РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ НАУК
СИБИРСКОЕОТДЕЛЕНИЕ
ИНСТИТУТ ФИЛОСОФИИ ИПРАВА
На правах рукописи
Лисица ВалерийНиколаевич
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙМЕХАНИЗМ РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНВЕСТИЦИОННЫХОТНОШЕНИЙ,
ОСЛОЖНЁННЫХ ИНОСТРАННЫМЭЛЕМЕНТОМ
Специальность 12.00.03— гражданскоеправо; предпринимательское право; семейноеправо; международное частное право
Д И С С Е Р Т А Ц И Я
на соискание учёнойстепени доктора юридических наук
Научныйконсультант:
член-корреспондентРАН
М. И. Клеандров
Новосибирск
2013
ОГЛАВЛЕНИЕ
ВВЕДЕНИЕ 4
СПИСОК ПРИНЯТЫХСОКРАЩЕНИЙ 26
ГЛАВА 1.ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ
НОРМАТИВНОГОРЕГУЛИРОВАНИЯ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ОТНОШЕНИЙ,ОСЛОЖНЁННЫХ ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ 30
§ 1. История формированияи развития правового регулирования
инвестиционныхотношений, осложнённых иностраннымэлементом 30
§ 2. Источники правовогорегулирования инвестиционных отношений,осложнённых иностранным элементом, насовременном этапе 47
§ 3. Применение норм,регулирующих инвестиционные отношения,осложнённыеиностранным элементом, в национальнойправовой
системе 69
§ 4. Международноеинвестиционное право в системе правовогорегулирования инвестиционных отношений,осложнённых иностранным элементом, инаправления его дальнейшегосовершенствования 77
§ 5. Российскоеинвестиционное законодательство в системе
российскогозаконодательства и направления егодальнейшего совершенствования. 89
ГЛАВА 2. ИНВЕСТИЦИОННЫЕПРАВООТНОШЕНИЯ,
ОСЛОЖНЁННЫЕ ИНОСТРАННЫМЭЛЕМЕНТОМ 97
§ 1. Субъектыинвестиционных правоотношений 97
§ 2. Категория«инвестиция» в международном инациональном праве 123
§ 3. Понятие, объект иправовые формы осуществления
инвестиционнойдеятельности 139
§ 4. Виды инвестиционныхправоотношений 152
§ 5. Иностранный элементв инвестиционных правоотношениях 175
ГЛАВА 3. ПРАВОВОЙ РЕЖИМ ИГАРАНТИИ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТИИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТОРОВ 187
§ 1. Правовой режимдеятельности иностранныхинвесторов 187
§ 2. Свободаосуществления инвестиционнойдеятельности и
принцип баланса(сочетания) интересов иностранногоинвестора и
принимающегогосударства 214
§ 3. Правовые средстваобеспечения стабильности условий
осуществленияинвестиционной деятельности 221
§ 4. Экспроприацияиностранной собственности 236
ГЛАВА 4. ИНВЕСТИЦИОННЫЕДОГОВОРЫ С УЧАСТИЕМ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ. 269
§ 1. Понятие и сущностьинвестиционных договоров 269
§ 2. Применимое право кинвестиционным договорам с участием
иностранных лиц 303
ГЛАВА 5. РАЗРЕШЕНИЕИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ
С УЧАСТИЕМ ИНОСТРАННЫХЛИЦ. 312
§ 1. Виды инвестиционныхспоров с участием иностранных лиц и
их международнаяподсудность 312
§ 2. Разрешениеинвестиционных споров в Международномцентре
по урегулированиюинвестиционных споров 332
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 345
ПРИЛОЖЕНИЯ 350
1. Нормативные правовыеакты 350
2. Судебная и арбитражнаяпрактика 376
3. Списоклитературы 385
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темыисследования. За последниедесятилетия система международныхинвестиционных отношений претерпелазначительные изменения. Приток прямыхиностранных инвестиций в мире выросмногократно: если в 1982 г. он составил 58 млрддол. США, в 1990 г. — 207, в 2002 г. — 622, то в 2007 г. — 1979 млрд дол.США[1]. В условиях мировогофинансово-экономического кризиса в 2008–2009гг. данный показатель сократился до 1744 и1185 млрд дол. СШАсоответственно[2], увеличившисьдо 1309 — в 2010 г.и 1524 млрд дол.США — в 2011г.[3] Национальные экономики государствстали в немалой степени зависимыми друг отдруга. Усилилось влияние намировую экономику транснациональныхкорпораций (ТНК), добавленная стоимостькоторых в рамках мирового производства в2010 г. составила приблизительно 16 трлн дол.США, т.е. около четвертиглобального ВВП[4].
Вместе с тем доляРоссийскойФедерации и других стран СНГ иЮго-Восточной Европы в общемировом объёмеввезённых прямыхиностранных инвестиций крайне мала исоставляет около 5 %[5].По сведениям Федеральной службыгосударственной статистики, их размер в РоссийскойФедерации в 2008 г. составил всего лишь27,0, в 2009 г. — 15,9, в 2010 г. — 13,8, ав 2011 г. — 18,4млрд дол. США[6].Неблагоприятный инвестиционный климат внашей стране подтверждают и данные платёжного балансаРоссийской Федерации, опубликованныеЦентральным Банком РоссийскойФедерации[7], согласно которым запериод 1994–2012гг. вывоз капитала частным сектором всегда,за исключением 2006–2007 гг., преобладал над ввозом.
Одной из причинуказанной ситуации являетсянесовершенство действующего российскогоинвестиционного законодательства.Несмотря на то, что за последние годы былопринято множество специальных федеральныхзаконов и иных нормативных правовых актов,регулирующих инвестиционные отношения сучастием иностранных лиц, в своейсовокупности они носят бессистемный ифрагментарный характер, наряду скодификационными и иными актамиподвержены частым и необоснованнымизменениям со стороны законодателя,вследствие чего зачастую становятсяпротиворечащими друг другу. До сих поротсутствует однозначное пониманиеинвестиции, согласующееся с основнымикатегориями гражданскогоправа и позволяющее отграничить её отсмежных понятий. Не закреплены назаконодательном уровне РоссийскойФедерации многие получившиераспространение на практике договорныеформы осуществления инвестиционнойдеятельности, в том числе с участиемгосударства. Большинство гарантий,установленных для иностранных инвесторов,являются декларативными и требуютдальнейшего усиления и более детальногоурегулирования.
В связи с низкойконкурентоспособностью российскойправовой системы усилилась тенденция посовершению участникамивнешнеэкономического оборота действий,направленных на обход закона, когда нетолько иностранные, но и российские лицастремятся вывести регулированиеинвестиционной деятельности,осуществляемой на территории РоссийскойФедерации, из-под действия российскогоправа. Отсутствие справедливых, понятных истабильных «правил игры» влечёт повышениенекоммерческих рисков для инвесторов ипрепятствует развитию инвестиционнойдеятельности, как в Российской Федерации,так и за её пределами.
Недостатки существуют ив международно-правовом регулированииинвестиционных отношений. Так, положениямногих международных договоров врассматриваемой сфере как результаткомпромисса между различными странами неявляются в достаточной степени чёткими идопускают различное толкование; нормымеждународного права разрознены изачастую носят рекомендательный характердля государств. В результате возросла рольмеждународных коммерческих арбитражей, вчастности Международного центра поурегулированию инвестиционных споров(МЦУИС), которые в ряде случаев формулируютправила, используемые в дальнейшем приразрешении инвестиционных споров,фактически выполняя правотворческуюфункцию вместо государств.Сформировавшийся при этом огромный массивмеждународной арбитражной практики ставитновые вопросы, причём не только передсовременной юридической наукой, но ипрежде всего перед государствами каксоздателями норм международного инационального права.
Российская Федерация неможет оставаться в стороне от происходящихв мире процессов глобализации, повышенияроли международного права в регулированиивнешнеэкономических отношений иподчинения принимающего государстваиностранной юрисдикции.В этой связи особый интереспредставляют дела Hulley EnterprisesLimited v. the Russian Federation[8], Yukos UniversalLimited v. the RussianFederation[9] и Veteran PetroleumLimited v. the RussianFederation[10] по искам, предъявленным противРоссийской Федерации на основанииДоговора к Энергетической хартии1994 г.[11], который так и не был ратифицированРоссийской Федерацией.
Подписание и возможноеприсоединение в ближайшем будущем кКонвенции об урегулированииинвестиционных споров между государствамии гражданами других государств 1965 г.[12],ратификация Конвенции об учрежденииМногостороннего агентства по гарантияминвестиций 1985 г.[13], вступлениеРоссийской Федерации во Всемирнуюторговую организацию (ВТО), а такжесоздание на территории Белоруссии,Казахстана, Кыргызстана, России иТаджикистана единого экономическогопространства — всё это требует на основесистемного подхода своего переосмысленияи разработки с учётом сложившейсямеждународной арбитражной практики новыхмоделей правового регулированияинвестиционных отношений, осложнённыхиностранным элементом, в целях обеспечениядальнейшего роста российской и мировойэкономики, формирования единого рынкакапитала в рамках Евразийскогоэкономического сообщества (ЕврАзЭС) изащиты прав российских и иностранныхинвесторов.
Цель и задачиисследования. Цельдиссертации заключается в разработкеконцептуальных положений, касающихсяприменения гражданско-правовых средств иих роли в достижении баланса частных ипубличных интересов в правовомрегулировании инвестиционных отношений,осложнённых иностранным элементом,которые возникают при осуществлениипрежде всего иностранныхкапиталовложений, анализе существующихпри этом правовых проблем и определениисовременных тенденций и перспективдальнейшего развития международного праваи законодательства Российской Федерации всфере инвестиционной деятельности.
Достижение поставленнойцели предопределяет постановку и решениеследующих задач:
—рассмотреть этапы формирования иисточники правового регулированияинвестиционных отношений, осложнённыхиностранным элементом;
—установить особенности взаимодействиямеждународного и национального права вгражданско-правовой регламентацииосуществления иностранныхинвестиций;
—уточнить содержание таких основныхпонятий, как: «инвестиция»;«капиталовложение»; «инвестирование»;«инвестиционная деятельность»;«инвестор»; «совместное предприятие»;«транснациональная корпорация»;«инвестиционный договор»; «экспроприация»и т.д.;
—раскрыть гражданско-правовую сущностьинвестирования и установить видывозникающих при этом инвестиционныхправоотношений, осложнённых иностраннымэлементом;
— выявитьотличительные признаки (критерии),позволяющие отграничить правоотношения повложению инвестиций от другихправоотношений;
—установить особенности квалификацииинвесторов и осуществляемых имиинвестиций в качестве иностранных;
—определить правовой режим деятельностииностранных инвесторов;
—рассмотреть гарантии осуществленияиностранными лицами инвестиционнойдеятельности на территории принимающегогосударства и раскрыть ихсодержание;
—выделить непоименованные в Гражданскомкодексе Российской Федерации[14] (далее— ГК РФ)инвестиционные договоры и установитьместо таких договоров в общей системегражданско-правовых договоров;
—определить применимое право кинвестиционным отношениям, осложнённыминостранным элементом;
—рассмотреть виды инвестиционных споров сучастием иностранных инвесторов иустановить их международную подсудность;
— выявитьпротиворечия и пробелы в действующеммеждународном и российском праве,разработать предложения посовершенствованию правовогорегулирования инвестиционных отношений,осложнённых иностранным элементом.
Объект и предметисследования. Объектомисследования являются в первую очередьчастноправовые отношения, возникающие приосуществлении иностранными физическими июридическими лицами инвестиционнойдеятельности на территории РоссийскойФедерации. Они включают в себя договорныеправоотношения, опосредующие вложениеиностранных инвестиций, а также связанныес ними иные, в частности, обязательственныеправоотношения вследствие причиненияпринимающим государством вредаиностранному инвестору. Предметомисследования выступают основные элементыгражданско-правового механизмарегулирования инвестиционных отношений,осложнённых иностранным элементом, ккоторым традиционно относятся нормы права,инвестиционные правоотношения, актыреализации и применения права.
Методологическая,теоретическая, нормативно-правовая иэмпирическая основы исследования. При выполнении работы былииспользованы как общенаучные методыпознания —индукция и дедукция, абстрагирование,анализ, синтез, моделирование,исторический и т.д., так и специальныеметоды юридического исследования —формально-юридический,сравнительно-правовой и др.
Диссертант в своейработе опирался на исследования учёных вобласти правового регулированияиностранных инвестиций (А.Г. Богатырёв,В.А. Бублик, Н.Н. Вознесенская, Н.Г. Доронина, Д.К. Лабин, С.П. Мороз, Н.Г. Семилютина, И.З. Фархутдинов идр.), международного частного права(Л.П. Ануфриева, С.В. Бахин, М.М. Богуславский, Н.Г. Вилкова,Л.Н. Галенская, Г.К. Дмитриева, Н.Ю. Ерпылёва, И.С. Зыкин,Л.А. Лунц, А.Л. Маковский,Н.И. Марышева, Т.Н. Нешатаева, И.О. Хлестоваи др.), гражданского права (М.И. Брагинский,С.Н. Братусь, О.С. Иоффе, В.П. Мозолин,О.Н. Садиков, А.П. Сергеев, К.И. Скловский,М.К. Сулей-менов, Б.Л. Хаскельберг,В.Ф. Яковлев и др.), предпринимательскогоправа (В.С. Белых, Е.П. Губин, И.В. Ершова,В.С. Мартемьянов и др.), международногопубличного права (Г.М. Вельяминов,В.И. Лисовский, И.И. Лукашук, Р.А. Мюллерсон,Г.И. Тункин, В.М. Шумилов и др.), теории права(С.С. Алексеев, М.Н. Марченко, Ю.А. Тихомирови др.), а также зарубежных правоведов(I. Brownlie, G. Delaume, R. Dolzer, A. Fatouros, M. Hirsch,A. Lowenfeld, F. Mann, W. Peter, J. Salacuse, C. Schreuer,G. Schwarzenberger, I. Shihata, M. Sornarajah и др.).
Нормативно-правоваяоснова исследования представленаКонвенцией об урегулированииинвестиционных споров между государствамии гражданами других государств 1965 г. (далее—Вашингтонская конвенция), Конвенцией обучреждении Многостороннего агентства погарантиям инвестиций 1985 г. (далее — Сеульскаяконвенция), Договором к Энергетическойхартии 1994 г., двусторонними международнымидоговорами Российской Федерации опоощрении и взаимной защитекапиталовложений, актами международныхорганизаций (Всемирного банка, ВТО,Организации по экономическомусотрудничеству и развитию (ОЭСР),Международной торговой палаты (МТП) и др.),ГК РФ, федеральными законами от 25 февраля1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционнойдеятельности в Российской Федерации,осуществляемой в форме капитальныхвложений»[15], от 9 июля 1999 г.№ 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях вРоссийской Федерации»[16] и другиминормативными правовыми актами,действующими на территории РФ.
Эмпирическую основуисследования составила практикамеждународных коммерческих арбитражей(МЦУИС, МТП, Торговой палаты г. Стокгольма идр.), а также судов общей юрисдикции иарбитражных судов РоссийскойФедерации.
Степень научнойразработанности. Переход крыночной экономике в России вызвалзначительный интерес российских учёных кправовым проблемам осуществленияинвестиционной деятельности(М.М. Богуславский, В.А. Бублик, Н.Н.Вознесенская, Н.Г. Доронина, Н.Г. Семилютинаи др.). Затрагивались исторические итеоретико-правовые аспекты механизмаправового регулирования инвестиционныхотношений (А.Г. Богатырёв, И.А. Вдовин),соглашения о разделе продукции (СРП)(А.И. Перчик, С.А. Сосна), свободныеэкономические зоны (Н.Г. Швыдак),гражданско-правовые конструкцииинвестирования (А.В. Майфат), особенностирегулирования иностранных инвестиций внефтяной и газовой промышленности (Р.А.Курбанов). Существенный вклад в пониманиемеждународного инвестиционного права какчасти международного экономического прававнесла отечественная наука международногопубличного права (Г.М. Вельяминов,Д.К. Лабин, И.З. Фархутдинов, В.М. Шумилов идр.).
На уровне кандидатскихдиссертаций исследовались различныеаспекты правового регулированияинвестиционных отношений, в частности:проблемы осуществления иностранныхинвестиций (С.К. Ким, А. Моссо, А.С. Тедтоев,В.Ю. Тюрин, А.М. Фарукшин, Т.В. Шадрина и др.);международные двусторонниеинвестиционные соглашения (М.С. Евтеева);международно-правовые гарантии(И. Н. Лебединец); правосубъектностьгосударств в международных инвестиционныхотношениях (И.Э. Папушина); ТНК(Р.А. Куликов); концессионные соглашения(Я.О. Золоева); инвестиционные договоры(Б.В. Муравьёв, П.В. Сокол); административно-и финансово-правовые основыинвестирования (П.П. Гончаров, А.А. Горягин,К.И. Комраков, А.Е. Морозов, А.А. Прокудин) ит.д.
Указанные работызначительно расширили юридические знанияо том, как осуществляется правоваярегламентация инвестиционнойдеятельности. Вместе с тем, касаясь вомногом отдельных институтовмеждународного и российского права, они несформировали пока целостного научногопредставления, раскрывающего применениегражданско-правовых средств и их роль вдостижении баланса частных и публичныхинтересов в механизме правовогорегулирования инвестиционных отношений,осложнённых иностранным элементом.
Научная новизнаисследования. Диссертацияпредставляет собой всестороннееисследование основных элементовгражданско-правового механизмарегулирования инвестиционных отношений сучастием иностранных лиц, проведённое наоснове системного анализа действующихнорм международного и национального,частного и публичного права, судебной иобширной международной арбитражнойпрактики, в первую очередь МЦУИС, котороепозволило раскрыть гражданско-правовуюсущность отношений по вложениюиностранных инвестиций, обосноватьведущую роль гражданского права врегулировании инвестиционных отношений врамках национальной правовой системы идоказать необходимость дальнейшегоразвития норм международного ироссийского права в целях созданияправовых условий для стимулированияинвестиционной деятельности в РоссийскойФедерации. Автором, в частности:
—определены и раскрыты гражданско-правовыесредства, обеспечивающие достижениенеобходимого баланса (сочетания) частных ипубличных интересов;
—выделены юридические критерии,позволяющие отграничить отношения повложению инвестиций от другихгражданско-правовых отношений и внестибльшуюформальную определённость в пониманиеправовой категории инвестиции;
—сформулированы авторские определенияосновных понятий в сфере регулированияинвестиционных отношений, которые болееточно раскрывают их гражданско-правовуюсущность;
—проведена дифференциация инвестиционныхправоотношений с участием иностранныхфизических и юридических лиц на две группы— основных(главных) и дополнительных(вспомогательных) правоотношений; показанаих взаимообусловленность и связь снациональной, а не международной правовойсистемой;
—предложено рассматривать внедоговорноепричинение вреда иностранному инвестору врезультате нарушения международногодоговора о поощрении и взаимной защитекапиталовложений как деликт с возложениемпри этом гражданско-правовойответственности на принимающеегосударство в целом, в том числе задействия региональных и муниципальныхорганов власти и их должностных лиц;
— сделанвывод о необходимости более полного, сучётом положений международных договоров,предоставления национального режима дляиностранных инвесторов и осуществления вэтих целях правовой регламентацииинвестиционной деятельности единыминормами;
—признано целесообразным устанавливатьмеждународно-правовые гарантии дляинвесторов, осуществляющихкапиталовложения в соответствии снациональным законодательством с учётомприоритетов, определяемых принимающимгосударством, с использованиемдополнительных, наряду с закономгражданства и инкорпорации, критериев приквалификации инвестиций в качествеиностранных;
— вотличие от существующего в юридическойнауке понимания доказано, чтоинвестиционный характер могут носить невсе известные ГК РФ типы гражданскихдоговоров; выявлены иные, непоименованныев ГК РФ, инвестиционные договоры, приведенаих классификация и определены причины ихпоявления на практике;
—предложено ограничить в ряде случаевдействие принципа автономии воли сторон кправам и обязанностям по инвестиционномудоговору с обязательным применениемсверхимперативных норм национальногоправа принимающего государства;
—обоснована необходимость установленияперечня действий принимающегогосударства, не признаваемыхэкспроприацией, а также ограничения назаконодательном уровне размера возмещенияпричинённых иностранному инвесторуубытков (выплаты компенсации);
—сформулированы предложения посовершенствованию правовогорегулирования инвестиционных отношений,осложнённых иностранным элементом,направленные на унификацию норммеждународного права, систематизациюдействующего законодательства РоссийскойФедерации и его гармонизацию смеждународным правом.
Положения, выносимые назащиту:
1. Правовоерегулирование возникающих приосуществлении физическими и юридическимилицами иностранных инвестиций(инвестиционные отношения, осложнённыеиностранным элементом) должноосуществляться в рамках национальнойправовой системы с учётом норммеждународного права на основе балансачастных и публичных интересов. Этопредполагает, с одной стороны, создание сиспользованием преимущественногражданско-правовых средств благоприятныхусловий для инвестирования, направленныхна обеспечение свободы инвестиционнойдеятельности, юридического равенства иавтономии воли иностранных инвесторов,принимающего государства и иныхучастников, в частности, путём: а)дальнейшего более детальногоурегулирования гарантий осуществленияинвестиционной деятельности; б)дополнительной регламентации отдельныхдоговорных форм инвестирования, требующихприменения специальных нормдиспозитивного и императивного характера;в) обеспечениястабильности правовых условийосуществления инвестиционнойдеятельности, открытости и доступностиинформации об инвестиционномзаконодательстве и иных источниках правадля инвесторов; г) последовательного всоответствии с международными договорамипредоставления национального режима дляиностранных инвесторов и создания в этихцелях единого специального правовогорегулирования инвестиционных отношений; д)применения института гражданско-правовойответственности принимающего государствав случае нарушения последним норммеждународного права; е) предоставлениявозможности разрешения инвестиционныхспоров между иностранным инвестором ипринимающим государством (РоссийскойФедерацией) в МЦУИС согласно правиламВашингтонской конвенции и др. С другойстороны, должны быть установленыдополнительные требования и ограничениядля инвесторов, касающиеся, в частности: а)дальнейшего использования процедурыдопуска иностранных инвесторов косуществлению инвестиционнойдеятельности в отдельных сферах,затрагивающих оборону и безопасностьпринимающего государства; б) ограничения вряде случаев автономии воли сторон иобязательного применениясверхимперативных норм национальногоправа принимающего государства кинвестиционным отношениям, осложнённыминостранным элементом; в) установлениявозможности пересмотра в одностороннемпорядке ранее заключённого междупринимающим государством и иностранныминвестором инвестиционного договора поинициативе первого, но при условиивозмещения убытков (выплаты компенсации)второму; г) определения оснований дляосвобождения и ограничения размеравыплачиваемой при проведенииэкспроприации компенсации иностранномуинвестору; д) применения категорийдобросовестности и разумности к действияминвестора по отношению к принимающемугосударству и др.
2. Возникающие на основемеждународных договоров, национальногоправа и иных норм инвестиционныеправоотношения, осложнённые иностраннымэлементом, многообразны и подлежатдифференциации на: а) основные (главные)инвестиционные правоотношения,опосредующие вложение иностранныхинвестиций и носящиеобязательственно-правовой характер;б) дополнительные (вспомогательные)инвестиционные правоотношения,обеспечивающие формирование и дальнейшееразвитие основного (главного)инвестиционного правоотношения, которыепри этом возникают в различные моментывремени как до заключения сделок повложению иностранных инвестиций (например,в случае получения предварительногосогласия (согласования) таких сделок), так ипосле них (например, в случаевнедоговорного причинения вредаиностранному инвестору принимающимгосударством, предоставления мергосударственной или муниципальнойподдержки из бюджетов различных уровней), иносят разноотраслевой характер. Такиеотношения зачастую не могут быть в должноймере урегулированы отдельными общиминормами гражданского, административногоили финансового права и требуютдополнительной (специальной) правовойрегламентации посредством применениягражданско-правовых и иных юридическихсредств и форм, обеспечивающих необходимоесочетание норм частного и публичногоправа.
3. Квалификацияинвестиционного правоотношения в качествеосновного (главного) должна осуществлятьсяпо объективным признакам, определяющимгражданско-правовой характеринвестиционной деятельности, посредствомиспользования трёх элементов:а) инвестиции, в качестве которой можетвыступать только вещь или иное имущество,включая имущественное право; б) объектаинвестиционной деятельности (имущества, заисключением денежных средств внациональной валюте), способного принестидоход инвестору в будущем; в) сделки,которая предусматривает вложениеинвестиции в объект инвестиционнойдеятельности и может совершаться любымифизическими и юридическими лицами, как дляполучения прибыли, так и с иной целью.Исходя из этого, предусмотренныедействующим законодательством легальныеопределения понятий «инвестиция»,«капиталовложение», «инвестор», «объектинвестиционной деятельности»,«инвестиционная деятельность» и др.,подлежат изменению, в частности, в частиисключения: работ и услуг, результатовинтеллектуальной деятельности и средствиндивидуализации (интеллектуальнойсобственности), информации, так называемыхиных прав, имеющих денежную оценку, изперечня инвестиций; органовгосударственной власти и органов местногосамоуправления, создаваемых на основедоговора о совместной деятельности и неимеющих статуса юридического лицаобъединений юридических лиц — из круга инвесторови др.
4. Инвестиционныеотношения, осложнённые иностраннымэлементом, могут возникать не только вслучае участия в таких отношенияхиностранных лиц, но и при вложении(перемещении) инвестиций из-за границыотечественными лицами, а также присовершении ими за пределами РоссийскойФедерации сделок по вложению инвестиций. Вэтой связи квалификация инвесторов иосуществляемых ими инвестиций в качествеиностранных с использованием гражданствафизического лица и места учрежденияорганизации для определениянациональности и личного статутафизических и юридических лицпредставляется недостаточной и требуетдополнительного обращения к инымкритериям —постоянного места жительства илинахождения, места осуществления основнойдеятельности, места нахождения объектаинвестиционной деятельности, местазаключения инвестиционного договора, атакже контроля, которые позволяют болееточно установить связь элементоввозникшего инвестиционногоправоотношения с территорией принимающегоили иностранного государства.
5. Несмотря наиспользование в международных договорах инациональном праве различныхформулировок, правовой режим инвестицийдля иностранных инвесторов какпредусмотренный нормами права порядокосуществления инвестиционнойдеятельности должен быть одним ипредставлять собой национальный режимс изъятиями стимулирующего иограничительного характера в виде: а)дополнительно установленныхмеждународно-правовых гарантий; б)требований национальногозаконодательства по допуску иностранныхлиц к осуществлению инвестиционнойдеятельности. При этом первые из нихследует предоставлять в отношениикапиталовложений — инвестиций, вкладываемых восновной капитал в соответствии снациональным законодательством с учётомприоритетов, определяемых принимающимгосударством, и соответственно вносящихвклад в развитие экономики страны. В своюочередь вторые могут быть приняты приусловии их соответствия международнымдоговорам и предусматривать, в частности,разрешительный порядок совершенияиностранными лицами сделок, влекущихучастие таких лиц в хозяйственныхобществах, имеющих стратегическоезначение (в сфере обороны страны ибезопасности государства), а такжеаккредитацию филиалов и представительствиностранных юридических лиц, являющихсякоммерческими организациями,осуществление которой по общему правилуследует возложить на Федеральнуюналоговую службу.
6. Инвестиционныйдоговор представляет собой собирательнуюкатегорию, объединяющую различныедоговоры, которые возлагают на одну изсторон —инвестора —обязанность осуществить инвестиционнуюдеятельность и выступают в качествеосновного юридического факта в механизмегражданско-правового регулированияинвестиционных отношений. К ним следуетотносить только часть поименованных в ГКРФ договоров (например, купли-продажиценных бумаг, финансовой аренды,строительного подряда и др.), а также иные(договор участия в долевом строительстве,договор о развитии застроенной территории,концессионное соглашение, СРП, соглашениеоб осуществлении деятельности в ОЭЗ и др.).Возникновение новых, непоименованных в ГКРФ, инвестиционных договоров связано содновременным осуществлением сторонойдоговора нескольких функций: инвестора,заказчика, подрядчика, пользователя идругих субъектов. Исходя из этого выделеныи подробно рассмотрены четыреразновидности двустороннихинвестиционных договоров (инвестор — заказчик,подрядчик, пользователь; инвестор,пользователь — заказчик, подрядчик; инвестор,заказчик, подрядчик — пользователь; инвестор, подрядчик— заказчик,пользователь). К инвестиционнымотношениям, связанным с заключением,исполнением и прекращением инвестиционныхдоговоров, подлежат применению нормы,предусматривающие различного родагарантии и льготы для инвесторов, авозникающие при этом из такихправоотношений споры носят инвестиционныйхарактер и потому могут, при соблюдениидругих установленных требований,разрешаться в МЦУИС.
7. Применимым правом кинвестиционным договорным отношениям,осложнённым иностранным элементом, можетвыступать не только национальное правоопределённого государства, но и избраннаясторонами иная совокупность норм(международные договоры, общие принципыправа, lex mercatoria,ех aequo et bono («посправедливости») и др.). При этом в целяхзащиты публичных интересов принимающегогосударства представляется необходимым вряде случаев ограничить действиеотдельных норм применимого иностранногоправа путём использованиясверхимперативных норм (нормнепосредственного применения)принимающего государства к инвестиционнымотношениям, осложнённым иностраннымэлементом, в частности, к правам иобязанностям по инвестиционному договору(соглашению) между иностранным инвестороми принимающим государством, имеющемукомплексный (межотраслевой) характер,например, к СРП и концессионнымсоглашениям, которые заключены иисполняются на территории РоссийскойФедерации, что следует прямо предусмотретькак в действующем законодательстве, так имеждународных договорах о поощрении ивзаимной защите капиталовложений.
8. Все многообразныеформы принудительного изъятия имущества,влекущего не только формальноепрекращение права собственностииностранного инвестора, но и невозможностьосуществления им правомочий собственника,следует определять одним общим термином—экспроприацией, который в отличие отдействующего российскогозаконодательства получил широкоераспространение в международном праве. Приэтом в целях формирования единообразия втолковании и применении государственнымисудами и международными коммерческимиарбитражами норм права об экспроприации взаключаемых международных договорах изаконодательстве Российской Федерациипредлагается в качестве допустимыхизъятий предусмотреть закрытый переченьдействий принимающего государства, непризнаваемых экспроприацией (в частности,направленных на регулированиеинвестиционной деятельности и связанных сустановлением и исполнением императивныхпредписаний и санкций, которые при этом недолжны носить дискриминационногохарактера), и исходя из принципа баланса(сочетания) интересов иностранногоинвестора и принимающего государстваограничить на законодательном уровне вряде случаев размер возмещенияпричинённых иностранному инвесторуубытков (например, при проведенииэкспроприации в публичных целях, если онане носит дискриминационного характера;уничтожении иностранной собственностивооружёнными силами и властямигосударства, которое проводится в целяхзащиты общества и государства).
9. Нарушение принимающимгосударством международного договора,предусматривающего международно-правовыегарантии осуществления инвестиционнойдеятельности для иностранных лиц, должнорассматриваться как деликт, порождатьвозникновение внедоговорногообязательства между иностранныминвестором и принимающим государством ивлечь за собой наступлениегражданско-правовой ответственноститакого государства в целом, в том числе задействия региональных и муниципальныхорганов власти и их должностных лиц, перединостранным инвестором за причинение емувреда. Такой подход основан на практикеМЦУИС и имеет своей целью отказ государствиностранных инвесторов от реализации имисвоего права на дипломатическую защиту иразрешение инвестиционных споров вчастноправовой сфере, что позволяет взначительной мере упростить защиту прав изаконных интересов иностранных инвесторови тем самым обеспечить исполнениемеждународных договоров,предусматривающих международно-правовыегарантии для иностранныхинвесторов.
10. Действующиемеждународные договоры, в первую очередьдвусторонние, являющиеся в настоящее времяосновным источником международногоинвестиционного права, в силу своеймножественности, разрозненности,противоречивости и отсутствия детальной ичёткой регламентации не обеспечивают вполном объёме необходимогомеждународно-правового регулированияинвестиционных отношений, осложнённыхиностранным элементом, в том числе сучастием ТНК. Вместо государств какосновных создателей норм международногоправа существующий пробел намеждународном уровне стал восполнятьсяиными участниками, в частности,международными организациями имеждународными коммерческими арбитражами,допускающими применение в ряде случаев такназываемого «мягкого права», включая«негосударственное регулирование», и иныхсоздаваемых ими норм к инвестиционнымотношениям при отсутствии соглашениясторон в качестве обычных норм права. Такоеположение дел умаляет значениемеждународного договора как основногоисточника международного права, неотвечает интересам принимающих государстви может угрожать их суверенитету. Вместе стем в современных условиях развитиямеждународной инвестиционнойдеятельности, усиления процессовглобализации и интеграции национальныхэкономик и особой важностимеждународно-правовых гарантий дляиностранных инвесторов требуется принятиена многосторонней основе международногодоговора, обеспечивающего дальнейшуюрегламентацию инвестиционных отношений сучастием иностранных лиц в рамкахнациональной правовой системы на основеположений Вашингтонской и Сеульскойконвенций и других международныхдоговоров в сфере инвестиционнойдеятельности.
11. Сформировавшаяся внастоящее время в Российской Федерации,относительно обособленная и значительнаяпо своему объёму совокупность актовзаконодательства, регулирующихинвестиционные отношения, — инвестиционноезаконодательство является неструктурированным, внутреннепротиворечивым, зачастую не согласующимсяс международными договорами и отраслевымиактами (кодексами) российскогозаконодательства, содержит многочисленныепробелы в регулировании инвестиционныхотношений и не обеспечивает необходимуюгармонизацию норм частного и публичногоправа. Оно демонстрирует свойствакомплексной отрасли законодательства иподлежит систематизации,предусматривающей принятие качественнообновлённых специальных законодательныхположений в отдельных сферахинвестиционной деятельности, требующихустановления дополнительных мерстимулирующего и ограничительногохарактера для инвесторов (в первую очередь,касающихся гарантий осуществленияинвестиционной деятельности, участияпублично-правовых образований винвестиционных отношениях, специальныхдоговорных форм осуществленияинвестиционной деятельности, создания ифункционирования особых экономических зон(ОЭЗ) и т.д.), что позволит: а) создатьстройную систему и должное согласованиеобщеотраслевых и специальных нормативныхправовых актов, определяющих порядокведения инвестиционной деятельности; б)исключить излишнее дублирование врегулировании одних и тех жеинвестиционных отношений разнымиспециальными федеральными законами;в) последовательно обеспечитьпредоставление национального режимаиностранным инвесторам; г) освободитьинвестиционное законодательство отустаревших и не оправдавших себя норм; д)осуществить дальнейшую детальнуюрегламентацию инвестиционных отношений врамках сложившейся системы действующегозаконодательства и т.д.
12. ПрисоединениеРоссийской Федерации к Вашингтонскойконвенции путём её ратификации должно бытьосуществлено с учётом интересовРоссийской Федерации во избежаниепредъявления против неё необоснованныхисков в МЦУИС. Для этого, в частности,необходимо: а) воспользоваться оговоркой,предусмотренной Вашингтонской конвенцией,и отнести к компетенции МЦУИС только такиеинвестиционные споры с участиемРоссийской Федерации, которые возникают всвязи с осуществлением капиталовложений,вносящих вклад в развитие экономики страны(с определением исчерпывающего перечнятаких инвестиций); б) установить основаниядля освобождения и ограничения размеравыплачиваемой принимающим государствомкомпенсации; в) исключить из сферыдействия режима наибольшегоблагоприятствования юрисдикционныевопросы, касающиеся, в первую очередь,согласия Российской Федерации нарассмотрение инвестиционных споров сучастием иностранных лиц в МЦУИС и иныхмеждународных коммерческих арбитражах;г) принять федеральный закон об иммунитетегосударства и его собственности;д) провести предлагаемую авторомсистематизацию действующегоинвестиционного законодательстваРоссийской Федерации, которая позволитповысить конкурентоспособностьотечественного национального права,снизить некоммерческие риски и тем самымсоздать необходимые условия правовогохарактера для активизации инвестиционнойдеятельности как российскими, так ииностранными лицами.
Теоретическая ипрактическая значимость исследования.Теоретическое значениедиссертации состоит в том, что она содержитконцептуальные положения (в том числевыносимые на защиту), позволяющие получитьвсестороннее представление огражданско-правовом механизмерегулирования инвестиционных отношений,осложнённых иностранным элементом, а такжео закономерностях его возникновения иразвития. Выводы и рекомендации автораобладают необходимымтеоретико-методологическим инаучно-практическим потенциалом длядальнейшего развития мировоззренческихоснов международного частного,гражданского, предпринимательского права,других юридических наук и открывают новыевозможности для использованияпринципиально новых (помимо договоров,предусмотренных действующим ГК РФ)договорных форм осуществленияинвестиционной деятельности.
Материалы диссертациимогут использоваться при разработке изаключении международных договоровРоссийской Федерации (в том числе в рамкахСНГ, Таможенного союза и Единогоэкономического пространства), принятиифедеральных законов, законов субъектовРоссийской Федерации и муниципальныхправовых актов, регулирующихинвестиционные отношения,непосредственном заключенииконцессионных соглашений, СРП и иныхдоговоров с участием инвесторов, чтопозволит обеспечить достижениеоптимального правового регулированияинвестиционных отношений с использованиемчастно- и публично-правовых средств и темсамым создать необходимые в условияхмодернизации отечественной экономикиправовые основы для активизацииинвестиционных процессов в РоссийскойФедерации.
Апробация результатовисследования. Диссертацияподготовлена в секторе гражданского праваи процесса Института философии и праваСибирского отделения Российской академиинаук, где проведено её рецензирование иобсуждение. Основные положения и выводыдиссертации были:
1) опубликованы в пятимонографиях, а также в юридическихжурналах и сборниках;
2) использованы вучебно-методических пособиях (практикумах)«Международное частное право» и«Гражданское право»;
3) изложены намеждународных (г. Киев, 2013 г.; г. Алматы, 2012 г.;г. Москва, 2012 г.; г. Кемерово, 2012 г.; г. Москва,2011 г.; г. Екатеринбург, 2011 г.; г. Челябинск, 2011г.; г. Караганда, 2010 г.; г. Москва, 2009 г.;г. Ереван, 2009 г.; г. Алматы, 2009 г.; г. Баку, 2008г.; г. Омск, 2007 г.; г. Сочи, 2006 г.; г. Тюмень,2005 г.), всероссийских (г. Москва, 2012;г. Тюмень, 2008 г.; г. Омск, 2008 г.; г. Тюмень, 2007г.; г. Томск, 2002 г.; г. Новосибирск, 2000 г.),межрегиональных и региональных(г. Новосибирск, 2007 г. и 2002 г.; г. Кемерово,2005 г.; г. Омск, 2004 г.; г. Барнаул, 2001 г.)научно-практических конференциях исеминарах;
4) использованы припреподавании дисциплин «Гражданскоеправо», «Международное частное право» и«Правовое регулированиевнешнеэкономической деятельности» наюридическом и экономическом факультетахНовосибирского национальногоисследовательского государственногоуниверситета.
Структура диссертациисоответствует логикенаучного исследования, определена егоцелями и задачами. Она состоит из введения, пяти глав,раскрывающих основные элементы механизмагражданско-правового регулированияинвестиционных отношений, осложнённыхиностранным элементом, заключения иприложения.
СПИСОК ПРИНЯТЫХ СОКРАЩЕНИЙ
| АПКРФ | Арбитражный процессуальный кодексРоссийской Федерации |
| АСЕАН | Ассоциациястран Юго-Восточной Азии |
| Вашингтонская конвенция | Конвенцияоб урегулировании инвестиционных споровмежду государствами и гражданами другихгосударств от 18 марта 1965 г. |
| ВедомостиРФ | ВедомостиВерховного Совета РСФСР, Ведомости Съезданародных депутатов РСФСР и ВерховногоСовета РСФСР, Ведомости Съезда народныхдепутатов Российской Федерации иВерховного Совета РоссийскойФедерации |
| ВедомостиСССР | ВедомостиВерховного Совета СССР, Ведомости Съезданародных депутатов СССР и ВерховногоСовета СССР |
| Венскаяконвенция | Венскаяконвенция ООН о договорах международнойкупли-продажи товаров от 11 апреля 1980г. |
| ВТО | Всемирнаяторговая организация |
| ГАТТ | Генеральное соглашение по тарифам иторговле от 30 октября 1947 г. |
| ГКРФ | Гражданский кодекс РоссийскойФедерации |
| ГПКРФ | Гражданский процессуальный кодексРоссийской Федерации |
| ЕврАзЭС | Евразийское экономическоесообщество |
| Закон обиностранных инвестициях | Федеральный закон от 9 июля 1999 г. №160-ФЗ «Об иностранных инвестициях вРоссийской Федерации» |
| Закон обОЭЗ | Федеральный закон от 22 июля 2005 г. №116-ФЗ «Об особых экономических зонах вРоссийской Федерации» |
| Закон обучастии в долевом строительстве | Федеральный закон от 30 декабря 2004 г.№ 214-ФЗ «Об участии в долевом строительствемногоквартирных домов и иных объектовнедвижимости и о внесении изменений внекоторые законодательные акты РоссийскойФедерации» |
| Закон окапитальных вложениях | Федеральный закон от 25 февраля 1999 г.№ 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности вРоссийской Федерации, осуществляемой вформе капитальных вложений» |
| Закон оконцессионных соглашениях | Федеральный закон от 21 июля 2005 г. №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» |
| Закон оСРП | Федеральный закон от 30 декабря 1995 г.№ 225-ФЗ «О соглашениях о разделепродукции» |
| МАГИ | Многостороннее агентство погарантиям инвестиций |
| МТП | Международная торговаяпалата |
| МЦУИС | Международный центр поурегулированию инвестиционных споров,учреждённый Конвенцией об урегулированииинвестиционных споров между государствамии гражданами других государств от 18 марта1965 г. |
| НАФТА | Североамериканское соглашение освободной торговле от 17 декабря 1992 г. |
| НКРФ | Налоговыйкодекс Российской Федерации |
| ОЭЗ | Особаяэкономическая зона |
| ОЭСР | Организация по экономическомусотрудничеству и развитию |
| ПринципыУНИДРУА | Принципымеждународных коммерческих договоровУНИДРУА 2010 г. |
| РГ | Российскаягазета |
| Сеульскаяконвенция | Конвенцияоб учреждении Многостороннего агентствапо гарантиям инвестиций от 11 октября 1985г. |
| СЗРФ | Собрание законодательстваРоссийской Федерации |
| СНГ | Содружество независимыхгосударств |
| СРП | Соглашение о разделепродукции |
| СЭЗ | Свободнаяэкономическая зона |
| ТНК | Транснациональнаякорпорация |
| ТРИМС | Соглашениепо торговым аспектам инвестиционных мер от15 апреля 1994 г. |
| УНИДРУА | Международный институт унификациичастного права |
| ЮНСИТРАЛ | КомиссияООН по праву международной торговли |
