«БОЛЬШАЯ ПАЛАТА ЯНОВЕЦ И ДРУГИЕ ПРОТИВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (Заявления №№ 55508/07 и 29520/09) РЕШЕНИЕ СТРАСБУРГ ...»
207. Что касается вторичной природы вытекающего из статьи 38 Конвенции обязательства создавать все необходимые условия для его расследования, Суд повторяет, что это обязательство является следствием выполнения обязательства не препятствовать эффективному осуществлению права на подачу индивидуальной жалобы в соответствии со статьей 34 Конвенции. Действительно, эффективному осуществлению этого права может помешать отказ Договаривающейся Стороны оказать помощь Суду в рассмотрении всех обстоятельств, связанных с делом, включая, в частности, непредоставление доказательств, которые Суд считает важными для его задачи. Оба положения действуют в совокупности, чтобы гарантировать эффективное проведение судебного разбирательства, и они относятся скорее к процедурным вопросам, чем к существу жалоб заявителей в свете материальных положений Конвенции или Протоколов к ней. Хотя структура решений Суда традиционно отражает нумерацию статей Конвенции, нередко Суд в первую очередь рассматривает вопрос о соблюдении правительством процедурного обязательства в соответствии со статьей 38 Конвенции, особенно если отказ правительства представить требуемые доказательства может привести к негативным выводам (см., среди прочего, Shakhgiriyeva and Others v. Russia, no. 27251/03, §§ 134-140, 8 January 2009; Utsayeva and Others v. Russia, no. 29133/03, §§ 149-153, 29 May 2008; Zubayrayev v. Russia, no. 67797/01, §§ 74-77, 10 January 2008; и Tangiyeva, упомянутое выше, §§ 73-77). Суд также напоминает в этой связи, что он может установить невыполнение государством-ответчиком процедурного обязательства даже в отсутствие любых приемлемых жалоб на нарушение основных прав по Конвенции (см. Poleshchuk v. Russia, no. 60776/00, 7 October 2004). Кроме того, не требуется, чтобы предполагаемое вмешательство правительства на самом деле ограничивало или имело заметное влияние на осуществление права на подачу индивидуальной жалобы (см. McShane v. the United Kingdom, no. 43290/98, § 151, 28 May 2002). Суд подтверждает, что процедурные обязательства Договаривающейся Стороны в соответствии со статьями 34 и 38 Конвенции должны выполняться независимо от конечного результата судебного разбирательства, и таким образом, чтобы избежать любого реального или потенциального негативного воздействия на заявителей или их представителей.
208. Обращаясь к обоснованию Правительством непредоставления им копии запрашиваемого решения, Суд отмечает, что Правительство особо подчеркивало то, что это решение было законно засекречено на национальном уровне, и что существующие законы и нормативные акты не позволяют Правительству передавать секретные материалы в международные организации при отсутствии гарантий относительно их конфиденциальности.
209. Европейский Суд напоминает, что он уже признал в другом деле против России, что простая ссылка на структурные недостатки внутреннего законодательства, которые делают невозможным передачу конфиденциальных документов международным органам, является недостаточным оправданием сокрытия информации, запрошенной Судом (см. Nolan and K., упомянутое выше, § 56). Он также ранее отверг подобные возражения со стороны правительства России в связи с отсутствием в процедуре Суда гарантий конфиденциальности документов или санкций в отношении иностранных граждан за нарушение конфиденциальности (см. Shakhgiriyeva and Others, cited above, §§ 136-140). В этой связи Суд напоминает, что Конвенция является международным договором, который, в соответствии с принципом pacta sunt servanda, кодифицированном в статье 26 Венской конвенции о праве международных договоров, является обязательным для Договаривающихся Сторон и должен выполняться ими добросовестно. В соответствии со статьей 27 Венской Конвенции, положения внутреннего права не могут служить оправданием для отказа со стороны Договаривающегося государства выполнять свои договорные обязательства. В контексте обязательства, вытекающего из текста статьи 38 Конвенции, это требование означает, что государство-ответчик не может ссылаться на внутренние правовые препятствия, такие как отсутствие специального решения другого государственного ведомства, чтобы оправдать непредоставление всех материалов, необходимых для рассмотрения дела Судом. Суд неизменно придерживается мнения, что правительства несут ответственность в соответствии с Конвенцией за действия любых государственных органов, поскольку все дела, рассматриваемые в Суде, связаны с международной ответственностью государства (см. Lukanov v. Bulgaria, 20 March 1997, § 40, Reports 1997II).
210. Несмотря на то, что в разбирательстве в Большой Палате Правительство представило копии судебных решений национальных судов о рассекречивании, это никак не прояснило точный характер проблем безопасности, на основании которых было принято решение о засекречивании части материалов уголовного дела, включая решение от 21 сентября 2004 года, запрошенное Судом. Стало известно, что решение о засекречивании было принято не Главной военной прокуратурой по собственной инициативе, а скорее на основании мнения некоторых представителей Федеральной службы безопасности, которые имели «право распоряжаться по своему усмотрению информацией, содержащейся в решении Главной военной прокуратуры». Было также заявлено, что решение от 21 сентября 2004 года содержит информацию «в области разведки, контрразведки и оперативно-розыскной деятельности», без дальнейших уточнений (см. пункт 64 выше).
211. Европейский Суд напоминает, что решения национальных властей о наличии соображений национальной безопасности в каждом конкретном случае, довольно сложно оспорить. Тем не менее, даже в случаях, когда национальная безопасность находится под угрозой, понятия законности и верховенства права в демократическом обществе требуют, чтобы меры, затрагивающие основные права человека, участвовали, в той или иной форме, в состязательном процессе перед независимым органом, компетентным рассматривать причины решение и соответствующие доказательства. При отсутствии такой возможности эффективно оспаривать утверждения исполнительной власти о существовании угрозы национальной безопасности, государственные органы смогут произвольно посягать на права, защищаемые Конвенцией (см. Liu, упомянутое выше, §§ 85-87, и AlNashif v. Bulgaria, no. 50963/99, §§ 123 and 124, 20 June 2002).
212. В данном деле, решение Московского городского суда от 2 ноября 2010 года, которое было оставлено в силе Верховным Судом, не содержит предметного анализа причин секретности материалов дела. Неясно даже, была ли представлена городскому суду копия заключения экспертов Федеральной службы безопасности. Национальные суды не проверили должным образом утверждение, что информация, содержащаяся в этом решении, должна сохраняться в тайне более семидесяти лет после событий. Они ограничились тем, что убедились, что решение о засекречивании было принято в рамках административной компетенции соответствующих органов, не проанализировав вопрос, был ли вывод о том, что рассекречивание представляет опасность для национальной безопасности, достаточно обоснован. Российские суды не рассмотрели по существу аргументы «Мемориала», что это решение привело к прекращению расследования массового убийства безоружных заключенных, то есть одного из самых серьезных нарушений прав человека, совершенного по приказу самых высокопоставленных советских чиновников, и что поэтому оно не может быть засекречено в соответствии со статьей 7 Закона о государственной тайне. Наконец, они не соблюли баланс между возможной необходимостью защиты информации, принадлежащей Федеральной службе безопасности, с одной стороны, и общественным интересом в прозрачном расследовании преступлений прошлого тоталитарного режима и частным интересом родственников жертв в раскрытии обстоятельств их смерти, с другой стороны. Учитывая ограниченный масштаб внутреннего судебного пересмотра решения о засекречивании, Суд не может согласиться, что предоставление запрошенной им копии решения от 21 сентября 2004 года могло оказать влияние на национальную безопасность России.
213. Суд подчеркивает, наконец, что проблемы, связанные с законными интересами национальной безопасности, могли быть решены с помощью соответствующих процедурных механизмов, включая ограниченный доступ к документу в соответствии с Правилом 33 Регламента Суда, или, в крайнем случае, проведение слушаний в закрытом режиме. Хотя Правительство России было полностью осведомлено о таких возможностях, оно не просило о применении таких мер, хотя именно сторона, требующая конфиденциальности, должна сделать это и обосновать такую просьбу.
214. Соответственно, Суд считает, что в данном случае государство-ответчик не выполнило свои обязательства по статье 38 Конвенции в связи с его отказом предоставить копию документа, запрошенную Судом.
V. ПРИМЕНЕНИЕ СТАТЬИ 41 КОНВЕНЦИИ
215. Статья 41 Конвенции гласит:
«Если Суд объявляет, что имело место нарушение Конвенции или Протоколов к ней, а внутреннее право Высокой Договаривающейся Стороны допускает возможность лишь частичного устранения последствий этого нарушения, Суд, в случае необходимости, присуждает справедливую компенсацию потерпевшей стороне».
A. Ущерб
216. Заявители г-н Ежи Кароль Малевич, г-н Яновец и г-н Трибовский потребовали выплатить им компенсацию за потерю своих отцов и деда соответственно. Все заявители также потребовали выплатить им компенсацию нематериального вреда в связи с заявленными нарушениями статей 2 и 3 Конвенции, оставив определение размера справедливой компенсации на усмотрение Суда.
217. Правительство оспорило эти требования.
218. Суд не установил нарушений статьи 2 или статьи 3 Конвенции, на которые жаловались заявители. Несоблюдение Правительством России статьи 38 Конвенции является процедурным вопросом, который не требует присуждения заявителям справедливой компенсации. Соответственно, Европейский Суд отклоняет требования заявителей в отношении компенсации материального и нематериального ущерба.
B. Расходы и издержки
219. Заявители потребовали выплатить им следующие суммы:
(i) 25024,82 евро в качестве компенсации оплаты юридических услуг г-на Шевчика (без учета правовой помощи, полученной от Суда);
(ii) 7000 евро в качестве компенсации оплаты правовых услуг г-на Карпинского и г-жи Ставицкой во время разбирательств в российских судах;
(iii) 7581 евро и 1199,25 злотых в качестве компенсации транспортных расходов и оплаты услуг перевода во время разбирательства в Палате;
(iv) 4129 евро в качестве компенсации транспортных расходов и расходов на проживание, связанных с подготовкой и участием адвокатов и заявителей в слушаниях, в которых было принято решение Палаты, и в слушании Большой Палаты;
(v) 124 евро в качестве компенсации оплаты услуг перевода и почтовых расходов во время разбирательства в Большой Палате.
220. Кроме того, заявитель г-н Ежи Кароль Малевич потребовал выплатить ему 2219,36 долларов США в качестве компенсации транспортных расходов и расходов на проживание его и его дочери, понесенных в связи с их явкой на слушания Палаты.
221. Правительство отметило, что гонорар г-на Шевчика является чрезмерным, что необходимость командировочных расходов не была убедительно доказана, и что два российских адвоката принимали участие только в национальном «реабилитационном» разбирательстве, которое выходят за рамки данного дела. Кроме того, требования российского адвоката не основаны ни на какой таксе, и не связаны с объемом фактически выполненной работы. Расходы, связанные с присутствием заявителей на слушаниях Палаты и Большой палаты, не были необходимыми, так как заявители были представлены группой из трех юристов. Наконец, по их собственному признанию, г-н Каминский и г-н Сочанский оказывали правовую помощь на безвозмездной основе, что, по мнению Правительства, не дает им права требовать какое-либо вознаграждение за подготовку дела.
222. Суд повторяет, что он не нашел нарушений, на которые жаловались заявители. Он признает, тем не менее, что несоблюдение Правительством Российской Федерации статьи 38 Конвенции создало дополнительную работу для представителей заявителей, которые должны были обратиться к этому вопросу в своих письменных и устных представлениях. Тем не менее, Суд считает, что суммы, которые были выплачены представителям за оказание правовой помощи, были достаточными в этих условиях. Соответственно, Европейский Суд отклоняет требования в отношении расходов и издержек.
ПО ЭТИМ ОСНОВАНИЯМ СУД
1. Постановляет, единогласно, что г-н Петр Малевич и г-н Казимир Рачинский могут поддерживать жалобу вместо покойного г-на Кшиштофа Яна Малевича и покойной г-жи Галины Михальской соответственно;
2. Постановляет, тринадцатью голосами против четырех, что Суд не обладает компетенцией рассматривать жалобу в соответствии со статьей 2 Конвенции;
3. Постановляет, двенадцатью голосами против пяти, что нарушения статьи 3 Конвенции не было;
4. Постановляет, единогласно, что государство-ответчик не выполнило свои обязательства по статье 38 Конвенции;
5. Отклоняет, двенадцатью голосами против пяти, требования заявителей о справедливой компенсации.
Составлено на английском и французском языках и оглашено на открытом слушании во Дворце прав человека в Страсбурге 21 октября 2013 года.
Erik Fribergh Josep Casadevall
Секретарь Председатель
В соответствии со статьей 45 § 2 Конвенции и правилом 74 § 2 Регламента Суда, к настоящему решению прилагаются следующие особые мнения:
(a) совпадающее мнение судьи Гюлумян;
(b) совпадающее мнение судьи Дедова;
(c) частично совпадающее и частично несовпадающее мнение судьи Войтычка;
(d) совместное частично несовпадающее мнение судей Зиемеле, де Гаэтано, Лафранка и Келлера.
J.C.*.
E.F.*.
ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ ГЮЛУМЯН
Хотя я разделяю мнение большинства по всем вопросам в данном деле, у меня, тем не менее, есть определенные замечания более общего характера относительно отношения Суда к «гуманитарной оговорке» и требованию «подлинной связи». Обосновывая свою позицию, Суд сослался на фактор времени, принимая во внимание период времени между смертью родственников заявителей и вступлением в силу Конвенции. Я не нахожу это рассуждение убедительным. Обязанность государства проводить тщательное расследование возникает, когда дело касается грубых нарушений прав человека (геноцид, преступления против человечности и военные преступления). Сам факт того, что рассматриваемые преступления имели место до вступления в силу Конвенции, не является решающим. Если расследование проводилось до ратификации Конвенции государством-ответчиком, жалобы на качество расследования могут выходить за рамки компетенции ratione temporis Суда.
Я уверена, что нарушения прав человека такого рода могут быть предотвращены и исправлены в будущем только в случае желания и готовности государства-ответчика противостоять своему прошлому, а не похоронить свою историю. В этой связи я придаю особое значение тому факту, что расследование было проведено, и что советские, и впоследствии российские власти, предприняли значительное число действий, чтобы признать ответственность за Катынское убийство и отдать должное его жертвам (см. пункты 38, 41 и 73).
Если бы вышеупомянутые действия не были предприняты, и расследование не было проведено, то есть если бы имело место абсолютное отрицание преступления, я предпочла бы присоединиться к особому мнению судей Зиемеле, де Гаэтано, Лафранка и Келлера.
ОСОБОЕ МНЕНИЕ СУДЬИ ДЕДОВА
Ответственность за деяния должна определяться в соответствии с действующим законодательством. Для этого закон (Конвенция, в данном случае) не должен иметь обратной силы. Этот принцип поддерживается в решении, и относится ко всем государствам-членам. Именно поэтому особый статус преступлений против человечности не может перевесить этот процедурный принцип, так как он относится к другим вопросам. Признание того, что Суд не обладает юрисдикцией ratione temporis, не делает правомерным ситуацию, влекущую за собой нарушение правила jus cogens, такого как запрещение военных преступлений.
Поддерживая выводы судебного решения, я хотел бы подчеркнуть, что защита, обеспечиваемая правилами jus cogens общего международного права, основана на ответственности отдельных лиц, а не на ответственности государства (начиная с Нюрнбергского процесса, организованного для преследования видных членов политического, военного и экономического руководства нацистской Германии). Даже в международных конфликтах важно придерживаться этого подхода, а не автоматически обвинять государство. В частности, в 1940 году Российской Федерации не существовало, и Советский Союз был тоталитарным государством, в котором большое количество семей пострадали от сталинского режима, и миллионы людей были убиты без справедливого судебного разбирательства. Своим приказом Политбюро разрешило казнь польских военнопленных и тысяч советских граждан. Правильным подходом в этом случае будет наказание этих членов Политбюро, а не государства как такового, потому что граждане этой страны, которые сами были жертвами, не могут в то же время нести ответственность за это преступление против человечности.
Кроме того, это преступление против человечества не было молчаливо поддержано гражданами, и они не давали никаких полномочий своим представителям в правительстве, как это происходит в настоящее время, когда дело касается военного вторжения в другую страну. В таком случае, государство должно нести полную ответственность за каждую жизнь, утраченную в результате этого вторжения. Все это говорит о том, что система Конвенции и правила jus cogens общего международного права в глобальном контексте должны эффективно отвечать требованиям современного мира, а не истории.
ЧАСТИЧНО СОВПАДАЮЩЕЕ И ЧАСТИЧНО НЕСОВПАДАЮЩЕЕ МНЕНИЕ СУДЬИ ВОЙТЫЧКА
(Перевод)
1. Я не разделяю мнение относительно отсутствия нарушения статьи 3 Конвенции государством-ответчиком, также я не могу согласиться с аргументом большинства в отношении вопроса о применимости статьи 2 Конвенции.
2. Во-первых, здесь необходимо подчеркнуть ряд обстоятельств, важных для оценки этого дела. Мало того, что заявители потеряли своих родственников, а затем столкнулись с официальной пропагандой, приписывавшей это преступление немцам, но также в течение многих лет в Советском Союзе и Польше преследовались любые частные попытки выяснить правду о Катынском преступлении или распространить собранную по этому вопросу информацию. Таким образом, неправильно бы было говорить, что рассматриваемые события произошли более семидесяти лет назад: напротив, различные формы нарушения основных прав заявителей происходили в течение всего периода коммунистического правления в обеих странах. Следует добавить, что для жертв преступления или их родственников время не всегда течет одинаково в разных государствах. С точки зрения защиты прав человека, десятилетие в тоталитарном государстве нельзя сравнивать с аналогичным периодом в демократическом государстве, основанном на верховенстве права. Следовательно, аргумент о промежутке времени, иногда упоминаемый для оправдания прекращения правовых обязательств в области прав человека (см., например, пункт 157 постановления Большой Палаты), всегда должен рассматриваться в конкретном историческом контексте каждой страны.
Кроме того, заявители подробно описали различные действия и бездействие российских властей после даты вступления в силу Конвенции о защите прав человека и основных свобод в отношении Российской Федерации. В частности, они сообщили о пренебрежительных замечаниях со стороны некоторых представителей российских властей. В решении Палаты установлен ряд важных фактов, отражающих пренебрежительное и презрительное отношение этих органов власти. Я хочу отметить, что Большая Палата не сочла необходимым выразить свою позицию по этому вопросу в своем решении.
3. Конвенция о защите прав человека и основных свобод - международный договор, а не конституция. Нельзя отрицать, что, в то время как международные договоры, касающиеся защиты прав человека, имеют определенные конкретные и важные особенности, которые оказывают неоспоримое влияние на их применение и толкование, они, тем не менее, остаются предметом правил интерпретации международных договоров, разработанных в рамках обычного международного права и кодифицированных в Венской конвенции о праве международных договоров. Действительно, в ряде дел Суд явно подтвердил применимость этих правил интерпретации, ссылаясь на положения Венской конвенции (см., например, решения Golder v. the United Kingdom, 21 February 1975, Series A no. 18; Johnston and Others v. Ireland, no. 9697/82; Saadi v. the United Kingdom [GC], no. 13229/03, ECHR 2008, и Bankovic and Others v. Belgium and Others (dec.), no. 52207/00). Хотя этот последний договор как таковой не относится к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, он остается точкой отсчета в той мере, в какой он закрепляет нормы обычного договорного права.
Согласно общему правилу интерпретации, изложенному в статье 31 Венской Конвенции, договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, придаваемым терминам договора в их контексте, а также в свете его предмета и цели. Следовательно, Конвенцию о защите прав человека и основных свобод следует интерпретировать в свете ее предмета и целей, которые состоят в эффективной защите ряда основных прав человека, изложенных в ней.
Конвенция о защите прав человека и основных свобод, несомненно, является живым инструментом, так как ее применение должно оказывать постоянное материальное влияние на общие правила через прецедентное право и нерассмотренные ранее ситуации. В этом смысле, она существенно не отличается от большинства других международных договоров. Интерпретация Конвенции как живого инструмента является предметом ограничений, установленных правилами, которые регулируют интерпретацию международных договоров.
Легитимность международного суда зависит, в частности, от убедительной силы его решений. В настоящем деле поднимаются фундаментальные вопросы интерпретации и применения Конвенции и других правил договорного и обычного международного права. Решение суда, определяющее интерпретацию положений Конвенции в данном деле, требует максимального методологического внимания. В международном праве решение об интерпретации предполагает: (1) точное определение и разработку применимых правил интерпретации; (2) изложение положений, подлежащих интерпретации, и их контекст (по смыслу права международных договоров); (3) формулировку вывода, в котором с достаточной точностью излагаются правовые нормы, вытекающие из международного документа в такой интерпретации, и (4) мотивировку решения по рассматриваемому вопросу, с учетом применимых в данном деле правил интерпретации. Я сожалею, что большинство отказалось следовать такой методологии. Кроме того, используемый подход, на мой взгляд, противоречит нормам международного права, связанным с интерпретацией и сферой действия договоров.
4. Первостепенным вопросом, возникающим в данном деле, является временная сфера применения Конвенции. В этой связи, в первую очередь необходимо провести четкое различие между двумя понятиями: временными рамками Конвенции и юрисдикцией ratione temporis Суда. В то время как временные рамки договора являются вопросом материального права, сфера юрисдикции ratione temporis международного органа регулируется правилами юрисдикции. Кроме того, следует отметить, что временные рамки применения Конвенции варьируются в зависимости от Высоких Договаривающихся Сторон. На практике, в соответствии с правилами о праве международных договоров, Конвенция вступает в силу в отношении Высокой Договаривающейся Стороны в день ее ратификации, и создает обязательства по состоянию на этот день.
Юрисдикция ratione temporis международного суда не обязательно совпадает с временными рамками договора, который он применяет. Тем не менее, формулировка мотивов в этом решении, как представляется, не учитывает это теоретическое различие, которое может иметь важное практическое значение.
Если предполагаемое нарушение Конвенции не входит во временные рамки действия Конвенции, вопрос о юрисдикции Суда признать такое нарушение становится бессмысленным. Напротив, тот факт, что предполагаемое нарушение Конвенции находится во временных рамках Конвенции, не означает автоматически, что Суд обладает юрисдикцией для его рассмотрения. Правовая норма, определяющая сферу юрисдикции Суда, на самом деле может ограничить такую юрисдикцию в отношении некоторых нарушений международных обязательств, вытекающих из Конвенции. Это утверждение можно проиллюстрировать, сославшись на положение государств, заявивших о признании компетенции Европейской комиссии по правам человека рассматривать индивидуальные заявления в соответствии с правовым режимом, применявшимся до 1 ноября 1998 года, то есть до вступления в силу Протокола № 11 к Конвенции. Такое заявление может признать компетенцию Комиссии по вопросам, возникшим позднее, или основанным на фактах, имевшим место после данного заявления. Нарушения Конвенции, совершенные в период между датой ее вступления в силу в отношении государства, сделавшего заявление, и датой этого заявления, находятся во временных рамках действия Конвенции, но выходят за границы юрисдикции ratione temporis Суда (см. Статья 6 Протокола № 11).
При рассмотрении любого заявления о нарушениях прав человека, прежде чем ответить на вопрос о временной юрисдикции Суда, необходимо сначала проверить, находятся ли предполагаемые факты во временных рамках действия Конвенции. Для этого необходимо однозначно изложить правило Конвенции, применимое к Высокой Договаривающейся Стороне, и точно определить его временные рамки.
5. Одним из фундаментальных принципов международного права является отсутствие обратной силы договоров. Этот принцип обычного международного права был закреплен в статье 28 Венской Конвенции о праве международных договоров следующим образом:
«Статья 28. Договоры не имеют обратной силы
Если иное намерение не явствует из договора или не установлено иным образом, то положения договора не обязательны для участника договора в отношении любого действия или факта, которые имели место до даты вступления договора в силу для указанного участника, или в отношении любой ситуации, которая перестала существовать до этой даты».
При установлении временных рамок международного договора, необходимо в первую очередь проверить, намерены ли стороны придавать ему обратную силу. Ничто в тексте Конвенции о защите прав человека и основных свобод и ее дополнительных протоколах не позволят предположить, что Высокие Договаривающиеся Стороны намеревались придать Конвенции обратную силу. Такое намерение Высоких Договаривающихся Сторон, на мой взгляд, также не следует из других элементов при интерпретации этого договора. Напротив, как представляется, цели Конвенции являются исключительно перспективными: принимая во внимание наличие болезненного прошлого Европы, основным вопросом является предотвращение будущих нарушений прав человека.
Понятия обратной силы и отсутствия обратной силы правовых норм порождают очень сложные вопросы, которые изучаются в рамках теории права и международного права. Я прекрасно понимаю, что не так просто однозначно определить содержание принципа отсутствия обратной силы договоров. В частности, характеристика событий как одной ситуации или ряда различных ситуаций, часто может быть спорной. Кроме того, признание ситуации продолжающейся (в настоящем) или прекратившейся (в прошлом) часто является вопросом более или менее субъективной оценки. В этих обстоятельствах, принцип отсутствия обратной силы Конвенции должен интерпретироваться и применяться с определенной гибкостью, с учетом специфики и предмета этого международного договора. В то же время, несмотря на перечисленные трудности, принцип отсутствия обратной силы в договорном праве имеет достаточно точное нормативное содержание, что позволяет, с одной стороны, принять решение по данному делу, и, с другой стороны, оценить значимость критериев применимости в отношении статьи 2 Конвенции, предложенных большинством.
Очевидно, что положения Конвенции не связывают Сторону обязательствами в отношении любого действия или фактов, которые имели место до даты вступления в силу в отношении этой Стороны, или любой ситуации, которая перестала существовать на эту дату. Конвенция, рассматриваемая в свете правил интерпретации международных договоров, не позволяет исключений из этого правила. С другой стороны, она может быть применена к продолжающейся ситуации, которая существовала на дату вступления в силу Конвенции в отношении соответствующего государства.
Следует добавить, что в то время как статья 32 § 2 Конвенции уполномочивает Суд принимать решения о рамках своей юрисдикции, она не позволяет Суду расширять эту юрисдикцию за рамки, определенные другими положениями Конвенции. Принимая решение на основании статьи 32 § 2, Суд должен соблюдать все прочие правовые нормы, определяющие его юрисдикцию.
6. Суд явно признал принцип отсутствия обратной силы Конвенции и последовательно применял его на протяжении многих лет (см., например, решение Kadiis v. Latvia, no. 47634/99, 29 June 2000, решение Blei v. Croatia [GC], no. 59532/00, ECHR 2006-III, и прецедентное право, упомянутое в этом решении). Как подчеркивается в мотивировочной части судебного решения Blei, «Суд, в связи с его вспомогательной ролью в обеспечении прав человека, должен соблюдать осторожность, чтобы не прийти к решению, равносильному принуждению национальных властей применять Конвенцию задним числом» (§ 90 in fine).
Решение по делу ilih v. Slovenia ([GC], no. 71463/01, 9 April 2009) стало значительным отходом от прецедентного права. В этом решении Суд постановил:
«161.... временная юрисдикция Суда в отношении соблюдения процедурного обязательства по статье 2 Конвенции в связи со смертями, которые произошли до критической даты, не оспаривается.
...
163.... для возникновения процедурных обязательств, налагаемых статьей 2, должна существовать подлинная связь между смертью и вступлением в силу Конвенции в отношении государства-ответчика.
Таким образом, необходимо, чтобы значительная часть процессуальных действий, требуемых этим положением – которые включают не только эффективное расследование смерти соответствующего лица, но и принятие соответствующих мер для определения причины смерти и привлечения виновных к ответственности... – осуществлялась или должна была осуществляться после критической даты.
Тем не менее, Суд не исключает, что при определенных обстоятельствах связь может устанавливаться, исходя из необходимости обеспечения реальной и эффективной защиты гарантий и основополагающих ценностей Конвенции».
Анализ этого решения показывает, что государство обязано расследовать смерть, которая произошла до даты вступления в силу Конвенции в ее отношении: (1) если значительная часть процедурных действий осуществлялась после «критической даты», (2) если значительная часть процедурных действий должна была осуществляться после «критической даты» или (3) если необходимо обеспечить реальную и эффективную защиту гарантий и основных ценностей Конвенции. Таким образом, государство может, по собственной инициативе, применить правило Конвенции, требующее проведения эффективного расследования, если оно осуществляет следственные действия в связи с событиями, которые имели место до ратификации им Конвенции. Новый подход, предложенный в решении ilih, был затем подтвержден в многочисленных последующих судебных решениях.
Я разделяю мнение тех, кто утверждает, что такой подход представляет собой возложение на Высокие Договаривающиеся Стороны обязательств с обратной силой, которые они не могли предвидеть на дату ратификации Конвенции. Я также поддерживаю критические мнения, высказанные судьями Братца и Турмен в их особом мнении, прилагаемом к решению ilih. На мой взгляд, рассуждения большинства в этом деле не обоснованы аргументами, которые бы подтвердили намерение Высоких Договаривающихся Сторон придать Конвенции обратную силу. Следует также отметить, что практические последствия критериев, определенных в решении ilih, варьируются от одного государства к другому, в зависимости от даты ратификации Конвенции, и имеют особое значение для тех государств, которые недавно ратифицировали Конвенцию. В этих обстоятельствах было бы желательно, чтобы Суд согласился вернуться к первоначальной интерпретации принципа отсутствия обратной силы Конвенции.
7. Как совершенно справедливо отметил судья Лоренцен в своем совпадающем мнении, прилагаемом к решению ilih, критерии, установленные в этом решении, не очень ясны. Понятие «подлинной связи» между смертью и ратификацией Конвенции не представляется адекватным и может быть источником путаницы, поскольку его лингвистическое значение не отражает содержания, приписываемого ему Судом. На первый взгляд, можно подумать, что существует связь между ратификацией договора и нарушением прав человека, если ратификация представляет собой реакцию в связи с нарушениями прав человека, совершенными в прошлом. Кроме того, в то время как решение ilih гласит, что статья 2 Конвенции применима к ситуации, в которой «необходимые процедурные действия... должны были быть осуществлены после критической даты», это вызывает вопросы в отношении характера (внутренней? международной?) правовой нормы, из которой вытекает это обязательство провести расследование.
Важно отметить, что применение критериев, установленных в деле ilih, приводит к выводу, что предполагаемое нарушение Конвенции в данном случае находится во временных рамках этого договора. Во-первых, следует отметить, что ратификация Россией Конвенции как раз было реакцией на массовые нарушения прав человека, совершенные при коммунистическом режиме, например на казнь польских военнопленных, так как она имела целью предотвращение таких нарушений в будущем. Существование «подлинной связи», в обычном значении этих слов, вряд ли можно оспорить. Во-вторых, в соответствии с российским внутренним законодательством и нормами международного права, применяемыми в России, российские власти были обязаны привлечь к уголовной ответственности лиц, виновных в казни польских военнопленных. В этих обстоятельствах, учитывая, что расследование, проведенное до ратификации Россией Конвенции, было неполным, значительная часть процедурных действий должна была быть осуществлена после «критической даты» (один из критериев в решении ilih). Кроме того, значительная часть следственных действий действительно проводилась после вступления Конвенции в силу в отношении России (альтернативный критерий в решении ilih). В-третьих, учитывая тяжесть совершенных нарушений прав человека, «подлинная связь» здесь основывается, независимо от приведенных выше соображений, на необходимости обеспечения реальной и эффективной защиты гарантий и основных ценностей Конвенции.
8. В данном деле, большинство предложило внести изменения в критерии, установленные в решении ilih, путем ограничения обратной силы, приданной Конвенции в этом решении. Во-первых, они утверждают, что «подлинная связь» между событием и ратификацией Конвенции существует, если промежуток времени между ними относительно короткий. Во-вторых, они установили максимальный промежуток – десять лет. В-третьих, хотя они признали, что требование защиты ценностей Конвенции может потребовать принятия более длительного срока, они установили срок использования обратной силы Конвенции как 4 ноября 1950 года. Такое толкование Конвенции представляет собой свежий отход от прецедентного права и не имеет достаточных оснований в правилах международного права в отношении интерпретации договоров, применимых в данном деле.
9. Нет никаких сомнений, что в то время, когда было совершено массовое убийство польских военнопленных, существовали достаточно точные нормы международного гуманитарного права, которые запрещали такие действия и были обязательными для Советского Союза. Это массовое убийство составляет военное преступление по смыслу международного права. Кроме того, нормы международного права, применимые к России, налагают на нее обязанность привлечь к ответственности лиц, виновных в этом преступлении. В этом отношении, я разделяю мнение, высказанное судьями Зиемеле, де Гаэтано, Лафранком и Келлером в их особом мнении, в котором эти вопросы проанализированы в деталях.
Я полностью согласен, что Конвенция должна интерпретироваться в свете и в контексте международного права в целом, и международного гуманитарного права в частности. Такая интерпретация не означает, однако, расширения сферы действия Конвенции, определенной самой Конвенцией. Конвенция не предусматривает обязанность расследовать или наказывать виновных в нарушении прав человека, как бы серьезны они ни были, которые выходят за рамки ее временной или территориальной сферы действия. Обязательство наказывать за военные преступления, такие, например, как рассматриваемое в этом деле, может, напротив, возникать в соответствии с другими нормами международного права. В любом случае, Суд не обладает юрисдикцией выносить решения по нарушениям прав человека, которые подпадают под действие норм международного гуманитарного права, но не подпадают под действие Конвенции или Протоколов к ней.
Из аргументов, изложенных выше, следует заключить, что убийство польских военнопленных в 1940 году выходит за временные рамки Конвенции, и статья 2 Конвенции не налагает обязательство проводить уголовное расследование этих событий.
10. В соответствии с принципом отсутствия обратной силы договоров, в этом деле Суд обладает юрисдикцией только в отношении рассмотрения действий или бездействия российских властей после даты, когда Конвенция вступила в силу в отношении России.
В соответствии со статьей 3 Конвенции, любые действия властей Высокой Договаривающейся Стороны должны соответствовать правилу запрещения пыток и бесчеловечного или унижающего достоинство обращения. Это обязательство защищает, в частности, родственников жертв различных преступлений, независимо от того, накладывает ли Конвенция на власти обязанность привлечь к ответственности лиц, виновных в преступлениях. Родственники умерших особенно уязвимы к действиям и бездействию властей, которые, в данном контексте, обязаны действовать со всей деликатностью и вниманием, требуемыми в данных обстоятельствах.
Заявители считают, что действия и бездействие российских властей после 1998 года является нарушением статьи 3 Конвенции. Суть жалоб заявителей состоит в пренебрежительном и безразличном отношении властей. Заявленные факты выходят далеко за рамки обычных последствий исчезновения или необъяснимой смерти родственника. Заявленные нарушения, по своему характеру и степени тяжести, отличаются от жалобы по статье 2, и, следовательно, должны быть рассмотрены в деталях, отдельно от вопроса о приемлемости этой статьи, что и сделала Палата в своем решении от 16 апреля 2012 года.
Комитет ООН по правам человека разработал интересное прецедентное право на основании статьи 7 Международного пакта о гражданских и политических правах, которые упомянуты в настоящем решении Большой Палаты. Это прецедентное право полностью соответствует принципу отсутствия обратной силы договоров, и Палата учла его при рассмотрении жалобы в соответствии со статьей 3 Конвенции. Здесь я в целом согласен с решением Палаты.
Следует добавить, что в течение многих лет заявители испытывали тройную травму: страдания, вызванные потерей своих родственников, официальная ложь и преследование любых попыток установить истину. На дату ратификации Россией Конвенции, эти заявители, которые знали, что их родственники стали жертвами военного преступления, по-прежнему пытались получить более конкретную информацию об их судьбе и местонахождении их могил. Как отметила Палата, заявителям было отказано в доступе к материалам уголовного дела или судебного разбирательства по причине их иностранного гражданства. Военные суды последовательно избегали любого упоминания о казни жертв. Кроме того, как отметили судьи Шпильман, Виллинджер и Нюссбергер в своем особом мнении, прилагаемом к решению Палаты, были сделаны серьезные предположения о совершении родственниками заявителей уголовного преступления. Эти трое судей были правы в том, что трудно не согласиться с аргументом заявителей, что такой вывод российских судов «позволяет предположить, что, возможно, имелись веские причины для казни родственников заявителей, как если бы они были обычными преступниками, заслуживающими смертной казни».
В этих обстоятельствах, принимая во внимание поведение властей и различные обстоятельства дела, имело место нарушение статьи 3 Конвенции. На мой взгляд, ситуация заявителей представляет собой вопиющий пример страданий, имеющих «масштабы и характер, отличающиеся от эмоционального расстройства, неизбежно испытываемого ближайшими родственниками жертв военных преступлений».
Этот вывод относится ко всем заявителям в данном деле. По этому последнему пункту, я не разделяю мнение Палаты, которая сочла необходимым провести различие между двумя категориями заявителей. На мой взгляд, все заявители продемонстрировали, что у них были очень тесные семейные связи с жертвами казни, и что они участвовали в попытках установить правду об этих событиях. В частности, тот факт, что некоторые из заявителей никогда не имели личных контактов со своими отцами, не кажется мне надлежащим аргументом. Напротив, такое отсутствие контактов с одним из родителей, как правило, приводит к особенно глубоким страданиям.
11. Следует отметить, что данное дело было передано на рассмотрение Большой Палаты по просьбе заявителей. Хотя Конвенция не устанавливает запрет на reformatio in peius, ситуация является парадоксальной, так как средство правовой защиты, предусмотренное статьей 43 Конвенции и использованное заявителями для защиты прав человека, в конечном счете привело к принятию решения Большой Палаты, которое оказалось гораздо менее благоприятным для них, чем решение Палаты.
СОВМЕСТНОЕ ЧАСТИЧНО НЕСОВПАДАЮЩЕЕ МНЕНИЕ СУДЕЙ ЗИЕМЕЛЕ, ДЕ ГАЭТАНО, ЛАФРАНКА И КЕЛЛЕРА
1. Мы согласны с большинством, установившим, что статья 38 была нарушена. К большому сожалению, мы не можем согласиться с мнением большинства в отношении статей 2 и 3. Дело касается неоспоримого обязательства расследовать и наказывать грубые нарушения прав человека и гуманитарного права, которые не имеют срока давности согласно международному праву. Массовое убийство польских военнопленных советскими властями является военным преступлением. Очевидно, что в этом деле Суд был призван выявить взаимосвязь между Конвенцией и одним из самых важных обязательств в области международного права. Поэтому мы убеждены, что Суд должен был либо провести различие между этим делом и предыдущими делами о юрисдикции ratione temporis, либо применить принципы ilih иным образом. В частности, это дело было бы прекрасной возможностью для применения «гуманитарной оговорки». Далее приведены аргументы в поддержку этих двух позиций.
2. Мы сосредоточим свои рассуждения по вопросу о юрисдикции ratione temporis на применении статьи 2. Поскольку, как мы укажем ниже, Суд, по нашему мнению, должен был признать свою юрисдикцию и установить нарушение статьи 2, нет необходимости проводить различие между различными группами жертв (как это сделала Палата в отношении статуса потерпевших в соответствии со статьей 3 Конвенции в связи со страданиями различных членов семьи – см. §§ 153 и 154 решения Палаты). В делах по статье 2 Суд признает потерпевшими не только выживших родителей, супругов, детей, братьев и сестер, но и дядь и теть, внуков и непрямых родственников (см., например, Isayeva v. Russia, no. 57950/00, § 201, 24 February 2005, и Estamirov and Others v. Russia, no. 60272/00, § 131, 12 October 2006).
3. Правовой основой во всех вопросах о юрисдикции является статья 32 Конвенции. Напомним формулировку статьи 32 § 2: «В случае спора относительно компетенции Суда по конкретному делу вопрос решает сам Суд».
I. Различие между делами ilih и Janowiec
4. Настоящее дело вряд ли сравнимо с ситуацией в деле ilih v. Slovenia ([GC], no. 71463/01, 9 April 2009). Дело ilih касалось смерти в результате медицинской халатности, в то время как дело Janowiec связано с убийством более двадцати одной тысячи польских военнопленных.
5. Мы признаем, что принципы, регулирующие юрисдикцию Суда, должны быть одинаковыми для всех дел. Однако причины для признания дела типа ilih выходящим за пределы юрисдикции Суда, могут быть иными в деле типа Janowiec. В первом случае, аргумент, что эффективное расследование может быть затруднено по прошествии определенного периода времени, является понятным и правильным. Во втором случае, однако, расследование по существу не зависит от имеющихся доказательств, а лишь от доброй воли заинтересованного государства. В первом случае, сбор доказательств является техническим вопросом, который все труднее решать с течением времени. Во втором случае, окончательные доказательства имеются в российских архивах, даже с учетом семидесяти лет, прошедших с момента событий.
II. Применение принципов ilih в деле Janowiec
6. Даже если основываться на принципах, принятых в решении ilih, настоящее дело предлагает широкие возможности для признания юрисдикции ratione temporis Суда в обстоятельствах конкретного дела.
7. Мы могли бы согласиться с мнением большинства, что принципы ilih нуждаются в некоторых разъяснениях (см. пункты 140-41 решения). В ситуации, когда рассматриваемые смерти произошли до критической даты, юрисдикция Суда ограничивается периодом после этой даты в отношении процедурных обязательств, вытекающих из статьи 2 Конвенции (первый принцип). Для того чтобы установить юрисдикцию ratione temporis Суда, Суд требует наличия «подлинной связи» между смертью и вступлением в силу Конвенции в отношении соответствующего государства (второй принцип). В отсутствие подлинной связи, Суд может признать свою юрисдикцию на основании необходимости обеспечения реальной и эффективной защиты гарантий и основных ценностей Конвенции (третий принцип, так называемая «гуманитарная оговорка»). Мы не согласны, однако, с некоторыми аспектами разъяснения и конкретного применения этих принципов в настоящем деле, в котором большинство упустило из виду жизненно важные фактические и правовые элементы.
a. Первый принцип ilih: процессуальные действия и бездействие после решающей даты
8. Что касается первого принципа, большинство определяет «процессуальные действия» очень узко, то есть как «действия, осуществляемые в рамках уголовного, гражданского или дисциплинарного производства, которые способны привести к установлению и наказанию виновных или присуждению компенсации», и исключает «другие виды дознания, которое может проводиться для других целей, таких как установление исторической правды» (пункт 143 и далее).
9. Это различие является проблематичным по двум причинам. Во-первых, эти два вида разбирательств очень часто могут идти рука об руку, и на практике было бы трудно отделить одно от другого. Иногда одно процессуальное действие является необходимым условием для другого. Во-вторых, в международном праве существует четкая тенденция к признанию права на установление истины в случаях грубых нарушений прав человека (см. Комитет по правам человека, Mariam, Philippe, Auguste and Thomas Sankara v. Burkina-Faso, Comm. 1159/2003, § 12.2, и Комитет по правам человека, Schedko and Bondarenko v. Belarus, Comm. 886/1999, § 10.2; см. также 8-й пункт преамбулы и статью 24 (2) Европейской конвенции о защите всех лиц от насильственных исчезновений, Нью-Йорк, 20 декабря 2006 года, в силе с 23 декабря 2010 года, 40 государств-участников). Суд также признал такое право в своей судебной практике (см. решение Палаты по настоящему делу, § 163, см. также ElMasri v. “the former Yugoslav Republic of Macedonia”[GC], no. 39630/09, § 191, ECHR 2012; Varnava and Others v. Turkey[GC], nos. 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 and 16073/90, §§ 200-02, 10 January 2008; и Association “21 December 1989” and Others v. Romania, nos. 33810/07 and 18817/08, § 144, 24 May 2011).
10. В соответствии со статьями 2 и 3 Конвенции, Суд требует тщательного и эффективного расследования всякий раз, когда лицо было убито, или предполагается, что было убито представителями государства (статья 2, см. Al-Skeini and Others v. the United Kingdom[GC], no. 55721/07, §§ 163 and 166-67, ECHR 2011, and Bazorkina v. Russia, no. 69481/01, §§ 117-19, 27 July 2006; see also Isayeva v. Russia, no. 57950/00, 24 February 2005; Isayeva and Others v. Russia, nos. 57947/00, 57948/00 and 57949/00, 24 February 2005; и Khashiyev and Akayeva v. Russia,nos. 57942/00 and 57945/00, 24 February 2005), или всякий раз, когда подается обоснованная жалоба на нарушение статьи 3 (см. El Masri, упомянутое выше, § 182). Например, в деле El Masri, Большая Палата постановила, что «если лицо подает обоснованную жалобу, что оно пострадало от нарушения статьи 3 со стороны полиции или других подобных представителей государства, это положение, в совокупности со статьей 1 ЕКПЧ, по умолчанию требует проведения эффективного официального расследования... способного привести к установлению и наказанию виновных» (§ 182). В отношении статьи 2, Суд заявил, что «расследование должно быть эффективным в том смысле, что оно должно быть способным привести к решению вопроса, было ли оправдано применение силы в данных обстоятельствах, и к установлению и наказанию виновных. Это не обязательство результата, но обязательство действия. Власти должны принять разумные меры для сбора доказательств по делу...» (см. Al-Skeini and Others, упомянутое выше, § 166). В делах об исчезновении Суд подчеркивает, что «процессуальная обязанность будет, потенциально, продолжать существовать, пока судьба человека неизвестна; дальнейшая неспособность обеспечить необходимое расследование будет рассматриваться как продолжающееся нарушение. Это справедливо даже в случаях, когда, в конечном итоге, можно предположить факт смерти, и даже если эта смерть наступила до ратификации Конвенции со стороны государства-ответчика» (см. Tashukhadzhiyev v. Russia, no. 33251/04, § 76, 25 October 2011).
11. При определении, подпадает ли процедурное обязательство расследовать убийство польских военнопленных под юрисдикцию ratione temporis Суда, большинство опирается на соответствующие принципы, недавно принятые в трех основных решениях: Varnava v. Turkey (упомянутое выше), ilih v. Slovenia (упомянутое выше) и Blei v. Croatia ([GC], no. 59532/00, ECHR 2006-III) (см. пункты 128-31). Следует отметить, что в Varnava Суд имел дело с конкретной ситуацией продолжающихся нарушений прав человека, в отношении которых Турция не разъяснила факты. Суд, ссылаясь на свое предыдущее прецедентное право, принял во внимание особенности данного дела. Фактически, Суд опроверг ссылку правительства на дело Blei и его аргумент, что «жалобы, касающиеся такого расследования или его отсутствия, противоречат принципу, что процедуры, направленные на устранение нарушений, не влияют на отсутствие временной юрисдикции в отношении фактов, имевших место ранее» (§ 136). Суд постановил: «Этот аргумент неприемлем, так как процессуальное обязательство проводить расследование в соответствии со статьей 2 не является процедурой возмещения по смыслу статьи 35 § 1. Само по себе отсутствие эффективного расследования является сутью предполагаемого нарушения. Это обязательство имеет собственную сферу применения, которая может не зависеть от основного аспекта статьи 2, который касается ответственности государства за любую незаконную смерть или угрожающее жизни исчезновение, как показали многочисленные дела, рассмотренные Судом, где были найдены процедурные нарушения, но не было установлено, что государственные служащие несут ответственность за применение смертоносной силы (см., среди прочего, Finucane v. the United Kingdom, no. 29178/95, ECHR 2003VIII)” (§ 136). Суд определенно заявил, что характер отстаиваемого права относится к его юрисдикции. Суд заявил, что «продолжающийся характер» рассматриваемых нарушений имеет значение для юрисдикции ratione temporis Суда» (§ 139). Мы считаем, что Суд, имея стандартную процедуру оценки своей юрисдикции ratione temporis, которая четко определена в решении Blei (в отношении утраты имущества в качестве мгновенного действия), должен также учитывать характер отстаиваемого права.
12. Наконец, следует напомнить, что обнаружение новых материалов после критической даты может породить новое обязательство по расследованию. Мы полностью разделяем эти принципы, которые уже давно применяются в прецедентной практике Европейского Суда.
13. К сожалению, эти принципы были неправильно использованы в обстоятельствах настоящего дела (см. пункты 142-44 решения большинства).
Процедурные недостатки
14. Обращаясь к фактам дела, Суд утверждает, что «на основании информации, имеющейся в материалах дела и предоставленной сторонами, невозможно выявить какие-либо реальные следственные действия после 5 мая 1998 года» (пункт 159). При этом, по нашему мнению, большинство не только игнорирует тот факт, что разбирательство по делу продолжалось до принятия решения 2004 года (пункт 45), которое было оставлено в силе в 2009 году (пункт 60), но и не уделяет достаточного внимания значительным недостаткам расследования смертей, очевидным противоречиям между различными разбирательствами и частично произвольному отношению российских властей.
15. В 2004 году внутреннее разбирательство привело к засекречиванию тридцати шести томов материалов дела с присвоением им грифа «совершенно секретно»; еще восьми томам был присвоен гриф «только для внутреннего использования» (пункт 45). Судьи Шпильман, Виллинджер и Нюссбергер справедливо признали «противоречивым и, следовательно, шокирующим» тот факт, что «изначально прозрачное расследование завершилось в обстановке полной секретности» (решение Палаты, совместное частично несовпадающее мнение судей Шпильмана, Виллинджера и Нюссбергера, § 8). Кроме того, копия решения Главной военной прокуратуры от 21 сентября 2004 года, в котором она постановила прекратить уголовное дело № 159 в отношении происхождения массовых захоронений в Харькове, не была предоставлена Суду Правительством Российской Федерации. Оправданием для этого отказа служила секретность решения (пункт 45 решения и далее). Попытки добиться рассекречивания решения были безуспешными (пункт 61 и далее).
16. Отсутствие прозрачности в отношении заявления о рассекречивании решения представляет собой лишь один из недостатков работы национальных судов. Прочие недостатки, касающиеся жалобы по статье 2, включают тот факт, что российские власти не учли разницу между числом фактически убитых лиц и тех, кого они признали «погибшими», а также отсутствие прозрачности в связи с отказом присвоить заявителям статус потерпевших. Кроме того, заявление российских военных судов, что родственники заявителей «пропали без вести», было нелогичным, учитывая, что российская прокуратура ранее подтвердила казнь этих лиц (пункт 122). Кроме того, национальные власти не провели расследование, «направленное на выявление виновных и привлечение их к ответственности», несмотря на то, что по крайней мере двое из причастных чиновников были еще живы в 1990-х годах (пункт 119). Наконец, российские власти утверждали, что внутреннее разбирательство не могло проводиться в соответствии со стандартами уголовно-процессуального законодательства, потому что оно было проведено «по политическим мотивам, как жест доброй воли по отношению к польским властям» (пункты 109 и 111). Такое «освобождение» судебного разбирательства от процессуальных требований статьи 2 является произвольным и несостоятельным. Еще одно свидетельство в целом негативного отношения российских властей – произвольный отказ реабилитировать родственников заявителей (пункт 86 и далее). Эти недостатки делают внутреннее разбирательство неудовлетворительным с точки зрения требований статьи 2 Конвенции.
Изолированное нарушение статьи 38
17. В этом контексте важно отметить, что, насколько мы понимаем, это первое дело в истории Суда, где было признано изолированное нарушение статьи 38. До сих пор все дела, в которых Суд устанавливал, что государство не выполнило обязательства по статье 38, касались также других прав по Конвенции (в основном статьи 2 или 3), которые, как признавал Суд, были нарушены. С одной стороны, настоящее решение подчеркивает автономный характер обязательства сотрудничать. С другой стороны, это вызывает определенные подозрения в отношении выводов по статьям 2 и 3. В других делах, где отказ государства предоставить информацию Суду привел к признанию нарушения статьи 38, Суд связывал такое непредоставление с «выводом об обоснованности утверждений заявителя» в отношении других статей (см. Timurta v. Turkey, no. 23531/94, §§ 66 and 70, ECHR 2000-VI, и Bitiyeva and X v. Russia, nos. 57953/00 and 37392/03, § 122, 21 June 2007).
Обнаружение новых материалов
18. Наконец, большинство утверждает, что обнаружение новых материалов после критической даты может породить новое обязательство по расследованию, но, если инициирующее событие лежит вне временной юрисдикции Суда, это может произойти только в случае удовлетворения требования «подлинной связи» или требования «ценностей Конвенции» (пункт 144). Эта связь между возникновением нового обязательства по расследованию и принципами ilih не так прямолинейна, как кажется из судебного решения. Например, в Stanimirovi v. Serbia (no. 26088/06, 18 October 2011) обнаружение важных новых свидетельств кажется альтернативой, а не дополнением к этим принципам (§ 28 и далее). Это же касается и Mrdenovi v. Croatia ((dec.), no. 62726/10, 5 June 2012).
19. В этом контексте необходимо упомянуть события между 1998 и 2004 годами (пункт 121), и, в частности, обнаружение «украинского списка» в 2002 году (пункт 113). Кроме того, 2010 год был решающим годом в разбирательстве по двум причинам: во-первых, публикация важных исторических документов на сайте российской государственной архивной службы 28 апреля 2010 года продемонстрировала изменение отношения российских властей, что дало заявителям некоторую надежду (пункт 24), и, во-вторых, мы считаем крайне важным тот факт, что Государственная Дума России приняла заявление по Катынской трагедии 26 ноября 2010 года, через двенадцать лет после критической даты. Это большая редкость, когда национальный парламент признает ответственность за грубые нарушения прав человека. Изменение отношения России было важным шагом в процессе примирения с прошлым. Дума не только признала, что «массовое истребление польских граждан на территории СССР во время Второй мировой войны было произвольным актом тоталитарного государства...» и что «Катынское преступление было совершено по прямому указанию Сталина и других советских лидеров...», но и подчеркнуло, что необходимо провести работу по установлению фактов. Мы считаем заявление Думы явным политическим проявлением нового подхода со стороны российского правительства – желания, чтобы все обстоятельства трагедии были раскрыты.
b. Второй принцип ilih: «подлинная связь»
20. Что касается «подлинной связи» между инициирующим событием и вступлением в силу Конвенции в отношении государства-ответчика, большинство подчеркивает элемент времени и, ссылаясь на классические случаи исчезновения, повторяет, что рассматриваемый период не должен превышать десяти лет (пункт 146). В исключительных обстоятельствах, согласно выводу большинства, срок может быть продлен, но только при условии соответствия требованию «ценностей Конвенции» (там же).
21. Мы не согласны с такой интерпретацией требования «подлинной связи». Исключительные обстоятельства, позволяющие продлить срок, должны интерпретироваться отдельно от третьего принципа ilih. В противном случае, эти два условия будут сливаться вместе, и не будут иметь самостоятельного значения. Кроме того, такая интерпретация явно несовместима с нормами международного права в случае военных преступлений, а Суд в своей интерпретации Конвенции должен уважать международное право. Например, в подготовительных материалах к Конвенции, в 1950 году, Комитет экспертов, которому было поручено подготовить проект конвенции о коллективных гарантиях прав человека и основных свобод, дал понять, что, в соответствии с нормами международного права об ответственности государств, «судебная практика Европейского Суда никогда не будет... вносить никаких новых элементов или элементов, противоречащих действующему международному праву»[1]. История Конвенции, таким образом, показывает, что она не была предназначена для того, чтобы действовать в изоляции, а была призвана находиться в гармонии с нормами международного права. Этот принцип хорошо зарекомендовал себя в практике Суда: «По мнению Суда, принципы, лежащие в основе Конвенции, не могут интерпретироваться и применяться в вакууме. Учитывая особый характер Конвенции как договора по правам человека, Суд должен также учитывать любые соответствующие нормы международного права, принимая решения в спорах, касающихся его юрисдикции в соответствии со статьей 49 Конвенции» (см. Loizidou v. Turkey (merits), 18 December 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-VI). В деле Nada v Switzerland ([GC], no. 10593/08, ECHR 2012) Суд далее уточнил: «Более того, Европейский Суд напоминает, что Конвенция не может интерпретироваться в вакууме, а только в гармонии с общими принципами международного права. Следует учитывать, как указано в статье 31 § 3 (с) Венской конвенции 1969 года о праве международных договоров, «все соответствующие нормы международного права, применимые к отношениям между сторонами», и, в частности, правила, касающиеся международной защиты прав человека...» (§ 169).
22. Нет никаких сомнений, что Катынская резня должна быть квалифицирована как военное преступление (см. § 140 решения Палаты и § 6 совместного частично несовпадающего мнения судей Шпильмана, Виллинджера и Нюссбергера, прилагаемого к решению Палаты)[2]. Недавно Суд отметил, что «к маю 1944 года военные преступления были определены как действия, противоречащие законам и обычаям войны, и международное право определило основополагающие принципы, а также широкий спектр действий, составляющих эти преступления. Государства получили по крайней мере разрешение (если не обязательство) принимать меры для наказания лиц, совершивших такие преступления, в том числе на основании командной ответственности. Следовательно, во время и после Второй мировой войны международные и национальные суды преследовали солдат за военные преступления, совершенные во время Второй мировой войны» (см. Kononov v. Latvia[GC], no. 36376/04, § 213, ECHR 2010). Это утверждение Суда отражает соответствующее состояние международного права еще 1940 году. С тех пор, обязательство расследовать и преследовать серьезные нарушения международного гуманитарного права приобрело большее значение и стало более детальным. В своих выводах большинство правильно ссылается на Конвенцию о неприменимости срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечества (пункт 151). В статье IV излагается соответствующее обязательство, а также принцип, что законодательные ограничения неприменимы к обязательству преследовать лиц, ответственных за такие преступления.
23. Также в отношении применения срока давности к делам о военных преступлениях уместно вспомнить статью 7 § 2 Конвенции. Суд давно признал, на основании подготовительных материалов к Конвенции, что «целью второго пункта статьи 7 было указание, что статья 7 не влияет на законы, которые, в абсолютно исключительных обстоятельствах в конце Второй мировой войны, были приняты для того, чтобы наказать, в частности, за военные преступления, так что статья 7 не в коей мере не касается юридического или морального суждения относительно этих законов (см. X. v. Belgium, no. 268/57, Решение Комиссии от 20 июля 1957 года, Yearbook 1, p. 241). Суд далее отмечает, что определение военных преступлений, содержащееся в статье 6 (b) Устава Нюрнбергского Международного военного трибунала, было сформулировано на основании международных законов и обычаев войны, принятых в 1939 году...» (см. Kononov, упомянутое выше, § 186). Другими словами, Конвенция не противоречит законам, направленным на наказание за военные преступления. Как отмечалось в предыдущем пункте, Конвенция также признает, что такое обязательство существует в рамках международного права. В своем решении по делу Kolk and Kislyiy v. Estonia Суд отметил, что никакие сроки давности не применяются к преступлениям против человечества, независимо того, когда они были совершены (см. Kolk and Kislyiy v. Estonia (dec.), № 23052/04 and 24018/04, ЕСПЧ 2006 -I).
24. Мы хотели бы отметить, что, в то время как заявители имеют неоспоримый интерес в выяснении судьбы членов их семей, не менее очевидно, что обязательство провести расследование и привлечь к ответственности виновных в грубых нарушениях прав человека и серьезных нарушениях гуманитарного права служит фундаментальным общественным интересам, позволяя нации узнать свою историю и способствуя борьбе с безнаказанностью. В ряде международных документов было признано, что «не может быть справедливого и прочного примирения, если потребность в справедливости не удовлетворена эффективно», и что «для этой цели должны быть приняты национальные и международные меры с целью обеспечения, в интересах жертв нарушений, соблюдения права на информацию и, косвенно, права на установление истины, права на правосудие и права на возмещение, без чего не может существовать эффективных средств против пагубных последствий безнаказанности» (см. обновленный Свод принципов защиты и поощрения прав человека посредством борьбы с безнаказанностью, UN Doc. E/CN.4/2005/102/Add.1). Право на установление истины является «жизненно важной гарантией против повторения нарушений» и защищает коллективную память пострадавших, которая является частью их наследия (там же).
25. Аргумент Правительства Российской Федерации (пункт 110), что не существовало никакого обязывающего международного гуманитарного права, определяющего ответственность за военные преступления и преступления против человечества, является несостоятельным. В то время обычное международное право – кодифицированное в IV Гаагской конвенции 1907 года и Женевской конвенции 1929 года – которое требовало, в недвусмысленных выражениях, гуманного обращения с военнопленными, применялось для всех заинтересованных государств.
26. Хотя в 1907 году в России существовал другой политический режим, именно это государство инициировало конференцию, которая привела к принятию Гаагских законов: Николай II, царь России, созвал Международную мирную конференцию в Гааге в 1899 году, которая, на втором заседании в 1907 году, приняла IV Гаагскую Конвенцию. Российская империя была одним из первых государств, подписавших Гаагскую Конвенцию, и ратифицировала ее 27 ноября 1909 года. Существует также немало свидетельств, говорящих в пользу тезиса о том, что Российская Федерация является правопреемником бывшего СССР, унаследовав обязательства, взятые советским руководством. В деле Ilacu and Others v. Moldova and Russia Суд также отметил, что Российская Федерация является государством-преемником СССР в рамках международного права (см. Ilacu and Others v. Moldova and Russia, no. 48787/99, § 378, ECHR 2004-VII). С точки зрения международного права нет никаких сомнений в том, что, несмотря на смены правительств, Россия всегда существовала как одно и то же государство.
27. Тем не менее, даже в соответствии с правилами правопреемственности государств, следует отметить, что СССР был связан международными обязательствами царской России. В соответствии с международным публичным правом, договорные обязательства не заканчиваются с исчезновением государства, ратифицировавшего договор, но передаются его государству-преемнику[3]. Например, Комитет по правам человека считает, что «если народу дана защита прав в соответствии с Пактом, такая защита привязана к территории и остается в силе независимо от смен правительств государства-участника, в том числе... правопреемственности государств». Кроме того, следует отметить, что в 1954 году СССР ратифицировал Женевские Конвенции 1949 года[4]. На Нюрнбергском процессе, советский прокурор попытался обвинить ведущих нацистов в Катынской резне, тем самым продемонстрировав, что Россия считает запрещение военных преступлений, таких рассматриваемое здесь, обязательным принципом международного права (см. § 140 решения Палаты). Таким образом, в соответствии с правилами последовательности и правопреемственности государств, и с учетом применимых норм обычного права, утверждение Правительства, что оно не связано международным гуманитарным правом в отношении военных преступлений, нарушает принцип venire contra factum proprium. В свете вышесказанного, мы должны окончательно признать, что убийство польских военнопленных в 1940 году представляло собой нарушение запрета на военные преступления и преступления против человечества. Согласно обычному международному гуманитарному праву, государства обязаны «расследовать военные преступления, предположительно совершенные их гражданами или вооруженными силами, или на их территории, и, при необходимости, осуществлять судебное преследование подозреваемых»[5]. Это обязательство не имеет срока давности, так как к военным преступлениям и преступлениям против человечества срока давности неприменим[6].
28. Наконец, пункт 148 решения Суда следует рассматривать с некоторой осторожностью: Мы согласны, что в принципе оба критерия, упомянутые в нем, должны быть выполнены, то есть, промежуток времени между смертью и вступлением в силу Конвенции для соответствующего государства должен быть достаточно коротким, и большая часть расследования должна быть проведена после вступления в силу. Тем не менее, в ситуации, сложившейся в настоящем деле, когда национальные власти отрицали какую-либо связь или ответственность за Катынское преступление на протяжении более сорока лет, подсчет лет приводит к абсурдному результату. В частности, период бездействия, когда все процессуальные действия были полностью прекращены, и у жертв не было ни малейшей надежды на получение какой-либо информации о том, кто несет ответственность за смерть их родственников, не должен использоваться во вред заявителям.
29. На основании вышесказанного, мы можем сделать вывод, что в этом деле Суд должен был признать свою юрисдикцию ratione temporis на основании первых двух принципов ilih. Однако, даже если отрицать существование «подлинной связи», мы считаем, что это дело отлично подходит для применения так называемой «гуманитарной оговорки».
c. Третий принцип ilih: «гуманитарная оговорка»
30. Согласно третьему принципу ilih, связь может не считаться «подлинной», но, тем не менее, она может быть достаточной для установления юрисдикции Суда, если «это необходимо для реальной и эффективной защиты гарантий и основных ценностей Конвенции» (пункт 141 решения).
31. Мы согласны с определением «основных ценностей Конвенции», приведенным в решении Палаты (§ 119) и повторенным большинством (пункт 150). «Гуманитарная оговорка» позволяет Суду признать свою юрисдикцию в случаях грубых нарушений прав человека, имеющих больший масштаб, чем обычные уголовные преступления, то есть деяний, которые подпадают под определение военных преступлений, геноцида или преступлений против человечества, содержащееся в соответствующих международных документах.
32. Однако Суд не использовал гуманитарную оговорку, утверждая, что она «не может применяться к событиям, которые произошли до принятия Конвенции 4 ноября 1950 года» (пункт 151). Эта позиция является крайне проблематичной по нескольким причинам.
33. Во-первых, если решающее предложение в пункте 151 решения Суда означает именно это, большинство должно было немедленно прекратить рассмотрение. Другими словами, исследование событий после ратификации Конвенции государством-ответчиком в пунктах 158 и 159 является излишним, если не противоречивым. Во-вторых, эта интерпретация «гуманитарной оговорки» закрывает двери Суда перед жертвами любых грубых нарушений прав человека, которые произошли до принятия Конвенции, хотя сегодня явно признается, что соответствующие государства имеют постоянное процессуальное обязательство по выяснению фактов для выявления виновных и их наказания. В-третьих, позиция большинства противоречит принципу, неоднократно подтвержденному в прецедентной практике Европейского Суда, а именно, что Конвенция должна интерпретироваться не автономно, а с учетом соответствующих норм международного права (см. Nada, упомянутое выше, § 169; AlAdsani v. the United Kingdom[GC], no. 35763/97, § 55, ECHR 2001-XI; и Al-Jedda v. the United Kingdom[GC], no. 27021/08, §§ 76 and 105, ECHR 2011). В пункте 151 Суд проводит искусственное различие между соответствующими нормами международного права и Конвенцией, указывая, что требование «ценностей Конвенции» неприменимо к событиям, произошедшим до принятия Конвенции в 1950 году. Это различие не проводилось в предыдущем прецедентном праве, поскольку Суд никогда ранее не рассматривал дела, потенциально подпадающие под требование «ценностей Конвенции» (пункт 149). Наконец, следует отметить, что убийства, совершенные в 1940 году, даже во время их совершения представляли собой нарушение обязательств властей по обычному международному праву.
34. Таким образом, мы согласны, что «серьезность и масштаб военных преступлений, совершенных в 1940 году в Катыни, Харькове и Твери, в сочетании с отношением российских властей после вступления в силу Конвенции, оправдывают применение оговорки о специальных обстоятельствах, содержащейся в последнеем предложении пункта 163 решения ilih» (решение Палаты, совместное частично несовпадающее мнение судей Шпильмана, Виллинджера и Нюсбергера, § 4). В соответствии со статьей 32 § 2 Конвенции (см. пункт 3 выше), Суд обладает компетенцией определять свою юрисдикцию. Приняв это решение, Суд упустил возможность реализовать эту задачу и тем самым поддержать оговорку о «ценностях Конвенции» в принципах ilih. При этом он лишил эту оговорку ее гуманитарного эффекта в рассматриваемом деле и потенциально ослабил ее влияние в случае ее применения в будущем. Этот подход является несостоятельным, если система Конвенции должно выполнять задачи, для которой она предназначена: обеспечить Суд, который будет действовать как «совесть» Европы[7].
35. В соответствии с ее ролью «совести Европы», Конвенция призвана гарантировать «не теоретические или иллюзорные права, а права, которые являются практическими и эффективными» (см. Stanev v. Bulgaria, no. 36760/06, § 231, ECHR 2012). Интерпретация гуманитарной оговорки большинством противоречит этой роли. Нам очень жаль, что большинство интерпретировало гуманитарную оговорку самым негуманитарным образом.
III. Заключение
36. Мы выражаем свое глубокое несогласие и недовольство выводами большинства в этом деле, деле, касающемся наиболее отвратительных нарушений прав человека, которые превратили долгую историю поисков заявителями справедливости в продолжающийся отказ в правосудии.
[1] Комментарий к статье 39 (43) в Collected Edition of the “Travaux Prparatoires” of the European Convention of Human Rights, 8 volumes, The Hague 1975–1985, vol. IV, at 44.
[2] См. Также Schabas, William E., “Victor’s Justice: Selecting “Situations” at the International Criminal Court”, 43 John Marshall Law Review 535, at 536.
[3] Kamminga Menno T., “State Succession in Respect of Human Rights Treaties”, 7 European Journal of International Law 4 (1996) 469-484, 472 et seq., Pocar Fausto, “Some Remarks On the Continuity of Human Rights and International Humanitarian Law Treaties,” in: Cannizzaro Enzo, The Law of Treaties Beyond the Vienna Convention, Oxford University Press: Oxford 2011, 279, 292 et seq.
[4] Таблицу ратификаций Конвенции (I) об улучшении участи раненых и больных в действующих армиях. Женева, 12 августа 1949 года, см. <http://www.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/States.xsp?xp_viewStates=XPages_NORMStatesParties&xp_treatySelected=365>, доступ 26 августа 2013 года.
[5] Henckaerts Jean-Marie/Doswald-Beck Louise, Customary International Humanitarian Law,Volume I: Rules, Cambridge University Press: Cambridge 2005, Rule 158, 607; Первая Женевская конвенция (Конвенция (I) об улучшении участи раненых и больных в действующих армиях, Женева, 12 августа 1949 года, 195 государств-участников, в силе с 21 октября 1950 года), ст. 49; Вторая Женевская конвенция (Конвенция (II) об улучшении участи раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, из состава вооруженных сил на море. Женева, 12 августа 1949 года, 195 государств-участников, в силе с 21 октября 1950 года), ст. 50; Третья Женевская конвенция (Конвенция (III) об обращении с военнопленными. Женева, 12 августа 1949 года, 195 государств-участников, в силе с 21 октября 1950 года), ст. 129; Четвертая Женевская конвенция (Конвенция (IV) о защите гражданского населения во время войны. Женева, 12 августа 1949 года, 195 государств-участников, в силе с 21 октября 1950 года), ст. 146; Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 2583 (XXIV) от 15 декабря 1969 года и 2712 (XXV) от 15 декабря 1970 года; Принципы международного сотрудничества при обнаружении, аресте, экстрадиции и наказании лиц, виновных в совершении военных преступлений и преступлений против человечества, принятые Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 3074 (XXVIII) от 3 декабря 1973 года.
[6] См. Конвенцию о неприменимости срока давности к военным преступлениям и преступлениям против человечества от 26 ноября 1968 года, 754 UNTS 73, в силе с 11 ноября 1970 года, 54 государства-участника.
[7] Заявление Lynn Ungoed-Thomas (Соединенное Королевство) на первой сессии Консультативной Ассамблеи Совета Европы, Страсбург, см. Collected Edition of the “Travaux Prparatoires“ of the ECHR, Volume II, p. 174.
