Е.В. ЕПИФАНОВА

ОБЩЕСТВЕННАЯ ОПАСНОСТЬ КАК НАУЧНАЯ КАТЕГОРИЯ, ЗАКОНОДАТЕЛЬНАЯ ДИФИНИЦИЯ: ИСТОРИЯ И СОВРЕМЕННОСТЬ

УДК

ББК

Е676

Рецензенты:

Доктор юридических наук, профессор

Ю.А. Кашуба

Доктор юридических наук, профессор

А.И. Овчинников

Автор:

Епифанова Елена Владимировна – кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории и истории государства и права юридического факультета Кубанского государственного аграрного университета

Е 676 ОБЩЕСТВЕННАЯ ОПАСНОСТЬ КАК НАУЧНАЯ КАТЕГОРИЯ, ЗАКОНОДАТЕЛЬНАЯ ДИФИНИЦИЯ: ИСТОРИЯ И СОВРЕМЕННОСТЬ. Научный очерк.- М.: Издательство «Юрлитинформ», 2012. –

Научное издание

В работе раскрывается широкий круг вопросов, касающихся общественной опасности как материального признака понятия преступления. Общественная опасность рассматривается как категория научная и законодательная.

Показывается процесс формирования законодательных конструкций в истории российского уголовного законодательства и научных теорий, сложившихся в процессе становления и эволюции науки уголовного права в России; исследуется современное состояние, делаются выводы, вносятся предложения.

Научный очерк адресован студентам, аспирантам, преподавателям юридических вузов и факультетов, всем тем, кто интересуется вопросами уголовного права, теории и истории государства и права.

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение……………………………………………………………………….

Глава 1. «Общественная опасность» как признак преступления в доктринах уголовного права: история и современность…………………….

Глава 2. Закрепление признака преступления - «общественная опасность» в уголовном законодательстве России: история и современное состояние. Влияние содержания признака «общественная опасность» на формирование структуры понятия преступления………………………………………………………………………

Глава 3. Категория «общественная опасность» как признак преступления………………………………………………………………………

Глава 4. Общественная опасность как один из критериев отграничения преступления от административного правонарушения…………………………………………………………………..

Глава 5. Категория «общественная опасность» как критерий криминализации и декриминализации деяний……………………………….

Глава 6. Алгоритм признания поведения общественно опасным…………………………………………………………………………….

Заключение………………………………………………………………….

Приложение I

Приложение II

Приложение III

Введение

Обратим внимание в качестве постановки проблемы на вопросы, требующие осмысления.

Во-первых, общественная опасность является основополагающим, материальным признаком понятия преступления, который носит объективный характер и реально существует в действительности вне зависимости от того, познана ли эта опасность и подвергалась ли она чьей-либо оценке. По мнению ряда ученых, задача законодателя состоит в том, чтобы из множества видов общественно опасного поведения выбрать те, которые имеют относительную распространенность, достаточно доказуемы, и борьбу с которыми следует вести именно с помощью уголовно-правовых средств. Этот классический постулат ныне подвергается переосмыслению. В нашей работе мы попытаемся осветить эту актуальную проблему.

Во-вторых, в настоящее время ведутся бурные дискуссии по поводу того, является ли необходимым материальное понятие преступления, центральным признаком которого выступает признак - общественная опасность, или можно пойти по пути большинства зарубежных стран и, исключив общественную опасность как признак преступления, перейти к формальному понятию преступления.

Полагаем, что для решения этого вопроса необходимо провести глубокие исследования научных концепций, законодательных конструкций общественной опасности как признака преступления, сложившуюся судебную практику.

В-третьих, общественная опасность, будучи важным социальным свойством преступления, выражается в причинении преступлением вреда или создании угрозы причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам. Общественная опасность позволяет отграничить преступление от иных правонарушений (гражданско-правовых деликтов, административных правонарушений, дисциплинарных проступков), служит основанием для криминализации деяний, учитывается при делении преступлений на четыре категории. По сути дела, категории преступлений – это реальное выражение степени общественной опасности деяния.

В-четвертых, важно четко определить наполняемость признака общественная опасность. Поэтому следует уделить особое внимание характеру и степени общественной опасности как характерным составляющим данного признака понятия преступления.

Характер общественной опасности - это качественная ее сторона, зависящая от того, на какой объект посягает преступление, каковы содержание причиненных преступлением последствий, способ совершения преступления, формы вины и т. д.

Степень общественной опасности представляет ее количественную сторону. На степень общественной опасности могут влиять сравнительная ценность объекта преступления, размер однородного ущерба, степень вины и др. Характер и степень общественной опасности содеянного учитываются судом при назначении наказания виновному.

В-пятых, несмотря на то, что общественная опасность деяния представляет собой важнейший признак преступления, социальная сущность общественной опасности, её структура не исследованы с достаточной полнотой, что приводит к неоднозначности понимания правоприменителем исследуемого признака и как следствие возникновением затруднений на практике.

Неоднозначность в определении понятий характера и степени общественной опасности деяния была устранена постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 11 июля 1999 г. № 40 «О практике назначения судами уголовного наказания». Однако указанное постановление утратило силу в связи с изданием постановления Пленума ВС РФ от 11 января 2007 г. № 2,6 которое, не содержит определения ни характера, ни степени общественной опасности деяния. Таким образом, в практике применения уголовного закона нет однозначного понимания свойств характера и степени общественной опасности деяния, что подчёркивает актуальность исследуемого вопроса.

В-шестых, исследование общественной опасности деяния позволяет: правильно оценить общественные отношения, которые находятся под защитой уголовного закона; уяснить социальную обусловленность, содержание уголовно-правовых институтов; выявить пробелы, недостатки уголовно-правовых норм, препятствующих эффективной борьбе с преступностью.

Полагаем, что это лишь часть из тех вопросов, к осмыслению которых мы обратимся в процессе исследования общественной опасности как научной категории и законодательной дефиниции.

Глава 1. «Общественная опасность» как признак преступления в доктринах уголовного права: история и современность

Научных доктрин о понятии преступления и его признаках до начала ХVIII века не существовало. Основным вопросом, исследовавшимся законодателем, являлся вопрос наказания. Теоретические концепции в области понятия преступления появлялись лишь с развитием науки уголовного права. Соответственно лишь со временем были выделены признаки преступления, в том числе и общественная опасность.

Кодификационные акты первой половины XVIII века свидетельствуют о полном отсутствии научного подхода к созданию уголовного законодательства.

Начиная с XVIII века, в России русская юридическая школа стала делать свои первые шаги, появились теоретическое и практическое научные направления, соперничавшие друг с другом, стали проникать европейские теории, например, теория естественного права. Но, как отмечал Г.С. Фельдштейн, не скоро еще русским криминалистам суждено было выйти на широкую дорогу обработки положительного права. Восемнадцатый век в истории русской уголовной юриспруденции являлся эпохой, когда делались попытки перенесения теоретических приемов, вырабатывавшихся при чуждых условиях, не только в области юридической школы, но и законодательного творчества^[1].

Абстрактные приемы, господствовавшие в юридической школе XVIII века, вытеснили из нее разработку положительного права. К началу второй половины XVIII века сфера влияния их расширяется. Делается попытка перенести их в область законодательного творчества. Величайшим памятником этой эпохи, являвшимся ярким проявлением общественного духа, проникавшего в уголовно-правовые знания, который отразился и на других памятниках науки этой эпохи – Наказ Екатерины II^[2].

Наказ определил понятие преступления с материальной точки зрения. Главной чертой преступного, как такового, является вредное «или каждому особенно, или всему обществу»^[3]. Таким образом, самым тяжким преступлением считалось то, которое посягает на государство. При этом отмечалось, что законодатель по своему произвольному усмотрению вправе решить, что вредно и что не вредно для государства.

В зависимости от степени общественной опасности Наказ различал две категории преступного поведения: неправда уголовная (преступление) и неправда полицейская (проступок). К сожалению, Наказ так и не вступил в силу и вместе с ним были забыты идеи, выдвинутые Ч. Беккариа, в частности о наличии признака «общественная опасность» в понятии преступления.

Как отмечал Г.С. Фельдштейн, Наказ оказался совершенно неприспособленным, но отражающим общий дух, проникший в уголовно – правовые знания в их наиболее рациональном построении, он сыграл впоследствии роль могучего фактора развития нашей науки»^[4].

Представителем естественно – правовых учений, опирающимся на сравнительно – исторические исследования, работавшем в философско – догматическом направлении, принято считать профессора московского университета К.Г. Лангера.

В трактате «Слово о происхождении и свойстве высшего криминального суда» (1767) он отмечал материальный состав преступления. Общественная опасность преступления выдвигалась автором на первый план. На преступления «Лангер смотрел как на явления, которые зависели от воли человеческой и суть таких действий, которые тишину и безопасность общую нарушают…О великости преступлений рассуждать должно,^[5] смотря на то, сколь много потревожено ими общее спокойствие».

К сторонникам западно – европейской политико – правовой мысли середины и конца XVIII века следует отнести последователя Екатерины II митрополита Гавриила. Несмотря на то, что характеризуя преступление, он подчеркивал его формальную природу, он давал анализ и его материального содержания («Слово о правосудии»).

Митрополит Гавриил указывал, что «одним из самых постоянных признаков является элемент вреда. Нет преступления, сколь бы малым мы его не почитали, которое не вредно было кому – нибудь. Элемент вреда в преступлении восполняется признаком нарушения общего спокойствия, проявляющемся в чувстве неудовольствия в окружающем преступника обществе. Нет преступления, сколь бы малым мы его не почитали, которое не было бы неприятно для всех»^[6]. Таким образом, митрополит Гавриил указывал на общественную опасность и вредоносность любого преступления.

До середины XVIII века не было создано догмы русского уголовного права и только со второй половины XVIII века появляются отдельные научные течения (историческое, сравнительное, эмпирическое), в рамках которых формируется доктрина русской уголовно – правовой науки. Вместе с тем следует указать, что умы ученых и практиков занимали идеи наказания, к понятию преступления обращались реже. Именно поэтому признакам преступления не уделялось должного внимания. В тоже время наблюдались отдельные попытки материального понятия преступления и анализа общественной опасности как признака преступления. Несмотря на не разработанность теории уголовного права, идея общественной опасности незримо присутствовала в конструкции уголовно-правовых нормативных актов, о чем свидетельствовала последовательность расположения глав, разделов, статей.

Только с начала XIX века наблюдается изменение научного развития в области уголовного права. В 1815 году была опубликована работа О. Горегляда «Опыт начертания русского уголовного права»^[7], которая в области понятия преступления, его признаков и разделения на виды полностью копировала идеи Наказа Екатерины II. Аналогичный подход мы видим и в работе П. Н. Гуляева «Российское уголовное право»^[8].

В трудах Г.И. Солнцева («Российское уголовное право»)^[9] под преступлением понималось «внешнее, свободное, положительными законами воспрещаемое деяние, безопасность и благосостояние государства или частных его граждан, посредственно или непосредственно, нарушающее и правомерное наказание за собой для преступника влекущее^[10].

Таким образом Г.И. Солнцев указывал на признаки преступления: внешнее действие, наказуемость как формальный признак и общественную опасность как материальный признак и близко подошел к вине, как признаку преступления.

Вводя в понятие преступления материальный признак, Г.И. Солнцев считал, что преступление имеет место только там, где есть действие, устремляемое к нарушению безопасности и благосостояния или государства или частных лиц^[11]. Общественной опасностью, как материальным признаком преступления, он оперировал и при разграничении уголовных преступлений от полицейских, (преступлений от административных правонарушений).

С.А. Протасов («Программа для испытания студентов И.К. У. по окончании 1829 – 1830 акад. года», Казань. 1830.) являлся последователем Г. Солнцева. Он разделил преступления на виды, положив в основу степень общественной опасности. Так, на первом месте были преступления против веры, далее следовали преступления против особы императора, против внешней безопасности, против внутренней безопасности, против государственной казны, против общего доверия и т.д^[12].

К. Паулович, работавший в естественно – правовом направлении при исследовании вопросов уголовного права, рассматривал преступление как свободное внешнее действие или бездействие, нарушающее правовой уклад. Тяжесть преступления, по его мнению, зависела от степени опасности для существующего правового строя. Вообще, как предполагал К. Паулович, понятие преступного целесообразно ограничить только действиями, открыто грозящими обществу опасностью. Вся же остальная область их должна быть предоставлена свободе и совести каждого и законодателю лучше всего рассматривать такие действия, как святилища, которого не должно касаться^[13].

Сторонником понимания преступления как действия опасного для общества, размер вреда и опасности которого не может не оказывать влияния на размер наказания, выступал П. Лодий («Теория общих прав», СПб, 1928)^[14].

В «Теории начертания законов» Л. Цветаев (1825) в основу понятия преступления положил единственный материальный признак «общественная опасность»: преступление в пространном смысле есть нарушение прав общества и сограждан и обязанностей к ним^[15].

И.Наумов («Начертание естественного права, принадлежащее к первой части практического правоведения для граждан», М., 1809), придерживавшийся естественно – правовой концепции, полагал, что в основе понятия преступления лежит общественная опасность. Так, он писал: вредное намерение, не приведенное в действие, не подлежит суду гражданскому, потому, что оно осталось в душе без вреда обществу^[16].

П.Д. Калмыков («Учебник уголовного права», СПб, 1866) будучи представителем эклектического направления науки уголовного права, доказывал наличие в преступлении признака общественной опасности. Он понимал преступление как «действие вредное для общества», заключавшее «в себе зло для целого общества»^[17].

Упоминание об интересах общества в понимании преступления присутствовало в сочинении А.Чебышева – Дмитриева «О преступном действии по русскому до – петровскому праву»^[18].

Автор, проанализировав положения Русской правды, выявил существенный признак, отличавший преступление от гражданского правонарушения: «Преступное действие заключает в себе две стороны: 1) оно нарушает частный интерес, частное право и подвергает виновного уплатить частное вознаграждение. Это гражданская сторона преступления. 2) Оно оскорбляет общество и влечет за собою публичное наказание»^[19].

А. Чебышев – Дмитриев сделал вывод о том, что в понятии преступного действия на первом плане являлось общественное его значение^[20]. Таким образом, уже в Русской правде присутствовала общественная опасность как категория, характеризовавшая преступление.

Воззрения Русской правды, по мнению А. Чебышева – Дмитриева, оказались довольно живучими и действовали вплоть до Судебников и отражались даже в Уложении. С принятием христианства духовенство начало оказывать влияние на все общественные отношения, на понимание преступления и наказания. Так, наказание стало иметь своим назначением устрашение и нравственное возмездие, что непосредственно вытекало из религиозно – нравственных воззрений на преступление как на греховное действие. Однако, для реализации наказаний церковь призвала светскую власть, которая имела с духовенством общую цель – поддержание чистоты религии и нравственности^[21].

Таким образом понимание общественной опасности расширилось. Теперь общественно опасными признавались деяния, посягающие на интересы церкви, государства и личности. Следует отметить, что понимание общественной опасности представлялось трудным вследствие того, что еще не было четкого разграничения между гражданским правонарушением и уголовным преступлением. Например, в Судебнике 1497 года (Иван IV Грозный), получили свойственный им уголовный характер только следующие преступления: душегубство, разбой, татьба, кормчество, зернь, ябидничество, скоморошество и некоторые другие. Преступление считалось делом, оскорбляющим все общество. Как отмечал Чебышев – Дмитриев А. О. субъективно – нравственный взгляд на преступное действие постепенно уступает место объективно – юридическому, общественный интерес в наказании преступника сменяется государственным интересом абстрактной справедливости^[22].

Как мы понимаем, расширяется понятие общественной опасности, а именно общественно опасными признаются деяния, посягающие на общественные и государственные интересы.

В период действия Русской правды действие считалось преступным в силу имеющегося в нем действительного, непосредственного зла, так что в понятии преступления не было ничего формального, отвлеченного, условного. В Псковской Судной грамоте наблюдалось отвлеченное понятие о преступном действии, можно заметить также некоторые действия, безразличные сами по себе и запрещаемые законом во имя предотвращения будущего, возможного зла^[23].

В итоге в до – петровский период понятие преступление претерпевает изменения: от простого, непосредственного материального зла, оно переходит к греху и ослушанию положительного закона. Именно поэтому содержание общественной опасности изменяется от опасности для личности до опасности для интересов церкви и государства. Об этом свидетельствует расположение глав в Соборном уложении 1649 года. Так, глава первая посвящена религиозным преступлениям, вторая – государю, третья – государственным преступлениям, а затем уже после публичных преступлений стоят - частные.

В эпоху Петра I преступлением стало называться всякое нарушение и неисполнение какого бы то ни было положительного закона. Этот период развития российского уголовного законодательства характеризовался расширением числа религиозных и государственных преступлений, что в свою очередь подчеркивало повышенную общественную опасность подобных деяний.

Таким образом, исследования проведенные Чебышевым – Дмитриевым А. О. показали зависимость между понятием преступления, государственной политикой, общественной опасностью и объектом преступного посягательства. А именно, в допетровский период все деяния, посягавшие на государство, церковь, личность (в наименьшей степени) считались общественно опасными, то есть преступлениями. Такова была государственная уголовная политика.

В исследованиях преступления П.П. Пусторослев^[24] приходит к выводу о том, что законное объективное право устанавливается только государством… Налагая одни обязанности в одних случаях и устанавливая обязанности в ограждении субъективных прав в других, государство создает тем самым обязательный порядок общежития, охраняемый от нарушений средствами внешнего принуждения и поощрения. В форме постановлений закона государство указывает более или менее определенно, каким образом обязан или имеет право поступать человек при тех или иных условиях. При этом совершенно безразлично, откуда черпает оно содержание своих постановлений, из религиозных ли верований населения, или из общепринятых правил нравственности, или из стародавних обычаев, или, наконец, из совершенно новых соображений, подсказанных жизнью^[25].

Под правонарушением П.П. Пусторослев понимал несоблюдение правил объективного права, то есть правового порядка, учрежденного государством (этой концепции придерживались Лист, Сергиевский). Указав на разделение уголовных правонарушений на более опасные для правового порядка и менее опасные для правового порядка, автор приблизился к пониманию общественной опасности как категории объективной, полностью зависящей от воли законодателя и от потребностей государства. Однако в отличие от Листа, П.П. Пусторослев не считал этот признак главным в разграничении преступления и правонарушения. Основное внимание у автора было сосредоточено на состоянии преступности неисполнителя (Ломбразо, Фойницкий).

Н.Д. Сергиевский настаивал на материальном понятии преступления, считая общественную опасность ключевым признаком понятия преступления. Он отмечал, что формальное определение преступления не вносит в уголовное право ни йоты содержания^[26].

Изучив литературу, используемую нами в процессе описания введения признака общественная опасность в понятие преступления в до советский период, мы можем констатировать тот факт, что ученые, работавшие в различных направлениях науки уголовного права обращали свое внимание на этот признак. Однако, в силу того, что основным вопросом уголовного права рассматриваемого периода, был вопрос о наказании, понятию преступления и его признакам не придавалось должного внимания. Вместе с тем, об общественной опасности преступных деяний свидетельствовало расположение преступлений в уголовно-правовых актах, распределение их по объекту преступного посягательства. В науке уголовного права по вопросу общественной опасности не было единого мнения, что нашло непосредственное отражение и в нормах уголовного законодательства той эпохи.

В постреволюционный период (начиная с 1917 года) в формировавшемся советском уголовном праве присутствовало материальное понятие преступления, в котором основной акцент делался на общественную опасность как признак преступления.

Так, М.А. Чельцов – Бутов писал, что в отличие от формального буржуазного кодекса, определяющего преступление формально как деяние, запрещенное под страхом наказания законом во время его совершения, советский законодатель определяет преступление материально, по существу, со стороны его вредоносности, опасности правопорядка^[27].

Аналогичный подход прослеживается в учебниках по советскому уголовному праву 1920 – х годов^[28].

Как известно, УК РСФСР 1926 года определил преступление как общественно опасное деяние, угрожающее основам советского строя или социалистического правопорядка. Некоторые ученые считали, что такое определение не удовлетворяет требованиям времени, и в конце 1920 – х начале 1930 – х годов они выступили с предложением определить в законе преступление как классово опасное деяние. Тем самым, было предложено заменить общественную опасность на классовую опасность. Например, Г.И. волков указывал, что ведущим звеном в уголовном праве в вопросе о преступлении является социальная опасность, понимаемая как классовая опасность, поэтому преступление следует определить как классово опасное деяние^[29].

В конце 1938 году был издан учебник по общей части уголовного права для юридических ВУЗов, подготовленный коллективом авторов ВИЮНа. В нем был дан анализ материального понятия преступления. И если в первом издании авторы отметили лишь один признак преступления – общественную опасность, то в третьем издании уже указывались наряду с общественной опасностью и другие признаки преступления, а именно наказуемость и виновность^[30].

Н.Д. Дурманов исследовал материальный признак преступления в единстве с формальными. Ученый считал, что конкретное преступное деяние по советскому уголовному праву – это не простой симптом общественной опасности лица, оно определяет основания и пределы уголовной ответственности. По его мнению, уголовное право должно было рассматривать опасность деяния и совершившего его лица в единстве. Однако за основу брался конкретный акт поведения человека. Именно поэтому обстоятельства, относящиеся к субъекту преступления, как правило, не влияли на квалификацию преступления, а отражались лишь на мере наказания. Таким образом, Н.Д. Дурманов считал, что преступление – это не мысль, не внутренний акт воли, а конкретный поступок, выраженный во вне и имеющий общественно опасный характер^[31].

Н.Д. Дурманов один из первых в советской уголовно – правовой литературе отграничил преступление от иных правонарушений по признаку общественной опасности, ведь только преступления общественно опасны, а другие правонарушения общественно вредны, но не опасны^[32].

В последующем в науке сложилось два направления: одни ученые поддержали позицию Н.Д. Дурманова о наличии сути общественной опасности^[33], а другие считали, что в основе разграничения лежит степень общественной опасности^[34].

В 1950 – е годы стали появляться издания, ориентированные на работников правоохранительных органов, судов, то есть тех практических деятелей, которые непосредственно осуществляли правоприменительную деятельность. Они способствовали единообразному применению закона и дали начало комментариям к УК, создаваемых представителями научных кругов и практическими деятелями^[35].

Так, А.А. Пионтковский в «Вопросах общей части уголовного права в практике судебно – прокурорских органов» писал, что всякое преступление есть общественно опасное деяние. Общественная опасность деяния находит свое выражение в противоправности деяния, в противоречии совершенного лицом деяния определенным нормам советского права. Всегда отсутствует состав преступления, если нет общественной опасности совершенного деяния^[36].

В последующем в этом направлении стали работать многие авторы. Например, А.В. Галахова полагала, что общественная опасность как основной признак материального определения преступления в значительной степени зависит от характера тех общественных отношений, на защиту которых направлены конкретные нормы уголовного закона, то есть от объекта преступного посягательства. Общественная опасность, обусловленная главным образом важностью общественных отношений, на которые посягает преступление, зависит также и от ряда других обстоятельств, например, от сопряженности с другими преступлениями, воздействия на психику людей, распространенности некоторых преступлений. Посягательство на некоторые общественные отношения наносит существенный вред государству, поэтому разъяснения Пленумов, подчеркивающие необходимость борьбы с определенными преступлениями для решения общегосударственных задач следует рассматривать как одно из многочисленных средств строительства государственности^[37].

В 1959 году был издан учебник «Советское уголовное право. Общая часть»^[38], во втором разделе «Учение о преступлении», подготовленном А.А. Пионтковским, воспроизводились многие положения монографии А.А. Пионтковского «Учение о преступлении». В частности, говорилось, что социалистическое уголовное законодательство дает материальное понятие преступления, то есть определяет преступление по существу, по классовому, политическому содержанию

В советский период «общественная опасность», являясь одним из самых главных, существенных признаков преступления, трактовалась как (Пионтковский А.А.):

1. Действие или бездействие опасное для советского строя или социалистического правопорядка;
2. Аморальное и безнравственное поведение. Чем более общественно – опасно данное деяние, тем тяжелее совершенное преступление, тем большее моральное осуждение и негодование оно вызывает у людей;
3. Посредством характеристик категории «общественная опасность» уголовное право вело борьбу со всеми, кто нарушал общественную дисциплину и мешал советскому народу строить новое общество; оно активно содействовало перевоспитанию отсталой части населения, помогало людям освободиться от пережитков капитализма в своем сознании, от эгоистических привычек, навыков и стремлений, приводящих к совершению преступлений;
4. Общественная опасность – это критерий признания деяния уголовно - наказуемым. Несмотря на то, что наказуемость деяния является существенным признаком преступления, в наказании выражается оценка степени общественной опасности преступного деяния государством. Чем выше общественная опасность, тем строже наказание^[39].

А.А. Герцензон относил общественную опасность к важнейшим признакам преступления^[40].

В.Н. Кудрявцев рассматривал общественную опасность как основной признак преступления, именно в силу его преступление запрещается уголовным законом, а лицо, его совершившее, подлежит уголовной ответственности. Автор полагал, что из всей массы проступков людей преступлением называются только такие, которые представляют общественную опасность, то есть могут причинить существенный вред интересам общества. Более того, В.Н. Кудрявцев считал, что общественная опасность преступления, как и сам перечень преступных действий (бездействий), носит классовый, исторический характер, то есть выражает интересы господствующего в данном обществе класса^[41].

Н.Ф. Кузнецова указывала, что общественная опасность преступлений состоит в посягательстве на социалистический строй и правопорядок. В этой связи она предлагала под преступлением понимать общественно опасное посягательство на социалистические общественные отношения^[42].

После принятия Основ уголовного законодательства, а затем и Уголовного кодекса (1960) в науке уголовного права шел процесс дальнейшей разработки основных вопросов материального понятия преступления, что способствовало совершенствованию уголовного законодательства. Однако в 1960 – 1970 годы в работах практически всех ученых общественная опасность присутствовала как важнейший признак преступления^[43].

В 1986 г. к вопросу о понятии преступления обратились А.Д. Горбуза и Е.А. Сухарев^[44], они выдвинули гипотезу о двойственном характере преступления, из которой вытекает, что преступления состоят из двух составляющих – естественной и социальной. Естественная сторона выражается в том, что преступление может существовать только в виде осознанных волевых, целенаправленных практических действий (бездействий) человека. Она не зависит от системы общественных отношений^[45].

Социальная сторона преступлений – объективно присущее преступлению свойство материальной вредности: любое преступление реально причиняет либо создает угрозу причинения имущественного, физического, организационного, морального вреда организациям или отдельным гражданам^[46].

Наряду с материальной вредностью преступление обладает свойством общественной опасности – это главное социальное качество преступления. Авторы пришли к выводу о том, что общественная опасность преступления не имеет ничего общего с природно-социальными признаками и свойствами преступного деяния, она представляет собой качественную характеристику преступления, которая отражает опасность (вредность) деяния для системы социалистических общественных отношений^[47].

С учетом изложенного авторы предложили определить понятие преступления как правонарушение, которым причиняется вред либо создается угроза причинения вреда правоохраняемым интересам социалистических учреждений, предприятий, организаций и граждан^[48].

В 1980-е гг. на страницах печати стали активно обсуждаться вопросы совершенствования положений уголовного законодательства, в том числе и о понятии преступления^[49].

Например, А.И. Марцев утверждал, что понятие преступления – основная категория уголовного права, поэтому оно должно указывать на существенные признаки того деяния, которое считается преступлением^[50].

В действующем УК РСФСР закреплялись лишь два признака: общественная опасность и противоправность, однако, с точки зрения А.И. Марцева, они не раскрывали сути явления, так как понятие преступления должно в законе раскрыться через объективные (общественная опасность, противоправность, наказуемость) и субъективные (виновность, вменяемость, достижение лицом определенного возраста) признаки^[51].

В законе преступление определяется как деяние. По мнению автора, это неправильный подход, поскольку нет конкретики, ведь преступление – это не просто действие или бездействие. Если в Основах уголовного законодательства говорится о преступных посягательствах, то и преступление должно определяться не как деяние, а как преступное посягательство^[52].

Позднее, в 1995 г., когда началась активная подготовка нового уголовного кодекса, А.И. Марцев предложил усовершенствовать положения о преступлении. Он высказался с резкой критикой в адрес опубликованного в 1994 г. под эгидой Министерства юстиции РФ и Государственно-правового управления Президента РФ (авторы – Г.М. Миньковский, И.М. Гальперин, А.Н. Игнатов) проекта Уголовного кодекса, так как в нем предлагалось исключить общественную опасность как признак преступления, а сохранить лишь такие признаки, как противоправность и причинение деянием вреда личности, обществу или государству^[53].

Автор предложил свое видение понятия преступления: преступление есть общественно опасное наказуемое посягательство (действие или бездействие) на человека или его интересы, на интересы общества или государства, совершенное виновно (умышленно или неосторожно) вменяемым и достигшим возраста уголовной ответственности физическим лицом либо юридическим лицом^[54].

Следует отметить, что в этот период была разработана и активно обсуждалась учеными теоретическая модель Уголовного кодекса^[55].

Вопросы понятия преступления обсуждались в литературе в начале 1990-х гг. Например, А. Леп указывал, что вновь остро встал вопрос о материальном понятии преступления. И все потому, что нет расшифровки признака «общественная опасность». Он пришел к выводу, что верхним пределом, исключающим преступность деяния, является революция, а нижним пределом – малозначительность действия либо бездействия человека, исключающая общественную опасность. Отсутствие расшифровки признака общественной опасности не позволяет в полной мере применять справедливые наказания. Автором был дан анализ свободы, денег как мерила, выражающего общественную опасность преступления для конкретизации, в том числе и наказания^[56].

К вопросу общественной опасности обращался А.А. Алакаев, который предложил крайне радикально разрешить проблему понятия преступления в период перестройки. Он полагал, что в связи с перестроечными процессами, происходящими в России, назрела необходимость определить общественную опасность, так как она является признаком всех правонарушений, в том числе и преступлений. Именно с помощью общественной опасности законодатель криминализирует те или иные деяния, которые считает наиболее опасными на том или ином этапе развития общества^[57].

Новый этап в развитии российского уголовного права связывается с распадом СССР, принятием Конституции 1993 г., которая дала толчок к введению в действие в 1996 г. Уголовного кодекса РФ.

Действующий кодекс основывается не только на Конституции, но и на общепризнанных нормах международного права.

Необходимость разработки нового Уголовного кодекса объяснялась становлением демократического Российского государства, реформами, проводимыми в обществе. Формирование новых общественных отношений, существенное изменение экономики, состояние преступности в стране, характеризующейся устойчивой тенденцией к росту, потребовали при работе над новым Уголовным кодексом серьезного совершенствования существовавших прежде уголовно-правовых норм, приведения их в соответствие со складывающимися социально-экономическими условиями, создания новых институтов и составов^[58].

Новое уголовное законодательство складывалось на основе длительных споров, однако не все высказанные мнения в период с 1960 по 1995 г. нашли свое отражение в нормах нового Уголовного кодекса 1996 г.

Изучение различных теорий, как вошедших в новое уголовное законодательство, так и не вошедших в него, представляет собой особый интерес. Примечательно, что либерализация в стране открыла каждому ученому возможность выбора того направления исследования, которое представляется ему наиболее правильным. Следует указать на современную тенденцию в уголовном праве, связанную с усилением формальных и ослаблением материальных признаков преступления.

А.А. Тер – Акопов рассмотрел общественную опасность как критерий, по которому отбираются деяния для последующей их криминализации либо декриминализации. Проводя разницу между деянием и преступлением, он отметил, что деяние и преступление в целом представляют собой общественную опасность, то есть опасность для личности, общества и государства потому, что подрывают основы их жизнедеятельности^[59].

Автор выделял качественную и количественную характеристику общественной опасности преступления. При этом качественная, содержательная сторона общественной опасности преступления определяется содержанием, главным образом объекта посягательства, тех социальных ценностей, интересов, против которых осуществляется посягательство. Количественная характеристика общественной опасности преступления определяется, преимущественно, размером вреда, причиняемого защищенным уголовным законом интересам. В соответствии с нею общественно опасным признается такое деяние (содеянное), которое причиняет существенный вред. Если же количественный показатель содеянного не дотягивает до существенности, то возникает малозначительность^[60].

Общественная опасность, по мнению автора, связана не только с реальным причинением вреда, но и с угрозой его причинения. И тот и другой показатель активно используются законодателем при конструировании составов преступления. С реальным причинением вреда связываются материальные составы преступлений, включающие в качестве обязательного признака наступление общественно опасного последствия. Основанием уголовной ответственности за преступления с «формальным» составом является опасность деяния, которая выражается в создании угрозы, вероятности причинения вреда^[61].

Е.Р. Азарян к числу фундаментальных признаков понятия преступления наряду с противоправностью отнес общественную опасность, указав на то, что любое противоправное деяние всегда в той или иной мере потенциально и (или) реально общественно опасно, то есть способно причинить вред социально значимым ценностям и отношениям. Автор пришел к выводу о том, что признак противоправности, противности воле Бога в понятии преступления является первичным и основным, а признак общественной опасности противности воле общества – производным^[62].

В 2004 году вышла в свет новаторская научная работа А.П. Козлова «Понятие преступления», в которой автор рассмотрел понятие преступления через его признаки и привел новые аргументы в пользу общественной опасности как признака преступления^[63].

А.П. Козлов, в частности пишет, что теория уголовного права совершенно верно пришла в итоге к пониманию преступления как общественно опасного деяния, причинившего общественно опасный вред, что без такого понимания невозможно объяснить суть уголовного права как публичного…Отсюда, попытки освободиться от общественной опасности – это страусовая политика, уводящая в сторону от кардинального решения проблемы публичности уголовного права… Именно поэтому одним из признаков преступления, объясняющим его социальную сущность, является общественная опасность^[64]. Общественная опасность понимается автором как угроза возникновения вреда или создание вреда существующим общественным отношениям. При этом отмечается, что общественная опасность - объективная категория, существующая помимо сознания каждого члена общества, помимо государственной или судебной оценки, государство или суд лишь оценивают…криминальную значимость общественной опасности^[65].

А.П. Козлов на видовом уровне выделил объективные и субъективные основания общественной опасности преступления. Общим основанием, пишет автор, такой классификации является соотносимость (принадлежность) элементов опасности. Общественная опасность преступления, по мнению А.П. Козлова, как совокупность объективных и субъективных элементов имеет свои характер и степень. Характер как качественная определенность явления, его сущность должны базироваться на признаках явления, тогда как степень как количественная определенность явления должна базироваться на весе элементов явления^[66].

Автором поддерживается предложение о выделении типовой и индивидуальной степени общественной опасности. Так он пишет: под типовой степенью общественной опасности следует понимать оценку типовых элементов вида преступления, выраженную в указанных законодателем в санкции типовом виде и типовом размере наказания. А индивидуальная степень общественной опасности возникает тогда, когда типовые элементы вида преступления начинают «обрастать» своими индивидуальными свойствами. Все эти индивидуальные особенности, слагаясь, создают индивидуальную степень общественной опасности; при этом одни из них увеличивают индивидуальную общественную опасность (отягчающие обстоятельства), другие – уменьшают ее (смягчающие обстоятельства). В своей совокупности и те, и другие нивиелируют свое влияние и, соответственно, индивидуальную степень общественной опасности. Главным, по мнению А.П. Козлова, остается надлежащее решение вопроса о значимости индивидуальных особенностей. Под значимостью того или иного обстоятельства он понимает разность медиан санкций в виде лишения свободы с отягчающими обстоятельствами и простых^[67].

В итоге, посредством созданной ранжированной системы индивидуальных особенностей преступления, автор приходит к следующему определению индивидуальной степени общественной опасности преступления: это оценка индивидуальных особенностей конкретного преступления какого – либо вида, выраженная в относительных показателях и разрешаемая в пределах существующих санкций^[68].

Исследования общественной опасности, проведенные автором, были направлены на получение максимально конкретизировано измеренной степени общественной опасности. Однако А.П. Козлов подчеркивает, что измерение общественной опасности через санкцию – это лишь опосредованное измерение причины через следствие, представляемое слабодопустимым. Наиболее верный и радикальный метод ее измерения – искать собственные измерители, свойственные именно общественной опасности^[69].

Р.Р. Галиакбаров считает, что общественная опасность – это категория объективная. Всякое общественно опасное деяние является таким не потому, что его подобным кто-то считает, а потому, что оно по своей внутренней сущности находится в резком противоречии с устоями общества, причиняет существенный вред, урон общественным отношениям. Деяния, посягающие на общественные отношения, но по каким-то причинам не отнесенные законом к числу преступных, все равно, по мнению Р.Р.Галиакбарова, остаются общественно опасными, поскольку этот признак является объективным, не зависящим от чьей бы то ни было субъективной оценки^[70].

Р.Р. Галиакбаров предлогает использовать понятие «уровень общественной опасности», которое на его взгляд позволяет избежать смешения с терминами «степень» и «характер» общественной опасности. Аргументация была следующей: уровень общественной опасности проявляется на этапе, предшествующем криминализации, когда определяется, какие общественно опасные деяния, получившие распространение в обществе, необходимо пресекать средствами уголовного закона. Понятия характер и степень общественной опасности используются в рамках уже действующих уголовно-правовых норм^[71].

Н.Ф. Кузнецова выступала ярым сторонником материального понятия преступления и наличия в нем признака – общественная опасность – как содержательного свойства преступления. Ею были выдвинуты следующие аргумент: на основании общественной опасности производится криминализация деяний, отграничение их от непреступных правонарушений, категоризация преступлений в Общей части и классификация в Особенной части Кодекса. Отказ от общественной опасности сразу повлек бы за собой исключение…нормы о малозначительности деяния, изменил бы конструкцию вины и ее форм, вменяемости и невменяемости и другие институты^[72].

Н.Ф. Кузнецова пришла к выводам о том, что общественная опасность: 1) по природе есть объективное свойство преступления, т.е. не зависящее от правовой его оценки законом. Однако становится оно свойством именно преступления только после такой оценки Уголовным кодексом; 2) по содержанию – объективно – субъективная категория, определяемая совокупностью всех обязательных элементов состава преступления; 3) употребляется в кодексе в двух разновидностях: только в качестве объективной и объективно – субъективной вредоносности; 4) служит основанием криминализации их законом; 5) выступает основанием привлечения лица к уголовной ответственности; 6) ее характер и степень определяют категоризацию преступлений; 7) первый критерий индивидуализации наказания; 8) такое специфическое свойство преступления, которое позволяет отграничивать преступления от малозначительных деяний и непреступных правонарушений^[73].

П.С. Яни признает общественную опасность объективным свойством преступления, но с оговорками, что в силу достаточной неопределенности данного понятия для правоприменителя при принятии решений о наличии данного признака преступления возможен определенный простор для усмотрения правоприменителя^[74].

А.В. Наумов рассматривает общественную опасность как материальный признак (внутреннее свойство) преступного деяния, раскрывающий его социальную сущность^[75].

Автор настаивает на необходимости сохранения этого признака преступления, аргументируя тем, что понятие преступления в противном случае будет не полным. Однако он предлагает изменить традиционное для советской науки уголовного права соотношение материального и формального признаков в определении (понятии) преступления. А. В. Наумов считает, что необходимо действительно отказаться от принятой трактовки взаимосвязи этих признаков, когда в основу определения кладется материальный признак (общественная опасность), а формальный признак (уголовная ответственность) объявляется произвольным от него. Видимо, заключает автор, в правовом государстве первое место должен занять признак противоправности^[76].

Как материальный и объективный признак преступления, раскрывающий его социальную сущность, рассматривала общественную опасность А.В. Галахова. Она проявляется в том, что общественно опасное деяние причиняет вред или создает угрозу причинения вреда личности, обществу или государству. Автор выделила объективные и субъективные признаки, характеризующие общественную опасность. Объективные – это важность, значимость объекта преступления; характер и степень вреда причиненного или угрожающего объекту; способ совершения преступления (обман, насилие); условия места и времени его совершения. Субъективные – это форма вины; наличие антиобщественных мотивов и целей (корысть, расовая, религиозная, идеологическая ненависть); индивидуальные особенности лица, совершившего преступление (рецидив, совершение преступления впервые и т.д.)^[77].

Анализируя понятие преступления, Ю. Е. Пудовочкин указывает на общественную опасность как на один из трех признаков (общественная опасность, виновность, уголовная противоправность. Общественная опасность деяния, по мнению автора, проявляется в том, что оно причиняет или создает угрозу причинения вреда охраняемым уголовным законом общественным отношениям. Опасность (вредность) заключена в самом действии или бездействии лица, которое по своим внутренним характеристикам и свойствам является негативным социальным отклонением, угрожающем стабильности общества и безопасности составляющих его членов. Будучи внутренним свойством деяния, общественная опасность вместе с тем является оценочным признаком. Оценка деяния как опасного происходит на двух уровнях: на уровне законодателя при принятии решения о криминализации того или иного деяния и на уровне правоприменителя при решении вопроса оптимальной формы реализации ответственности субъекта. Ю.Е. Пудовочкин подчеркивает, что законодатель и правоприменитель не наделяют деяние свойством общественной опасности, не создают общественно опасных деяний, они лишь закрепляют в своих решениях оцененный ими реально существующий уровень опасности этого деяния^[78].

Как и Н.Ф. Кузнецова^[79], Ю.Е. Пудовочкин^[80] высказал мысль о том, что общественная опасность – это категория объективно – субъективная, обладающая качественными и количественными характеристиками (получившие наименование соответственно характера и степени).

Происходящие перемены в стране и возникающие социальные потребности подтолкнули ученых к исследованиям, направленным на действительную оптимизацию уголовного права^[81].

А.Э. Жалинский отметил, что общественная опасность в структуре преступления не насыщена юридическим содержанием и не отражена демонстрационными признаками, кроме определенного во многих случаях описания последствий совершенного деяния. В итоге уголовно-правовая оценка деяния, правоприменительное признание его преступлением на практике часто опираются на признак противоправности в ущерб признаку общественной опасности, что способно деформировать уголовную политику в стране^[82].

Поэтому не следует сводить материальную сторону понятия преступления к общественной опасности (В.Н, Кудрявцев, Н.Ф. Кузнецова, А.В. Наумов и др.). По его мнению, необходимо установить правильное соотношение опасности деяния, общественной опасности и материальной стороны преступления. Необходимо, как отмечает автор, рассматривать отдельно вопрос о материальной стороне вначале опасного деяния, а затем преступления, моделируя или применяя его^[83].

Таким образом, указывая на общественную опасность как на один из признаков материальной стороны, А.Э. Жалинский пришел к следующим выводам:

- деяние, признанное по действующему УК РФ преступлением, должно было быть материально опасно еще до этого признания, т.е. имело некоторые свойства, позволяющие (но не обязывающие) признавать его преступлением;

- деяние представляет собой такую материально-предметную систему признаков, которые относятся, по меньшей мере, к охраняемому благу, посягательству и вине и позволяют при правовой оценке деяния (его квалификации) признавать или не признавать данное деяние преступлением; оно является неотъемлемой частью основания уголовной ответственности, выраженного в уголовно-правовом, материальном смысле в обвинении;

- материальная сторона преступления находится в иной плоскости, чем его общественная опасность, хотя в юридико-техническом смысле конструкция общественной опасности является весьма эффективной, и, строго говоря, в ряде ситуаций, может быть, и стоит с некоторыми упрощениями использовать ее вместо понятия «материальное содержание преступления»^[84].

Е.В. Благоев приходит к выводу о том, что общественной опасностью следует считать вредоносность деяния личности, обществу или государству^[85].

В целом, на сегодняшний день в уголовно – правовой науке сложилось два основных подхода к пониманию того, какому именно деянию (поведению, явлению) может быть присуща общественная опасность. Некоторые юристы (Ю.И. Ляпунов, В.С. Прохоров^[86] ) утверждают, что общественная опасность выражает весь тот ущерб, который причиняется обществу вне зависимости от социальных и иных качеств субъекта и его вины; что она присуща не только противоправному поведению, но и иным причиняющим силам (например, силам природы). Другие специалисты (В.В.Мальцев, М.И.Ковалев^[87] ), напротив, указывают, что поскольку социально обусловленное общественно опасное поведение людей формируется при осознании субъектом своих интересов в качестве противоречащих интересам общества, то и общественная опасность может быть свойством только и исключительно сознательного волевого поведения^[88].

Современное состояние научных исследований в области общественной опасности вызывает озабоченность. Полномасштабных исследований данного признака преступления давно не проводилось. А ведь это социально, идеологически важный признак понятия преступления, требующий осмысления в новых экономических и политических условиях, возникших в России в ходе перестройки. Этот признак уже потому следует изучать, что именно он заложен в основу криминализации и декриминализации деяний.

В современных условиях теория общественной опасности должна исходить не из привилегий и предпочтений, вновь формирующейся элиты российского общества, а на принципах общечеловеческих ценностей и стандартах, закрепляемых в основных международных правовых актах ратифицированных Россией.

Как известно, в преамбуле Всеобщая декларация прав человека определены основные задачи принятия этого документа. Это: признание неотъемлемого достоинства и равных и неотъемлемых прав всех членов человеческой семьи как основы свободы, справедливости и мира, во всем мире; создание такого мира, в котором человеческие существа будут иметь свободу слова и убеждений и будут свободны от страха и нужды. Эти задачи провозглашены как стремления простых людей. Международные правовые акты закрепляют обязанность современных государств обеспечивать и гарантировать права человека. События в ряде стран в 2010-2011 годы подчеркнули необходимость и актуальность соблюдения прав человека как социальной, экономической и антикризисной меры.

Теория общественной опасности напрямую связана с цивилизационными ценностями, носителями которых является российский народ. В глобализирующемся мире в эпоху формирования новых стандартов морально-этических, экономических и политических ценностей очень важно понять, что бессмысленно навязывание чужеродных эталонов, стереотипов, стандартов не подготовленным к подобным инновациям людям, ибо это, как справедливо отмечает Е.А. Лукашева^[89], дезориентирует людей, вносит хаос в устоявшееся развитие. Что бы познать цивилизационные ценности нашего народа необходимо оценить состояние прав человека, ибо они определяют положение человека в той или иной цивилизации, степень его свободы, его взаимоотношение с властями, обществом и другими людьми. В конечном итоге они раскрывают характер цивилизации, ее системоцентристскую или персоналистскую направленность, отвечая на вопрос: человек для системы или система для человека^[90].

В этой связи М.Н. Марченко отмечает, что в реальной жизни реальные права человека, как известно не существуют и не могут существовать вообще, безотносительно того или иного социального, существующего на определенном историческом отрезке времени сообщества или индивида. В полной мере это касается также свобод и юридических обязанностей отдельных человеческих сообществ и индивидов. Они, также, как и права индивидов возникают на определенном историческом этапе, развиваются в конкретных исторических условиях и уходят в небытие или же трансформируются и наполняются новым юридическим и социально-экономическим содержанием со сменой очередной исторической эпохи или даже государственного или общественного строя^[91].

Полагаем, что от сложившейся в российской уголовно-правовой мысли теории общественной опасности ни в коем случае не стоит отказываться как от историко-правовой и ментальной категории, ей необходимо придать новое звучание, которое будет строиться на идее равных прав человека.

Глава 2. Закрепление признака преступления - «общественная опасность» в уголовном законодательстве России: история и современное состояние. Влияние содержания признака «общественная опасность» на формирование структуры понятия преступления

Полагаем, что на формулировку понятия преступления оказывают влияние многие факторы, в числе которых наполняемость материального признака – «общественная опасность».

В различные времена истории развития российского государства преступлениями считались общественно опасные посягательства, правда, объект этих посягательств видоизменялся со временем. Если первоначально объектом правовой защиты была личность (до XV века), то в последующем государь и государство (XV – XVIII века), в период социализма – это государство (ХХ век), а в настоящее время (с 1996 года с принятием УК РФ) – это личность и интересы государства.

Практически всегда ученые в ходе научных дискуссий, особенно, начиная с 18 века, активно подходили к формулированию понятия преступления через обсуждение признака «общественная опасность». Эти дискуссии наблюдались даже в период действия тех нормативных актов, которые содержали формальное определение преступления. Тем самым содержание общественной опасности традиционно оказывало влияние на формулировку понятия преступления. Обратимся к истории российского уголовного права.

Если в Русской правде и предшествующих договорах (ранних памятниках уголовного права) преступление понималось как «обида», то есть причинение вреда лицу либо общине, то, начиная с Псковской ссудной грамоты законодатель стремится показать общественную опасность преступления.

Поэтому в Псковской ссудной грамоте, в Судебнике 1497 года, в Судебнике 1550 года, в Соборном Уложении 1649 года защита монарха и государства выдвигается на первый план. Общественно опасными признаются посягательства направленные на князя, олицетворяющего государство, а также интересы государства.

Воинский артикул 1715 года указывал общественную опасность как характерный, основной признак преступления.

Именно при Петре I было впервые введено в оборот слово «преступление», описательно определенное в Указе 1714 года: «многие якобы оправдывают себя, говорят, что сие не заказано было, не рассуждая того, что все, что вред и убыток государству приключить может, суть преступление»^[92].

Очевидно, поэтому самыми тяжкими являлись государственные преступления, объектом посягательства которых выступали государственный строй, власть монарха. Таким образом, содержание общественной опасности прямо влияло на понятие преступления.

Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года, а также Уголовное Уложение 1903 года не содержали понятия общественной опасности, так как понятие преступления в них было формальным.

Общественная опасность по УК РСФСР 1922 года понималась как:

1. явление опасное для строя рабочих и крестьян;
2. нарушение порядка общественных отношений, охраняемых уголовным правом;
3. действие или бездействие опасное для данной системы общественных отношений, вызывающее необходимость борьбы государственной власти с совершающими такие действия или допускающими такое бездействие лицами (преступниками).

Таким образом, общественно опасные деяния – это действия или бездействия опасные для государства и существующей в ней системы общественных отношений.

Такое понимание общественной опасности было вызвано задачами уголовного права того периода. А именно в статье 5-а УК РСФСР говорилось, что Уголовный кодекс РСФСР имеет своей задачей правовую защиту государства трудящихся от преступлений и от общественно – опасных элементов и осуществляет эту защиту путем применения к нарушителям революционного правопорядка наказания или других мер социальной защиты^[93]. В комментарии к УК РСФСР указывалось, что уголовное право имеет своей задачей борьбу с нарушителями складывающихся новых условий общежития в переходный период диктатуры пролетариата. Только окончательно сломив сопротивление низвергнутых буржуазных и промежуточных классов и осуществив коммунистический строй, пролетариат уничтожит и государство, как организацию насилия, и право, как функцию государства^[94].

УК РСФСР 1926 года видел своей задачей охрану социалистического государства рабочих и крестьян и установленного в нем правопорядка от общественно – опасных действий (преступлений) путем применения к лицам, их совершающим, указанных в Кодексе мер социальной защиты^[95]. Поэтому преступлением признавалось общественно – опасное действие или бездействие. Общественная опасность усматривалась в том, что:

1. преступление направлено против советского строя как такового;
2. оно нарушает правопорядок, установленный рабочее – крестьянской властью на переходный к коммунистическому строю период времени.

Как указывалось в комментарии сущность советского строя заключалась не только в установлении определенных государственно – политических форм: система советов при наличии диктатуры пролетариата; не только в определенном разрешении национального вопроса. Советский строй связывался с отменой частной собственности на землю, на ее недра, с национализацией всех отраслей промышленности, транспорта, с монополией внешней торговли, с регулированием торговли внутренней, национализацией банков, вообще с социализацией командных высот народного хозяйства. Сущность советского строя заключалась в основных хозяйственных, политических и национальных завоеваниях пролетарской революции (см. союзное Положение о государственных преступлениях).

УК РСФСР 1961 года в ст.7 давал понятие преступления, за основу которого брался такой материальный признак преступного деяния, как существенная опасность его для социалистического общества, прав и интересов граждан.

Под общественной опасностью понималось объективное свойство предусмотренного уголовным законом деяния (действия или бездействия) реально причинять существенный вред перечисленным в ст. 7 объектам (а именно - общественный строй СССР, его политическую или экономическую системы, социалистическую собственность, личность, политические, трудовые, имущественные и другие права и свободы граждан) или содержать реальную возможность такого причинения^[96].

Такая трактовка общественной опасности, закрепленная в понятии преступления, была прямо связана с задачами УК РСФСР, определенными в ст. 1: уголовный кодекс имеет своей задачей охрану общественного строя СССР, его политической или экономической систем, социалистической собственности, личности, прав и свобод граждан и всего социалистического правопорядка от преступных посягательств^[97].

Современный УК РФ 1996 года в понятии преступления в ст. 14 не дает понятие общественной опасности, не указывает, в отличие от ранее действовавших кодексов, характеристику общественной опасности, ее содержание, рамки уголовно – правовой защиты, определенные государственной уголовно-правовой политикой, не перечисляет объекты уголовно-правовой защиты определенные уголовно-правовой политикой в качестве объектов защиты со стороны государства.

И только из задач УК РФ, определенных ст. 2, можно сделать вывод об объектах уголовно-правовой защиты и о содержании признака «общественная опасность».

Таким образом, общественно – опасными будут считаться такие действия или бездействия, которые посягают на права и свободы человека и гражданина, собственность, общественный порядок, общественную безопасность, окружающую среду, конституционный строй Российской Федерации, мир и безопасность человечества^[98].

Содержание кодекса такого, что нет сомнения в том, что в настоящее время защита личности выдвигается на первый план и вместе с тем налицо защита интересов государства.

Поэтому понятие преступления с точки зрения теории общественной опасности, которую законодатель выхолостил в современном УК, должно не запутывать законодателя и обывателя, а содержать четкое определение понятия преступления, включающее исчерпывающее понимание признака «общественная опасность».

Предлагаем понятие преступления следующего содержания: Преступлением признается виновно совершенное опасное деяние, посягающее на публичные и частные права, свободы, законные интересы физических лиц, организаций, государства, муниципальных образований, запрещенное Уголовным Кодексом Российской Федерации под угрозой наказания.

Подводя итог исследования законодательства, следует согласиться с высказыванием Н.Ф. Кузнецовой о том, что содержание общественной опасности преступления в четырех уголовных кодексах РСФСР и РФ постоянно трансформировалось адекватно объективным явлениям преступности и уголовно – политическим воззрениям на преступление в тот или иной промежуток времени. Развитие шло от социально – классовой характеристики к исключительно социальной^[99].

Глава 3. Категория «общественная опасность» как признак преступления

Преступлением признается только общественно опасное деяние. Общественная опасность - объективное свойство преступления, показывающее, что затрагиваются, ущемляются наиболее важные, существенные интересы граждан, общества и государства. Им причиняется либо создается угроза причинения существенного вреда. Отсутствие общественной опасности деяния как материального признака преступления означает, что не является преступлением деяние, формально подпадающее под признаки, указанные в УК, но не способное причинить существенный вред интересам граждан, обществу и государству. Эти действия ничтожны для уголовного права (ч. 2 ст. 14), поэтому лицо не подлежит уголовной ответственности.

Деяние в уголовном праве понимается как акт поведения человека, который может быть выражен как в активной (действие), так и в пассивной форме (бездействие), способный причинить различного рода вредные опасные для общества последствия: физический, моральный и материальный ущерб личности, нарушение нормального функционирования экономических институтов, вред окружающей среде и т.д.

Указание на то, что преступление представляет собой деяние имеет большое значение. Во-первых, вследствие этого преступлением может признаваться только акт поведения человека, а не его мысли и убеждения.

Следует отметить, что невозможность признания преступными мыслей и убеждений человека не означает невозможности признания преступными акта их внешнего выражения (устного или письменного), адресованного другим лицам: законодательством многих стран признаются преступными, например, оскорбительные и клеветнические высказывания, призывы к насилию, в том числе направленному на ниспровержение существующих институтов государственной власти. Криминализация таких деяний в целом не противоречит принципу свободы слова ввиду их объективной вредоносности.

Также не может признаваться преступлением физическое или психическое состояние человека, социальный статус и иные свойства личности как внутреннего (характер, привычка), так и внешнего (раса, национальность) характера; применение мер уголовной репрессии на основе представлений об «опасном состоянии» личности в современном уголовном праве считается недопустимым^[100].

Кроме того, поскольку деяние представляет собой акт поведения, преступными могут быть признаны лишь такие действия или бездействие, которые образуют поведение в том смысле, который вкладывается в это понятие психологией. Поведение характеризуется признаками мотивированности (наличием побуждений, вызвавших деяние) и целенаправленностью, которая выражается в осознании человеком возможных результатов его поступков; если хотя бы один из данных признаков отсутствует, то нет поведения, а значит, не может быть и преступления.

Например, не являются преступными рефлекторные действия: если один человек пытается схватиться за другого, чтобы избежать падения, и в результате причиняет последнему вред здоровью, эти действия не могут быть признаны преступными. Аналогично дело обстоит в случаях, когда деяние совершается в бессознательном состоянии или вследствие действия непреодолимой силы (стихийного бедствия или созданной другими людьми нештатной ситуации). Во всех этих случаях нельзя говорить о свободе воли человека: у него отсутствует выбор между правомерным и неправомерным, преступным и непреступным поведением.

Отсутствие у лица свободы выбора также может быть вызвано применением в отношении его физического принуждения. В этом случае деяние также не может быть признано преступным. Соответствующая законодательная норма содержится, например, в ч. 1 ст. 40 Уголовного кодекса РФ, которая устанавливает, что «не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате физического принуждения, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием)».

Преступное деяние может быть совершено как в форме действия, так и в форме бездействия; эти формы являются полностью равнозначными, хотя основной (наиболее часто встречающейся) является всё же активная форма. Например, из преступлений, предусмотренных Уголовным кодексом РФ путём действия совершаются примерно 70 %. Бездействие является преступным лишь при наличии определённых условий: это, во-первых, наличие обязанности (как правило, юридической) совершить действие и, во-вторых, наличие возможности совершить требуемое действие.

Материальным (содержательным) признаком преступления является его общественная опасность. Уголовное право запрещает и объявляет преступными лишь те деяния, которые причиняют вред интересам личности, общества и государства или создают угрозу причинения такого вреда; если формально запрещённое деяние вследствие малозначительности не может причинить такого вреда, оно не может быть признано преступным[17]. Общественная опасность есть объективное свойство деяния, присущее ему независимо от законодательной оценки, которое служит основанием его криминализации.

Вред, причиняемый преступлением, не всегда конкретизируется в уголовном законе. Более того, в некоторых случаях совершения преступления практически невозможно назвать, кому именно, каким индивидуально определённым интересам и благам причинён ущерб. Однако это не означает, что такие деяния являются безвредными: общественная опасность может заключаться в дезорганизации существующего порядка общественных отношений, нарушении стабильности общества в целом.

Признак общественной опасности может находить различное выражение в законодательстве. Одни законодательные акты (например, УК РФ и УК Польши) прямо устанавливают, что преступным является лишь общественно опасное деяние. Другие законодательные акты могут достигать той же цели перечислением возможных объектов посягательства, обязательным требованием вредоносности деяния, либо сочетанием этих способов.

Именно общественная опасность выступает в роли признака, позволяющего отграничить преступления от иных правонарушений: административные правонарушения, гражданско-правовые деликты являются вредными для общества или конкретного лица, асоциальными, но не общественно опасными.

Общественная опасность включает в себя как объективные признаки причинённого вреда (его размер, характер и т. д.), так и субъективные признаки: форму и вид вины, мотивы совершения преступного деяния, цели, которых хотел достичь виновный и т. д.. Общественная опасность причинения смерти по неосторожности ниже, чем умышленного причинения смерти (убийства) из ревности; в свою очередь, общественная опасность убийства из ревности меньше, чем убийства из хулиганских побуждений и т. д.

Хотя мотивы и цели лица играют важную роль при оценке общественной опасности совершённого деяния, этого нельзя сказать о личности преступника: одинаково опасными, вредными для общества являются деяния, совершённые злостным хулиганом и лицом, которое прежде вело себя законопослушно, несовершеннолетним и пожилым субъектом; характеристики личности преступника влияют на назначенное ему наказание, но не на оценку общественной опасности содеянного им[23]. Однако следует отметить, что существуют деяния, которые признаются общественно опасными, только если они совершены лицом, обладающим определёнными признаками. Например, получение не предусмотренного законом вознаграждения за совершение действий, входящих в служебные обязанности лица, является преступлением (взяточничеством) лишь если это лицо занимает определённые должности (является должностным); за неоказание помощи больному может нести ответственность только лицо, которое способно оказывать медицинскую помощь (врач или сотрудник правоохранительных органов, прошедший соответствующий инструктаж). Если аналогичное по объективным признакам деяние было совершено лицом, не обладающим соответствующими субъективными признаками, оно не является общественно опасным и преступным.

Для того, чтобы дифференцировать, разграничить общественную опасность различных преступлений, используются такие показатели, как характер и степень общественной опасности деяния. Характер общественной опасности определяется сочетанием признаков объекта посягательства (категории нарушенных преступлением общественных отношений), преступных последствий (физических, экономических, организационных и др.), формой вины (умышленной или неосторожной) и способа совершения преступления (насильственного или ненасильственного, «гуманного» или особо жестокого и т. д.).

Степень общественной опасности — это количественная характеристика общественной опасности. Она зависит от размера причинённого или потенциального ущерба, степени выраженности вины лица, моральной оценки его мотивов и целей, более высокой или более низкой опасности конкретного способа посягательства. Степень общественной опасности определяет суровость назначаемого наказания, находит отражение в санкции уголовно-правовой нормы. Соответствующие мысли можно увидеть ещё в работах средневековых правоведов. К примеру, английский учёный Иеремия Бентам, приверженец классического направления в уголовном праве, в своей известной «таблице удовольствий и страданий» писал: «чем важнее преступление, тем более можно решиться на наказание жестокое для вящей надежды предупредить преступление».

В санкции статьи уголовного закона закрепляется лишь типовая (характерная для всех преступных деяний определённого вида) оценка общественной опасности; эта оценка подлежит конкретизации судом применительно к обстоятельствам единичного реально совершённого деяния.

К признаку «общественная опасность» мы неоднократно обращаемся в работе.

Глава 4. Общественная опасность как один из критериев отграничения преступления от административного правонарушения

В теории и на практике часто возникает вопрос о соотношении преступления и административного правонарушения. Проведенное нами анкетирование^[101] показало, что необходима дальнейшая разработка теории разграничения административного правонарушения и преступления силу актуальности этой проблемы (так считают 3/4 респондентов). Некоторые из респондентов отметили, что дальнейшая разработка теории разграничения административного правонарушения и преступления должна осуществляться в рамках исследования конкретных составов по тем вопросам, которые связаны с отграничением преступлений от смежных с ними административных правонарушений (см. приложение 1).

К вопросу о разграничении административного правонарушения и преступления обращались многие авторы, работавшие в области административного права^[102].

В науке административного права можно выделить три различных подхода к общественной опасности и ее роли в разграничении преступления и административного правонарушения. Согласно первому из них, административный проступок нежелателен для общества в силу того, что является общественно опасным деянием, посягающим на общественные отношения, охраняемые нормами права^[103].

О.С. Захарова высказала мысль о наличии общественной опасности в административных правонарушениях и отличии преступления от административного правонарушения по степени общественной опасности^[104].

Сторонники второй точки зрения не признают административные проступки общественно опасными деяниями.^[105]. Э.А. Васильев, например, полагает, что если считать все правонарушения общественно опасными деяниями, то понятие общественной опасности потеряет всякую определенность, получится, что любой проступок, заслуживающий отрицательной оценки, будет общественно опасным деянием^[106].

С третьей точки зрения, общественная опасность, хотя и присуща некоторым административным проступкам, но не является их обязательным качеством.