« РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ НАУК СИБИРСКОЕ ОТДЕЛЕНИЕ ИНСТИТУТ ФИЛОСОФИИ И ПРАВА На правах рукописи ...»
Однако в последние годыв юридической литературе теориятрансформация всё чаще стала подвергатьсяобоснованной критике (Л.П. Ануфриева, С.В.Бахин, Г.В. Игнатенко, С.Ю. Марочкин,Н.В. Миронов, Р.А. Мюллерсон, О.И. Тиунов, И.З.Фархутдинов, И.О. Хлестова и др.)[176]. Этиучёные справедливо полагают, чтоприменение судами норм международногоправа не меняет международно-правовойприроды этих норм, и соответственно непроисходит их инкорпорации во внутреннееправо государства, и они не становятсянормами национального права. Так, по мнениюР.А. Мюллерсона, как при инкорпорации, так ипри отсылке нормы правовой системы(отрасли), к которой делается отсылка, нестановятся нормами отсылающей системы.Отсылочная норма лишь санкционируетприменение норм «чужой» системы права всфере действия данной правовой системы.«Следовательно, как и нормы иностранногоправа «не превращаются» в нормынационального права данного государства вслучае коллизионной отсылки к ним, так иправила международных договоров нестановятся частью внутреннего права врезультате применения отсылочной нормы кмеждународному праву»[177].
С вышеуказаннымиаргументами нельзя не согласиться.Действительно, любая норма права не можетиметь двойственный характер иодновременно относиться к разным системам(отраслям) права. Она либо международная,либо национально-правовая, точно так же,как и норма гражданского,административного и иных отраслей правазанимает лишь одно, соответствующее еёправовой природе, место в системенационального права. Норма международногои национального права всегда остаётся всвоей родной системе права, но можетприменяться в другой правовой системе всоответствии с нормами той системы права,которая формирует такую другую правовуюсистему.
Международно-правовойхарактер норм международных договоров,регулирующих отношения с участиеминостранных физических и юридических лиц,доказывается, во-первых, тем, что такиенормы находятся не в актах национальногозаконодательства, а в текстахмеждународных договоров. Именно на них, также как и на положения национальногозаконодательства, непосредственноссылаются суды и иные правоприменительныеорганы при вынесении своих решений (часть 1статьи 11 ГПК РФ и часть 1 статьи 13 АПК РФ).Во-вторых, такие нормы [международногоправа] толкуются в соответствии смеждународным, а не национальным правом. Кпримеру, пункт 1 статьи 7 Венской конвенцииООН о договорах международнойкупли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г. прямо указывает на то, что при еётолковании надлежит учитывать еёмеждународный характер и необходимостьсодействовать достижению единообразия веё применении и соблюдениюдобросовестности в международнойторговле. В-третьих, по своему содержаниюнормы международного права зачастую несовпадают, а иногда даже прямопротиворечат нормам национального права ипотому не могут быть «встроены» надлежащимобразом в систему национального права иявляться её частью. То же самое касаетсянорм иностранного права, обычаев деловогооборота, lex mercatoria и т. д.
Однако принационально-правовом подходе кмеждународному частному праву егомеждународно-правовые нормы теряют своюмеждународно-правовую природу, а само оноуже не может претендовать на универсальный(всеобщий) характер для различныхгосударств. В данном случае считается, чтослова «международное частное» относятсяне к праву, а к характеру отношений, имрегулируемых, что, на наш взгляд, являетсяне совсем правильным. На условностьиспользуемого термина «международноечастное право» для обозначениясовокупности норм международного инационального права в своё время ещёобращал внимание Л. А. Лунц. Он писал: «Внаименовании “международное частноеправо” слово “международное” имеет инойсмысл, чем в наименовании “международноепубличное право”». Международное частноеправо, по его мнению, являетсямеждународным в том смысле, что регулируетотношения, выходящие за рамки правовойсистемы одного государства[178].
Полагаем, чтоиспользовать в науке юридические понятиябез учёта их семантического содержаниябыло бы ошибкой. По этой причинемеждународное частное право должнопониматься именно как совокупность норммеждународного права, которые регулируютмеждународные (транснациональные) частныеотношения и имеют универсальный характер.Только в этом случае оно может бытьодинаковым в разных странах, применятьсяединообразно и претендовать на статусмеждународного. В этой связи Ю.М. Колосовсправедливо отмечает, что «… было быправильно признавать существование общегодля государств международного частногоправа, а не множества национальных частныхправ»[179]. Поскольку, как показалоисследование, осложнённые иностраннымэлементом частные отношения регулируютсянормами права, относящимися к разнымсистемам (международного и национального)права, то более обоснованным следуетпризнать мнение следующей группы учёных(А.Г. Богатырёв, Н.Ю. Ерпылёва, А.Н. Макаров,Р.А. Мюллерсон, К.Л. Разумов, Г.И. Тункин идр.)[180] о комплексной природемеждународного частного права,объединяющего нормы международного инационального права и выступающего темсамым межсистемным образованием, котороене является самостоятельной системой илиотраслью права.
В юридической наукесуществуют и другие точки зрения, вчастности, рассматривающие международноечастное право в качестве подсистемы(полисистемы) права (Л.П. Ануфриева, Т.Н.Нешатаева, В.Г. Храбсков и др.)[181] илидаже о самостоятельной системе праванаряду с международным публичным ивнутригосударственным правом (Ю.М. Колосови др.)[182], которые требуют, на наш взгляд,дальнейшего обоснования на предметвозможного существования какой-либо иной,помимо международной и национальной,особой (самостоятельной) системы права.
Рядом учёных(К.А. Бекяшев, А.Г. Ходаков и др.)[183] былотакже предложено расширить предметмеждународного частного права за счётпубличных отношений (к примеру, валютных,налоговых, таможенных и др.), осложнённыхиностранным элементом. При таком пониманиив состав международного частного права вполном объёме могло бы войти международноеинвестиционное право, регулирующее нетолько гражданские, но и иные(административные, финансовые и т.д.)отношения, осложнённые иностраннымэлементом, которые возникают приосуществлении инвестиционнойдеятельности иностранными физическими июридическими лицами на территориипринимающего государства. Однако тогдамеждународное частное право потеряет своючастноправовую природу и, как следствие,уже не сможет именоваться в качествечастного права. Полагаем, что данноевозражение носит принципиальный характери не может быть проигнорировановышеназванными учёными.
Подводя итогисследованию сущности международногочастного и международного инвестиционногоправа, следует сделать следующие выводы.Во-первых, международное инвестиционноеправо, так же как и международное частноеправо, исходя из своего смысловогопонимания, указывающего на международныйхарактер права, а не отношений, имрегулируемых, должно состоять только изнорм международного права и входить всистему международного права; при этом оноподлежит включению с согласия государствав его национальную правовую систему, но нев систему национального права, иприменению наряду с гражданским,административным и иными отраслямивнутригосударственного права. Во-вторых,совокупность норм международного инационального права, иных норм права,санкционированных государством ирегламентирующих осложнённые иностраннымэлементом отношения с участием частныхлиц, необходимо рассматривать какмежсистемное правовое образование,сформированное в результате объединениянорм права, имеющих разное происхождение(правовую природу), и именовать инымобозначением (к примеру, транснациональноеправо, внешнеэкономическое право и т.п.),более точно отражающим его сущность.
Несмотря наформирование международногоинвестиционного права в рамкахмеждународной правовой системы иповышение его роли среди другихрегуляторов в настоящее время оно не обеспечивает в полном объёме необходимогомеждународно-правового регулированияинвестиционных отношений, осложнённыхиностранным элементом, в том числе сучастием ТНК. В частности, формулировкибольшинства двусторонних международныхдоговоров, выступающих результатомкомпромисса между государствами, неявляются в достаточной степени чёткими идопускают различное толкование. Они недают однозначных ответов на вопросы,возникающие при проведении экспроприации(национализации) и рассмотренииинвестиционных споров с участиемпринимающего государства, зачастуюпредставляют собой декларации и требуютдальнейшего развития (детализации).Отсутствуют также конвенционные нормы,касающиеся инвестиционной деятельностиТНК и участников срочного финансовогорынка, недостаточное государственноерегулирование которого, какпредполагается, и послужило одной изпричин современного мирового финансовогокризиса[184].
В сложившихся условияхтребуется многосторонний (универсальный)международный договор (конвенция), о чёмнеоднократно отмечалось влитературе[185]. В результатеего принятия была бы осуществленанеобходимая унификация[186] норммеждународного инвестиционного права,нормативно закреплены действующие обычныенормы международного права и сложившаясяпрактика МЦУИС и т.д. Вместе с темвстречается мнение и о нецелесообразностиего заключения, поскольку, как полагает рядавторов, инвестиционные отношенияпредпочтительнее урегулировать на уровнедвусторонних договоров, региональныхдоговоров, национального законодательстваи инвестиционных соглашений синвестором[187]. Считается,что интересы развитых и развивающихсястран настолько противоположны и имеютглубокий характер в силу неоднородностисвоего экономического развития, чтодостичь многостороннего соглашения ивыработать единые нормы, регулирующиеинвестиционные отношения, осложнённыеиностранным элементом, не представляетсявозможным.
С такой позицией трудносогласиться. Дело в том, что в настоящеевремя становится для всех очевиднымформирование единой мировой экономики,которая нуждается не во фрагментарном (науровне двусторонних договоров), ауниверсальном правовом регулировании. Вэкономической литературе либерализациямеждународной инвестиционнойдеятельности и принятие норммеждународного инвестиционного права намногосторонней основе обосновываютсянеобходимостью снижения транзакционныхиздержек между участниками отношений и,как следствие, повышения эффективностифункционирования мировой экономики вцелом[188]. Противоречия между разнымистранами, действительно, существуют, о чёмсвидетельствует неудачный опыт поразработке и принятию проектаМногостороннего соглашения по инвестициямпод эгидой ОЭСР, но они не носятнепреодолимый характер и будут, по нашемумнению, разрешены в будущем, хотя бы в силутого, что этого требует современныймеждународный инвестиционный процесс.Заключённые государствами намногосторонней основе в рамках различныхмеждународных организаций многочисленныерегиональные международные договоры всфере инвестиционных отношений — хорошее томуподтверждение. Кроме того, даже самидвусторонние международные договоры опоощрении и взаимной защитекапиталовложений, несмотря на своёогромное количество, регулируют один и тотже круг вопросов (понятиекапиталовложения; режим осуществленияиностранными лицами инвестиционнойдеятельности; экспроприация; переводплатежей; суброгация; разрешение споров ит.д.) и причём сходным образом.
Обобщая ранеевысказанные суждения, к объективнымоснованиям для разработки и заключениямногостороннего международного договора(конвенции) считаем необходимым отнести:а) наличие огромного количествамеждународных договоров, содержащих нормымеждународного инвестиционного права,которые зачастую не совпадают по своемусодержанию, но предназначены длярегулирования одних и тех же отношений; б)обособленность и дифференциацию такихмеждународных договоров; в) потребность взащите инвесторов со сторонымеждународного права, которое в отличие отнационального не может быть измененогосударством в одностороннем порядке;г) формирование мировой экономики изначимость универсального международногодоговора (конвенции) для развитиямеждународной инвестиционнойдеятельности; д) усиление взаимодействиямеждународного и национальногоинвестиционного права и т.д.
В таком международномдоговоре, по нашему мнению, должны найтисвоё отражение и дальнейшее развитиеосновные положения Вашингтонской иСеульской конвенций, других международныхдоговоров, а также сложившиеся и широкоприменяемые обычаи, «мягкое право» имеждународная арбитражная практика МЦУИС,которые, в частности, касаются: а) правовогорежима и гарантий осуществленияинвестиционной деятельности иностраннымифизическими и юридическими лицами натерритории принимающего государства;б) страхования некоммерческих рисков всоответствии с Сеульской конвенцией; в)применимого права к инвестиционнымотношениям, осложнённым иностраннымэлементом; г) использованиячастноправовых средств защиты прав изаконных интересов иностранных инвесторовв рамках национальной правовой системы;д) отказа государств от осуществленияправа на дипломатическую защиту иразрешения инвестиционных споров междуиностранным инвестором и принимающимгосударством согласно Вашингтонскойконвенции и др.
Возможные пути(сценарии) будущих переговоров по проектутакого многостороннего договора различны.Они могут проходить в рамках ВТО или ОЭСР.Бесспорно следует поддержать мнение техавторов[189], которыеполагают, что большего успеха в этомнаправлении сможет добиться ВТО. Как нампредставляется, существуют две причины.Во-первых, соглашения, заключаемые в рамкахВТО, имеют обязательную юридическую силудля стран —участниц ВТО. Во-вторых, участницами ВТОявляются большинство стран мира, какразвитые, так и развивающиеся. Именно приусловии включения в процесс переговороввсех заинтересованных лиц, созданияплощадки для переговоров на международномуровне и подключения к переговорамрегиональных международных организацийуспех дальнейших переговоров по данномупроекту возможен.
Если разработкаподобного документа универсальногохарактера —дело будущего, то заключениемногосторонних региональныхмеждународных договоров — реальнаявозможность для государств — участниковразличных экономических союзов — унифицироватьправовое регулирование инвестиционныхотношений, осложнённых иностраннымэлементом, на своих территориях. По этойпричине представляется крайне важнымпродолжить такую работу в рамках ЕврАзЭСпутём дальнейшего совершенствованияотдельных положений Соглашения опоощрении и взаимной защите инвестиций вгосударствах — членах ЕврАзЭС 2008 г., определяющихпорядок осуществления инвестиционнойдеятельности иностранными лицами икасающихся, в частности, понятияинвестиции, круга инвесторов, основанийосвобождения и ограничения размеравыплачиваемой принимающим государствомкомпенсации и т.д.
§ 5. Российское инвестиционноезаконодательство в системе российскогозаконодательства и направления егодальнейшего совершенствования
В настоящее время вюридической науке (А.В. Асосков,А. Г. Богатырёв, П.П. Гончаров, В.В. Гущин,Н.Г. Доронина, А.В. Кирин, М.И. Кулагин,А.В. Майфат, С.П. Мороз, В.В. Силкин идр.)[190] получило всеобщее признаниеположение о комплексном характереправового регулирования инвестиционныхотношений. Дискуссия ведётся лишь вотношении существования комплексныхотраслей права как таковых. Одни учёныерассматривают инвестиционное право каккомплексную отрасль права; другие,напротив, отрицают существованиекомплексных отраслей в российской системеправа и потому относят инвестиционноеправо, точнее инвестиционноезаконодательство, к комплексной отраслироссийского законодательства.
Как известно, идеякомплексных отраслей права была выдвинутаВ.К. Райхером. Они, по его мнению, в отличиеот основных отраслей права, формируются виной плоскости с учётом наличиядостаточного числа соответствующих нормправа в этой отрасли и большого ихполитического, хозяйственного или иногозначения[191]. С. С.Алексеев в своей известной работе«Структура советского права» (М., 1975) такжеуказывал на наличие в правовой системеспецифической, «наслаивающей» структуры— вторичных,комплексных образований, состоящих изспециальных, согласованных между собойнорм (в том числе комплексных отраслейправа)[192]. Однако большинство других учёныхвыступили против комплексных отраслейправа[193]. Такие межотраслевые правовыеобразования не имеют своего собственногопредмета и метода регулирования. Их нормывходят в сферу действия основных(профилирующих) отраслей российскогоправа, и при этом они не меняют своейотраслевой принадлежности вследствие ихобъединения в определённый нормативныймассив.
Отрасль права и отрасльзаконодательства — это разнопорядковые явления.Первая представляет собой определённуюсистему норм права и является результатомобъективного развития права и егосоставных частей. Вторая отражает волюзаконодателя и может включать в себянормативные акты, содержащие нормыразличной отраслевой принадлежности.
Инвестиционное правокак совокупность разнообразных иотличающихся по своей природе(происхождению) норм права,регламентирующих инвестиционныеотношения, в настоящее время не имеетсамостоятельного предмета и методарегулирования и потому не можетрассматриваться в качествесамостоятельной отрасли права. Оноформируется как нормативный массив(межотраслевое правовоеобразование)[194] в результатеобъединения норм частно- ипублично-правового характера,содержащихся в специальных федеральныхзаконах, и отражает процесс более глубокоговзаимодействия частно- и публично-правовыхначал, особенно в сфере экономическогооборота. Именно совокупность такихзаконодательных актов следует считатькомплексной отраслью законодательства.При этом для обозначения указанной совокупности актов вдействующем законодательстве применяютсяразные термины.
Так, Закон об участии вдолевом строительстве (часть 3 статьи 1)использует наименование«законодательство Российской Федерации обинвестиционной деятельности». Федеральныйзакон от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав изаконных интересов инвесторов на рынкеценных бумаг» содержит статью 3 подназванием «Законодательство РоссийскойФедерации о защите прав и законныхинтересов инвесторов на рынке ценныхбумаг». В Законе о концессионныхсоглашениях в статье 2 употребляетсяпонятие «законодательство РоссийскойФедерации о концессионных соглашениях»,состоящее из настоящего Федеральногозакона, других федеральных законов ипринимаемых в соответствии с ними иныхнормативных правовых актов РоссийскойФедерации. Термины со схожим содержанием(законодательство Российской Федерации обОЭЗ, законодательство об инвестированиисредств пенсионных накоплений вРоссийской Федерации») предусмотренытакже в статье 1 Закона об ОЭЗ и статье 2Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 111-ФЗ«Об инвестировании средств дляфинансирования накопительной частитрудовой пенсии в РоссийскойФедерации»[195].
Вместе с тем Закон обиностранных инвестициях в статье 3использует иное понятие — правовоерегулирование иностранных инвестиций натерритории Российской Федерации. Оноосуществляется данным Федеральнымзаконом, другими федеральными законами ииными нормативными правовыми актамиРоссийской Федерации, а такжемеждународными договорами РоссийскойФедерации.
С нашей точки зрения,представляется целесообразнымиспользовать одно наименование, причёмтакое, которое обозначало бы всюсовокупность федеральных законов,регулирующих инвестиционные отношения.Термин «инвестиционное законодательство»,на наш взгляд, является более удачным,поскольку в большей степени соответствуетуже устоявшимся наименованиям другихотраслей российского законодательства:«гражданское законодательство»,«таможенное законодательство», «бюджетноезаконодательство», «трудовоезаконодательство» и т.д.
Также требуетсяпривести в соответствие друг с другомразличные «нормативные блоки»(«законодательства»). Это позволит создатьединый категориальный аппарат и устранитьпутаницу в терминологии. При этомзаконодательство Российской Федерации озащите прав и законных интересовинвесторов на рынке ценных бумаг,законодательство Российской Федерации оконцессионных соглашениях,законодательство Российской Федерации обОЭЗ и т.п. следует признать составнымичастями инвестиционного законодательстваРоссийской Федерации.
Формированиеинвестиционного законодательства каккомплексной отрасли законодательстватребует проведения работы по упорядочениюцелого массива разнообразных нормативныхактов, регулирующих зачастую одни и те жеинвестиционные отношения. В литературе(И.А. Вдовин, П.П. Гончаров, А.А. Горягин,Ю. Ершов) неоднократно предлагалосьосуществить его кодификацию илисистематизацию[196], т.е. принятьотдельный акт (например, инвестиционныйкодекс, кодекс об инвестиционнойдеятельности, основы инвестиционногозаконодательства), в котором нормы права,регулирующие инвестиционные отношения,были бы приведены в соответствие друг сдругом и с основными (профилирующими)отраслями российского права. Считается,что в отличие от других законов кодексявляется сводным нормативным актом,регулирует важную и достаточно обширнуюобласть общественных отношений на основеединых принципов, вносит существеннуюновизну в содержание и методы правовогорегулирования, обеспечивает полнотутакого регулирования, отличаетсявнутренним единством, целостностью исогласованностью нормативных предписанийи тем самым способствует упорядочению иукрупнению законодательства[197].
Кодификацияинвестиционного законодательства неявляется чем-то экстраординарным.Инвестиционные кодексы приняты во многихстранах (Беларусь, Габон, Гвинея, Джибути,Камерун, Конго, Марокко, Сенегал, Тунис,Филиппины и др.)[198]. К примеру,Инвестиционный кодекс РеспубликиБеларусь[199] вступил всилу 9 октября 2001 г. и действует в отношениикак национальных, так и иностранныхинвесторов. Он состоит из общей и особеннойчастей, включает в себя 6 разделов,состоящих из 18 глав. В общей части триглавы, в которых раскрываются основныепонятия, применяемые в сфереинвестиционной деятельности,рассматривается государственноерегулирование инвестиционнойдеятельности и устанавливаются гарантииправ инвесторов и защита инвестиций.Особенная часть представлена 15 главами.Они содержат правила о государственнойподдержке инвестиционной деятельности натерритории Республики Беларусь (главы4–10) ипредусматривают особенностиосуществления инвестиционнойдеятельности на основе концессий (главы11–13),деятельности иностранных инвесторов икоммерческих организаций с иностраннымиинвестициями на территории РеспубликиБеларусь (главы 14 и 15), направленияинвестиций на территорию иностранныхгосударств (главы 16 и 17), а такжезаключительные положения (глава 18).
Некоторые авторы,напротив, считают более правильнымпересмотреть действующеезаконодательство, а не разрабатыватьвсеобъемлющий инвестиционныйкодекс[200].Действительно, в настоящее время в рамкахсложившейся системы действующегозаконодательства Российской Федерацииотсутствуют достаточные основания дляпринятия в Российской Федерации такоговсеобъемлющего законодательного акта, какИнвестиционный кодекс РоссийскойФедерации. Вряд ли он сможет объединить всебе все нормы, необходимые длярегулирования любых инвестиционныхотношений, и не предусматривать примененияобщеотраслевых (в частности, ГК РФ и НК РФ) ииных специальных федеральных законов.Однако это не означает, что инвестиционноезаконодательство не требует какого-либокачественного обновления. Напротив, онодолжно представлять собой не простуюмеханическую (разрозненную) совокупностьразличных актов, а иметь определённуюструктуру, обеспечивающую гармонизациюнорм частного и публичного права, исодержать нормы, соответствующиеположениям международных договоров иотвечающие современному развитиюинвестиционных отношений. Принять однилишь поправки в уже существующиезаконодательные акты недостаточно в силуряда причин.
Во-первых, в настоящеевремя, как было показано ранее, действуютсразу несколько разных федеральныхзаконов, регулирующих одни и те жеинвестиционные отношения. Особеннопоказателен в данном случае пример с ОЭЗ.Промышленно-производственные,технико-внедренческие,туристско-рекреационные и портовые ОЭЗ,ОЭЗ в Калининградской и Магаданскойобластях, зоны территориального развития,инновационный центр «Сколково» — все они преследуютобщие цели и предусматривают в целомсходный механизм своего создания ифункционирования. Во-вторых, в связи спредоставлением иностранным инвесторамнационального режима в РоссийскойФедерации существование специальногофедерального закона об иностранныхинвестициях одновременно с инымифедеральными законами в сфереинвестиционной деятельности, действующимив отношении национальных инвесторов,представляется нецелесообразным.В-третьих, в основу многих действующихзаконодательных актов, предусматривающихразличного рода гарантии инвесторам, былаположена преимущественноадминистративно-правовая концепция,которая недооценивает ведущую рольгражданского права в регулированииинвестиционных отношений. Как следствие,цели, предмет и сфера регулирования такихактов должны быть пересмотрены, а ихположения наполнены новымсодержанием.
Наиболее оптимальнымспособом совершенствования действующегоинвестиционного законодательстваРоссийской Федерации в современныхусловиях следует считать егосистематизацию, которая должнапредусматривать принятие качественнообновлённых специальных законодательныхположений в отдельных сферахинвестиционной деятельности, требующихустановления дополнительных мерстимулирующего и ограничительногохарактера для инвесторов с использованиемчастно- и публично-правовых средств. Впервую очередь, это касается гарантийосуществления инвестиционнойдеятельности, участия публично-правовыхобразований в инвестиционных отношениях,специальных договорных форм осуществленияинвестиционной деятельности, а такжесоздания и функционирования ОЭЗ. Такаясистематизация позволит: а) создатьстройную систему и должное согласованиеобщеотраслевых и специальных нормативныхправовых актов, определяющих порядокведения инвестиционной деятельности; б)исключить излишнее дублирование врегулировании одних и тех жеинвестиционных отношений разнымиспециальными федеральными законами;в) последовательно обеспечитьпредоставление национального режимаиностранным инвесторам; г) освободитьинвестиционное законодательство отустаревших и не оправдавших себя норм; д)осуществить дальнейшую детальнуюрегламентацию инвестиционныхотношений в рамкахсложившейся системы действующегозаконодательства и т.д.
Глава 2
ИНВЕСТИЦИОННЫЕПРАВООТНОШЕНИЯ,
ОСЛОЖНЁННЫЕ ИНОСТРАННЫМЭЛЕМЕНТОМ
На основе норм права приналичии предусмотренных юридическихфактов инвесторы и иные лица вступают винвестиционные правоотношения, в рамкахкоторых они становятся носителямисубъективных прав и юридическихобязанностей. Тем самым общая модельповедения, заложенная в норме права,посредством инвестиционногоправоотношения переводится в плоскостьконкретных мер поведения — субъективных прав июридических обязанностей отдельныхсубъектов такого правоотношения.Последнее и станет предметом исследованияв данной главе.
§ 1. Субъекты инвестиционныхправоотношений
Общеизвестно, чтообязательным субъектом инвестиционногоправоотношения является инвестор. При егоотсутствии правоотношение не можетрассматриваться как инвестиционное.Соответственно, лицо не можетвоспользоваться правами, которыми егонаделили нормы права (в частности, накомпенсацию в случае экспроприации; наобращение в МЦУИС за защитой нарушенныхправ; на применение нормативных актов,действовавших на момент началафинансирования приоритетногоинвестиционного проекта, и т.д.).
Инвесторы многообразныи могут действовать в различных отрасляхэкономики (в промышленности, на рынкенедвижимости, в финансовом секторе и т.д.),являяся, к примеру, застройщиками,участниками долевого строительства,концессионерами, банками и страховымиорганизациями, лизинговыми,факторинговыми, венчурными иинвестиционными компаниями,микрофинансовыми организациями,инвестиционными и пенсионными фондами,хэдж-фондами и т.д. Поэтому неслучайно вэкономической и юридической литературеможно встретить деление инвесторов наопределённые виды, например, наиндивидуальные, институциональные идр.[201] Не оспаривая важности исследованияособенностей гражданско-правовогоположения таких лиц — многочисленных юридических лиц ииных правосубъектных организаций,создаваемых в различных государствах всоответствии с их национальнымиправопорядками, в рамках настоящегодиссертационного исследованияпредставляется крайне важным рассмотретьпрежде всего вопросы общего характера,касающиеся определения инвестора, котороеможет быть использовано при регулированиилюбых инвестиционных отношениях, а такжевозможности осуществления физическими июридическими лицами инвестиционнойдеятельности в различных сферах, некасаясь при этом детального исследованияприменяемых на практике, особенно нафинансовом рынке, в отношении инвестороввсевозможных организационно-правовыхформ.
Для этого сначалаобратимся к легальному определениюпонятия «инвестор», предусмотренному вмеждународном и национальном праве. Так, всоответствии со статьёй 1 Конвенции озащите прав инвестора от 28 марта 1997 г.инвестор — этогосударство, юридическое или физическоелицо, осуществляющее вложения собственных,заемных или привлечённых средств в формеинвестиций. Исходя из положения пункта 2статьи 4 Закона о капитальных вложенияхинвесторы —это лица, которые осуществляют капитальныевложения на территории РоссийскойФедерации с использованием собственных и(или) привлечённых средств в соответствии сзаконодательством Российской Федерации.Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. № 1488-1 «Обинвестиционной деятельности в РСФСР» впункте 3 статьи 2 определяет инвесторов каксубъектов инвестиционной деятельности,осуществляющих вложение собственных,заемных или привлечённых средств в формеинвестиций и обеспечивающие их целевоеиспользование.
В юридической наукетакже существует ряд высказываний порассматриваемому вопросу. К примеру, помнению А. Г. Богатырёва, инвесторы — это собственникисредств (инвестиций в любой форме),вложенных в создание, расширение илимодернизацию производства материальных(товаров и услуг) и духовных благ, а также винфраструктуру[202]. В.А. Бубликполагает ошибочным причислять кинвесторам всех субъектов, денежныесредства которых имеют хотя бы какое-тоотношение к финансированию национальнойэкономики[203]. По егомнению, инвестор — это экономический агент(хозяйствующий субъект, предприниматель).Соответственно, он полагает необходимымзакрепить предпринимательский статус лиц,осуществляющих инвестиции[204]. А. В. Майфатполагает, что инвестиционную деятельностьосуществляют только специальные субъектырынка инвестиций и отказывает в такомстатусе лицам, которые самостоятельноосуществляют вложения[205].
С последней позициейтрудно согласиться. Непонятно, почему лицо,обладающее имуществом на правесобственности и осуществляющеенепосредственное вложение его в объектыпредпринимательской и иной деятельности (втом числе путём заключения концессионногосоглашения или СРП), не можетрассматриваться как инвестор. По нашемумнению, инвестиционная деятельностьдолжна определяться через признаки,связанные с характером самой этойдеятельности, а не с особенностями лица, еёосуществляющего (например, на рынке ценныхбумаг). Другими словами, квалификациядеятельности в качестве инвестиционной неможет быть поставлена в зависимость оттого, кто её осуществляет: гражданин,акционерное общество, профессиональныйучастник рынка ценных бумаг, фонд и т.д. Какследствие, в качестве инвесторов могутвыступать любые лица, включая граждан инекоммерческие организации. Из этой логикиисходят положения действующегомеждународного и российского права.
Так, Вашингтонская(параграф 2 статьи 25) и Сеульская (статья 13)конвенции используют формулировку «любоефизическое и юридическое лицо». При этомСеульская конвенция требует, чтобыюридическое лицо, независимо от того,находится оно в частном владении или нет,действовало бы на коммерческой основе. Всоответствии с пунктом 2 статьи 4 Закона окапитальных вложениях инвесторами могут бытьфизические и юридические лица, создаваемыена основе договора о совместнойдеятельности и не имеющие статусаюридического лица объединения юридическихлиц, государственные органы, органыместного самоуправления, а такжеиностранные субъекты предпринимательскойдеятельности. Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. №1488-1 «Об инвестиционной деятельности вРСФСР» в пункте 3 статьи 2 к ним относит: а)органы, уполномоченные управлятьгосударственным и муниципальнымимуществом или имущественными правами; б)граждан, предприятия, предпринимательскиеобъединения и другие юридические лица; в)иностранные физические и юридические лица,государства и международные организации.Согласно статье 2 Закона об иностранныхинвестициях иностранными инвесторамипризнаются: а) иностранные юридическиелица; б) не являющиеся юридическими лицамииностранные организации; в) иностранныеграждане; г) лица без гражданства; д)международные организации; е) иностранныегосударства. При этом все они, заисключением иностранных государств,должны обладать правом в соответствии с ихличным статутом на осуществлениеинвестиций на территории РоссийскойФедерации.
Очевидно, чтовышеуказанные положения действующегозаконодательства требуют уточнения.Во-первых, участником инвестиционнойдеятельности должны быть РоссийскаяФедерация, субъекты Российской Федерации имуниципальные образования в соответствиис главой 5 ГК РФ. Органы государственнойвласти и органы местного самоуправления впределах своей компетенции выступают лишьот имени Российской Федерации, субъектовРоссийской Федерации и муниципальныхобразований (статья 125 ГК РФ).
Во-вторых, признаниесоздаваемого на основе договора осовместной деятельности и не имеющегостатуса юридического лица объединенияюридических лиц инвестором означает, чтоуказанное объединение является субъектомправа, с которым другие участники вступаютв инвестиционные правоотношения. Зарубежом его обычно называют консорциумом.При этом большинство учёных выступаетпротив признания подобного образованияюридическим лицом, а значит, и субъектомправа[206], тогда как ряд авторов предлагаетввести категорию «консорциум» вроссийское законодательство, под которымследует понимать особую форму договорапростого товарищества, заключённого междуюридическими лицами[207]. Однако дляэтого потребуются внесение существенныхизменений в гражданское законодательствои пересмотр многих устоявшихсяпредставлений о юридических лицах, чтопредставляется не совсемоправданным.
Вопрос о правовомположении подобного объединения былрассмотрен МЦУИС. В деле MihalyInternational Corporation v. Democratic Socialist Republic of SriLanka (ICSID Case No. ARB/00/2) американскаякорпорация Mihaly International Corporation, созданная всоответствии с правом штата Калифорния, в1999 г. предъявила иск о возмещенииПравительством Шри-Ланки понесённыхканадской корпорацией Mihaly International Corporationрасходов, связанных с подготовкойинвестиционного проекта. Своё право напредъявление иска американская компанияобосновывала тем, что, во-первых, между нейи одноименной канадской корпорацией былозаключено соглашение о созданиипартнёрства, не обладающего статусомюридического лица. Данное соглашениепредусматривало право партнёра — американскойкорпорации —предъявлять иски от имени канадскойкорпорации, что допускает право штатаКалифорния. Во-вторых, США и Шри-Ланкаявляются участниками Вашингтонскойконвенции, тогда как Канада до сих пор неприсоединилась к этой Конвенции. В своёмрешении арбитраж МЦУИС заключил, чтопартнёрство следует отличать от егоучастников: с одной стороны, оно не умаляетправо американской корпорации выступатьот своего имени, а с другой — не создаёт правоамериканской корпорации предъявить иск отимени канадской корпорации противгосударства Шри-Ланка по рассматриваемомуспору, возникающему непосредственно изосуществления капиталовложений в этойстране.
Наконец, не вполнеоправданным представляется требование киностранному инвестору о наличии у негоправа в соответствии с его личным статутомна осуществление инвестиций на территорииРоссийской Федерации, поскольку оно врядли прямо предусматривается в национальномправе иностранных государств.
В качестве иностранныхинвесторов иногда могут признаваться несами иностранные физические илиюридические лица, а учреждаемые имиорганизации, в том числе совместныепредприятия (параграф 2 статьи 25Вашингтонской конвенции, часть 2 статьи 3Федерального закона от 29 апреля 2008 г. №57-ФЗ «О порядке осуществления иностранныхинвестиций в хозяйственные общества,имеющие стратегическое значение дляобеспечения обороны страны и безопасностигосударства»).
Широкое распространениеподобных совместных предприятий в мире,особенно в развивающихся странах,предопределено наличием интересов у всехего участников. Так, отечественные лица присоздании совместных предприятий получаютдоступ к западной технологии, увеличиваютобъём экспорта продукции машиностроенияпутём выпуска конкурентноспособных намировом рынке товаров, обеспечиваютповышение квалификации своих кадров вобласти производства и управления,способствуют замещению импорта, получаютиностранную валюту, привлекаюткапиталовложения в экономику и расширяютторговлю с капиталистическимистранами[208]. Дляиностранного лица создание совместногопредприятия позволяет, главным образом,снизить риски через сотрудничество сместным партнёром, который можетобеспечить доступ к местным ресурсам,упростить экспорт выпускаемой продукции иоблегчить получение необходимыхразрешений, совершение иных действийгосударства и урегулирование споров сместными властями. В свою очередь,заинтересовано в создании совместныхпредприятий как принимающее государство,так и государство иностранного инвестора.Первое получает прямые иностранныеинвестиции в свою экономику, а второе— налоги надоходы и прибыль от их осуществления,подлежащие налогообложению.
В юридической наукеиспользуются многочисленные термины,обозначающие совместные предприятия.Спектр мнений может быть представленследующими наименованиями: «совместноепредприятие» (А.И. Соколов, И.К. Станковскаяи др.)[209] ; «смешанное предприятие»(Н.А. Шебанова и др.)[210] ; «смешанноеобщество»; «предприятие с иностраннымиинвестициями» (Н.Н. Вознесенская,А.В. Кирин и др.)[211] ; «предприятиес долевым участием иностранных лиц»;«организация с иностранными инвестициями»(Т.В. Шадрина)[212],«коммерческая организация с иностраннымиинвестициями» (статья 22 Закона обиностранных инвестициях), «коммерческаяорганизация с долевым участиеминостранных инвестиций»(В.А. Бублик)[213] ; «совместнаяхозяйственная организация»(Н.Л. Платонова)[214], «joint venture»(джойнт-венчур) и др. На наш взгляд,предпочтение следует отдать той категории,которая широко используется в деловойпрактике. К таковой относится, вне всякогосомнения, «совместное предприятие». Егозначение понятно многим, и не толькоюристам.
Однако с позицииотечественной цивилистики этот терминнуждается в уточнении. Во-первых, дляобозначения субъекта гражданского праваГК РФ оперирует категорией «организация»,а не «предприятие». Предприятиерассматривается в первую очередь какимущественный комплекс, т.е. как объектгражданских прав (статья 132 ГК РФ). Хотя этоне помешало закрепить в ГК РФгосударственные и муниципальные унитарныепредприятия (статьи 113–115 ГК РФ). Более того,понятие «предприятие» может бытьиспользовано не только в значенииюридического лица. К примеру, в рамкахправа Европейского союза под нимпонимается любая организация, занятаякоммерческой деятельностью (undertaking)[215].
Во-вторых, к совместнымпредприятиям обычно относят любые видыюридических лиц и иные неправосубъектныеорганизации, участниками которых являютсяиностранные лица. С юридической точкизрения, совместные предприятия какправосубъектные организации — это юридическиелица, которые созданы в любойорганизационно-правовой форме,предусмотренной гражданскимзаконодательством. В этом плане следуетподдержать мнение А. В. Кирина, которыйполагает, что предприятия с иностраннымиинвестициями — собирательное понятие,объединяющее практически всеразновидности легализованных в настоящеевремя в Российской Федерации изакреплённых первой частью ГК РФ формкоммерческих организаций с участиеминостранного капитала[216].
В-третьих, термин«совместное предприятие» может такжеиспользоваться для обозначения не толькоюридического лица, но и договора, наосновании которого действует необладающее статусом юридического лицатоварищество (партнёрство)[217].
Вопрос о правовомположении совместного предприятия былпредметом рассмотрения международнымикоммерческими арбитражами. Например, вделе МТП № 5029, 1986 совместное предприятие X.(joint venture),состоящее из французской компании А. и двухегипетских компаний, в 1981 г. заключилодоговор подряда с египетской компанией B.При арбитражном рассмотрении спора в МТПвозник вопрос о правовом статусесовместного предприятия. Истец утверждал,что совместное предприятие основано надоговоре между компаниями и является наосновании статей 59–64 Египетского коммерческогокодекса A Sharikat Al Mohassa, которое, не будучи юридическимлицом, функционирует как юридическое лицо(в смысле управления и представленияинтересов). Ответчик настаивал на том, чтосовместное предприятие имеет контрактнуюоснову и не относится к какой-либоорганизационно-правовой форме, в том числеA Sharikat Al Mohassa.Более того, право на предъявление иска, помнению ответчика, принадлежит всемучастникам совместного предприятия,которые могут реализовать право напредъявление иска только вместе. АрбитражМТП для разрешения вопроса обратился кправу Египта и посчитал доводы ответчиканеобоснованными. Он признал в своёмпредварительном решении от 16 июля 1986 г.право французской компании инициироватьарбитражное производство от имени другихучастников совместного предприятияХ.[218] Тем самым при определениигражданско-правового положениясовместного предприятия, в том числе привыяснении вопроса, является оноюридическим лицом или нет, необходимообращаться к личному закону организации(статьи 1202 и 1203 ГК РФ).
Вышеизложенноепозволяет прийти к выводу о том, что особойнеобходимости давать определениерассматриваемому понятию взаконодательстве, а тем болеепредусматривать его в качествесамостоятельной категории или вида(организационно-правовой формы)юридических лиц нет.
Существенный вклад восуществление иностранных инвестицийвносят ТНК, оказывая при этомнеоднозначное влияние на политические исоциально-экономические процессы впринимающих государствах. С одной стороны,они занимаются освоением природныхресурсов, создают рабочие места, внедряютновые технологии и увеличиваютпроизводительность труда и национальныйдоход. С другой стороны, ТНК, оставляяприбыль в принимающем государстве,увеличивают свою долю участия на рынке,вытесняют местного производителя и, какследствие, могут занять монополистическоеили олигополистическое положение на рынке.Если ТНК будут переводить прибыль заграницу, они лишат принимающее государствовозможности увеличить национальноеблагосостояние. Таким образом, какиедействия не предпринимали бы ТНК(оставляют они или переводят прибыль),результат остаётся негативным дляпринимающего государства.
В настоящее времяотсутствует необходимоемеждународно-правовое регулированиедеятельности ТНК. Имеется лишь несколькоактов, которые не обладают обязательнойюридической силой. Это Руководство ОЭСРдля многонациональных предприятий (вредакции 2011 г.), Трёхсторонняя декларацияМеждународной организации труда опринципах в отношении многонациональныхпредприятий и социальной политики от16 ноября 1977 г., проект Кодекса ООН оповедении ТНК[219] 1983 г., проектКонвенции об ответственности ТНК и другихкоммерческих предприятий в отношении правчеловека[220] 2003 г. и др. Врамках СНГ приняты Конвенция о ТНК от6 марта 1998 г. и Соглашение о регулированиисоциально-трудовых отношений в ТНК,действующих на территории государств— участниковСНГ от 9 октября 1997 г.
Более того, отсутствуетне только единое понимание сущности ТНК, нои общепризнанный термин для ихобозначения. В литературе используютсятакие понятия, как: «транснациональнаякорпорация»[221] ;«многонациональная корпорация»;«многонациональное предприятие»;«международная корпорация»[222] и др. Все ониобычно рассматриваются как синонимы[223].Вместе с тем есть и иные суждения. Так, Д.Карро, П. Жюйар проводят различие междумногонациональными предприятиями и ТНК. Кпервым они относят любые предприятия, какгосударственные, так и частные,действующие через свою сеть за пределаминациональной территории, а ко вторым— предприятияв форме объединения капиталов, имеющиецелью получение выгоды и в любой моментспособные ради этого наступить насуверенитет государства, встав над егозаконами[224].
Тем не менее в научныйоборот более широко вошла именно категория«транснациональная корпорация», а не«многонациональное предприятие». Именноона была использована в принятых впоследнее время проектах международныхдоговоров, а именно: в проектах Кодекса ООНо поведении ТНК 1983 г., Конвенции обответственности ТНК и других коммерческихпредприятий в отношении прав человека 2003г., а также Конвенции о ТНК от 6 марта 1998г.
В юридической науке имеждународном праве можно выделить дваподхода к определению ТНК. По мнению однихучёных (Л.П. Ануфриева, М.М. Богуславский,Я.В. Кривой, Л.А. Ляликова, W. Peter и др.), ТНКпредставляют собой группу (совокупность)определённых юридических лиц, которыеобразованы по национальным законамразличных государств и контролируютдеятельность и активы в более чем одномгосударстве[225]. К примеру,Л.А. Лунц полагал, что многонациональныекомпании, с правовой точки зрения, — это конгломератюридических лиц различной национальности,а с экономической точки зрения, вся этагруппа (головная компания и её дочерниекомпании) образует единое целое, единое«предприятие». При этом, однако, онуказывал, что многонациональной(транснациональной) именуется толькоголовная организация[226].
Данный подходиспользуется в Руководстве ОЭСР омногонациональных предприятиях 1976 г. и 2000г. Руководство не содержит полногоопределения ТНК, однако предлагаетотносить к ним компании или другиеюридические лица, являющиеся частными,государственными или смешанными,созданные в разных государствах исвязанные между собой таким образом, чтоодна или несколько из них могутзначительно влиять на деятельность другихи, в частности, использовать знания иресурсы других.
При таком понимании ТНК,на наш взгляд, не учитывается рядобстоятельств. Во-первых, ТНК, как вытекаетиз названия, представляет собойкорпорацию, которая, как известно, являетсяюридическим лицом. Однако согласнорассматриваемому подходу, ТНК — это группаюридических лиц, а не само юридическоелицо.
Во-вторых, корпорациякак организационно-правовая формасуществует в США и Канаде. Она несвойственна отечественному гражданскомуправу (точно так же, как и другим правовымсистемам). В этих странах предусмотреныиные организационно-правовые формы. Так, вВеликобритании — это публичные и частные компании сограниченной ответственностью с уставнымкапиталом (public/private limited companywith share capital, public limited company, Plc, Ltd), в Германии — акционерные общества (aktiengesellschaft, AG), в Китае— акционерныекомпании с ограниченной ответственностью,в России —акционерные общества (ОАО и ЗАО), во Франции— акционерныеобщества (socit anonyme, SA); в Японии — акционерные компании[227] ит.д.
В-третьих, еслирассматривать ТНК как группу организаций,то это не позволяет назвать в качестветаковой только одну материнскую компанию,которая контролирует, к примеру, своюдочернюю компанию за границей. Хотя вкачестве примеров ТНК всегда приводятименно материнские компании (Vodafone Group Plc, FordMotor Company, Sony Corporation и т.д.).
Наконец, трудно назватьдочернюю компанию транснациональной,поскольку она не имеет возможностиопределять решения, принимаемыематеринской компанией и тем самым не всостоянии самостоятельно осуществлятьсвои операции в другой стране.
Другие исследователи (R.August, R. E.Caves, J. H. Dunning идр.) к ТНК относят не все организации,которые составляют единое экономическоецелое. Так, R. August определяет ТНК (transnational corporations), илимногонациональные предприятия (multinational enterprises), вкачестве субъектов предпринимательскойдеятельности (businesses), осуществляющих свою деятельностьчерез филиалы (branches), дочерние предприятия (subsidiaries) илисовместные предприятия (jointventures) в двух или болеестранах[228]. По мнению J.H.Dunning, ТНК— этопредприятия, которые владеют иликонтролируют деятельность различного родав двух и более странах. При этом владение иконтроль осуществляются не только черезпрямые иностранные инвестиции, но и черезсоздание альянсов (союзов)[229]. Такимобразом, ТНК в последнем случаерассматриваются в узком смысле какосновная (преобладающая, материнская)организация, а не как группа основных идочерних (зависимых) организаций.
Подобный подход можноувидеть в статье 2 Конвенции о ТНК от6 марта 1998 г. В соответствии с ней ТНК— этоюридическое лицо (совокупностьюридических лиц): а) имеющее всобственности, хозяйственном ведении илиоперативном управлении обособленноеимущество на территориях двух и болеегосударств; б) образованное юридическимилицами двух и более государств; в)зарегистрированное в качестве корпорациив соответствии с данной Конвенцией. К немупримыкает определение, закреплённое внормах, касающихся обязанностей ТНК идругих предприятий в области правчеловека[230], принятых на22-м заседании Подкомиссии по поощрению изащите прав человека Комиссии по правамчеловека Экономического и СоциальногоСовета ООН 13 августа 2003 г. В данном случаеТНК означает субъект экономическойдеятельности, производящий свои операцииболее чем в одной стране, или группусубъектов экономической деятельности,производящих свои операции в двух илиболее странах, независимо от того, в какойюридической форме они выступают, находятсяв своей собственной стране или стране, вкоторой осуществляются операции, а такженезависимо от того, осуществляют они своюдеятельность индивидуально иликоллективно.
Однако если считать ТНКтолько материнскую организацию, то в такомслучае будет проигнорирована важнейшаяособенность ТНК — наличие экономических июридических связей между материнской идочерними организациями. Поэтому, с нашейточки зрения, рассмотрение ТНК как группыюридических лиц полнее отражаетэкономическую и юридическую сущностьэтого явления. Однако при этом следуетиспользовать другой термин — транснациональнаягруппа. В свою очередь, материнскуюорганизацию представляется болееправильно именовать транснациональнойорганизацией.
Разработать определениеТНК недостаточно. Требуется надлежащееправовое регулирование их деятельности намеждународном уровне. Национальное правоне может в полной мере выполнить этуфункцию. Профессор A.A. Fatouros справедливо поэтому поводу писал: «Многое из того, чтоправительства могут делать и делают, длятого чтобы справиться странснациональными корпорациями, касаетсяюридических действий на национальномуровне. Подобные действия, однако, неотвечают эффективному контролю надтранснациональными корпорациями,поскольку они создали для себя новоетранснациональное экономическоепространство, которое выходит за пределытрадиционных правовых, т.е.территориальных границ»[231].
Действительно, ТНКпредставляют собой, с одной стороны, единоеэкономическое целое, а с другой — это формальносамостоятельные и независимые(правосубъектные) организации. Причём онине обладают международнойправосубъектностью[232], а относятся кнациональным юридическим лицам. Подобноепонимание можно найти в ряде международныхдоговоров. Так, в соответствии со статьёй 5Соглашения о содействии в создании иразвитии производственных, коммерческих,кредитно-финансовых, страховых и смешанныхтранснациональных объединений от 15 апреля1994 г. транснациональные объединенияявляются юридическими лицами позаконодательству государства места ихрегистрации. Статья 6 Соглашения о созданииТНК «Ковры СНГ» от 8 октября 1999 г.предусматривает, что ТНК «Ковры СНГ»является юридическим лицом и проходитгосударственную регистрацию вуполномоченных органах РоссийскойФедерации в соответствии с российскимзаконодательством. Соглашение междуПравительством Российской Федерации иПравительством Республики Узбекистан осоздании транснациональнойфинансово-промышленной группы «Ильюшин»также устанавливает, что указанная ТНКявляется открытым акционерным обществом,зарегистрированным в РоссийскойФедерации.
Как справедливоотмечается в литературе, установлениеодним государством специального, дажежёсткого, режима для ТНК не в состоянииизменить поведение ТНК в целом[233].Понимая это, государство пытается защититьсвои интересы путём распространениядействия своих законов на деятельность ТНКза границей. Однако их действиенейтрализуется «защитнымзаконодательством» другого государства,которое запрещает или на основе которыхорганы власти этого другого государствавправе запретить своим гражданам июридическим лицам, где бы они ни были,предоставлять в определённых случаяхиностранным властям или иностранцам ту илииную информацию и документы[234]. Поэтомуследует поддержать мнение тех учёных,которые полагают, что правовоерегулирование ТНК эффективным будеттолько тогда, когда оно осуществляетсявсеми государствами, на территории которыхТНК функционируют, на основе комплексного,межгосударственного подхода (Б.И. Осминин,I. Seidl-Hohenveldern и др.)[235]. Не вызываетсомнения, что несовершенствомеждународно-правового регулирования«играет лишь на руку» ТНК.
Одним из способовразрешения существующих противоречиймежду ТНК и государствами, как справедливоотмечается в литературе, выступаетунификация, осуществляемая намеждународном уровне[236]. ПроектКодекса ООН о поведении ТНК,предусматривающий ряд обязанностей ТНК игосударств, является одной из такихпопыток. Однако такой документ имеет одинсущественный недостаток — он сформулирован всамом общем виде. Это не позволяет, какуказывает A.A. Fatouros, точно и единообразноего применять в разных странах[237].Более того, с нашей точки зрения, проектКодекса ООН о поведении ТНК и подобные емупроекты, устанавливая перечисленные вышеобязанности ТНК и государств в рамкахмеждународного правоотношения,представляют собой не более, чемдекларации, которые не способныурегулировать надлежащим образомотношения с участием ТНК с учётоминтересов государств. Не предусмотрена вних и ответственность, которую ТНК должнынести в случае несоблюдения своихобязанностей.
Не вызывает сомнения,что оптимальным источником правовогорегулирования деятельности ТНК являетсямногосторонний международный договор. Ондолжен содержать унифицированныематериально-правовые, а не коллизионныенормы, поскольку национальное право не всостоянии надлежащим образомурегулировать соответствующие отношения.В таком международном договоре следуетпредусмотреть следующие положения.
Во-первых, необходимодать определение ТНК в качестве группынациональных юридических лиц и установитьпроцедуру её международной регистрации.Это позволит государствам определить круглиц, входящих в транснациональную группу.Во-вторых, для того чтобы ТНК былизаинтересованы в раскрытии наличия связи сорганизациями из других стран и,соответственно, международной регистрацииТНК, они должны получить определённыепреимущества.
К примеру, ТНК могут бытьпризнаны консолидированной группойналогоплательщиков и получить право вестисводные (консолидированные) учёт,отчётность и баланс. Это позволит имизбежать двойного налогообложения по всемналогам. Центральной (материнской)организации может быть предоставленоправо на основании договора выступать отимени дочерних организаций в отношениях,связанных с созданием и деятельностью ТНК.Это позволит им вести диалог и выработатьсогласованные позиции с государствами всоциально-экономической сфере. Наконец,ТНК могут быть предоставлены меры государственной поддержки(государственные гарантии, кредиты и т.д.)при реализации ими инвестиционныхпроектов, направленных насоциально-экономическое развитиегосударств.
В свою очередь,государства получат реальную возможностьурегулировать отношения с участием ТНК. Вчастности, они могут предусмотретьсолидарную ответственность всех лиц,входящих в транснациональную группу, по ихобязательствам, возникшим в результатеучастия в деятельности ТНК, а такжетребование представления государствамотчёта о своей деятельности и т.д.
Иностранные юридическиелица в целях осуществления инвестиционнойдеятельности на территории РоссийскойФедерации могут создавать свои филиалы(статья 21 Закона об иностранныхинвестициях). Государственный контроль заих созданием, деятельностью и ликвидациейосуществляется посредством ихаккредитации в порядке, определяемомПравительством Российской Федерации. Основное значение такойпроцедуры заключается в том, что филиалиностранного юридического лицаприобретает согласно пункту 4 статьи 22Закона об иностранных инвестициях правоосуществлять предпринимательскуюдеятельность на территории РоссийскойФедерации только со дня его аккредитации ипрекращает предпринимательскуюдеятельность на её территории со днялишения его аккредитации. Из буквальноготолкования этой статьи следует, чтоструктурное подразделение юридическоголица наделяется гражданскойправосубъектностью, с чем нельзясогласиться. Также непонятно, почемузаконодатель запретил осуществлятьиностранному юридическому лицу через свойфилиал только предпринимательскуюдеятельность, ведь оно вправе совершатьлюбые сделки, в том числе не направленныена систематическое получениеприбыли.
Помимо филиалаинвестиционную деятельность от именииностранного юридического лица можетосуществлять и другое обособленное егоподразделение, расположенное вне места егонахождения —представительство. В отличие от филиалапредставительство выполняет ограниченнуючасть функций юридического лица. Онопредставляет интересы юридического лица иосуществляет их защиту (пункт 1 статьи 55 ГКРФ).
Однако в Законе обиностранных инвестициях предусмотренааккредитация только филиала. Скорее всего,законодатель намеревался ввестиаккредитацию в отношении любыхобособленных подразделений иностранногоюридического лица, расположенных иосуществляющих деятельность на территорииРоссийской Федерации. Поэтому неслучайно вФедеральном законе от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ«О некоммерческих организациях»[238] встатье 13.2 предусмотрена обязанностьмеждународной организации, иностраннойнекоммерческой неправительственнойорганизации в течение трёх месяцев со дняпринятия решения о создании на территорииРоссийской Федерации филиала илипредставительства уведомить об этомуполномоченный орган — Министерствоюстиции Российской Федерации. При этомправоспособность филиала илипредставительства указанной организациина территории Российской Федерациивозникает со дня внесения в реестрсведений о соответствующем структурномподразделении данной организации (пункт 11статьи 13.2). Такая формулировка, допускающаянаделение обособленного подразделенияюридического лица гражданскойправосубъектностью, является, как былосказано выше, неправильной и требуетвнесения соответствующих изменений.
Действующеезаконодательство Российской Федерации недаёт однозначного ответа на вопрос, ктопроводит аккредитацию филиаловиностранных юридических лиц в РоссийскойФедерации. С одной стороны, в статье 21Закона об иностранных инвестицияхпредусмотрено, что данную функциюосуществляет федеральный органисполнительной власти, указанный в статье24 данного Закона, т.е. федеральный органисполнительной власти, ответственный закоординацию привлечения прямыхиностранных инвестиций в экономикуРоссийской Федерации и определяемыйПравительством Российской Федерации.Постановлением Правительства РоссийскойФедерации от 21 декабря 1999 г. № 1419[239] ответственность за координациюдеятельности федеральных органовисполнительной власти по привлечению вэкономику Российской Федерации прямыхиностранных инвестиций и за аккредитациюфилиалов иностранных юридических лицвозложена на Министерство экономикиРоссийской Федерации. При этом выполнениепроцедур по аккредитации филиаловиностранных юридических лиц порученогосударственному учреждению — Государственнойрегистрационной палате при Министерствеюстиции Российской Федерации.
Однако в Положении оМинистерстве экономического развития иторговли Российской Федерации[240],утверждённом ПостановлениемПравительства Российской Федерации от 27августа 2004 г. № 443, у этого министерстваотсутствует полномочие по аккредитациифилиалов иностранных юридических лиц.Государственная регистрационная палатапри Министерстве юстиции РоссийскойФедерации не является федеральным органомисполнительной власти, поскольку не входитв структуру федеральных органовисполнительной власти, утверждённуюУказом Президента Российской Федерации от12 мая 2008 г. № 724 «Вопросы системы иструктуры федеральных органовисполнительной власти»[241], и не может всилу статьи 21 Закона об иностранныхинвестициях проводить аккредитациюфилиалов иностранных юридическихлиц.
С другой стороны,действует Закон Российской Федерации от 7июля 1993 г. № 5340-I «О торгово-промышленныхпалатах в Российской Федерации»[242],который в пункте 3 статьи 15предусматривает, что разрешения наоткрытие в Российской Федерациипредставительств иностранных торговыхпалат, смешанных торговых палат, федераций,ассоциаций и союзов предпринимателей, атакже иностранных фирм и организаций, всотрудничестве с которыми заинтересованычлены торгово-промышленных палат, выдаётТоргово-промышленная палата РоссийскойФедерации.
Кроме того, не утвержденыпостановлением Правительства РоссийскойФедерации перечень и требования ксодержанию положения о филиалеиностранного юридического лица и другихдокументов в соответствии с пунктом 1статьи 22 Закона об иностранныхинвестициях. Временное положение «Опорядке аккредитации филиалов иностранныхюридических лиц, создаваемых на территорииРоссийской Федерации»[243], утверждённоеМинистерством юстиции РоссийскойФедерации 31 декабря 1999 г., не былоофициально опубликовано и не можетзаменить постановление ПравительстваРоссийской Федерации. Следует также иметьв виду, что в отношении международнойорганизации, иностранной некоммерческойнеправительственной организации порядокуведомления о создании на территорииРоссийской Федерации филиала илипредставительства предусмотрен в статье13.2 Федерального закона от 12 января 1996 г. №7-ФЗ «О некоммерческих организациях».
Таким образом, в целяхустранения противоречий и восполненияпробелов в действующем законодательствеРоссийской Федерации ПравительствуРоссийской Федерации необходимоустановить порядок проведенияаккредитации и определить федеральныйорган исполнительной власти,уполномоченный её проводить в отношениифилиалов иностранных юридических лиц,являющихся коммерческими организациями.Таким органом, по нашему мнению, должнабыть по общему правилу[244] Федеральнаяналоговая служба. Она ведёт налоговый учёторганизаций по месту нахождения не толькоих самих, но и их обособленныхподразделений (пункт 1 статьи 83 Налоговогокодекса Российской Федерации[245] ), ипотому она могла бы в увязке с даннойпроцедурой осуществлять и аккредитациюфилиалов и представительств иностранныхкоммерческих организаций в целяхреализации так называемого принципа«одного окна». Кроме того, положение пункта3 статьи 15 Закона Российской Федерации от 7июля 1993 г. № 5340-I «О торгово-промышленныхпалатах в Российской Федерации» следуетпривести в соответствие с Законом обиностранных инвестициях.
Заключая сделки,инвесторы вступают в инвестиционныеправоотношения с другими субъектамигражданского права. Их перечень можнонайти в статье 4 Закона о капитальныхвложениях:
1) заказчики — уполномоченные нато инвесторами физические и юридическиелица, которые осуществляют реализациюинвестиционных проектов;
2) подрядчики — физические июридические лица, которые выполняют работыпо договору подряда и (или)государственному или муниципальномуконтракту, заключаемым с заказчиками всоответствии с ГК РФ;
3) пользователи объектовкапитальных вложений — физические июридические лица, в том числе иностранные,а также государственные органы, органыместного самоуправления, иностранныегосударства, международные объединения иорганизации, для которых создаютсяуказанные объекты;
4) другие лица. К примеру,Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. № 1488-1 «Обинвестиционной деятельности в РСФСР» впункте 1 статьи 2 к ним, среди прочих,относит поставщиков, банковские, страховыеи посреднические организации,инвестиционные биржи.
В пункте 1 статьи 4 Законао капитальных вложениях они названысубъектами инвестиционной деятельности.Вместе с тем они не осуществляют вложениеинвестиций (эта функция инвестора) и потомудолжны рассматриваться как субъектыинвестиционных правоотношений, т.е. каклица, которые противостоят инвесторам винвестиционных правоотношениях.
На необходимостьпроводить различие между инвестором,обладающим определёнными правами наосновании специальных норм международногои национального права, и его контрагентомуказал, к примеру, арбитраж Торговой палатыг. Стокгольма в деле VladimirBerschader and MoseBerschader v. the Russian Federation[246]. Он отметил,что договор строительного подряда,заключённый между компанией Berschader InternationalS.A. и Верховным Судом Российской Федерации,не создаёт актив для подрядчика. Правапоследнего предусматривают получение лишьвознаграждения за выполненные работы.Поэтому указанная компания неосуществляла инвестиционную деятельностьна территории Российской Федерации;заказчиком и инвестором являлся ВерховныйСуд Российской Федерации.
Участникиинвестиционных правоотношений вправесовмещать функции двух и более субъектов,если иное не установлено договором и (или)государственным контрактом, заключаемыммежду ними, —об этом говорит пункт 6 статьи 3 Закона окапитальных вложениях. Возможны такжеситуации, когда одну и ту же функциювыполняют одновременно две стороны вдоговоре.
Так, в статье 5 типовойформы инвестиционного договора вотношении находящихся в федеральнойсобственности объектов недвижимогоимущества[247], утверждённойприказом Министерства экономическогоразвития и торговли Российской Федерацииот 6 марта 2008 г. № 61, инвестор,обеспечивающий финансированиеинвестиционного проекта в полном объёме, иинициатор проекта, который обязуетсяпредоставить инвестору в целях реализацииинвестиционного проекта объектнедвижимого имущества для осуществлениястроительства (реконструкции,реставрации), должны согласовать объёмсвоих имущественных прав на результатыреализации инвестиционного проекта,определив конкретные объекты (помещения,здания, строения, сооружения), которыебудут принадлежать каждой стороне, и ихдоли от общей площади всех создаваемых(реконструированных, отреставрированных) врезультате реализации инвестиционногопроекта зданий, строений, сооружений.Другими словами, объект капитальногостроительства создаётся(реконструируется, реставрируется)одновременно для инвестора и егоконтрагента. Тем самым функцияпользователя осуществляется имисовместно.
Приведём пример изсудебной практики. ОАО «Запсибгазпром»,ОАО «Иртышнефтегаз» и АдминистрацияОмской области заключили договор обинвестиционной деятельности,предусматривающий комплексноеобустройство Тевризского и Прирахтовскогоместорождений в Тевризском районе Омскойобласти. На ОАО «Запсибгазпром» быливозложены функции генподрядчика поотдельному договору, заключённому сОАО «Иртышнефтегаз», а на ОАО«Иртышнефтегаз» — функции заказчика по строительствуобъектов на основе отдельных договоров,заключаемых в рамках инвестиционнойпрограммы, утверждённой ГлавойАдминистрации Омской области. При этомопределение права собственности наобъекты должно было производитьсясторонами по окончании строительства. Вэтом деле Федеральный арбитражный судЗападно-Сибирского округа в своёмпостановлении от 19 января 2009 г. № Ф04-7226/2008подтвердил вывод суда апелляционнойинстанции и заключил, что инвесторомнаряду с Администрацией Омской областиявлялось также ОАО «Запсибгазпром»,внёсшее вклад в размере 18 593 тыс. руб., икак следствие, оно имеет право на владение,пользование и распоряжение объектамистроительства, которые принадлежат даннымлицам на праве общей собственности[248].
Таким образом, инвестор— это любоефизическое или юридическое лицо,осуществляющее вложение инвестиций. Онявляется единственным субъектоминвестиционной деятельности иобязательным субъектом инвестиционногоправоотношения. Другие лица (заказчики,подрядчики, пользователи и т.д.) являютсяего контрагентами, которые противостоятинвестору в инвестиционномправоотношении.
§ 2. Категория «инвестиция» вмеждународном и национальном праве
Понятие «инвестиция»является одним из сложных и ключевых вмеждународном и национальном праве.Выработка правильных представлений о еёсущности и содержании имеет важноетеоретическое и практическое значение.Опираясь на них, можно установить,действительно ли то или иное лицоосуществляет инвестиционную деятельностьи обладает определёнными субъективнымиправами и юридическими обязанностями врамках инвестиционного правоотношения.Это позволит применить к нему нормы права,которые содержатся в международныхдоговорах и инвестиционномзаконодательстве и предусматривают рядгарантий и дополнительных мер,направленных на поощрение инвестиционнойдеятельности и защиту инвестиций.
В экономической июридической науках и законодательствеиспользуются в основном три разных терминадля описания процесса инвестирования:«капитал»; «инвестиция»;«капиталовложение». Для выяснениясодержания данных понятий и правомерностизакрепления тех или иных предложенныхдефиниций в действующем законодательствепредставляется необходимым обратиться кизучению экономической природырассматриваемого явления.
Согласно экономическойтеории все произведённые товары (работы,услуги) условно подразделяются напотребительские и инвестиционные. Первыеудовлетворяют потребности человеканепосредственно, а вторые делают этокосвенно, обеспечивая производствопотребительских товаров. Эту последнююсовокупность благ (ресурсов), используемыхв дальнейшем производстве, принято обычноименовать капиталом, а затраты на егоувеличение или восполнение — инвестициями[249].Направления подобных расходовопределяются в экономической литературепо-разному: на покупку вновь создаваемыхсредств производства[250], или наувеличение или восполнение финансовыхактивов (например, ценных бумаг), запасовматериальных оборотных средств (в основномсырья) и основного капитала (машин,оборудования, зданий, сооружений и другогоимущества, которое служит более 1года)[251], или на производство и накоплениесредств производства и увеличениематериальных активов[252] и т.д.
Капитал представляетсобой источник дохода и выступает, преждевсего, в виде средств производства (физическогокапитала), включающих в себя основной иоборотный капитал[253]. Ключевыммоментом здесь является возможностьполучения дохода в будущем лицом,осуществляющим инвестиционнуюдеятельность. Именно на эту особенностьединодушно обращают внимание всеэкономисты[254]. В этой связиещё К. Маркс отмечал, что «купить, чтобыпродать, или точнее, купить, чтобы продатьдороже, Д—Т—Д’» представляетсобой всеобщую формулу капитала[255].
С возможным получениембудущего дохода связана другая чертаинвестиции —изъятие блага из текущего потребления. Сэтой точки зрения, инвестиция представляетсобой часть общественных ресурсов, которыеизымаются из текущего потребления ивкладываются в производство в расчёте наполучение будущего дохода[256], или та частьдохода за данный период, которая не былаиспользована для потребления (Дж. М.Кейнс)[257].
Помимо потенциальнойспособности инвестиций приносить доход ипротивопоставления их потреблению влитературе можно найти и другиехарактеристики рассматриваемого явления.Так, отмечается, что инвестированиесвязано, как правило, с преобразованиемчасти накопленного капитала вальтернативные виды активовэкономического субъекта (предприятия).Используемые разнообразныеинвестиционные ресурсы характеризуютсяспросом, предложением и ценой. Вложениекапитала в какие-либо материальные инематериальные объекты (инструменты) носитцеленаправленный характер. Инвестицииимеют срок вложения, который всегдаиндивидуален. Вложения осуществляютсялицами, называемыми инвесторами, которыепреследуют свои индивидуальные цели, невсегда связанные с извлечениемнепосредственной экономической выгоды.Наконец, достижение целей инвестированияносит вероятностный характер. Другимисловами, вложение капитала сопряжено сриском[258].Представляется, что перечисленные здесьпризнаки носят скорее факультативныйхарактер и дополняют с разных стороносновную особенность инвестиций — способностьприносить доход в будущем.
В юридической наукемнения о сущности инвестиции отличаютсяшироким разнообразием, и их можно, на нашвзгляд, условно подразделить на несколькотеорий. Согласно одной из них(А.Г. Богатырёв, И.В. Ершова, И.Н. Лебединец,С.П. Мороз, П.В. Сокол, G. Schwarzenberger) инвестиция — это объект гражданских прав, вкладываемый в объектинвестиционной деятельности.
Например, профессор G.Schwarzenberger рассматривает категории«инвестиция» и «собственность» каксинонимы[259]. С нимсоглашается А.Г. Богатырёв[260]. По мнениюИ.В. Ершовой, инвестиции — это имеющиеденежную оценку, не изъятые из оборотаматериальные и нематериальные блага,вкладываемые в объектыпредпринимательской и иных видовдеятельности с целью получения прибыли и(или) достижения иного полезногоэффекта[261]. Аналогичноеопределение предлагают С.С. Жилинский, С.П.Мороз, П.В. Сокол и др.[262] Используемоев экономической литературе пониманиеинвестиций как затрат на увеличениекапитала, с позиции гражданского права,также подразумевает именно объектгражданских прав, а если быть более точным,— стоимостную оценку используемых впроцессе производства различного родатоваров, работ и услуг (объектовгражданских прав).
Первая теория широкоприменяется в международном инациональном праве. Так, в статье 3Соглашения государств-участников СНГ осотрудничестве в области инвестиционнойдеятельности от 24 декабря 1993 г. подинвестициями понимаются все видыимущественных, финансовых,интеллектуальных ценностей, вкладываемыхинвесторами в объекты предпринимательскойи других видов деятельности в целяхполучения прибыли (дохода), достижениясоциального эффекта. Статья 1 Соглашения опоощрении и взаимной защите инвестиций вгосударствах — членах ЕврАзЭС 2008 г. определяетинвестиции как материальные инематериальные ценности и относит к ним, вчастности, денежные средства (деньги),ценные бумаги, иное имущество, права наосуществление предпринимательскойдеятельности (например, на разведку,разработку, добычу и эксплуатациюприродных ресурсов), имущественные и иныеправа, имеющие денежную оценку. Согласнопункту 1 статьи 1 Соглашения междуПравительством Российской Федерации иПравительством Японии о поощрении и защитекапиталовложений[263] от 13 ноября 1998г. термин «капиталовложения» означаетлюбой вид имущественных ценностей.
Статья 1 Закона окапитальных вложениях также рассматриваетинвестиции как денежные средства, ценныебумаги, иное имущество, в том числеимущественные права, иные права, имеющиеденежную оценку, вкладываемые в объектыпредпринимательской и (или) инойдеятельности в целях получения прибыли и(или) достижения иного полезного эффекта. Всоответствии со статьёй 6 Бюджетногокодекса Российской Федерации[264] бюджетные инвестиции представляют собойбюджетные средства, направляемые насоздание или увеличение за счёт средствбюджета стоимости государственного(муниципального) имущества.
Подтверждение вправильности используемого подхода можнонайти в международной арбитражнойпрактике. В деле Middle East CementShipping and Handling Co. S.A. v. Arab Republic of Egypt (Case No. ARB/99/6)[265] компания MiddleEast Cement Shipping and Handling Co. S.A. в 1983 г. получилалицензию на импорт цемента в Египет. Однакоспустя несколько лет министрстроительства Египта издал декрет озапрещении импорта всех видов цемента.Арбитраж МЦУИС в своём решении сослался наположение статьи 1 двустороннего договора1993 г. между Грецией и Египтом о поощрении ивзаимной защите инвестиций и заключил, чтоинвестиции означают любой вид актива. Сполучения лицензии и началасьинвестиционная деятельностькомпании.
Вторая теориярассматривает инвестиции как процесс (вложение,перевод, иную деятельность) по перемещениюимущественных, интеллектуальных и иныхценностей, т.е. объектов гражданских прав(В.В. Бочаров, А.В. Ведерников,Н.Н. Вознесенская, М.С. Евтеева, А.В. Кирин,Л.Шерстнёва, M. Sornarajah)[266]. Так, с точкизрения профессора M. Sornarajah, иностранныеинвестиции включают перевод материальныхи нематериальных активов из одной страны вдругую в целях их использования в этойдругой стране для увеличенияблагосостояния путём полного иличастичного контроля владельцемактивов[267]. М.С. Евтееварассматривает инвестиции(капиталовложения) как вложения впромышленность, сельское хозяйство,транспорт и другие отрасли экономики сцелью получения прибыли[268].
