о планируемой высадке пассажира-нарушителя с поезда и возможной задержке его отправления в связи с такой высадкой.
Итак, в настоящее время незаконность действий проводника поезда «Москва — Ялта», высадившего Гену с Чебурашкой, не сумевших предъявить билетов, не подлежит сомнению. Вместе с тем, действия эти могли быть оправданы, будь они совершены в то время, когда поездная бригада не имела возможности радиосвязи с билетными кассами, либо когда отсутствовала единая (общегосударственная) автоматизированная система продажи железнодорожных билетов, либо тогда, когда билеты не были именными.
3. Мультфильмы о Винни-Пухе. «Как Львенок и Черепаха пели песню»
3.1. «А если ты не выстрелишь, тогда испорчусь
я!»(к вопросу о признаках действия в состоянии
крайней необходимости)
Крылатая фраза; можно сказать, крик души Винни-Пуха, в порыве отчаянья брошенный им поросенку Пятачку с целью объяснить, почему он, Пятачок, должен пожертвовать своим воздушным шариком. Альтернатива для него была проста: или, сохранив шарик, позволить пчелам искусать Винни-Пуха, или, сохранив здоровье Винни-Пуха, прострелить шарик. Самоотверженный Пятачок выбрал второе. Да, ему было очень жаль собственного шарика, но Винни-Пуха он жалел ещё больше — честь ему за это и хвала. Винни-Пух же, дабы вести себя соответственно, должен возместить Пятачку имущественный вред, который тот понес, действуя в его, Винни-Пуха, интересах.
Но вот какой вопрос тут возникает. Если возмещение такого вреда составляет содержание юридической обязанности, то какими нормами законодательства определяется её содержание? Напрашиваются два варианта квалификации действий Пятачка: (1) действие в состоянии крайней необходимости и (2) действие в чужом интересе без порученияlviii
. Не испортив шарика, невозможно было спасти Винни-Пухаlix
— вот лейт мотив всей ситуации, которая, на первый взгляд, может быть описана обоими нормами. Где же грань между конструкциями действий в состоянии крайней необходимости и в чужом 11 нтересе?
Изучение норм гл. 50 ГК показывает, что действие в чужом интересе без поручения предполагает осуществление исключительно за собственный счёт действующего лица, без причинения вреда имуществу интересанта и третьих лиц. Напротив, норма 1067-й статьи Кодекса — о действии в состоянии крайней необходимости — сформулирована таким образом, что предполагает действие за чужой счёт, т. е. с причинением вреда имуществу интересанта или третьих лиц.
Таким образом, если Пятачок, действуя во имя спасения Винни-Пуха, портит собственный воздушный шарикlx
, он действует в чужом интересе (за свой собственный счёт); предварительное одобрение этого действия в нашем случае несомненно, а значит, на Винни-Пуха ложится обязанность не только возместить Пятачку все понесенные им необходимые расходы (стоимость испорченного шарика — ст. 984 ГК), но и уплатить вознаграждение (ст. 985). Институт действия в чужом интересе без поручения направлен на урегулирование отношений по возмещению ущерба, понесенного действующим лицом. Действующее лицо — кредитор, интересант— должник. Образующиеся при этом правоотношения ст. 982 ГК квалифицирует как договорные или, во всяком случае, квазидоговорные.
Но если бы Пятачку пришлось стрелять в чужой шарик, — шарик, принадлежавший самому Винни-Пуху или третьему лицу (скажем, Кролику или Ослику Иа), — перед нами было бы действие в состоянии крайней необходимости; действие, приведшее не к несению, а к причинению вреда действующим лицом и образованию деликтного правоотношения с иным распределением обязательственных ролей. Действующее лицо в них становится должником, а интересант или третье лицо — кредитором. Причем, суд может (с учетом обстоятельств дела, связанного с причинением вреда имуществу третьих лиц) преобразовать возникшее деликтное правоотношение, либо переложив обязанность возмещения причиненного вреда на интересанта (интересант — должник, третье лицо — кредиторlxi
), либо вовсе освободив от возмещения вреда как лицо, причинившеє вред, так и интересанта (прекратить образовавшееся деликтное правоотношение). Подобными полномочиями в) рамках института действия в чужом интересе суд не располагает.
Разумеется, нельзя исключить случаев смешанного рода — случаев, когда действие обладает признаками й такого, которое совершено в чужом интересе без поручения и, в то же время, действия, совершенного в состоянии крайней необходимости. Так было бы в том, например, случае, когда Пятачок стреляет в чужой шарик, но из собственного ружья. С одной стороны, он портит чужое имущество и отношения, возникающие в связи с причинением такого вреда следует обсуждать по правилам о крайней необходимости. С другой же стороны — он сам терпит ущерб в размере стоимости ружейного заряда; требование о его возмещении должно обсуждаться по правилам о возмещении необходимых расходов, понесенных при действии в чужом интересе без поручения интересанта.
Интересно ещё и вот что. Вспомним, что Пятачок попал в шарик не с первого раза, а только лишь с третьего, потратив, соответственно, не один, а три ружейных заряда. Первые два выстрела оказались безрезультатными: один оттого, что Пятачок, полагая, что его задача состоит именно в том, чтобы отгонять пчел, стрелял не в шарик, а в пчел; второй же раз Пятачок просто «промазал»lxii
. Обязан ли Винни-Пух оплатить Пятачку стоимость всех трех зарядов, или лишь одного — того самого, которым был сбит шар? Обращение к правилам гл. 50 ГК дает основания склониться к первому варианту ответа на этот вопрос: согласно абз. 2 п. 1 ст. 984 Кодекса право на возмещение лицом, действовавшим в чужом интересе, понесенных в этой связи необходимых расходов и иного реального ущерба, наличествует даже в том случае, когда действия в чужом интересе не привели к предполагаемому результату. Единственная оговорка на этот счёт касается соразмерности суммы понесенных расходов с размером предотвращенного ущерба имуществу: размер возмещения не должен превышать стоимости спасенного имущества. Но в нашем случае эта оговорка не важна, ибо ситуация у нас касалась спасения жизни и здоровья, а не предотвращения вреда имуществу.
3.2. «Наверное, ты его где-нибудь оставил. —
Нет, наверное, его кто-нибудь стащил!»
(о способе выбытия хвостика из владения
Ослика Иа и о возможности его виндикации)
Эпизод в пропавшим хвостиком Ослика Иа не только один из самых запоминающихся, но и едва ли не самый интересный с юридической точки зрения. Пропавший хвостик совершенно случайно обнаружил Винни-Пух — хвостик был привязан к колокольчику у входной двери дома Совы. На вопрос Пуха о том, откуда у нее этот «красивый шнурок» Сова рассказала, что она увидела его в лесу, висящим на кустике чертополоха. «Сначала я подумала, — объясняла Сова, — а вдруг там кто-нибудь живет? Я позвонила. Мне никто не ответил. Вообще. Я позвонила ещё раз. Потом ещё! Потом я позвонила очень громко и он... оторвался! А так как он никому не был нужен, то я взяла его себе». Дальнейшая судьба хвостика всем известна — под видом подарка ко дню рождения Сова возвратила хвостик Иа.
Предположим иное развитие ситуации: хвостик обнаружил бы сам Иа. Мог ли бы он истребовать хвостик из незаконного владения Совы? Попробуем ответить на поставленный вопрос, естественно, отвлекаясь от совершенней нереальности, если не сказать — нелепости ситуации, в которой хвостик мог быть безболезненно оторван от Ослика, равно как и столь же оперативно и безболезненно к нему присоединен — допустим, что это возможно.
Удовлетворение виндикационного притязания (иска) возможно при соблюдении нескольких условий.
Во-первых, предметом виндикации может быть только индивидуально определённая вещь. То, что ослиный хвостик — это вещь (предмет материального мира с потребительной стоимостью), сомнению не подлежит. С определённостью сложнее: в реальной жизни определить, от какого именно ослика тот или иной хвостик, вряд ли возможно. Нас спасает то, что перед нами не реальная жизнь, а мультик, судя по которому Иа был единственным осликом в лесу. Следовательно, его хвост является индивидуально определённой вещью и, стало быть, может быть предметом виндикации.
Во-вторых, к моменту предъявления виндикационного иска не должна истечь исковая давность. В мультике этот вопрос вовсе не обсуждается, но из того обстоятельства, что Ослик Иа первоначально ничего не знал о пропаже хвостика, можно предположить, что пропажа эта произошла совсем недавно. Значит есть все основания считать, что исковая давность по виндикационному притязанию Ослика ещё не пропущена.
В-третьих, истцом по виндикационному иску должен быть невладеющий собственник, а ответчиком — владеющий несобственник вещи. Право собственности Иа на отделенный от него хвостик не подлежит сомнению; владела хвостиком Сова; никаких препятствий для предъявления Осликом виндикационного иска к Сове не существует.
Наконец, в-четвертых, не должны применяться какие-либо ограничения виндикации. Их применение зависит от нескольких факторов, а именно — от статуса владельца виндицируемой вещи (является ли он её приобретателем, и если да, то каким — добросовестным или нет),, а для добросовестного приобретателя — также от способа её приобретения владельцем (возмездного или безвозмездного) и способа выбытия вещи из обладания собственника (по его воле или против его воли).
Является ли Сова приобретателем хвостика? Судя по её словам, которые у нас нет причин подвергать сомнению, да. Она приняла висящий на кустике хвостик за шнурок, т. е. за брошенную движимую вещь, стоимость которой явно ниже пятикратного размера минимальной месячной оплаты труда. Если лес, в котором был обнаружен хвостик, находился в общем пользовании всех его обитателей, разрешенном собственником леса или местным обычаем, то нет никаких причин возразить против права Совы на присвоение хвостикаlxiii
.
Приобрела Сова хвостик безвозмездно. Строго говоря, после этого можно уже ничего больше не обсуждать, ибо ограничения виндикации здесь явно не применяются: приобретенные безвозмездно вещи собственник вправе истребовать из чужого владения во всех случаях. Лишь если бы Сова приобрела хвостик возмездным образом, например, купила бы его, был бы смысл обсуждать вопрос о способе выбытия хвостика из владения Иа. Тем не менее, мы скажем два слова и по этому вопросу тоже, дабы рассмотрение института было бы полным.
Как выбыл хвостик из обладания Иа? «Наверное, ты его где-нибудь оставил» — предполагает Винни-Пух. «Нет, — возражает Иа,— наверное его кто-нибудь стащил!». Из рассказа Совы нельзя понять, то ли она просто оторвала хвостик от Ослика, стоявшего внутри куста чертополоха (стащила), то ли сняла с куста хвостик, оставленный там Осликом (присвоила оставленный, т. е. забытый, потерянный, хвостик). Но какое из предположений не взять, получается, что хвостик в любом случае выбыл из обладания Ослика помимо его воли, а значит, он подлежит виндикации без каких бы то ни было ограничений, в том числе даже тогда, когда он был приобретен по возмездной сделке. Приобретателю в этом случае предоставляется возможность привлечения продавца к ответственности за эвикцию — изъятие товара у приобретателя по требованию третьих лиц (ст. 460-462 ГК).
Итак, с какой стороны ни глянь — никаких оснований сохранять владение хвостиком за Совой (отказывать в удовлетворении виндикационного иска Ослика) не существует: хвостик подлежит отобранию у Совы и возвращению во владение Ослика Иа.
3.3. «Скромный, но оч-чень полезный подарок — вот этот шнурок!» (подарок ли?)
Сказанное выше не оставляет никаких сомнений: ни о каком «подарке» речи тут, конечно, не идет: Сова вернула Ослику Иа то, что ему и так принадлежит.
3.4. «И все-таки надо петь «лежу». Это же я
придумала!» (право автора на неприкосновенность
произведения)
Львенок и Черепаха пели песню. Лежащая Черепаха пела «Я на солнышке лежу», а сидящий Львенок — «Я на солнышке сижу». Вправе ли Черепаха требовать от Львенка исполнения песни в её авторском варианте, либо вовсе воздерживаться от её исполнения, или же Львенок по собственному усмотрению может заменять те или иные её слова?
В п. 1 ст. 15 Закона РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»lxiv
установлено, что автору охраноспособного произведения принадлежит, в числе прочих субъективных прав, так называемое право на защиту репутации автора. Сущность этого права заключается именно в возможности автора требовать от любых других лиц воздерживаться от всяких искажений произведения, которые были бы способны нанести ущерб чести или достоинству автора. Ясно, что с этой точки зрения ничего криминального в замене «лежу» на «сижу», конечно же, нет; оттого, что кто-то споет «Я на солнышке сижу» ни честь, ни достоинство автора песни не пострадают.
С другой же стороны, в п. 2 ст. 16 Авторского закона в числе имущественных прав автора названа исключительная возможность автора решать вопрос о любой (в том числе и не наносящей никакого ущерба чести или достоинству автора) переработке и переделке своего произведения. Такая возможность реализуется автором самостоятельно, или, пользуясь терминологией вещного права, «исключительно и независимо от лица постороннего». Автор может как сам осуществлять переработку своего произведения, так и запрещать её осуществление другим лицам. Следовательно, с этой точки зрения никаких «сижу» вместо «лежу» без согласия автора быть не может. А такого согласия явно нет; больше того, Черепаха прямо заявляет, что надо петь «лежу», объясняя свои претензии именно тем, что это «она придумала».
Какой же норме отдать предпочтение? Видимо, нужно обратить внимание на то, что одна из них — о недопустимости искажений, ущемляющих честь или достоинство автора (ст. 15) — рассматривается законодательством как возможность личного неимущественного свойства; вторая же (ст. 16) — о недопустимости любой переделки произведения — как составляющая имущественных правомочий автора. Зна чит, строго говоря, перед нами две составляющие одного и того же содержания, но разных целей: законодатель запрещает производить любую переработку произведения без со- I гласия автора, если таковая наносит или может нанести ущерб j чести, достоинству, либо имущественным интересам автора. В норме п. 2 ст. 135 Основ гражданского законодательства 1991 г. из двух этих возможностей составлено своеобразное лично-имущественное субъективное право автора — право на неприкосновенность произведения; известно оно и ст. 480 ГК РСФСР 1964 г., кстати, тоже сохранившей силу вплоть до настоящего времени. Поскольку для защиты своих имущественных интересов автор всегда вправе воспользоваться таким средством, как компенсация, применяемым безотносительно к наличию и размеру убытков (п. 2 ст. 49 Авторского закона), следует заключить, что и охрана произведений от искажения должна осуществляться всегда, независимо от того, доказал ли автор причинение ему искажениями каких-либо убытков, или нет.
Игра и пари как институты гражданского праваlxv
В новый Гражданский кодекс Российской Федерации, по примеру ряда европейских законодательств, включены нормы (ст. 1062 и 1063), регламентирующие общественные отношения, возникающие из проведения игр и пари и участия в них. Законодатель подчеркнул, что такие факты, как проведение игр и пари, а также участие в них, являются юридическими фактами, имеют определённое гражданско-правовое значение, т. е. порождают ряд субъективных гражданских прав и юридических обязанностей.
Обращение к этим нормам позволяет констатировать несколько любопытных моментов. Во-первых, в них отсутствует какое-либо определение терминов «игра» и «пари»; между тем, новизна этих норм для отечественного законодательства, а также общий дух ГК, стремящегося не только назвать, но и определить всякий договор, таких определений, несомненно требуют. Во-вторых, в этих нормах констатируется, что юридическое значение, приданное законодателем играм и пари, весьма и весьма специфическое: обязательства из них возникают, но, как правило, не цивильные, а натуральные — не подлежащие судебной защите в случае нарушения. В-третьих, все формулировки упомянутых статей отличаются если и не туманностью, то, по крайней мере, некоторой неубедительностью, что особенно ярко видно при обращении к современным комментариям этих норм Кодек са и новейшей учебной литературе: там почти повсеместно констатируется, что из игр и пари обязательств не возникаетlxvi
. Это не может не оставить ощущения, что предписания ГК об играх и пари российскими учеными-цивилистами понимаются недостаточно точно.
Цель настоящей статьи — постараться максимально четко очертить круг тех общественных отношений, которые регламентируются нормами ст. 1062 и 1063 ГК, классифицировать эти отношения по основаниям их возникновения и содержанию, а также максимально точно описать те права и обязанности, которые возникают у лиц — участников таких отношений (игроков и спорщиков).
1. Определение терминов и разграничение понятий
Гражданский кодекс не дает определения игр и пари, очевидно, в предположении, что понятия эти являются общеизвестными и не нуждаются в специальном определении. Между тем практика свидетельствует об обратном.
Поводом для возбуждения данного вопроса в практике стали многочисленные дела по искам из нарушения «расчетных форвардных контрактов». Как известно, российские арбитражные суды заняли в этом вопросе довольно своеобразную позицию, согласно которой обязательства, возникающие из таких сделок не подлежат судебной защите, как обязательства, возникающие из париlxvii
. В то же время ряд третейских судов и некоторые ученые-юристы высказывают противоположную точку зрения: расчётный форвард не имеет ничего общего с париlxviii
.
Для уяснения содержания данных понятий и их определения обратимся к классической юридической литературе, а также — к случаям, которые не вызывают сомнения в вопросе о своей принадлежности.
«Под игрой разумеется соглашение о выигрыше и проигрыше под противоположными условиями, ради удовлетворения страсти участников к игре; другими словами, это — стремление, рискуя, получить прибыль и провести в таком занятии время»lxix
. Определения пари почтенный.немецкий профессор не дает, ограничиваясь лишь указанием на критерии его разграничения с игрой. Критерии эти — субъективное намерение сторон, а также условия и правила о выигрыше и проигрыше. Цель, ради которой участники вступают в игру — приятно провести время. Цель, ради которой заключают пари — подтверждение одного из противоположных мнений о чем-либо, т. е. разрешение спораlxx
. К сожалению, второй критерий ученым не раскрывается, из чего можно сделать только один вывод — разграничение игр и пари Г. Дернбург осуществляет исключительно по критерию субъективного намерения сторон. Этот критерий, возможно, наиболее точен и универсален, но вместе с тем, применим он лишь в наиболее «чистых» случаях. Так, например, вряд ли кто-то будет спорить, что преферанс или рулетка существуют для того, чтобы приятно провести время, и, следовательно, являются играми. Точно также, как и битье об заклад по вопросу о том, кто умрет раньше — дедушка или бабушка, или о том, сколько ног у паука, несомненно, есть пари, ибо целью здесь является разрешение спора. Но что представляют из себя, например, широко известные «кости», или «орел — решка»? Традиционно их называют играми, но ведь каждая из них может быть почти сколь угодно короткой (а значит говорить о проведении времени как цели данных занятий в общем случае нельзя), а кроме того, смыслом каждой из «игр» является разрешение спора: сколько очков выпадет на костях, какой стороной вверх упадет монета (кто первый закроет все числа на карточке лото, кто останется по выходе всех карт с картами на руках и т. п.). Всеобще известная лотерея, включающая, как известно, приобретение лотерейного билета и пассивное ожидание проведения тиража, вряд ли может считаться средством приятного времяпрепровождения, но несмотря на это традиционно относится к числу игр.
Таким образом, не установив пока определений двух интересующих нас понятий, мы, тем не менее, можем сказать об их соотношении: игра — это множество пари по одному и тому же вопросу. Можно сказать, например, что участники карточных игр заключают пари (каждый — со всеми и каждым) относительно того, что он не проиграет очередную партию (не останется «в дураках»). Такое же пари заключают и шахматисты (один считает, что выиграет он, а другой придерживается противоречащего мнения), и спортсмены, и игроки в кости и, по всей видимости, игроки во всяких иных играх. Итак, игра — это частный случай пари. Пари — категория родовая, игра — видовая.
Иначе действовали составители Проекта Гражданского уложения Российской Империи: они предлагали различать игру и пари по критерию условий и правил о выигрыше и проигрыше. Опираясь на иностранные законодательства и определения зарубежных цивилистов игра определялась ими как договор, по которому «...двое или несколько лиц вступают между собою в соглашение о том, что, смотря по исходу произведенной ими по известным правилам игры, проигравшая сторона обязана уплатить выигравшей то, что ею будет проиграно, по условленному размеру»lxxi
, а пари — как договор, по которому «... стороны условливаются в том, чтобы та из них, чье утверждение относительно какого-либо обстоятельства окажется неверным, вручила противной стороне условленную ставку»lxxii
. Но и эта попытка вряд ли достигает своей цели — разграничения понятий. Совершенно очевидно, что получаемые в соответствии с данным критерием подразделения страдают тем же дефектом, что и члены предшествующей классификации: понятие пари поглощает понятие игры. Игроки, подобно участникам пари, самим своим фактом участия в игре делают исключающие друг друга утверждения об исходе игры, ибо принцип разумности поведения предполагает, что каждый играющий рассчитывает на то, что выиграет именно он, а не соперник. Возникает спор, который разрешается путем осуществления его участниками определённых действий, подчиняющихся обусловленным правилам (сбрасывание карт, подбрасывание монеты, перемещение фигур и т. п.). Всякая игра оказывается, таким образом, сводимой к процессу разрешения спора или соглашению о правилах разрешения возникшего спора, т. е. к соглашению о пари.
В современной литературе разграничение игр и пари единогласно и даже почти единообразно принято проводить по другому основанию — возможности влияния участников на наступление условий выигрыша и проигрыша. Есть такая возможность—это игра, нет такой возможности —париlxxiii
.
«Когда два англичанина обещают уплатить один другому определённую сумму денег в том случае, если одна из улиток, находящихся на конце стола, скорее другой достигнет противоположного края стола, то это будет пари. Если же выигрыш определяется тем, какая из улиток, посаженных самими англичанами на стол, придет первой, то в этом случае идет дело об игре»lxxiv
— такова была классическая дореволюционная иллюстрация высказанной здесь точки зрения (выделение мое. — В. Б.).
Более современные суждения:
«В игре участники имеют возможность влиять на её результаты. Иначе обстоит дело с пари. Пари — это обязательство, в котором одна сторона утверждает, а другая отрицает наличие определённого обстоятельства. Само же обстоятельство наступает независимо от них»lxxv
.
«Особенностью игры является то, что участники могут повлиять на её результат (например, при игре в рулетку игрок самостоятельно решает на какое поле ему поставить фишки, а при игре в преферанс — сколько взяток ему заказывать)». Обстоятельство же, являющееся предметом спора в пари «... наступает независимо от воли участников, либо уже наступило, но участники не знают существа обстоятельства или не предполагают, что оно уж возникло»lxxvi
.
«... Особенностью игры является возможность участия в процессе игры воздействовать на её результат. При пари такая возможность исключается... и предполагается только проверка фактов»lxxvii
.
Опровергнуть эти и им подобные утверждения можно только приведя примеры игр, в которых участники не могут влиять на результат и пари, исход которых зависит от действий участников. Но сначала нужно определиться, что мы будем понимать под случайностью в смысле фактора, влияющего на исход игры или пари. Мы бы предложили говорить здесь о случайности в том смысле, когда результат игры или пари не зависит ни от общих (физических, психических, профессиональных и иных) знаний и способностей игрока (спорщика), ни от специально выработанных им навыков к соответствующей игре (пари). Шахматы — игра, в которой влияние случайности исключено полностью, ибо результат шахматной партии зависит исключительно от профессионализма игроков: каждый шахматист может точно сказать, какие именно ходы ему следует сделать, дабы объявить сопернику мат и как именно ему нужно отвечать на его противодействие. А вот кости — игра, всецело находящаяся под влиянием случая. Да, участники игры по очереди трясут баночку с костями и в этом смысле их влияние на результат игры неоспоримо. Но само это влияние носит случайный характер; трясущий баночку с костями не может достоверно предсказать результат, который выпадет на костях, точнее — не может точно сказать, как именно следует трясти баночку с костями, чтобы выпала заданная комбинация очков.
Как видим, примеры игр, всецело находящихся под влиянием случайности (но оттого не превращающихся в пари, а остающихся именно играми), лежат буквально на поверхностиlxxviii
и остается только удивляться, что ученые их не заметили. В таких всем известных играх, как лото, кости, «орел или решка» тезис о возможности участников влиять на их исход не соответствует действительности. Ложен этот тезис и при лотерее, выигрыш в которой зависит исключительно от случаяlxxix
, и при рулетке, и при игре «в очко», и при играх, основанных на принципах карточных пасьянсов, и при широко известной игре «Авторадио» «День по пятьсот» и т. п.
А что касается пари, то классическим его примером, опровергающим ошибочный тезис о незначимости воли спорщиков на его исход, является пари, заключенное лордом Мейзом и Филеасом Фогом из романа Ж. Верна «Восемьдесят дней вокруг света». Без действий одного из его участников — Филеаса Фога — данное пари просто никогда не могло бы разрешиться. В настоящее время имеют широкое распространение пари типа «слабо?!», т. е. споры относительно возможностей одного (сможет ли он простоять на руках в течение часа, пробежит ли он стометровку за десять секунд, успеет ли за минуту разрезать огурец на тысячу кусочков и т. п.) или обоих участников пари (кто дольше простоит на одной ноге, кто дальше плюнет, кто выше прыгнет и т. п.).
Как видим, разграничения опять не получается.
Критерий юридического значения действий участников игры или пари было бы более точно именовать критерием юридического значения случайности в игре или пари. Однако, и по этому моменту разграничение игр и пари невозможно.
Существуют и игры и пари, исход которых всецело зависит от случайности. Примеры игр таких — см. выше. Пари же такого рода столь многочисленны, что последнее обстоя тельство дало повод формулировать общее правило о пари, как споре, исход которого исключительно случаен. По сути дела, это любые пари, участники которых не имеют и не могут иметь достоверных знаний о его предмете (которая из сидящих на заборе птиц раньше взлетит, пойдет ли такого-то дня дождь, застрелится ли М. С. Горбачев к определённой дате и т. п.).
Второй большой группой и игр и пари являются такие, исход которых зависит как от закономерности, так и от случая, причем, в различной степени. Таково большинство карточных игр, игры в бильярд, домино. К этой же группе игр относится знаменитое «интеллектуальное казино» — телевизионная игра «Что? Где? Когда?». Распределение карт, костяшек, расположение шаров на поле, вопросов и стрелки «волчка» — дело случая. Но выпутываться из созданного случаем положения каждый игрок будет исключительно с помощью собственного профессионализма. Пари подобного рода имеют место тогда, когда каждый их участник считает, что имеет достоверное знание о предмете спора и в принципе может его иметь, но по тем или иным случайным причинам это знание может оказаться не соответствующим действительности (сколько в городе автомобилей определённой марки, каким способом лишили жизни Павла Первого, есть ли тазовые почки у земноводных и т. п.).
Наконец, третья группа игр и пари выделяется по признаку отсутствия в них какого-либо влияния случая. Это многочисленные спортивные состязания, игры в «слова», «морской бой», «точки», шашки и шахматы, «салочки» и «прятки»; пари на предмет выявления и демонстрации наивысших профессиональных или иных, специально для состязания не развиваемых, качеств (кто быстрее печатает, кто дальше видит, кто лучше поет и т. п.).
Приведенные неудачные попытки разграничения игр и пари наводят на мысль: а так ли уж, с точки гражданского права, нужно это разграничение! Оно действительно было бы необходимым, если бы юридические последствия игр отличались от гражданско-правовых последствий пари. Но нет, как мы увидим далее, гражданско-правовые последствия и игр и пари едины. Но в таком случае, какая разница, что перед нами — игра или пари? С точки зрения догматической — разницы никакой; она может появиться только с учетом политико-правовых соображений, о которых мы скажем чуть позднее. Руководствуясь вышеизложенным мы рискнули бы вернуться к первоначальному нашему выводу о том, чтр понятия об игре и пари соотносятся как видовое и родовое. Всякая игра представляет собою разновидность пари, причем, различные игры вычленяются в качестве таковых по различным критериям (намерению сторон, влиянию случайности и др.).
«Часто применяясь в обществе для прекращения споров по поводу различных событий, оно (пари. — В. Б.) обыкновенно сопровождает и игру, результаты которой связываются сторонами с теми или иными выгодами для выигравшего и потерями для проигравшего. Это последнее обстоятельство дало повод подвести под понятие рисковых сделок и самую игру; отсюда же и целый ряд споров о юридическом различии между пари и игрою... В действительности игра, как так(ов)ая, получает юридическое значение лишь с момента присоединения к ней пари,... здесь результат игры есть то событие, в зависимости от которого определяются последствия пари»lxxx. Странно, что данное мнение, внесённое в конце 19-го века в энциклопедию, оказалось во многом проигнорированным современниками и совершенно забытым в настоящее время.
Нужно ли в рамках гражданского законодательства вычленять понятие об азартной игре?
Ответ на этот вопрос, очевидно, должен исходить из того же, что и на вопрос о необходимости разграничения игр и пари. Если задаться целью связать именно с азартной игрой особые гражданско-правовые последствия, то да, несомненно, есть необходимость в выделении понятия об азартной игре. С такой необходимостью столкнулись административное и уголовное законодательства, в которых, как из вестно, азартная игра понимается как игра с целью обогащения, исход которой основан целиком или почти исключительно на случае и не зависит от умения игрокаlxxxi
. Такое же определение содержится и в а. 2 п. 1.3 Положения о порядке содержания казино на территории г. Москвыlxxxii
, согласно которому «Применительно к тексту настоящего Положения к азартным играм относятся игры со случайным, заранее непредсказуемым результатом, достижение которого не зависит от действий любой из сторон, участвующей в игре». Однако, вряд ли эта точка зрения может быть признана правильной, ибо в результате её проведения в жизнь окажется, что многие игры (к примеру, карточные) не могут считаться азартными, ибо расклад карт — далеко не единственный фактор, влияющий на исход игры. Но это противоречит общепринятой квалификации карточных игр как азартных.
Интересно, что значение прилагательного «азартный» в словосочетании «азартная игра», не имеет ничего общего со значением однокоренного существительного— «азарт», обозначающего возбуждение, задор, увлечение. Может ли игра быть возбужденной, задорной, увлеченной? Скорее уж еоз-буждающей, раззадоривающей, увлекающей тех или иных конкретных лиц. Дело, стало быть, не в играх, а во вкусах и предпочтениях людей. Одного возбуждают карточные игры, другого раззадоривает рулетка, третий увлекается шахматами, четвертый готов дни и ночи напролет торчать у игральных автоматов, пятый — без устали плетет служебные интриги и т. д. Один человек никогда не проиграет ни в кости, ни в карты, ни в рулетку (азартнейшие, по традиционной классификации, игры!) более разумного, а другой может спустить все свое состояние, включая не только на-» личные деньги, но и почетные звания, одежду, доброе имя, играя в шашки, городки и даже во «Что? Где? Когда?» — игры, традиционно не рассматривающиеся как азартные. В чем же дело? Видимо, в том, что правильно говорить не об азартных играх, а об азартных (легко и сильно возбуждаемых, увлекающихся, раззадоривающихся) людях.
Как правило, наиболее возбуждающее действие на участников игр оказывает перспектива денежного выигрыша. Отсюда нередко заключают, что главным внешним признаком азартных игр является именно игра «на интерес» — как правило, на деньги, реже на другие имущественные ценности; за проведение таких игр и участие в них нередко наказывают в административном и даже уголовном порядке. В действительности основанием к такого рода санкциям является не сам факт организации и проведения азартной игры, и тем более — не сам факт чрезмерно азартного участия в игре, а то, что в ходе распаления страстей создается атмосфера, облегчающая совершение общественно опасных деяний, обыкновенно — хищений в форме мошенничества, вымогательства, а иногда даже разбоя; нередко накал страстей доходит до такой степени, что эти деяния в действительности совершаются. Но разве причиной тому является сама игра? Ничуть: причина коренится в человеческих действиях, совершение которых сдерживается или, напротив, облегчается свойствами человеческой натуры: темпераментом, характером, воспитанием, убеждениями, принципами, склонностями, привычками. Чем более высокоорганизованным и интеллигентным (в истинном, конечно, смысле этого слова) является то или иное общество, тем более высокую степень страстей в нем допустимо разжечь, не опасаясь того, что это приведет к преступлению. И наоборот: порою достаточно одного вида игрального автомата, чтобы примитивно устроенная личность просадила в нем месячную зарплату, после чего отправилась бы сперва занимать, потом — клянчить, а затем и воровать деньги для дальнейшей игры.
Таким образом, выделять из общей массы игр игры азартный, тем более — наказывать (в административном ли, уголовном ли порядке — не имеет значения) за самый факт участия в игре, объявленной законом азартной, неправильно. Юридическое значение следует придавать не факту участия в определённой игре, а факту чрезмерно увлеченного (азартного) участия во всякой игре и всяком пари, возможно также и действиям организаторов игр, либо третьих лиц, направленным на разжигание страстей (азарта) у участников игр (вовлечению в азарт). Состояние азартного участия в игре может заинтересовать гражданское право только с того момента, когда азарт достигает своей наивысшей степени, т. е. когда лицо столь увлекается игрой, что впадает в состояние аффекта или адееспособности — лишается возможности понимать значение своих действий или руководить ими. Сделки игры и пари, заключенные в таком состоянии, могут быть в последующем оспорены на основании ст. 177 ГК. Для административного же и уголовного права излишне азартным будет такое участие в играх, которое обретает менее или более высокую степень общественной опасности, а также действия, направленные на разжигание азарта (страстей) такой степени.
2. Игра и пари как гражданско-правовые сделки
Отсутствие необходимости в разграничении игр и пари не отменяет насущной необходимости вычленения этих институтов из массы других. Не зная о тех признаках, которыми игры и пари должны обладать, нельзя будет давать и правильную квалификацию правам, возникшим из интересующих действий. Какие же действия признаются играми и пари?
И в современной и в дореволюционной литературе игру и пари было принято характеризовать как сделки, права и обязанности в которых наступают в зависимости от случая, т. е. как рисковые или алеаторные сделкиlxxxiii
. К. П. Победоносцев назвал эти сделки «договорами о неверном и случайном»lxxxiv
. В таком случае возникает необходимость разграничить сделки игры и пари с иными алеаторными сделками, прежде всего — со страхованием имущества, рентой и внесением имущества в уставный капитал хозяйственного обществаlxxxv
.
Прежде всего обращает на себя внимание тот факт, что все перечисленные рисковые сделки имеют своей целью определение прав и обязанностей по распределению блага и бремени собственности. Цель страхования имущества состоит в перенесении риска случайной гибели этого имущества на страховщика при сохранении, однако, блага собственности за страхователем. Цель передачи имущества под выплату ренты и внесения имущества в уставный капитал хозяйственного общества — в передаче бремени производительного использования имущества потребителем профессиональному предпринимателю в обмен на благо дохода с этого имущества. Сторона, слагающая с себя бремя содержания и производительного использования имущества, несет определённые затраты в связи с этим, как то: уплачивает страховые взносы или даже отчуждает имущество другому лицу. Случай является фак тором, который заставляет войти в расходы второго участника подобных отношений, делая эти отношения взаимными и заставляя второго участника производительно использовать полученные взносы или иное имущество с целью создания источника для покрытия этих расходов. Говоря обобщенно, перечисленные выше рисковые сделки — это сделки, основанные на хозяйственном (предпринимательском или коммерческом) риске — риске, возникающем в связи с осуществлением хозяйственной деятельности. Давая защиту сделкам, перераспределяющим хозяйственный (предпринимательский, коммерческий) риск наиболее целесообразным образом, гражданское право тем самым способствует обеспечению максимальной эффективности хозяйственной деятельности.
Что происходит при игре и пари? «При игре и пари выигравшая сторона получает прибыль, не неся никаких обязанностей по отношению к противной стороне; на долю же проигравшей стороны выпадает только обязанность удовлетворить выигравшую сторону без приобретения соответствующего права»lxxxvi
— такова характеристика качеств, объединяющих игру и пари. Риск в играх и пари никогда не связан с наступлением случая, негативно влияющего на хозяйственную (предпринимательскую, коммерческую) деятельность их участников. Сам проигрыш, конечно, влияет на имущественное состояние игрока весьма негативно, но проигрыш есть следствие участия в игре, а не в предпринимательской деятельности. В иных алеаторных сделках, напротив, случай подстерегает их участников независимо от того, заключат они эту сделку, или нет.
«Не играл бы ты, дружок — не остался б без порток» — в этой русской народной мудрости сосредоточено больше смысла, чем во всех описаниях роли случая в игре, сделанных учеными. Перефразируя её можно сказать, допустим, о страховании — «не будешь страховаться, дружок, оста нешъся без порток». «Не отдашь имущество под ренту — останешься и без имущества и без дохода от него»; «не возьмешь имущество под выплату ренты — заплатишь за него втридорога» т. д. Иными словами, «мотивом в рисковых сделках бывает или страх действительной опасности, или надежда на действие случая. Первого рода расчёт имеет место во всякого рода страховых договорах. Во втором случае стороны создают для себя искусственный интерес, придавая случайным, иногда совсем незначительным или ничтожным событиям особливое, по условию, значение; таковы договоры об игре, пари, лотерее»lxxxvii
.
Постановка прав и обязанностей в зависимость от случая в игре и пари вызвана исключительно стремлением удовлетворения личной прихоти их участников — стремления к обогащению без достаточного на то экономического основания. Стремление это не направлено на оптимизацию распределения хозяйственных (предпринимательских, коммерческих) рисков. Между тем юридически обязанность, возникшую из игры или пари, нельзя признать безосновательною, ибо её основанием был равный риск приобретения идентичной или аналогичной обязанности контрагентомlxxxviii
. Следовательно, юридически все рисковые сделки, включая и те, в которых реализация риска является предметом стремления, надежды, действительны; более того, их рисковый характер — расчёт на случай — исключает признание их недействительными по мотиву ошибки в стоимости предмета сделкиlxxxix
или ошибки одной из сторон в сомом случаеxc
.
Таким образом, признаками сделок игры и пари, являются следующие:
1) Совершение сделки игры или пари (заключение договора игры или договора пари) само по себе не порождает прав и обязанностей участников и организатора такой сделки.
2) Возникновение прав и обязанностей поставлено участниками сделки в зависимость от отлагательного условия, которое неизбежно либо наступит, либо не наступит, но Достоверно предсказать в момент совершения сделки, что именно (наступление или ненаступление) произойдет в действительности, невозможно.
3) Основанием участия в игре или пари является возложение одинакового с собственным риска неблагоприятного исхода игры (разрешения пари) на контрагента.
4) Мотивом участия в игре или пари является обогащение, либо удовлетворение личных неимущественных потребностей.
5) Участие в игре или пари не приводит к оптимизации распределения хозяйственных, предпринимательских и коммерческих рисков их участников.
Все ли игры и пари по современному ГК представляют собой договоры? Актуальны ли классические определения игр и пари именно как договоров — соглашений о выигрыше и про-игрыгие на взаимоисключающих условиях?
В современной учебной литературе наиболее широко распространено мнение о том, что игра и пари представляют собой односторонние сделкиxci
. «Обязательства из игр (пари) возникают из односторонних действий. Организаторыигр (пари) связаны условиями, объявленными при проведении игр (пари). Участники же игр (пари) могут приобретать определённые права, но не обязанности. В этом и состоит сущность обязательств, возникающих из односторонних действий. Кроме того, для реализации составляющих содержание игр и пари обязанностей их организаторов необходимы дополнительные юридические факты. Иными словами, обязательственные отношения из игр и пари в полном объеме возникают из нескольких последовательно совершаемых односторонних сделок»xcii
.
В том же смысле высказывается Т. В. Сойфер: «Основанием возникновения соответствующего обязательства является одностороннее действие организатора игр или пари — объявление о проведении конкретной игры (пари) и её условиях. Такая односторонняя сделка порождает определённые обязанности у организатора игры и права у её потенциальных участников. Однако обязанности организатора игр могут быть реализованы, если кто-либо из лиц воспользуется своим правом и примет участие в игре, то есть также совершит одностороннюю сделку»xciii
.
Когда берешься анализировать приведенные и им подобные утверждения, не знаешь даже, с какой ошибки начать. Скажем только о самых главных.
Квалификация отношений между организатором и участниками игр (пари) как отношений из односторонних сделок прямо противоречит законодательству, да и здравому смыслу тоже. Объявление организатором о проведении игры или пари является не односторонней сделкой, а юридическим поступком, связывающим организатора перед потенциальными участниками игроками (спорщиками). В объявлении организатора не является существенным момент направленности объявления именно на то, чтобы связать организатора юридическими оковами; такая связанность наступает независимо от устремлений организатора. Сделка же, согласно ст. 153 ГК, должна быть именно направлена на достижение определённых правовых последствий.
Сказанное выше в полной мере распространяется и на предложения об участии в игре (пари), сделанные, не организатором, а одним потенциальным участником другому, за тем только исключением, что законодательство прямо не определяет отношений между участниками игр как договорных. В случае, когда сам организатор принимает участие в игре (игры с крупье, игры на автоматах и т. п.), он несет все обязанности как организатора^ так и участника и, разумеется, пользуется всеми правами участника.
Отклики лиц на предложение организатора или другого участника об участии в игре ни при каких обстоятельствах не влекут возникновения прав и обязанностей ни организатора, ни участников, не направляются и не могут направляться на их установление. Это значит, что последние также не могут быть признаны односторонними сделками. Но если бы данные отклики не влекли бы вовсе никаких последствий, вряд ли таковые вообще имели бы место. Значит, последствия есть. Какие же? Единственные правовые последствия откликов на предложение об участии в игре (пари)— достижение соглашения об участии в игре или пари. Возникновение прав и обязанностей из такого соглашения осложнено отлагательным условием, а именно — окончанием игры или разрешением спора, составляющего предмет пари.
Таким образом, получается, что объявление организатора, по сути своей, представляет собой не что иное, как оферту, иногда — публичную оферту (открытие казино, установка игровых автоматов, организация продажи лотерейных билетов, подлежащих заполнению карточек типа «Спортлото», «Лот-то-миллион» и т. п.). Положительный отклик на оферту об участии в игре (акцепт) осуществляется, как правило, кон-клюдентными действиями (лицо приобретает лотерейный билет, фишки, сдает карты, расставляет фигуры, шашки, бильярдные шары, делает ставку и т. п.). Акцепт оферты об участии в пари осуществляется, как правило, словесно (спор щик высказывает собственное мнение относительно обстоятельства, о котором предложено поспорить), либо письменно (например, путем заполнения специальной карточки или билета). Подтверждением заключения пари является либо внесение ставки, сопровождаемое символическим действием (разбиванием рукопожатия спорщиков третьим лицом), либо только это последнее.
Итак, игры и пари представляют собой договоры, о возникновении прав и обязанностей, заключенные с целью обогащения либо удовлетворения личных неимущественных потребностей участников под отлагательным, условием, которым выступает реализация риска исхода игры (разрешения спора). К этому определению можно также добавить, что договоры об игре и пари не приводят к оптимизации распределения хозяйственных, предпринимательских и коммерческих рисков их участников.
Пользуясь тем, что понятие пари обнимает собою также и понятие игр, можно предложить и такое определение: по договору пари «каждая из сторон, его заключающих, обязывается уплатить в пользу другой определённую сумму денег, передать вещь или совершить известное действие, если окажется правильным утверждение другой стороны относительно наступления определённого, но неизвестного пока сторонам события. Будучи двусторонним при заключении, договор обращается в односторонний при исполнении; до наступления события неизвестно, кто из договаривающихся окажется кредитором по договору, кто —должником»xciv
.
Проанализируем с точки зрения данных определений уже набившую оскомину практикам сделку, именуемую «расчетный форвардный контракт»xcv
.
Согласно п. 1 Примечания к п. 1.4 Инструкции ЦБ РФ от 22 мая 1996 г. № 41 «Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками Российской федерации» (действует с последующими изменениями и дополнениями)xcvi
«под расчетным форвардом для целей данной Инструкции понимается конверсионная операция, представляющая собой комбинацию двух сделок: валютного форвардного контракта (срочной части расчетного форварда) и обязательства по проведению встречной сделки на дату исполнения форвардного контракта по текущему валютному курсу (кассовой части расчетного форварда)»xcvii
. Нормой п. 18 Консультации о вопросах применения Инструкции Банка России от 22 мая 1996 г. JV» 41, утвержденной Письмом ЦБ РФ от 3 февраля 1997 г. JVJ 404xcviii
разъяснено, что «расчётный форвард определяется как комбинация двух сделок — покупка/продажа иностранной валюты на срок с заранее зафиксированным курсом и одновременное принятие обязательства продать/купить ту же сумму иностранной валюты на дату исполнения срочной сделки по курсу, который подлежит определению в будущем периоде (например, будет зафиксирован на ММВБ в заранее обусловленный день). Указанные контракты, действительно, фактически не предполагают проведения валютно-обменных операций, поскольку при их заключении изначально не предполагается поставка базового валютного актива. Расчёты по этим контрактам осуществляются исключительно в рублях в сумме, которая представляет собой разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущем периоде.... При этом обязательство по встречной сделке на дату заключения срочного контракта не имеет самостоятельного значения с позиций определения открытой валютной пози ции контрагентов. Его функциональная роль в расчетном форварде сводится к формированию механизма игры на колебаниях валютного курса, способом чего и является, по существу, расчётный форвард. В тоже время при исполнении встречная сделка влияет на размер открытой валютной позиции как всякая конверсионная операция».
Сравним приведенные здесь характеристики расчетного форварда с выявленными характеристиками пари (игр и пари).
1) Пари — один гражданско-правовой договор особого рода. Расчётный форвард — совокупность, как минимум, двух договоров купли-продажиxcix
.
2) Заключение пари само по себе не порождает прав и обязанностей его участников. Договоры купли-продажи считаются заключенными и подлежащими исполнению с момента достижения соглашения по всем их существенным условиям.
3) Возникновение всех без исключения прав и обязанностей по договору пари поставлено участниками сделки в зависимость от отлагательного условия; иначе права и обязанности из договора пари возникнуть просто не могут. В расчетном форварде отлагательное условие имеет значение для определения прав и обязанностей лишь по одному из договоров купли-продажи (обратной сделке, цена которой должна определиться в будущем).
4) Основанием участия в пари является возложение одинакового с собственным риска неблагоприятного исхода игры (разрешения пари) на контрагента. Основанием участия в любом из договоров купли-продажи, образующих расчётный форвард, является принятие обязанности поставки валюты или уплаты рублевого эквивалента за нее.
5) Мотивом участия в пари является обогащение, либо удовлетворение личных неимущественных потребностей. Мотивом участия в операции расчетного форварда является избежание потерь от инфляции (обесценения) национальной валюты за счёт контрагента.
6) Участие в пари не приводит к оптимизации распределения хозяйственных, предпринимательских и коммерческих рисков их участников. Участие в операции расчетного форварда приводит к нивелированию одним её участником своих валютных рисков за счёт средств другого участника, т. е. оптимизирует один из видов предпринимательского риска.
Нужны ли ещё какие-нибудь доказательства того, что операция расчетного форварда не имеет ничего общего с договором пори?!
Интересно, что такие доказательства существуют в виде материалов проектировавшегося российского Гражданского Уложения и действующего иностранного законодательства.
«Правила предыдущей статьи (2539-й, о том, что из игры и пари не возникает обязательств, пользующихся судебной защитой. — В. Б.) распространяются и на такие срочные сделки, имеющие своим предметом товары или процентные либо иные ценные бумаги, которые, по намерению обеих сторон, совершаются не с целью действительной покупки или продажи означенных предметов, а лишь для получения или уплаты разницы между условленною ценою и рыночною или биржевою ценою, существующую в срок исполнения сделки»c. Итак, составители Проекта Гражданского Уложения не решились объявить срочные сделки, к коим безусловно относится расчётный форвард, сделками пари, однако сочли возможным распространить и на эти сделки (не являющиеся пари) правила о пари.
Параграф 764 Германского Гражданского уложения устанавливает, что «если договор, предметом которого является поставка товара или передача ценных бумаг, заключается с тем, чтобы разница между установленной в договоре ценой и биржевой или рыночной ценой в момент поставки была выплачена проигравшей стороной выигравшей стороне, то такой договор рассматривается как игра»ci
. Не «является игрой», а «рассматривается как игра», т. е. такой договор хотя и не является игрой, но к нему применяются правила об игре. Собака не является кошкой, но к собакам возможно применить те же правила, что и к кошкам — вот лейтмотив этого предписания.
Расчётные форвардные контракты тесно примыкают к таким биржевым сделкам, которые до революции именовались сделками по твердому курсу и сделками репорта-депорта. Даже энциклопедисты рассматривали такие сделки как дозволенные и не имеющие ничего общего с пари. «Подавляющее большинство срочных сделок, заключаемых на бирже, имеет в виду действительное исполнение договора, действительную поставку и прием ценностей, и если фактически исполнение по ним совершается путем платежа разности в курсе, то такой способ реализации введен лишь в видах удобства и упрощения биржевого оборота. Таким образом срочная сделка является действительным договором купли-продажи, здесь нет, как это иногда утверждают, игры или пари, и иск, вытекающий из срочной сделки, не должен быть парализован возражением, что это ни что иное, как игра или пари»cii
. Идентичное мнение высказывалось и в другом авторитетнейшем энциклопедическом издании (кстати — со ссылкой на германского коммерциа-листа К. Гарейса)ciii
, а также было господствующим среди специалистов периода НЭПаciv
.
Итак, расчётные форварды не могут быть квалифицированы как пари в том числе и из-за отсутствия законодательной нормы, приравнивающей последствия данных операций к последствиям пари; значит, нет никаких оснований применять к обязательствам, возникающим из данных операций, правила, относящиеся до обязательств из игр и пари (ст. 1062 ГК)cv
.
3. Государственное «неуважение» игроков
и спорщиков
Отношение к играм и пари в России (да и, наверное, в мире) во все времена, при всех режимах и порядках было приблизительно одинаковым. Для его иллюстрации просто перечислим несколько фактов, являющихся общеизвестными, но нередко забывающимися при исследовании вопроса о юридическом значении данных явлений, свидетельствующих о высочайшей социальной значимости таких явлений, как игры и пари.
Участники игр. В игры играют все, пари заключают многие (а в ряде государств — участником пари бывает каждый хотя бы раз в жизни).
Ставки в играх и пари. Они весьма разнообразны — от нескольких центов до всей имеющейся наличности, всего наличного имущества игрока, а нередко и до целых состояний, включающих автомобили, дома, «заводы, газеты, пароходы». В играх с участием определённых лиц ставками могут быть человеческие действия (включая такие, как поцелуй, вступление в брак, публичная демонстрация собственного тела), части человеческого тела, здоровье, а иногда и жизнь. Во всех без исключения играх и пари ставкой является честь, о чем свидетельствует характер и наименование возникающих из них долгов (см. ниже).
Долги, возникающие из игр и пари. Эти долги считаются подлежащими уплате, причем, в определённой социальной среде неуплата проигрыша расценивается как повод для обструкции и наказания неплательщика, порой — весьма жестокого, вплоть до лишения жизни. Во всяком случае долги из игр и пари обозначаются термином «долг чести» — ни один другой долг (ни из займа, ни из купли-продажи, ни из аренды) подобного наименования никогда не удостаивал-сяcvi
.
Игорный бизнес. Несмотря на самое тяжкое налоговое бремя, возлагаемое на него всеми государствами, он стоит на первом месте в мире по доходности, опережая даже наркобизнес.
Биржевые сделки. Ряд биржевых сделок, повсеместно распространенных и ежедневно заключаемых на фондовых биржах всего мира, такие, например, как стеллажная сделка, сделка на разницу, представляют собой разновидности игр и пари.
Преступления. Ради получения выигрышей в играх и пари их участники нередко пытаются содействовать собственному выигрышу, причем, применяют для этого любые способы. В результате таких действий игры нередко превращаются в то, что на обыденном языке называется вовлечением в азарт, «обманом», «подставой», а на языке уголовного права именуется мошенничеством и подкупом участников соревнований.
Но большинства перечисленных факторов государства и законодательства в упор не замечают) Исключением является разве только последний: участников уголовно окрашенных игр государство привлекает к уголовной ответственности. Гражданское же законодательство об играх и пари либо молчит, либо говорит о них так, что лучше бы уж, кажется, и вовсе молчало, ибо все его предписания сводятся, обыкновенно, к указаниям о том, что обязательств из игры и пари либо вовсе не возникает, либо они хотя и возникают, но в суде не защищаются. В частности, именно так поступало русское дореволюционное гражданское законодательствоcvii
.
Норма ст. 2014 т. X ч. 1 Свода Законов Российской Империиcviii
устанавливала оспоримостъ «займа по игре»cix
. Под этим термином все русские цивилисты единодушно понимали не заём как таковой, а долг, происшедший от игры, ссылаясь при этом на ст. 2019 т. X ч. 1 Свода Законов. При «займе по игре», — указывал автор самого объемного курса русского гражданского права, — «... никакого займа на самом деле нет, а есть только облечение в заёмное обязательство долга по игре самого участника в ней... »cx. «... Бели заёмное письмо выдано проигравшим вместо платежа наличными деньгами, то хотя основание к выдаче заёмного письма и есть налицо, но это основание не признается со стороны закона заслуживающим уважения, и заимодавец, получивший такое заёмное письмо от проигравшего, не в состоянии будет взыскать по этому письму выигранную сумму, при возражении ответчика»cxi
. «Под займом по игре разумеются два вида займа: 1) Долг проигравшего выигравшему: тут, собственно не заём, а долговое обязательство;... 2)... действительный заём, произведенный для того, чтобы употребить занятые деньги на игру или заплатить долг по игре»cxii
. «Заём по игре составляет в сущности не заём, адолг по игре, платеж которого... составляет дело чести — недостаточность юридической защиты восполняется нравственною защитою»cxiii
.
На той же позиции стоял и Гражданский Кассационный Департамент Правительствующего Сената; так, в решениях № 969 за 1869 г. и № 368 за 1879 г. было указано, что под термином «заем по игре» понимается случай «когда обе стороны участвовали в игре и одна из них требует с другой деньги в качестве проигрыша»cxiv.
Помимо самого долга от игры дореволюционное законодательство признавало оспоримыми сделки денежного займа, сделанного для игры, при условии, однако, что заимодавец, в момент предоставления займа знал или должен был знать о том, что заём производится для игры. «Например, несколько лиц играло в карты и один из игроков, проигравший свыше бывшей у него суммы, занимает у другого игрока или у одного из присутствующих при игре для продолжения игры. Это лицо не могло не знать, для какой цели совершается заём и потому договор с ним, по смыслу закона, недействителен, его требование к занявшему не может иметь юридической силы. Если же, например, проигравший обязался заплатить свой долг на другой день и ввиду этого он идет к своему другу, занимает у него деньги, не говоря ему о цели займа, то его обязательство имеет полную силу»cxv
.
В упомянутом Сенатском решении за 1879 г. уточнялось также, что «ничтожен лишь долг по игре; но деньги, выплаченные по игре, возвращению не подлежат»cxvi
. На той же точке зрения стояли и русские цивилисты. «... Закон говорит только о долгах по игре и для игры, а не о самой игре, и потому расплата по игре сохраняет полную юридическую силу, так что не может быть и речи о требовании назад упла ченного после игры проигрыша». Но если же «... произошёл платеж по долговому обязательству, основанному на игре, то для уплатившего не закрывается возможность требовать обратно уплаченного, так как исполнение по недействительному обязательству не может иметь силы... »cxvii
(выделено мной.— В. Б.).
Норм о пари и возникающих из пари долгах в русском дореволюционном законодательстве не было, однако Сенат, при единодушной поддержке ученых, разъяснял в том смысле, что «признание долга из пари долгом по игре не противоречит закону» (решение № 414 от 1868.г.)cxviii
, а, следовательно, правовой режим долгов из пари совпадает с правовым режимом долгов по игре. «Пари, как игра, основанная для лиц, в игре не участвующих, исключительно на случае, не может создать права, пользующегося защитою законов» (решение № 110 от 1881 г.)cxix
. К. Н. Анненков, поддерживая указанное разъяснение Кассационного Департамента, находил таковое (а заодно и все иные комментарии Сената и цивилистов по вопросам игр и пари) не только «вполне правильными, но и достаточными»cxx
. Вместе с тем, существовали и несколько иные Сенатские комментарии, как то, например: «Договор пари не может быть признан недействительным только потому, что такие договоры не предусмотрены законом; для признания договора (пари) недействительным необходимо установить, что он противен закону, благочинию или общественному порядку» (решение № 288 от 1878 г.)cxxi
. Законодательство советской России уделяло внимание исключительно публично-правовому аспекту регламентации организации игр и участия в них. Норм о граснсданско-правоволц значении игр и пари в российском законодательстве советского периода практически не было. Едва ли не единственным исключением в советское время были лотереи, организация и проведение которых допускались в разрешительном порядке и, к счастью, не рассматривались как предмет для запрета. Участие в лотереях всегда влекло возникновение гражданских прав и обязанностейcxxii
. В остальном советское государство интересовали игры и пари, участие в которых и проведение которых отличались той или иной степенью общественной опасности.