«Е.В. ЕПИФАНОВА ОБЩЕСТВЕННАЯ ОПАСНОСТЬ КАК НАУЧНАЯ КАТЕГОРИЯ, ЗАКОНОДАТЕЛЬНАЯ ДИФИНИЦИЯ: ИСТОРИЯ И СОВРЕМЕННОСТЬ УДК ББК Е676 ...»
Найти единую приемлемую для всех точку зрения еще не удалось, да и, как справедливо отмечалось в юридической литературе, вряд ли удастся, пока не будет четко и однозначно определено само понятие общественной опасности[107], т.е. то качество запрещенных правом деяний, которое используется как критерий для оценки их социальной природы и сущности[108].
Обратимся к этой же проблематике в рамках проводимых исследований в уголовно-правовой науке. Понимание сути общественной опасности в науке уголовного права различно (А.А. Пионтковский[109], Н.Ф. Кузнецова [110], А.Ф. Мицкевич [111], Н.И. Коржанский [112], Ю.Е. Пермяков [113], Ю.А. Демидов [114], П.С. Тоболкин [115], Г.П. Новоселов [116] и др.). Причем оценка категории «общественная опасность» этими учеными была различной – как объективной, так и субъективной, либо объективно-субъективной.
Рассмотрим аргументацию сторонников объективного подхода к общественной опасности. Так, например, Н.Ф. Кузнецова полагает, что общественная опасность деяния по природе – объективное свойство преступления, т.е. не зависящее от правовой его оценки законом[117]. Н.Ф. Кузнецова предложила концепцию общественной опасности[118], обозначив, что диалектическое противоречие в системе общественной опасности сохранилось в УК РФ 1996 г. Оно выражается в том, что в понятии «преступление» вина и общественная опасность приводятся как самостоятельные, соответственно, субъективные и объективные свойства преступления. В одних случаях законодатель трактует общественную опасность как объективную вредоносность действий (бездействия), в других – как объективно-субъективную категорию.
В соответствии с концепцией, общественная опасность слагается из следующих криминообразующих компонентов: общественно опасных последствий (вред, ущерб); форм вины (умысел, неосторожность); способов действия или бездействия (насильственные, обманные, с использованием служебного положения, групповые); мотивов и целей деяния. Характер и степень общественной опасности влияют на категоризацию преступлений. Характер общественной опасности – это ее содержательная сторона, отражающая главным образом однородность или разнородность деяний. Характер общественной опасности формирует четыре элемента подсистемы элементов преступления. Во-первых, объект посягательства; во-вторых, содержание преступных последствий; в-третьих, форма вины; в-четвертых, способы совершения преступлений[119]. Степень общественной опасности представляет собой количественную выраженность элемента состава преступления[120].
Э.А. Васильев считает общественную опасность преступления объективным признаком, поскольку ее наличие или отсутствие не зависит от посторонней воли. Только история меняет социальную значимость отдельных деяний[121].
Р.Р. Галиакбаров характеризует общественную опасность как внутреннее (материальное), объективное свойство преступления. Всякое общественно опасное деяние является таковым не потому, что таковым его кто-то считает, а потому, что оно по своей внутренней сущности находится в резком противоречии с устоями общества, причиняет существенный вред, наносит урон общественным отношениям[122]. Автор отмечает, что от законодателя зависит отнесение тех или иных деяний к числу преступлений. Однако это вовсе не означает, что иные деяния, посягающие на общественные отношения, но по каким-то причинам не отнесенные законом к числу преступных, теряют свойство общественной опасности. Они и в данном случае остаются общественно опасными, поскольку упомянутый признак является объективным, не зависящим от чьей бы то ни было субъективной оценки[123].
П.С. Яни выражает мнение о возможности признания общественной опасности объективным свойством преступления, но с оговорками, что в силу достаточной неопределенности данного понятия для правоприменителя при принятии решений о наличии данного признака преступления возможен определенный простор для усмотрения правоприменителя[124].
А.П. Козлов придерживается мнения о том, что общественная опасность – это объективная категория[125].
Л.Н. Кривоченко считает объективность общественной опасности свидетельством того, что она существует помимо сознания каждого члена общества, помимо государственной или судебной оценки; государство и суд лишь оценивают криминальную значимость общественной опасности: первое – в целях криминализации или декриминализации деяний, второй – для определения конкретной степени общественной опасности[126].
В науке высказываются мысли об отсутствии необходимости законодательного закрепления понятия общественной опасности, ибо оно прямо совпадает с понятием преступления. Например, В.И. Михайлов считает, что при нормативном закреплении таких свойств преступления, как виновность и противоправность, выделение общественной опасности в качестве самостоятельного свойства и придание ей главенствующей роли во многом является данью традиции[127]. Такая позиция автора представляется очень спорной, к тому же не ясно, что будет положено в основу разграничения преступления и административного правонарушения.
Если в науке административного и уголовного права шли и продолжают идти дискуссии о категории «общественная опасность», то законодатели первых лет советской власти в нормативных актах закрепляли понятие «общественная опасность», так как считали ее значимой для правоприменения, отграничения преступления от административного правонарушения, для выделения тех деяний, которые представляли общественную опасность для государства, общества, личности, собственности. Общественная опасность в ст. 5, 6 Руководящих начал трактовалась как нарушение порядка общественных отношений, охраняемого уголовным правом, либо как опасность для данной системы общественных отношений[128]. А по УК 1922 г. общественная опасность представлялась как действие, так и бездействие, опасное для основ советского строя[129].
В комментарии к УК 1922 г. профессор М.М. Исаев писал о том, что общественная опасность деяния усматривается в том, что оно направлено против советского строя или нарушает правопорядок, установленный государством на определенный период. «Сущность советского строя заключается в основных хозяйственных, политических и национальных завоеваниях… В целях сохранения этих завоеваний и дальнейшего продвижения к построению нового общества устанавливаются нормы, совокупность которых и образует правопорядок»[130].
Потребность поддержания правопорядка влечет за собой охрану интересов лиц, не относящихся к рабочему классу. При посягательствах на личность УК не делает никаких различий относительно того, кто является их жертвой. Что касается защиты имущественных прав, то отечественный УК, в отличие от буржуазных кодексов, сугубо охраняющих интересы частного капитала, предоставляет нетрудящимся охрану лишь в том объеме, в каком заинтересован и всякий трудящийся[131].
Общественная опасность – это не застывшая категория, она изменяется в зависимости от требований уголовной политики, от социально-политической, экономической ситуации в стране, а ныне еще – и от международной уголовной политики.
Общественная опасность, на наш взгляд, выступает основанием криминализации и декриминализации деяний. Содержание общественной опасности может изменяться со временем. Государство, исходя их своих интересов и законных интересов граждан, юридических лиц, чьи права оно защищает, выявляет, насколько то или иное деяние является общественно опасным. Следствием такого анализа служит криминализация или декриминализация деяний.
В идеале общественная опасность должна быть объективным признаком, но на практике криминализация и декриминализация деяний иногда продиктована субъективными интересами граждан, политических партий, общественных объединений, экономическими причинами.
Общественная опасность - объективно-субъективная категория, зависящая от требований времени. Ее содержание не может не сказываться на понятии преступления и не придавать ему те же самые «требования времени», вырабатываемые государством. Уголовно-правовая политика позволяет связать воедино понятия преступления, общественной опасности, криминализации и декриминализации деяний и другие, придав им современное содержание.
Нами выработан алгоритм, позволяющий признавать деяние общественно опасным, криминализовывать его и причислять к разряду преступлений (см. Приложение II). В алгоритме мы указали от каких факторов зависит признание явления преступным: а) от понимания того, что деяние наносит значительный вред личности, обществу, государству; б) от соотношения политических сил в обществе; в) от международных обязательств России; г) от религиозных канонов, которых придерживается большинство проживающего на территории России населения; д) от сложившихся норм морали, нравственности, традиций и обычаев; е) от социально-экономической доктрины и исторической концепции развития России; ж) от статистических данных, свидетельствующих о том, что появилось деяние, приносящее вред человеку, обществу, государству, органам власти и местного самоуправления, не закрепленных в УК РФ как преступления; з) от данных социологических опросов о необходимости криминализации отдельных деяний; к) от наличия научных исследований о деянии (см. Приложение II).
Возможно, использование этого алгоритма внесет некую ясность в разграничение административного правонарушения и преступления.
Полагаем, что понятие общественной опасности все же должно найти свое закрепление на законодательном уровне.
Глава 5. Категория «общественная опасность» как критерий криминализации и декриминализации деяний
В теории и практике часто возникает вопрос о соотношении административного правонарушения и уголовного преступления. Четкое разграничение составов административных правонарушений и преступлений имеет, как верно отмечает Э.А. Васильев, исключительно важное значение для развития административно-деликтной и уголовной политики. Социальная значимость разрешения этого вопроса заключается в выявлении наиболее эффективных мер принуждения в борьбе с преступлениями и административными правонарушениями, количество которых постоянно растет[132].
Э.А. Васильев совершенно справедливо считает, что в правоприменительной деятельности возникают трудности в квалификации действий правонарушителей, обусловленные, прежде всего, несовершенством законодательства, допускающего неоднозначное толкование его отдельных положений и не содержащего за частую четких критериев разграничения административных правонарушений и преступлений. Ныне в КоАП РФ насчитывается около 100 составов имеющих соответствующие аналогии в УК РФ[133].
Основным критерием разграничения преступления и правонарушения является степень общественной опасности. Общественная опасность как таковая представляется нам критерием криминализации и декриминализации деяний. Критерии общественной опасности могут изменяться со временем. Государство, исходя их своих интересов и законных интересов граждан, юридических лиц, чьи права оно защищает, выявляет, на сколько то или иное деяние является общественно опасным. Следствием такого анализа служит криминализация или декриминализация деяний.
В идеале общественная опасность должна быть объективным критерием, но на практике криминализация и декриминализация деяний иногда продиктована субъективными интересами граждан, политических партий, общественных объединений.
И на этот счет нет единой позиции в науке уголовного права, так, например, Н.Ф. Кузнецова полагает, что общественная опасность деяния по природе есть объективное свойство преступления, то есть не зависящее от правовой его оценки законом. Однако становится она свойством именно преступления только после такой ее оценки УК. Кодекс употребляет понятие и термин общественная опасность в двух разновидностях: только как объективной и как объективно-субъективной вредоносности[134].
В этой связи нельзя согласиться с мнением Э.А. Васильева, который считает, что общественная опасность преступления является объективным признаком, поскольку ее наличие или отсутствие не зависит от посторонней воли. Только история меняет социальную значимость отдельных деяний[135].
Сходной позиции придерживается Р.Р. Галиакбаров. Он характеризует общественную опасность как внутреннее (материальное) свойство преступления[136]. Автор отмечает, что от законодателя зависит отнесение тех или иных деяний к числу преступлений. Однако это вовсе не означает, что иные деяния, посягающие на общественные отношения, но по каким-то причинам не отнесенные законом к числу преступных, теряют свойство общественной опасности. Они и в данном случае остаются общественно опасными, поскольку упомянутый признак является объективным, не зависящим от чьей бы то ни было субъективной оценки[137].
П.С. Яни выражает мнение о возможности признания общественной опасности объективным свойством преступления, но с оговорками, что в силу достаточной неопределенности данного понятия для правоприменителя при принятии решений о наличии данного признака преступления возможен определенный простор для усмотрения правоприменителя[138].
Мы полагаем, что общественная опасность является объективно-субъективной категорией, зависящей от требований времени. Ее содержание не может не сказываться на понятии преступления и не придавать ему те же самые «требования времени», вырабатываемые государством. Уголовно-правовая политика позволяет связать воедино понятие преступления, общественной опасности, криминализации и декриминализации деяний и другие, придав им современное содержание.
К вопросу о разграничении административного правонарушения и преступления обращались многие авторы[139]. Однако, несмотря на это данная проблема представляется весьма актуальной и значимой как в теоретическом, так и практическом плане. В подтверждение тому вспомним, что в мае 2004 года в МГУ прошла конференция на тему: «Соотношение преступления и иных правонарушений: современные проблемы»[140].
Обратимся лишь к некоторым теоретическим точкам зрения.
А.П. Алехин отмечает, что практическая потребность в юридических критериях отграничения внешне сходных преступлений и административных правонарушений, определяется тем, что административная ответственность за правонарушения наступает, если они по своему характеру не влекут за собой в соответствии с действующим законодательством уголовной ответственности (ст. 10 КоАП РСФСР 1984 г.). Такие юридические критерии содержаться в уголовном и административном законодательстве и могут относиться к объекту, объективной стороне, субъекту и субъективной стороне составов соответствующих правонарушений. Поэтому для определения характера правонарушения, его юридической природы необходим тщательный сравнительный анализ положений законодательства, устанавливающего ответственность за их совершение[141].
Л.Л. Попов, указывает, на то, что сущность административного правонарушения определяется его общественной опасностью. Государство, закрепляя в нормах права обязательные правила поведения, предусматривает возможность применения за их нарушение государственного принуждения. Именно общественная опасность правонарушения обуславливает ответственность за его совершение. Отсутствие данного признака свидетельствует и об отсутствии правонарушения[142].
По мнению Л.Л Попова в отличие от преступлений административные правонарушения не охарактеризованы в КоАП как общественно опасные деяния. В юридической литературе существует точка зрения, согласно которой общественная опасность присуща только преступлениям, а административный проступок характеризуется, в частности, лишь вредоносностью. Автор полагает, что административным правонарушениям присуща не только вредность или вредоносность, а именно общественная опасность как материальный признак любого правонарушения[143].
Мы разделяем позицию Л.Л. Попова и поддерживаем его выводы о том, что некоторые авторы упрощают ситуацию, считая, что по отсутствию у административных правонарушений общественной опасности их можно легко отграничить от преступлений. Это – очевидное заблуждение! Единственным критерием отграничения административного правонарушения от преступления может быть лишь степень общественной опасности, которая, конечно, различна у этих видов правонарушений[144].
П.В. Анисимов, В.Д. Симухин, А.В. Симухин, характеризуя административное правонарушение, пришли к выводу о разграничении понятий общественная опасность и вредоносность: учитывая ст. 1.2. КоАП РФ, безусловно, можно говорить об общественной опасности административного правонарушения. В то же время в ст. 2.2. КоАП РФ предусматривается, что лицо предвидело его вредные последствия, либо желало наступления таковых или сознательно их допускало, либо относилось к ним безразлично, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий, либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть[145].
О.С. Захарова, высказывая мысль о наличии общественной опасности в административных правонарушениях и отличии преступления от административного правонарушения по степени общественной опасности, выделяет несколько точек зрения в решении вопроса о сущности административного правонарушения[146]. Приведем их.
Согласно первой из них, административный проступок нежелателен для общества в силу того, что является общественно опасным деянием, посягающим на общественные отношения, охраняемые нормами права[147].
Представители второй точки зрения не признают административные проступки общественно опасными деяниями, по их мнению, правовая борьба ведется с ними потому, что проступки содержат потенциальную возможность нанесения ущерба интересам общества. Будучи деянием вредным, антиобщественным, административное правонарушение лишено общественного характера, что качественно отличает его от преступления[148].
С третьей точки зрения общественная опасность хотя и присуща некоторым административным проступкам, однако, не является их обязательным качеством. Проступки могут быть общественно опасными, а могут и не быть. Их качественная особенность состоит в том, что они являются вредными для общественных отношений[149].
В итоге О.С. Захарова выразила мнение, с которым мы полностью согласны: найти единую приемлемую для всех точку зрения еще не удалось, да и, как справедливо отмечалось в юридической литературе, вряд ли удастся, пока не будет четко и однозначно определено само понятие общественной опасности[150], т.е. то качество запрещенных правом деяний, которое используется как критерий для оценки их социальной природы и сущности[151].
Примечательно, что разграничивают административное правонарушение и преступление не по признакам, а по составу.
Например, Н.М. Конин указывает: признаки административного правонарушения позволяют лишь отграничить его от преступлений и других противоправных деяний.
Для того, чтобы определить, какое конкретное административное правонарушение было совершено, необходимо установить признаки его состава - совокупность объективных и субъективных признаков. Именно состав, а не признаки административного правонарушения, является фактическим основанием административной ответственности[152]. Указывая на то, что в литературе не сложилось единого мнения о характере признака общественная опасность, автор утверждает, что общественная опасность характеризует последствия, которые причиняет административное правонарушение[153].
Э.А. Васильев предполагает, что общественная опасность, являясь сложной, системной социально-правовой категорией, отражает особое качество противоправного деяния, угрожающего (либо нарушающего) условиям существования общества, определяя самую вредоносную разновидность правонарушений - преступления. Общественная опасность определяется всеми элементами состава преступления, но в большей мере – признаками его объективной стороны[154].
Автор убежден, что доводы сторонников теории, согласно которой общественной опасностью обладают как преступления, так и административные правонарушения, являются необоснованными.
Вслед за М. С. Строговичем Э.А. Васильев полагает, что если считать все правонарушения общественно опасными деяниями, то понятие общественной опасности потеряет всякую определенность, получится, что любой проступок, заслуживающий отрицательной оценки, будет общественно опасным деянием. Но общественная опасность-это понятие очень серьезное, применять его к любым неправомерным действиям нельзя. Он утверждает, что общественная опасность – это практически значимая категория[155].
Мы считаем, что это действительно значимая категория, только вот на практике и возникают трудности с ее реальным выражением. Если бы это была вполне четко сформулированная единица, то вряд ли бы кто-то стал спорить по вопросу разграничения преступления и правонарушения, особенно по смежным составам.
Оценивая содержание КоАП РФ 2001 года, И.А. Скляров отмечает, что пора положить конец дискуссиям. В общей теории права России утверждается, что все правонарушения обладают признаком общественной опасности. Общественная опасность выражается в степени противоправности деяния. По уровню общественной опасности все правонарушения делятся на гражданско-правовые деликты, дисциплинарные проступки, административные правонарушения и преступления. Однако законодатель в понятии административного правонарушения закрепляет только три признака: противоправность, виновность и административная наказуемость. По мнению автора, это будет способствовать продолжению бесполезной теоретической дискуссии по вопросу наличия или отсутствия признака общественной опасности административного правонарушения[156].
Конечно, как мы указывали ранее в работе, категория «общественная опасность» не может рассматриваться в отрыве от современной действительности, от проводимой государством административно-правовой политики. Многие авторы, например, Л.И. Поспелова, отмечают тот факт, что административные правонарушения представляют собой серьезную деструктивную систему.
Вопреки распространенному мнению об отсутствии признака общественной опасности административных правонарушений, они причиняют значительный вред интересам государства, общества, личности. Недооценка опасности административных правонарушений стала традиционной[157].
Совершенно согласны с мнением Л.И. Поспеловой о том, что ориентация усилий государства на противодействие только преступности ослабляет не только существующий административно-правовой режим, но и не лучшим образом сказывается на криминогенной обстановке в стране.
Административная деликтность в современной России представляет значительную опасность для существующего правопорядка. Защита общественных отношений от административных правонарушений является одной из важнейших задач государства. Выработка стратегий противодействия этим правонарушениям становится составной частью политики Российской Федерации, в частности ее административной политики[158].
Мы рассмотрели лишь некоторые позиции, существующие в науке административного права по вопросу разграничения уголовного преступления и административного правонарушения. Теперь обратимся к уголовно- правовой науке и исследуем эту же проблематику.
Например, Н.Ф. Кузнецова указывает на критерии разграничения преступления и непреступных правонарушений – это объект, общественная опасность, вид противоправности. Общественная опасность по ее мнению присуща исключительно преступлениям. Несмотря на то, что непреступные правонарушения тоже в определенной степени вредоносны, характер и степень этой антисоциальности никогда не достигают степени криминальной, именуемой в законодательстве общественной опасностью. Преступления при прочих равных условиях всегда причиняют больший вред, их вина атисоциальнее, мотивация низменнее, способы совершения более опасны[159].
Н.Ф. Кузнецова предложила концепцию «общественной опасности»[160], совершенно верно указав на то, что диалектическое противоречие в системе общественной опасности сохранилось в УК РФ 1996 года. Оно выражается в том, что в понятии преступления вина и общественная опасность приводятся как самостоятельные, соответственно субъективные и объективные свойства преступления. В одних случаях законодатель трактует общественную опасность как объективную вредоносность действий (бездействия), в других- как объективно-субъективную категорию[161].
В соответствии с концепцией общественная опасность слагается из следующих криминообразующих компонентов: общественно опасные последствия (вред, ущерб); формы вины (умысел, неосторожность); способы действия или бездействия (насильственные, обманные, с использованием служебного положения, групповые); мотивов и целей деяния[162].
Общественная опасность имеет характер и степень. Они влияют в свою очередь на категоризацию преступлений. Характер общественной опасности- это ее содержательная сторона, отражающая, главным образом, однородность или разнородность деяний. Характер общественной опасности формирует четыре элемента подсистемы элементов преступления. Во-первых, объект посягательства; во-вторых, на характер общественной опасности преступлений оказывает воздействие содержание преступных последствий; в-третьих, форма вины; в-четвертых, общественная опасность содержательно образует способы совершения преступлений[163].
Степень общественной опасности представляет собой количественную выраженность элемента состава преступления[164].
В итоге, Н.Ф. Кузнецова пришла к выводу о том, что преступления отличаются от непреступных правонарушений и аморальных проступков: а) по общему объекту, более широкому и разнообразному, чем во всех иных отраслях права; б) по антисоциальной направленности, которая в преступлениях именуется общественной опасностью, а в других непреступных правонарушениях содержит долю вредоносности в соответствующих сферах правоотношений; в) внутри общественной опасности ведущим разграничительным элементом выступает вред (ущерб) охраняемым интересам личности, общества, государства; г) среди других криминообразующих признаков, которые позволяют провести границу между преступлениями и непреступными правонарушениями, предусмотрены прямой умысел, низменная мотивация, опасные способы совершения деяний, в том числе групповой, с использованием субъектом служебного положения, с применением оружия[165].
Р.Р. Галиакбаров считает, что преступление отличается от административных правонарушений качественно высоким уровнем общественной опасности[166], указывая, что в литературе отмечалось, что в странах, где принято формальное определение понятия преступления, именно общественная опасность служит для законодательного отнесения правонарушений к числу преступлений либо иных деликтов[167].
Автор отмечает, что различие в мере общественной опасности одних деяний в сравнении с другими удачно передает термин «уровень» общественной опасности. Если уровень общественной опасности проявляется на этапе, предшествующем криминализации, то понятия степень и характер общественной опасности применяются в рамках уже существующих уголовно-правовых норм, когда тип поведения реально отнесен к числу преступлений[168]. Примечательно, что Р.Р. Галиакбаров соглашается с тем, что изменение условий жизни влечет корректировку уголовного законодательства.
В науке уголовного право высказываются мысли об отсутствии необходимости законодательного закрепления общественной опасности, ибо это понятие прямо совпадает с понятием преступления. Например, В.И. Михайлов, являясь сторонником формального понятия преступления, пишет. При нормативном закреплении таких свойств преступления, как виновность и противоправность, выделение общественной опасности в качестве самостоятельного свойства и придание ей главенствующей роли во многом является данью традиции. Результат оценки причиненного в конкретных условиях вреда с достаточной полнотой отражается в категории «вред», и «противоправность». Если же общественную опасность рассматривать как результат интегральной оценки объективных и субъективных аспектов причиняемого вреда, то в таком случае общественная опасность совпадает с преступлением, так как признание соответствующего вредоносного деяния преступлением- это и есть совокупная оценка объективных и субъективных аспектов причиняемого вреда. использование двух определений для обозначения фактически одного понятия нельзя признать продуктивным[169].
Такая позиция автора представляется очень спорной, не обоснованной и не до конца разработанной, к тому же не ясно, что будет положено в основу разграничения преступления и административного правонарушения.
Уникальной на наш взгляд из современных работ в области исследования преступления является книга А.П. Козлова «Понятие преступления»[170]. Автор попытался раскрыть понятие преступления, не прибегая к анализу состава преступления. Указывая на сложность поиска критериев разграничения преступного и непреступного, А.П. Козлов считает, что он должен быть осуществлен на двух уровнях: на уровне криминализации и на уровне уже действующего закона. Первый, прежде всего, - это вопрос уголовной политики. По данному вопросу, считает автор, государство не имело и не имеет какого-либо четкого представления о том, чего же оно хочет добиться от провозглашения того или иного уголовно-правового деликта. В такой ситуации руки у государства развязаны в плане определения преступного и непреступного и как следствие того, остаются размытыми и неопределенными границы между преступлением и правонарушением[171].
А.П. Козлов совершенно справедливо полагает, что пока теория уголовного права не знает критериев жесткой дифференциации степеней общественной опасности. Именно поэтому теоретически четкая конструкция разграничения преступления и иных правонарушений по степени их опасности не выдерживает проверки законодательной практикой, которая всегда «на глазок» устанавливает степени общественной опасности того или иного правонарушения. Такое отношение законодателя сохраниться до тех пор, пока теория уголовного права или теория права не найдут соответствующие критерии измерения общественной опасности; если не найдут никогда, то нам просто следует забыть о возможности размежевания преступления и иных правонарушений по степени общественной опасности[172].
Автор придерживается мнения о том, что общественная опасность – это объективная категория. Подобно Л.Н. Кривоченко и другим авторам он считает, что объективность общественной опасности свидетельствует о том, что она существует помимо сознания каждого члена общества, помимо государственной или судебной оценки; государство и суд лишь оценивают, криминальную значимость общественной опасности: первое – в целях криминализации или декриминализации деяний, второй - для определения конкретной степени общественной опасности[173].
Общественная опасность обладает характером и степенью. Характер общественной опасности, как указывает А.П. Козлов, конкретного преступления того или иного вида с необходимостью обладает всеми признаками вида преступления; кроме того, характеризуется теми или иными индивидуальными признаками, которые отражают определенные объективные и субъективные свойства конкретно совершенного преступления[174].
Степень общественной опасности, по мнению автора, является более понятной и простой категорией, она должна иметь какое-то количественное измерение. Он выступает за разделение степени общественной опасности на типовую и индивидуальную. Под типовой степенью общественной опасности понимается оценка типовых элементов вида преступления, выраженных в указанных законодателем в санкции типовом виде и типовом размере наказания[175].
Индивидуальная степень общественной опасности представляет собой оценку индивидуальных особенностей конкретного преступления какого-либо вида, выраженную в относительных показателях и разрешаемую в пределах существующих санкций. Автор убежден, что при указанном подходе будет получена максимально конкретизированное измерение степени общественной опасности в отличие от декларируемой сегодня степени общественной опасности как количественной категории, ни каким количеством не подкрепленной. Однако измерение общественной опасности через санкцию-это лишь опосредованное измерение причины через следствие, представляемое слабо допустимым. Наиболее верный и радикальный метод ее измерения - искать собственные мерители, свойственные именно общественной опасности[176].
Следует отметить, что общественная опасность как категория уголовного права исследовалась многими авторами, например: А.А. Пионтковский[177], Н.Ф. Кузнецова[178], А.Ф. Мицкевич[179], Н.И. Коржанский[180], Ю.Е. Пермяков[181], Ю.А. Демидов[182], П.С. Тоболкин[183], Г.П. Новоселов[184] и другие. Причем, оценка категории «общественная опасность» этими учеными была различной: - это объективная или субъективная либо объективно-субъективная категория, существуют и сторонники полного отказа от «общественной опасности».
Мы полагаем, что общественная опасность - необходимая объективно-субъективная категория, которая, является критерием криминализации и декриминализации деяний, а так же основанием категоризации преступлений. Эта категория является зависимой и производной от уголовно-правовой политики государства.
Совершенно согласны с теми авторами, которые считают, что дискуссия о реальном выражении общественной опасности и использования этой категории как основной разграничивающей преступление и административное правонарушение, затянулась. Общественная опасность представляется категорией абсолютно не четкой, не лишенной субъективности, подверженной политическим веяниям в государстве.
Возьмем, к примеру, ранее действовавшую статью о спекуляции. О каком объективном характере общественной опасности за это преступление можно говорить с позиций современности? Ныне политическая воля такова, что спекуляция признается нормой жизни и вряд ли осуждается субъективно! Другое дело - убийство.
Таким образом, объективизм заканчивается там, где заканчивается упоминание о жизни и здоровье граждан; а субъективизм, то есть политическая воля, вытекающие отсюда криминализация и декриминализация деяний проявляется во всем остальном, в том числе в защите от посягательства на право собственности, экономических преступлениях и так далее.
В то время, когда нет четких критериев общественной опасности, она является категорией полностью зависящей от уголовно-правовой политики. Для того, что бы придать прозрачность этому критерию необходимо продемонстрировать и закрепить в законе уголовно-правовой курс государства.
Очевидно, следует обратиться и к другим, к более четко выраженным критериям, по которым можно было бы отличить преступление от административно – правового нарушения. Думаем, что это может быть состав преступления и состав административного правонарушения, последствия деяний и проступков.
Глава 6. Алгоритм признания поведения общественно опасным
Общественная опасность – это не застывшая категория, она изменяется в зависимости от требований уголовной политики, от социально-политической, экономической ситуации в стране, а ныне еще – и от международной уголовной политики.
Общественная опасность, на наш взгляд, выступает критерием криминализации и декриминализации деяний. Критерии общественной опасности могут изменяться со временем. Государство, исходя их своих интересов и законных интересов граждан, юридических лиц, чьи права оно защищает, выявляет, насколько то или иное деяние является общественно опасным. Следствием такого анализа служит криминализация или декриминализация деяний.
В идеале общественная опасность должна быть объективным признаком, но на практике криминализация и декриминализация деяний иногда продиктована субъективными интересами граждан, политических партий, общественных объединений, экономическими причинами.
Общественная опасность объективно-субъективная категория, зависящая от требований времени. Ее содержание не может не сказываться на понятии преступления и не придавать ему те же самые «требования времени», вырабатываемые государство. Уголовно-правовая политика позволяет связать воедино понятия преступления, общественной опасности, криминализации и декриминализации деяний и другие, придав им современное содержание.
Нами выработан алгоритм, позволяющий признавать деяние общественно опасным, кримиализовать его и причислять к разряду преступлений. В алгоритме мы указали, от каких факторов зависит признание явления преступным: а) от понимания того, что деяние наносит значительный вред личности, обществу, государству; б) от соотношения политических сил в обществе; в) от международных обязательств России; г) от религиозных канонов, которых придерживается большинство проживающего на территории России населения; д) от сложившихся норм обычаев, морали, нравственности, традиций и обычаев; е) от социально-экономической доктрины и исторической концепции развития России; ж) от статистических данных, свидетельствующих о том, что появилось деяние, приносящее вред человеку, обществу, государству, органам власти и местного самоуправления, не закрепленных в УК РФ как преступления; з) от данных социологических опросов о необходимости криминализации отдельных деяний; к) от наличия научных исследований о деянии.
Аморальный проступок – это самое емкое понятие, вобравшее в себя все преступления и непреступные правонарушения. Преступления составляют наименьшую группу проявления аморального поведения по сравнению с непреступными правонарушениями и отличаются повышенной общественной опасностью.
Аморальные проступки подвержены влиянию курса уголовно – правовой политики, через ее методы – криминализацию и декриминализацию деяний (при определенной уголовно-правовой политике велик риск перехода аморальных проступков в связи с увеличением степени их общественной опасности в разряд административных правонарушений или преступлений). Таким образом, негативная моральная оценка, возникшая в обществе, тех или иных деяний является одним из поводов их криминализации. Именно поэтому в авторском алгоритме мы указали на мораль как на составляющий в череде факторов, дающих возможность признать деяние преступлением.
Право и мораль взаимосвязаны и основаны на существующей идеологии. Уголовно - правовая политика, как часть государственной политики, основана на идеологии, она вбирает в себя концепции правовых установок. Проводимая государством уголовно-правовая политика может в числе прочего отражать и моральные принципы
Мораль, не зафиксированная в праве, все же оказывает на него большое влияние. Право без морали лишает себя идеологического основания. Право не может отказаться от морали в силу их общего источника, общих корней и общих интересов, которые лежат в общественной идеологии и психологии и которые отражают историческую реальность.
Действительно в большинстве случаев возникают ситуации, когда отношение к противоправному деянию полностью соответствует религиозным канонам и моральным запретам, укоренившимся в общественном сознании, например, отношение к убийству. Но иногда существуют значительные расхождения между моралью и правом. Право может воздерживаться от преследования отдельных аморальных явлений, например, отказ от уголовно-правового запрета проституции, и не следовать моральным принципам.
Одной из причин такого явления служит переход от норм морали в чистом виде к более гуманитарному подходу. Значительная часть сферы действия раннего уголовного права с его жесткими наказаниями за незначительные проступки и постепенный переход к более гуманной петенциарной системе отражают взаимоотношение права и господствующих в обществе настроений и постепенное совершенствование как моральных, так и правовых принципов находящих отражение друг в друге.
В подобных ситуациях, на наш взгляд, возникает политическая воля, обоснованная социально-политической, экономической обстановкой в стране. Например, в ходе Французской буржуазной революции в законодательстве были закреплены естественные права, о которых ранее ничего не знало ни законодательство, ни мораль. Однако благодаря их опосредованию правом, образовались новые нормы права и морали, теперь уже незыблемые, которые повлекли распространение более гуманных отношений между людьми и к повышению требований этических и моральных стандартов. Именно так политика, в частности уголовная, может оказывать влияние на моральные каноны. Государственная политика влияет и на наполняемость норм уголовного права.
Правовая теория находится в постоянном развитии и материал для этого берется в некоторой части из огромного количества нравственных постулатов. Именно идеология, существующая в обществе, помогает отобрать те моральные постулаты, которые являются социально значимыми в условиях той или иной ситуации в стране. В авторском алгоритме мы предложили учесть среди прочих составляющих наличие политической воли на отнесение деяния к общественно опасному.
Нормы морали складывались в тесной взаимосвязи с религиозными канонами. Поэтому все, что не поощрялось религиозными предписаниями считалось аморальным, а иногда даже на уровне уголовного законодательства - преступным. В авторском алгоритме мы предложили при определении поведения как общественно опасного учесть среди прочих критериев отношение религии, исповедуемой большинством проживающего населения на территории страны, к деянию.
Однако, мораль, нормы религии, политическая воля это не полный перечень составляющих, который позволит определить общественную опасность деяний, исходя из предложенного нами алгоритма.
Приведем алгоритм.
Для того, что бы признать деяние общественно опасным следует выяснить: деяние наносит значительный вред личности, обществу, государству, органам государственной власти и местного самоуправления или нет?
Если нет, то такое деяние можем быть отнесено к административным правонарушениями или аморальным проступкам.
Если да, то выясним, существует политическая воля элиты, государства на признание деяния преступлением (т.е. проводимая уголовная политика, направленная на криминализацию деяний).
При этом следует учесть, что отсутствие политической воли может привести к тому, что деяния не будут отнесены к преступлениям. Чаще всего такое наблюдается в переходные периоды (от одной социально-экономической формации к другой), периоды экономических кризисов и т.д. Именно поэтому в это время наблюдается всплеск декриминализации деяний.
Если да, то необходимо выяснить существуют ли международные обязательства (ратифицированные конвенции, международные договоры в области уголовного права), в соответствии с которыми Россия должна проводить уголовную политику, направленную на криминализацию деяний, осуждаемых широким сообществом.
Необходимо помнить о том, что иногда международные документы могут быть не ратифицированы из-за отсутствия политической воли и неразвитости экономики
Если да, то следует выявить позволяют ли религиозные верования (православие, христианство – религия, исповедуемая большинством, проживающего населения на территории России) признать деяния преступлением.
Напомним, что отдельные деяния, отнесенные другими религиями (ислам, буддизм и т.д.) к преступлениям не считаются таковыми с точки зрения православного христианства.
Если да, то выясним, позволяют ли сложившийся менталитет, нормы морали, нравственности, традиции, обычаи признать деяния преступными.
Именно потому, что не наблюдается такового, бесполезным оказывается заимствование отдельных положений зарубежного уголовного законодательства. Такие нормы не принесут ни какой пользы, поскольку не учитывают менталитет нации.
Если да, то определим, позволяет ли социально – экономическая доктрина и историческая концепция развития России признать деяния преступными.
Следует учесть, что в отдельных странах история развития общества привела к законодательному закреплению отдельных видов преступлений. Например, в США изначально складывалось особое отношение к собственности. Многие европейцы стремились и по сей день стремятся туда в целях получения собственности. Собственность провозглашается как одно из трех естественных прав в Декларации независимости США. Особое отношение к собственности там вызвало особую уголовно-правовую защиту собственности. В России же присутствовала и являлась основой община, круговая порука, колхозы т.д. Такой коллективный дух сформировал отличное (по сравнению с США) отношение к собственности.
Если да, то выясним, существуют ли статистические данные, свидетельствующие о том, что появились деяния, приносящие вред человеку, обществу, государству, органам государственной власти местного самоуправления, не закрепленные в УК РФ как преступления
Отсутствие статистических данных или незначительные показатели не могут свидетельствовать об отсутствии вреда, причиняемого деянием. Ведь это деяние надо сформулировать, обозначить признаки, что крайне сложно на первоначальном этапе перехода аморального поступка, а затем уже заниматься сбором статистических данных.
Если да, то определим, проводились ли социологические опросы о необходимости криминализации отдельных деяний как среди специалистов в области уголовного права, так и среди граждан России.
Если таких исследований не проводилось, то необходимо провести социологические опросы, которые позволили бы выявить отношение в различной среде общества к деяниям.
Если да, то выясним, проводились ли научные дискуссии, имеются ли научные исследования деяний.
Необходимо исследовать деяние, чтобы предложить научно-обоснованную, подкреплённую исследования им практики, статистики, социалистических опросов и т.д. доктрину; которая может быть осмыслена законодателем.
Если да, то следует признать деяние общественно опасным и внести изменения в УК РФ, криминализовав или декриминализовав его.
Полагаем, что все поставленные вопросы должны решаться мобильно, что бы законодательство не отставало от жизни, а позволяло регулировать сложившиеся в конкретный исторический период отношения. Именно поэтому необходимо заниматься на научной основе прогнозированием, долгосрочным и краткосрочным планированием уголовной (в частности уголовно-правовой) политики.
В качестве примера обратимся к сфере медицины и здравоохранения. Попробуем в соответствии с разработанным алгоритмом выяснить общественную опасность деяний в сфере здравоохранения.
Медицинская деятельность в России осуществляется на основе Конституции РФ, в статье 41 которой закрепляется, что каждый имеет право на охрану здоровья и медицинскую помощь[185]. Это положение Конституции разработано в соответствии с требованиями целого ряда международных Конвенций в области охраны здоровья граждан. К их числу относятся Всеобщая декларация прав человека, Конвенция о защите основных прав и свобод человека[186], Конвенция о защите прав и достоинства человека в связи с использованием достижений биологии и медицины и др. Как отмечал Д.С.Блинов, в России охрана здоровья граждан осуществляется на двух уровнях: национально-правовом и международно-правовом[187].
Учитывая важность данной сферы, как совершенно правильно отметил А.П. Соловьев, преступления, совершаемые в данной сфере, по степени общественной опасности и тяжести причиняемых последствий, превосходят другие общественно опасные деяния, так как они не только дискредитируют всю сферу здравоохранения, способствуя снижению авторитета ее сотрудников и формированию негативного общественного мнения относительно медицинского обслуживания населения, но и посягают на важнейшие ценности – жизнь и здоровье человека, защита которых является одной из главных обязанностей любого государства[188].
Начнем с того, что общественно опасное деяние – это деяние наносящее значительный вред личности, обществу, государству.
Чем же опасны преступления в сфере здравоохранения для государства? Это, прежде всего, высокий уровень коррупции, связанный с перераспределением средств, за счет которых осуществляется финансирование системы здравоохранения. Как известно, в сфере здравоохранения произошли существенные изменения, приведшие к замене полного бюджетного финансирования на самофинансирование. В итоге затраты на здравоохранение сократились в десять раз.
Как отмечает А.П. Соловьев, государство оказалось зависимым от частных производителей и поставщиков медицинского оборудования и медикаментов, осуществляющих поставку данной продукции только после получения необходимых денежных средств, с перечислением которых, постоянно возникали сбои из-за недостаточного государственного финансирования здравоохранения[189].
Непродуманной и преждевременной является приватизация медицинских учреждений; введение страховой медицины. Подделка лекарственных средств стала нормой жизни. Правоохранительные органы не отслеживают уровень цен на одни и те же лекарства, поэтому их изготовление и сбыт являются прибыльным делом. Все участники неконтролируемого фармацевтического рынка стремятся к получению сверхприбыли и государство не вмешивается в данный процесс.
Реформа здравоохранения поглощает огромные бюджетные средства, однако, проследить на что они потрачены государство не торопится. Куплено огромное количество дорогостоящего оборудования. Казалось бы, можно только позавидовать какой-нибудь районной поликлинике. Однако непродуманность трат приводит к тому, что оборудование стоит в зачехленном виде, так как нет возможности приобретать расходные материалы, не обучены специалисты, нет средств для приглашения на работу специалистов и т.д. Отсутствие контроля бюджетных средств создают почву, прежде всего, для верхушечной коррупции, которой пытается противодействовать государство, принимая различные нормативные акты и присоединяясь к международным Конвенциям.
Но, несмотря на предпринимаемые усилия в 2010 году Россия по уровню восприятия коррупции оказалась на 154 месте из 178 возможных с индексом 2,1 балла (Индекс восприятия коррупции оценивался по десятибалльной шкале, где 0 - это максимальный "уровень" коррупции в стране, а 10 - обозначает, что коррупции в государстве нет). В прошлом году Россия в этом рейтинге занимала 146 место. Вывод - за год у нас ничего не поменялось за исключением соседей по рейтингу - Папуа-Новой Гвинеи, Кении, Лаоса и Таджикистана.
Все источники информации свидетельствуют о том, что в Российской Федерации коррупция является широко распространенным явлением. Количество правонарушений, связанных с коррупцией, со времен Советского Союза резко возросло – она стала широко распространенным социальным явлением. Коррупция, судя по всему, приобрела системный характер и затрагивает все общество в целом, включая его основы.
Таким образом, общественная опасность преступлений в сфере здравоохранения налицо. Государство осуществляет финансирование из государственного бюджета, расползаются по карманам чиновников различных уровней деньги налогоплательщиков, которые могли бы пойти на повышение жизненного уровня малообеспеченных граждан, зарплат тех же медицинских работников и т.д.
Чем же опасны преступления в сфере медицины для граждан?
Прежде всего, эти преступления посягают на общечеловеческие ценности – жизнь, здоровье. Они нарушают основные конституционные принципы, о которых упоминалось выше.
Недостаток финансирования на низовом уровне приводит к невозможности получения пациентом медицинской помощи в полном объеме. Как-то из-за отсутствия специалистов на местах, так и из-за отсутствия медикаментов, должного оборудования. В итоге, качество жизни, как и ее продолжительность снижается.
Неконтролируемое качество лекарств, продаваемых в аптеках, и набор цен на медикаменты приводит к ненадлежащему лечению пациентов, что существенно сказывается на самочувствии больного, качестве жизни и, в конечном итоге, на продолжительности жизни.
Низкий уровень заработной платы медицинского персонала приводит к низовой (бытовой) коррупции. Именно коррупция делает недоступной медицинскую помощь для рядового пациента, что в свою очередь сказывается на здоровье пациента.
К сожалению, пациенты плохо освещены о наборе медицинских благ, которые можно получить за счет страховой медицины. Выяснить набор платных и бесплатных услуг для рядового пациента рядовой клиники представляется сложным. А это, безусловно, приводит к коррупции. И, в конечном итоге, к снижению уровня, качества, продолжительности жизни населения. Современное государство является социальным, политика которого направлена на поддержку все слоев населения. Поэтому о наборе социальных благ должны знать и пользоваться все, независимо от материального положения. Иначе говоря, принцип доступности должен быть реализован.
Признание преступлений общественно опасными связано с соотношением политических сил в обществе, иначе говоря, зависит от политической воли, от желания политических сил противодействовать преступлениям в сфере здравоохранения. Такая политическая воля в нашей стране присутствует. Тому подтверждением являются принимаемые в России нормативные акты, например: Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан (1993), «О лекарственных средствах», «О предупреждении распространения туберкулеза в Российской Федерации», «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации» и т.д.Законодательство о здравоохранении включает в себя более двух десятков федеральных законов и множество подзаконных нормативных актов федерального уровня, а так же законы и подзаконные акты субъектов РФ. В стране действует национальный проект «Здоровье», принята Концепция развития здравоохранения и медицинской науки в РФ. Тем самым Правительство РФ обеспечивает проведение в жизнь единой государственной политики в области здравоохранения. В тоже время следует отметить, что такая законодательная регламентация не способствует снижению уровня преступности в сфере здравоохранения. Как совершенно справедливо говорит Н.В. Бутусова, Охрана здоровья человека и гражданина – одна из основных обязанностей государства, однако действующая нормативно-правовая база здравоохранения едва ли способствует ее выполнению, обилие нормативных актов без должной систематизирующей основы неизменно порождает разнобой, и как следствие – неэффективность правового регулирования отношений в этой сфере. Законы, регулирующие отношения в сфере здравоохранения, практически не ссылаются и не опираются друг на друга[190].
Таким образом, назрела потребность в создании специализированного Кодекса об охране здоровья граждан, который бы объединил столь разобщенное законодательство в сфере здравоохранения, ликвидировал бы коллизию норм. Процесс формирования основ отрасли, накопления основных законодательных положений, судебной практики, связанной с их применением должен быть завершен проведением кодификации и унификации законодательства.
На признание деяния общественно опасным влияют взятые международные обязательства России. Действительно, российское законодательство базируется на основе ратифицированных Россией ряда международных правовых актов таких как, например, Всеобщая Декларация прав человека (1948), Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (1966), Конвенция о защите основных прав и свобод человека, Конвенция о защите прав и достоинства человека в связи с использованием достижений биологии и медицины. Россия является членом ООН, Всемирной организации здравоохранения деятельность которых направлена признание основных прав человека на наивысший достижимый уровень здоровья», на «ответственность правительства за здоровье своих народов» и т.д. В настоящее время проблемы охраны здоровья приобретают глобальный характер. Полагаем, что развитие партнерских отношений между государствами необходимо «в целях достижения высокого уровня грамотности в вопросах здравоохранения и экологии, формирования потребностей здорового образа жизни и бережного отношения к окружающей природной среде[191].
В соответствии с предложенным нами алгоритмом признание деяний общественно опасными зависит и от религиозных канонов, которых придерживается большинство проживающего на территории России населения. Охрана жизни и здоровья личности не вступает в противоречие с основными религиозными канонами.
Нормы обычаев, морали, нравственности, традиций так же стоят на защите человека и признают его жизнь и здоровье как высшую ценность.
Признание общественно опасными деяний в сфере здравоохранения полностью совпадает с социально-экономической доктриной и исторической концепцией развития России.
К сожалению, статистические данные, свидетельствуют о том, что в сфере здравоохранения участились случаи проявления некомпетентности врачами, халатного отношения к пациентам, неоказания помощи больным, в том числе неоказание бесплатных услуг, которые должны быть таковыми за счет обязательного медицинского страхования, вымогательства, взяточничества и т.д. Все эти деяния, приносят вред человеку, обществу, государству, органам власти и местного самоуправления. Вряд ли можно сказать, что все они не закреплены в УК РФ как преступления, однако, действующие нормы УК РФ оказываются не эффективными в сфере здравоохранения. Исходя из повышенной общественной опасности для личности и государства, возможно, было бы выделить в отдельную главу преступления в сфере здравоохранения (подобно воинским преступлениям). Такая конструкция позволила бы учесть специфику преступлений в этой области и носила бы превентивный характер, показывала бы решимость государства противодействовать преступности в сфере здравоохранения.
Данные социологических опросов свидетельствуют о необходимости криминализации отдельных деяний. Достаточно вспомнить различные рейтинги по уровню коррупции. Медицинская сфера занимает здесь лидирующие позиции.
Представляется, что научные исследования по вопросам здравоохранения создадут реальную базу для позитивных преобразований в этой сфере. Только во взаимодействии ученых и практиков можно создать реально действующее законодательство. Причем здесь необходимо объединить усилия ученых и практиков в сфере медицины, ученых и практиков в сфере юриспруденции, экономистов и других специалистов.
Таким образом, преступления в сфере здравоохранения наносят вред личности и государству. В силу большой общественной опасности с преступлениями в сфере здравоохранения нельзя не бороться. Для этого необходимо разработать Кодекс об охране здоровья, ввести в УК РФ специальную главу, устанавливающую уголовную ответственность в сфере здравоохранения. Сократить количество преступных проявлений можно, однако для этого необходимо сделать прозрачными и открытыми сведения о затратах государства в сфере здравоохранения; взять под контроль расходование бюджетных средств, ввести за норму проведение регулярных прокурорских проверок всех без исключения медицинских учреждений (государство и граждане должны знать, на что тратятся средства налогоплательщиков); привлекать к уголовной ответственности за преступления всех чиновников независимо от их уровня; внедрить в сознание чиновников, что на государственной службе находятся те, кто желает служить своему народу и государству, а заработать капитал можно лишь в частном бизнесе; усовершенствовать законодательство в сфере здравоохранения, устранив коллизионные нормы; активно разъяснять с использованием средств массовой информации права пациентов и врачей; повышать профессиональный уровень врачей; увеличить заработную плату медицинскому персоналу; обеспечить приток в профессию кадров с новыми жизненными установками и новой системой ценностей, в которой человек – его жизнь и здоровье являются высшей ценностью. Все указанное выше позволяет сделать вывод о том, что в УК РФ должна появиться статья об уголовной ответственности конкретных субъектов - медицинских работников.
Покажем общественную опасность как основание для наступления уголовной ответственности за целительство, обратившись, в том числе, и к истории уголовного права, то есть как основание для криминализации данного деяния.
Вопрос об уголовной ответственности за целительство является актуальным в России. Основным спорным вопросом является вопрос о том, охватывает ли незаконное врачевание и целительство, деятельность представителей нетрадиционной медицины? Содержание современного УК РФ, как нам представляется, не дает четко не ответа на поставленный вопрос. В науке существуют различные подходы. Так, например, А.В. Бриллиантов и Е.Н. Федик считают, что от частной медицинской практики нужно отличать применение народной медицины. Правом на занятие народной медициной обладают граждане, получившие диплом целителя. Статья 235, по их мнению, не охватывает незаконное занятие целительством. Если действия народного целителя последствия для жизни или здоровья человека, то вопрос об ответственности решается по нормам гл. 16 «Преступления против жизни и здоровья»[192].
В юридической литературе высказывается позиция, согласно которой «занятие частной медицинской практикой образует и целительство[193]. Эта позиция не согласуется с действующим законодательством[194].
Возможно, опыт истории позволит нам познать, одинаковы ли по своей общественной опасности «незаконное занятие частной медицинской практикой» и «применение нетрадиционной медицины - целительство». И как следствие в этой связи возникает еще один вопрос, требующий ответа: достаточно ли для занятия целительством только лицензии на занятие целительством или все же необходимо еще и наличие документа о медицинском образовании?
Первые элементы систематизированной регламентации врачебной деятельности появляются в России только при Петре 1 в статьях направленных на охрану здоровья граждан. В Уставе о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, 1864 года содержалась норма, запрещающая осуществление медицинской деятельности лицом, не имеющим права[195]. Конкретных статей, направленных против занятия врачеванием целителями не было. Это объяснялось тем, что государственная система здравоохранения не была развита; высоко было влияние религии на сознание людей; существование крепостного права и несоблюдение прав человека, личности; отсутствие международных стандартов по оказанию медицинской помощи; низкий жизненный уровень значительного числа населения не давал возможности прибегать к квалифицированной платной медицинской помощи.
Только в советский период начали формироваться нормы о незаконном врачевании целителями.
Уголовный Кодекс 1922 года проводил в жизнь политику государства направленную на отделении церкви от государства. В пределах РСФСР запрещалось издавать какие-либо местные законы или постановления, которые бы стесняли или ограничивали свободу совести, или устанавливали какие бы то ни было преимущества или привилегии на основании вероисповедной принадлежности граждан. Государством велась активная борьба, связанная с пресечением совершения обманных действий с целью возбуждения суеверия в массах населения. Д.И. Курский отмечал, что ст. 120 УК РСФСР «Совершение обманных действий с целью возбуждения суеверия в массах населения, а также с целью извлечь таким путем какие-либо выгоды» даст возможность судебным органам вмешиваться тогда, когда будут случаи явного суеверия, например, шаманства, мощей и т.д.[196]. Данная статья карала за совершение обманных действий с целью возбуждения суеверия в массах[197].
В соответствии со ст.146 УК РСФСР в целях охраны здоровья женщин и интересов расы абсолютно запрещалось производство абортов кому бы то ни было, кроме врача. Виновная в производстве этой операции бабка передается народному суду[198]. Такая позиция была аргументирована следующим образом: риску подвергаются, главным образом, женщины, принадлежащие к трудящемуся классу населения, не имеющие средств обращаться для производства аборта к опытным врачам и в хорошо поставленные хирургические и гинекологические лечебницы и не вполне ясно сознающие тот риск, которому они подвергаются при производстве аборта неподготовленными к тому лицами[199].
Таким образом, к уголовной ответственности могли быть привлечены целители, если их действия подпадали под составы вышеуказанных статей. Если же был причинен вред здоровью, то ответственность устанавливалась в зависимости от тяжести причиненного вреда в соответствии со ст. ст. 142, 143, 146, 149, 150, 151,152, 153, 154 УК РСФСР[200].
Ст. 180 УК РСФСР редакции 1926 года устанавливала ответственность за занятие врачеванием, как профессией, лицами, не имеющими надлежаще удостоверенного медицинского образования. Порядок удостоверения медицинского образования определялся Постановлением ВЦИК и СНК от 1 декабря 1924 года[201]. По этому Постановлению требовалось, чтобы всякий медицинский или фармацевтический работник, зарегистрировался в соответствующем отделе здравоохранения, при этом регистрация производилась по документам, удостоверяющим право на медицинское звание (диплом медицинского учебного заведения), послужным спискам (Российский послужной список 1916 года). При отсутствии документов, а также, если медицинский работник не работал по своей специальности в течение 5 лет, либо при работе обнаружили явно недостаточные знания, соответствующие лица могли подвергаться проверочному испытанию или прохождению практического стажа. В случае, если по получении регистрационного свидетельства медработник в своей практической деятельности обнаруживал явно недостаточные знания, выданное ему регистрационное свидетельство могло быть у него отобрано, и тем самым он лишался права заниматься врачеванием[202]. Применение врачами нетрадиционных методов лечения – гипноза – осуществлялось в соответствующих государственных и научных учреждениях, а в исключительных случаях по специальному письменному разрешению Наркомздрава на дому.
Таким образом, врачебной, лечебной деятельностью могли заниматься только лица имевшие диплом и зарегистрировавшиеся в государственном органе. В противном случае отсутствие документов и регистрации влекло уголовную ответственность. Все нетрадиционные методы лечения применялись только квалифицированными специалистами - врачами. Если же действия целителя повлекли утрату здоровья либо смерть, то к нему применялись соответствующие статьи Уголовного Кодекса. Все сказанное предполагает оказание медицинской помощи только квалифицированными специалистами – врачами.
Уголовный кодекс РСФСР 1960 года содержал ст. 221 «Незаконное врачевание», в которой говорилось о том, что занятие врачеванием как профессией лицом, не имеющим надлежащего медицинского образования наказывается исправительными работами на срок до двух лет, или штрафом до трехсот рублей, либо влечет применение мер общественного воздействия[203].
С объективной стороны преступление представляло собой занятие врачеванием как профессией без надлежащего медицинского образования. Не имеющими медицинского образования признавались те лица, которые не получили специальной медицинской подготовки и знаний в высших медицинских учебных заведениях. Незаконным врачеванием признавалось оказание медицинской помощи, медицинский осмотр пациентов и дача рекомендаций по поводу лечения, назначение методов лечения, в том числе с помощью лекарственных препаратов, лекарственных трав и настоек из них, назначение лечения с помощью диеты или специальных физкультурных упражнений и т.п. При этом не рассматривалось как врачевание в смысле ст. 219 УК РСФСР чтение публичных лекций, выступление перед слушателями с пропагандой тех или иных методов лечения, профилактики заболеваний или способов укрепления здоровья людей. Такого рода попытка, если она не сопровождалась попытками непосредственного медицинского воздействия на здоровье конкретных лиц, даже если она осуществлялась лицами, не имевшими специального медицинского образования, не могла быть признана незаконным врачеванием. Под занятие врачеванием как профессией понималась систематическая деятельность за материальное вознаграждение. Причем эта деятельность могла быть как основным, так и дополнительным источником наживы[204].
Таким образом, законодатель в этот период твердо стоял на позиции пресечения врачевания осуществляемого лицами, не имеющими специального медицинского образования и привлечения их к уголовной ответственности независимо от последствий незаконного врачевания.
Подход государства к решению данного вопроса, на наш взгляд, был обоснован и правилен. Государство создало систему здравоохранения, включавшую в себя различные лечебные учреждения. При этом оказание медицинской помощи на научной основе осуществлялось бесплатно для всех граждан.
Подводя итог историческим исследованиям, следует отметить, что законодатель в советский период истории существования российского уголовного законодательства боролся с незаконным врачеванием, целительством, осуществляемым лицами без наличия специального медицинского образования, стремясь защитить здоровье человека.
Общественная опасность как критерий криминализации деяний представителей альтернативной (неконвенциальной) медицины (целителей)
Современная реальность такова, что чаще всего рядовые обыватели обращаются в случае необходимости не к медицинским работникам, а к знахарям и целителям. Объясняется это целым рядом факторов. Во-первых, низким уровнем профессиональной грамотности медицинского персонала (тому причин много, в том числе технологии, которыми пользуются врачи в тех больницах, куда студенты медицинских вузов приходят для получения навыков на практику; низкий уровень заработной платы, низкие морально-этические качества и т.д.). Во-вторых, слишком узкими возможностями страховой медицины (ведь в конечном итоге, как это чаще всего оказывается, все услуги предоставляются на платной основе). В-третьих, неудобной системой организации обслуживания пациентов. В-четвертых, практически отсутствием возможности привлечь к ответственности медицинский персонал за ущерб причиненный здоровью пациента. В-пятых, низкий образовательный уровень самих пациентов. В-шестых, расширение влияния религии на умы и сознание людей. В-седьмых, низкий уровень контроля со стороны государственных структур за применяемыми целителями методиками, так сказать, врачевания. Перечень этих причин можно было бы продолжить, однако понятно, что в последние годы наметился отток пациентов из официальной медицины в среду целителей.
На законодательном уровне государство позволяет себе вяло бороться с народными врачевателями. Официальных данных о причиняемом целителями ущербе здоровью граждан не обнародовано (да и вряд ли такая статистика присутствует, ведь многие из них работают нелегально, не заводя истории болезни обращающихся к ним пациентам). Неофициальная статистика неутешительна, практически каждый второй гражданин обращался за помощью к ним, потеряв надежду на излечение официальными медицинскими методами.
Возникает совершенно логичный вопрос: нужна ли обществу нетрадиционная система исцеления? Очевидно, именно сейчас нужна. Однако, понимая какой неизгладимый вред может быть причинен здоровью, насколько велики моральные и нравственные страдания пациента и его родных и близких, исходя их повышенной опасности их несанкционированной деятельности, полагаем, что следует более детально остановиться на вопросах уголовно-правовой ответственности целителей.
Обратимся к законодательству России по вопросу целительства.
Что же такое целительство?
Ныне действующие Основы законодательства «Об охране здоровья граждан» 1993 года под целительством понимают (Статья 57. Право на занятие народной медициной (целительством)) методы оздоровления, профилактики, диагностики и лечения, основанные на опыте многих поколений людей, утвердившиеся в народных традициях и не зарегистрированные в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Проведение сеансов массового целительства, в том числе с использованием средств массовой информации, запрещается.
Правом на занятие народной медициной обладают граждане Российской Федерации, получившие диплом целителя, выдаваемый органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области здравоохранения (в ред. Федерального закона от 22.08.2004 N 122-ФЗ).
Решение о выдаче диплома целителя принимается на основании заявления гражданина и представления профессиональной медицинской ассоциации либо заявления гражданина и совместного представления профессиональной медицинской ассоциации и учреждения, имеющего лицензию на медицинскую деятельность. Диплом целителя дает право на занятие народной медициной на территории, подведомственной органу исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области здравоохранения, выдавшему диплом (в ред. Федеральных законов от 10.01.2003 N 15-ФЗ, от 29.12.2006 N 258-ФЗ).
Лица, получившие диплом целителя, занимаются народной медициной в порядке, устанавливаемом органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области здравоохранения в соответствии со статьей 56 Основ (в ред. Федерального закона от 22.08.2004 N 122-ФЗ).
Лишение диплома целителя производится по решению органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области здравоохранения, выдавшего диплом целителя, и может быть обжаловано в суд (в ред. Федерального закона от 29.12.2006 N 258-ФЗ).
Незаконное занятие народной медициной (целительством) влечет за собой административную ответственность, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, - уголовную ответственность[205].
Таким образом, мы констатируем факт о том, что законодатель прировнял целительство к народной медицине. В предлагаемом Проекте Основ законодательства «Об охране здоровья граждан в Российской Федерации» целительство не рассматривается как народная медицина.
В соответствии с Проектом Основ законодательства «Об охране здоровья граждан в Российской Федерации» (2010 год) целительство – это методы диагностики, предупреждения и лечения болезней человека, которые вследствие отсутствия чётких правил, большой доли субъективности в их выборе и применении, плохой воспроизводимости результатов и сложности в проведении объективных испытаний их эффективности не могут быть внедрены в клиническую практику. Проведение массовых сеансов целительства, в том числе с использованием средств массовой информации, запрещается.
Правом на занятие целительством обладают граждане, получившие диплом целителя, выдаваемый органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в порядке, определяемом уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Решение о выдаче диплома целителя принимается на основании заявления гражданина и представления профессионального медицинского общественного объединения, либо заявления гражданина и совместного представления профессионального медицинского общественного объединения и медицинской организации. Диплом целителя дает право на занятие целительством на территории субъекта Российской Федерации, органом исполнительной власти которого выдан диплом. Лица, получившие диплом целителя, занимаются целительством в порядке, устанавливаемом органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Лишение диплома целителя производится по решению органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, выдавшего диплом целителя, и может быть обжаловано в суд[206].
Таким образом, в действующих Основах целительство трактуется как совокупность методов оздоровления, профилактики, диагностики и лечения народной медицины, которые, в принципе можно было бы использовать наряду с методами традиционной медицины. В них об этом четко говорится: допускается использование методов народной медицины в лечебно-профилактических учреждениях государственной или муниципальной системы здравоохранения по решению руководителей этих учреждений в соответствии со статьей 43 Основ.
Проект Основ рассматривает целительство как методы диагностики, предупреждения и лечения болезней человека, которые вследствие отсутствия чётких правил, большой доли субъективности в их выборе и применении, плохой воспроизводимости результатов и сложности в проведении объективных испытаний их эффективности не могут быть внедрены в клиническую практику. То есть, традиционная медицина не имеет права на использование методов народной медицины в лечебно-профилактических учреждениях государственной или муниципальной системы здравоохранения.
