« РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ НАУК СИБИРСКОЕ ОТДЕЛЕНИЕ ИНСТИТУТ ФИЛОСОФИИ И ПРАВА На правах рукописи ...»
Таким образом,действующее правовое регулированиеинвестиционных отношений в РоссийскойФедерации требует дальнейшегосовершенствования путём расширениярегулятивного воздействия на такиеотношения с использованиемгражданско-правовых и иных юридическихсредств, направленных на созданиеблагоприятных условий для инвестированияи предусматривающих установлениедополнительных требований и ограничений вцелях достижения необходимого баланса(сочетания) частных и публичныхинтересов.
§ 5. Иностранный элементв инвестиционных правоотношениях
Инвестиционныеотношения, осложнённые иностраннымэлементом, возникают в первую очередь привложении иностранными лицами инвестицийна территории принимающего государства.Поэтому при квалификации инвестиций вкачестве иностранных обычно применяетсякритерий национальности инвестора. Кпримеру, в соответствии с пунктом 1 статьи 1Соглашения между ПравительствомРоссийской Федерации и ПравительствомИтальянской Республики о поощрении ивзаимной защите капиталовложений от 9апреля 1996 г.[331] термин«капиталовложение» означает «любыеимущественные ценности, которыевкладываются инвестором однойДоговаривающейся Стороны на территориидругой Договаривающейся Стороны в любойправовой форме в соответствии с еёзаконодательством».
Для решения вопроса отом, является ли лицо иностранным илинациональным, обычно применяются двекатегории: «национальность» и «личныйстатут». Как правило, они определяются поодним критериям и рассматриваются каксинонимы. Однако это не совсем так.Национальность означает принадлежностьлица к тому или иному государству и поэтомуона может быть российской, канадской,шведской и т. д. Личный статут (закон) — это всегда право(правопорядок) страны, которое определяетгражданско-правовое положение лица (пункт 1статьи 1195 и пункт 1 статьи 1202 ГК РФ). Им можетбыть соответственно российское, канадское,шведское право и т.д. Нельзя также незаметить, что категория «личный закон»используется в большей степени вмеждународном частном праве, а категория«национальность» — в публичном праве.
Как известно, различаютдва критерия для определениянациональности и личного законафизического лица. Первый, который получилнаибольшее распространение и применяетсяв странах континентальной Европы, включаяи Российскую Федерацию, основан награжданстве лица. Так, согласно подпункту«а» пункта 3 статьи 1 Соглашения междуПравительством Российской Федерации иПравительством Королевства Дания опоощрении и взаимной защитекапиталовложений от 4 ноября 1993 г.инвесторами в отношении каждой изДоговаривающихся Сторон признаются inter alia «физическиелица, являющиеся гражданами или подданнымиэтой Договаривающейся Стороны всоответствии с её законодательством».Гражданство инвестора положено в основуВашингтонской (параграф 2 статьи 25) иСеульской (пункт «а» статьи 13) конвенций.
Другой критерий,используемый в странах с англосаксонскойправовой системой, определяется исходя изпостоянного места жительства физическоголица. Именно по данному признаку, а ненациональности иногда предлагается влитературе различать иностранных инациональных инвесторов[332].
Гражданство и домицильмогут применяться параллельно. К примеру, всоответствии с пунктом «d» статьи IСоглашения между Правительством СССР иПравительством Канады о поощрении ивзаимной защите капиталовложений от 20ноября 1989 г.[333] под термином«инвестор» в отношении каждой изДоговаривающихся Сторон понимается, вчастности, «любое физическое лицо,являющееся в соответствии сзаконодательством этой ДоговаривающейсяСтороны её гражданином или лицом,постоянно проживающим на её территории».Такое же правило устанавливают Договор кЭнергетической хартии 1994 г. (пункт 7статьи 1) и НАФТА (статья 201), а такжеСоглашение о сотрудничестве в областиинвестиционной деятельности от 24 декабря1993 г., которое в статье 2 относит кнациональным инвесторам постояннопроживающих на территории принимающегогосударства граждан других государств, атакже лиц без гражданства.
Критерии определенияличного статута юридического лица такжеразличны. Это место регистрации (критерийинкорпорации), место нахождения органовуправления (критерий осёдлости),национальность лиц, контролирующихюридическое лицо (критерий контроля) и др.Первый из них применяется в РоссийскойФедерации. К примеру, в силу пункта 1статьи 1202 ГК РФ личным закономюридического лица считается право страны,где учреждено юридическое лицо. Закон обиностранных инвестициях в статье 2 такжепредусматривает, что гражданскаяправоспособность иностранногоюридического лица — иностранного инвестора — определяется всоответствии с законодательствомгосударства, в котором оноучреждено.
Рассматриваемыйкритерий широко используется вмеждународном праве. Так, согласно пункту«d» статьи 1 Соглашения междуПравительством СССР и ПравительствомСоединённого Королевства Великобритании иСеверной Ирландии о поощрении и взаимнойзащите капиталовложений от 6 апреля 1989 г. кинвесторам в отношении каждой изДоговаривающихся Сторон относятся «любыекорпорации, компании, фирмы, предприятия,организации и ассоциации, учреждённые всоответствии с действующим на территорииэтой Договаривающейся Сторонызаконодательством».
Вашингтонская конвенцияв параграфе 2 статьи 25 определяетюридическое лицо другогоДоговаривающегося Государства в первуюочередь как юридическое лицо, котороеимеет национальность иногоДоговаривающегося Государства, нежелигосударство, являющееся стороной в споре.При этом она не раскрывает, какой извышеперечисленных критериев подлежитприменению в данном случае. На практикеответ пришлось давать МЦУИС приарбитражном рассмотрении отдельныхинвестиционных споров.
Так, в деле Tokios Tokeles v. Ukraine (Case No.ARB/02/18)[334] коммерческое предприятие Tokios Tokeles,созданное по праву Литвы и принадлежащееукраинским гражданам, учредило дочернююкомпанию Taki Spravy на Украине с цельюосуществления рекламной и издательскойдеятельности. В 2002 г. предприятие Tokios Tokelesобратилось в МЦУИС, посчитав, что Украинанарушила двусторонний международныйдоговор с Литвой о поощрении и защитеинвестиций от 8 февраля 1994 г. Украинаоспаривала юрисдикцию МЦУИС, указав, чтопредприятие Tokios Tokeles принадлежитукраинским гражданам, а, значит, неявляется иностранным инвестором. Однакоарбитраж МЦУИС не согласился с мнениемответчика и применил буквальноетолкование Вашингтонской конвенции имеждународного договора. Он указал, что приопределении иностранного лица необходимоучитывать, что предприятие было создано поправу Литвы.
Критерий осёдлостираспространён во многих европейскихстранах, в частности, в Германии, Италии,Франции. Поэтому не случайно, что, кпримеру, в пункте 2 статьи 1 Соглашениямежду Правительством Российской Федерациии Правительством Итальянской Республики опоощрении и взаимной защитекапиталовложений от 9 апреля 1996 г. подюридическим лицом понимается «компания и(или) её дочерняя компания, фирма, обществоили любая иная организация, имеющаяместонахождение на территорииДоговаривающейся Стороны и признаваемая всоответствии с её законодательствомюридическим лицом, независимо от того,является ли ответственность организацииограниченной или иной».
В ряде случаев признакиместа инкорпорации и осёдлостииспользуются одновременно. В качествепримера следует назвать положениеподпункта «б» пункта 2 статьи 1 Соглашениямежду Правительством СССР иПравительством Французской Республики овзаимном поощрении и взаимной защитекапиталовложений от 4 июля 1989 г., согласнокоторому в качестве инвестора признаётсяinter alia «любоеюридическое лицо, образованное натерритории одной из ДоговаривающихсяСторон в соответствии с еёзаконодательством и имеющее своёместонахождение на её территории…».
В последние годы вмеждународном праве и законодательстверяда стран дополнительно стал применятьсякритерий контроля. В отечественной науке(Н. Г. Доронина) также неоднократнопредлагалось его использовать вроссийском законодательстве и тем самымотносить к иностранным инвесторамнациональное юридическое лицо,контролируемое иностранным лицом, т. е.коммерческую организацию с иностраннымиинвестициями[335].
Данный признак нашёлсвоё закрепление в параграфе 2 статьи 25Вашингтонской конвенций. Онпредусматривает, что термин «юридическоелицо другого ДоговаривающегосяГосударства» может также означатьюридическое лицо, которое на день, когдастороны согласились передатьинвестиционный спор на примирение или варбитраж, имело национальностьДоговаривающегося Государства,являющегося стороной в таком споре, нокоторое ввиду иностранного контролястороны согласились рассматривать какюридическое лицо другогоДоговаривающегося Государства по смыслуВашингтонской конвенции.
Так, в деле Tanzania Electric Supply Company Limited v. Independent PowerTanzania Limited (Case No. ARB/98/8)[336] между государственной компанией Tanzania ElectricSupply Company Limited (TANESCO) и корпорацией Independent PowerTanzania Limited (IPTL), созданной по праву Танзании иявлявшейся совместным предприятием, в 1995 г.было заключено соглашение на поставкуэлектроэнергии. Статья 18.3. указанногосоглашения предусматривала, что спор междусторонами будет разрешаться арбитражем,созданным в соответствии с арбитражнымрегламентом МЦУИС, а также рассматривалакорпорацию IPTL в целях Вашингтонскойконвенции как иностранную компанию.
Более того, наличиеодного только согласия сторон о передачеспора в МЦУИС уже считается достаточным,для того чтобы юридическое лицо,учреждённое в принимающем государстве,признавалось иностранным по соглашениюсторон. К такому выводу склоняетсяпрактика МЦУИС, в частности, в делах KlcknerIndustrie-Anlagen GmbH, Klckner Belge S.A. and Klckner Handelmaatschappij B.V. v. United Republic of Cameroon andSociete Camerounaise des Engrais (Case No.ARB/81/2)[337] и Liberian Eastern Timber Corporation(LETCO) v. Government of the Republic of Liberia[338].
Критерий контролязакрепляется и в законодательных актахгосударств. К примеру, Закон Мексики обиностранных инвестициях 1993 г. киностранным инвестициям относиткапиталовложения, осуществляемыемексиканскими компаниями, бльшая частьуставного капитала которых принадлежитиностранным лицам. В Японии иностранныминвестором считается японская корпорация,50 % и более акций которой принадлежит прямоили косвенно иностранным лицам, а такжеорганизация, большинство членов советадиректоров которой являютсянерезидентами[339].
В Российской Федерации,согласно части 2 статьи 3 Федеральногозакона от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядкеосуществления иностранных инвестиций вхозяйственные общества, имеющиестратегическое значение для обеспеченияобороны страны и безопасностигосударства», в целях данного Федеральногозакона иностранными инвесторамипризнаются не только лица, указанные в статье 2 Закона обиностранных инвестициях, но такженаходящиеся под контролем иностранныхинвесторов организации, созданные натерритории Российской Федерации. При этомдля определения факта наличия контроляиностранных инвесторов над такимиорганизациями применяются различныепризнаки. В частности, согласно частям 1 и 2статьи 5 Федерального закона от 29 апреля 2008г. № 57-ФЗ, хозяйственное общество, имеющеестратегическое значение, — контролируемоелицо, за исключением хозяйственногообщества, имеющего стратегическоезначение и осуществляющего пользованиеучастком недр федерального значения,считается находящимся под контролеминостранного инвестора (группы лиц) — контролирующеголица в следующих случаях:
1) контролирующее лицо имеетправо прямо или косвенно распоряжаться (втом числе на основании договорадоверительного управления имуществом,договора простого товарищества, договорапоручения или в результате других сделоклибо по иным основаниям):
— болеечем 50 % общего количества голосов,приходящихся на голосующие акции (доли),составляющие уставный капиталконтролируемого лица;
— менее чем 50 %общего количества голосов, приходящихся наголосующие акции (доли), составляющиеуставный капитал контролируемого лица, приусловии, что соотношение количестваголосов, приходящихся на указанные акции(доли), которыми вправе распоряжатьсяконтролирующее лицо, и количества голосов,приходящихся на голосующие акции (доли),составляющие уставный капиталконтролируемого лица и принадлежащиедругим акционерам (участникам)контролируемого лица, таково, чтоконтролирующее лицо имеет возможностьопределять решения, принимаемыеконтролируемым лицом;
2) контролирующее лицона основании договора или по инымоснованиям получило право или полномочиеопределять решения, принимаемыеконтролируемым лицом, в том числе условияосуществления контролируемым лицомпредпринимательской деятельности;
3) контролирующее лицо имеетправо назначать единоличныйисполнительный орган и (или) более чем 50 %состава коллегиального исполнительногооргана контролируемого лица и (или) имеетбезусловную возможность избирать болеечем 50 % состава совета директоров(наблюдательного совета) или иногоколлегиального органа управленияконтролируемого лица;
4) контролирующее лицоосуществляет полномочия управляющейкомпании контролируемого лица.
Если проанализироватьданные положения, то нельзя не отметить,что без добровольного раскрытиясоответствующей информации со стороныиностранных инвесторов уполномоченныморганам[340] вряд лиудастся самостоятельно установить фактыустановления иностранного контроля надтеми или иными хозяйственными обществами,имеющими стратегическое значение. По этойпричине неслучайно в литературе можновстретить критические суждения вотношении рассматриваемогозаконодательного акта. К примеру,Н. Н. Вознесенская указывает на то, чтотакой Федеральный закон являетсячрезмерно сложным и запутанным, а такженеоправданно игнорирует критерий контроляпри квалификации инвестора в качествеиностранного[341]. На нашвзгляд, гораздо проще предусмотретьразрешительный порядок совершения любыхсделок, влекущих изменение составаучастников хозяйственных обществ, иливообще ограничить участие граждан июридических лиц (кроме государственныхунитарных предприятий) в определённыхсферах деятельности, в первую очередь всфере обороны и безопасности. Иначегосударство может потерять контроль надданными хозяйственными обществами идопустить «утечку» секретной информацииза границу. Такое положение дел не может неповлиять самым негативным образом наобеспечение обороны страны и безопасностигосударства.
Для установленияиностранного контроля над национальнымиорганизациями в законодательной практикегосударств используются разные подходы.Применяемые в данном случае критерии могутиметь количественный (например, когдаопределяется доля в уставном капиталеорганизации, которая должна принадлежатьинвестору) или качественный характер(когда устанавливается возможностьиностранного лица оказывать влияние напроцесс принятия решения). Однакоиспользование любого из них приводит квозникновению ряда проблем.
В первом случаесложность заключается в неопределённостирешения вопроса, какой процент в уставномкапитале должен иметь иностранныйинвестор для того, чтобы осуществлятьконтроль над национальным лицом (10 %, 20 %, 33 %,50 % или более?). К примеру, Международныйвалютный фонд использует величину в 10%[342], тогда как в статье XXVIII ГАТТюридическое лицо признаётся принадлежащимлицам другого государства, если более чем 50% доли участия в нём реально владеют лицаэтого другого государства.
Второй способ болееточно отражает связь инвестора спринимающим государством, но при этом онтребует чёткого определения случаев, когдаиностранный контроль считаетсяустановленным в отношении организаций,созданных в принимающем государстве.Однако предусмотреть все возможныеварианты не представляется возможным, аслишком широкий перечень оснований,закрепляемых в законодательстве в этихцелях, делает процесс установленияиностранного контроля затруднительным напрактике. К примеру, статья 9 Федеральногозакона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защитеконкуренции»[343] устанавливает девять! признаков, благодарякоторым совокупность физических и (или)юридических лиц может быть признанагруппой лиц.
Помимо участияиностранного субъекта в инвестиционномправоотношении отягощение последнегоиностранным элементом может такжепроисходить при нахождении объекта натерритории иностранного государства илисовершении юридического факта за границей.Это имеет место, к примеру, тогда, когдароссийское лицо вкладывает инвестицию(имущество), находящееся за границей, вобъект инвестиционной деятельности натерритории Российской Федерации или когдаоно заключило инвестиционный договор сдругим российским лицом за рубежом. В этойсвязи многие учёные (А. Г. Богатырёв, В. А.Бублик, А. М. Фарукшин, Ю. Юмашев, R. Z. Aliber)предлагают использовать зарубежноепроисхождение инвестиций как критерий ихопределения в качестве иностранных. Так, помнению В. А. Бублика, иностраннымиинвесторами должны признаватьсяюридические и физические лица, иностранныегосударства и международные организации,непосредственно вкладывающие инвестиции,права на которые возникли вне территориигосударства-реципиента, впредпринимательскую и (или) инуюдеятельность на территории РоссийскойФедерации, осуществляющие ихпроизводительное применение либоконтролирующие их целевое использование, атакже участвующие в полученных от этогоприбылях[344].
Действительно, политикалюбого государства, направленная напривлечение иностранных инвестиций, имеетсвоей целью увеличение основных иоборотных фондов за счёт дополнительныхресурсов (товаров, работ, услуг),поступающих из-за границы, а не находящихсяв обороте внутри национальной экономики.При этом по большому счёту не имеетзначение, какие лица — иностранные или отечественные—осуществляют вложение таких объектов. Поэтой причине национальность инвесторадолжна определяться на основании не толькогражданства физического лица и местаучреждения организации, но и другихкритериев —постоянного места жительства илинахождения, места осуществления основнойдеятельности, а также места нахожденияинвестиции и контроля, которые позволяютболее точно установить происхождениеинвестиций и связь элементов возникшегоинвестиционного правоотношения стерриторией принимающего или иностранногогосударства. В этой связи болееобоснованными, на наш взгляд, являютсяположения статьи 13 Сеульской конвенции,согласно которым, во-первых, в качествеинвестора признаётся юридическое лицо,которое сформировано и его основныеучреждения расположены на территориистраны — членаМАГИ или бльшая часть его капиталапринадлежит стране — члену МАГИ или странам — членам МАГИ или ихгражданам при условии, что такой член МАГИне является принимающей страной в любом извышеприведённых случаев. Во-вторых, вслучаях, когда инвестор имеет более одногогражданства, гражданство принимающейстраны преобладает над гражданством любойдругой страны — члена МАГИ. В-третьих, присовместном заявлении инвестора ипринимающей страны Совет директоров МАГИможет квалифицированным большинствомголосов распространить право на получениегарантии на физическое лицо, котороеявляется гражданином принимающей страны,или юридическое лицо, которое сформированов принимающей стране или бльшая частькапитала которого находится во владении еёграждан, при условии, что инвестируемыеактивы переводятся в принимающую странуиз-за рубежа.
Одновременноеиспользование нескольких критериевпредусмотрено и в иных нормахмеждународного и национального права. Вчастности, согласно подпункту «б» пункта 1статьи 1 Соглашения между ПравительствомСССР и Швейцарским Федеральным Советом опоощрении и взаимной защитекапиталовложений от 1 декабря 1990 г.[345] кинвесторам в отношении каждой изДоговаривающихся Сторон относятсяюридические лица, включая компании,корпорации, предприятия, деловыеассоциации и другие организации, которыедолжным образом созданы в соответствии сзаконодательством этой ДоговаривающейсяСтороны и имеют своё местонахождение, атакже осуществляют реальную хозяйственнуюдеятельность на территории этой жеДоговаривающейся Стороны. В ряде стран, кпримеру, в Белоруссии, Грузии, Мексике иЯпонии, иностранными инвесторамисчитаются не только иностранные граждане,но собственные граждане, которые постояннопроживают за границей[346].
С учётомвышеизложенного, полагаем целесообразнымпри квалификации инвесторов в качествеиностранных в заключаемых международныхдоговорах Российской Федерации иинвестиционном законодательствеРоссийско Федерации предусмотретьдополнительные требования местажительства или нахождения и осуществленияосновной деятельности инвестора наряду сгражданством физического лица и местомучреждения организации, а также закрепитькритерий иностранного контроля вотношении организаций, учреждённых натерритории принимающего государства.Кроме того, под иностранными инвестициямиследует также понимать инвестиции,осуществляемые гражданами принимающегогосударства и созданными по его правуюридическими лицами, которые вкладывают(перемещают) объекты гражданских прав,находящиеся за границей.
Глава 3
ПРАВОВОЙ РЕЖИМ ИГАРАНТИИ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТИИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТОРОВ
Акты реализациисубъективных прав и юридическихобязанностей иностранных инвесторов ииных лиц являются следующим основнымэлементом в механизме правовогорегулирования инвестиционных отношений,осложнённых иностранным элементом, ипредставляют собой юридически значимыедействия субъектов инвестиционныхправоотношений по выполнению выраженных всубъективных правах и юридическихобязанностях мер поведения, совершениекоторых приводит к фактическому вложениюиностранных инвестиций и приобретениюиностранным инвестором объектаинвестиционной деятельности. В этой связипредметом дальнейшего исследования сталиправовой режим и гарантии осуществлениядеятельности иностранныхинвесторов.
§ 1. Правовой режимдеятельности иностранныхинвесторов
Правовое положениеиностранных лиц во всех странах мира имеетсвои особенности, заключающиеся, преждевсего, в установлении в отношении нихдополнительных по сравнению снациональными лицами ограничений ипреференций. Это касается и инвестиционнойсферы. Государство самостоятельноосуществляет правовое регулированиеиностранных инвестиций и, в частности, посвоему усмотрению определяет, на какихусловиях на его территории иностранныйинвестор может осуществлятьинвестиционную деятельность.
С экономической точкизрения, указанное право обосновываетсятем, что иностранные инвестиции могутпредставлять угрозы государству ипривести к негативным политическим,экономическим и социальным последствиямвследствие вмешательства в политическуюсистему, иностранного доминирования внациональной экономике, разрушениянациональных предприятий через проведениедеструктивной конкуренции, внедрения несоответствующих уровню развития техникитехнологий, причинения вреда окружающейсреде, негативного воздействия на валютныезапасы и платёжный баланс, колониальногоизвлечения природных ресурсов, внедрениянежелательных социальныхстандартов[347] и т.д.
В отечественной изарубежной юриспруденции правогосударства на установление допускаиностранных лиц к осуществлениюинвестиционной деятельности получилоширокое признание[348]. При этом одниучёные полагают, что оно является обычныммеждународным правом (A. A. Fatouros и др.)[349], адругие считают, что оно вытекает из такогопринципа международного экономическогоправа, как экономический суверенитет,который положен в основу многихмеждународных актов и принимаемых законовоб иностранных инвестициях (M. Sornarajah)[350].Последняя позиция представляется болееобоснованной. Дело в том, чтоинвестиционные отношения, осложнённыеиностранным элементом, подлежатрегламентации в рамках национальнойправовой системы с использованием нетолько национальных, но и иных норм приусловии санкционирования их применениягосударством, осуществляющим суверенитетна своей территории.
Так, согласно статье 18Договора к Энергетической хартии 1994 г. егоучастники признают государственныйсуверенитет и суверенные права в отношенииэнергетических ресурсов. Каждоегосударство продолжает сохранять, вчастности, право решать, какиегеографические районы в пределах еготерритории будут выделены для разведки иразработки его энергетических ресурсов;как оптимизировать их добычу; какимитемпами они могут разрабатываться илиэксплуатироваться иным образом, крометого, устанавливать и распоряжаться любыминалогами, роялти или другими финансовымивыплатами в силу такой разведки иэксплуатации и регулировать аспектыохраны окружающей среды и безопасностиэтой разведки, разработки и освоения впределах своей территории, участвовать втакой разведке и эксплуатации посредствомinter alia прямогоучастия правительства или черезгосударственные предприятия.
Резолюция ГенеральнойАссамблеи ООН от 12 декабря 1974 г. № 3281 (XXIX) оХартии экономических прав и обязанностейгосударств в статье 2 также провозглашаетправо каждого государства на свободноеосуществление полного постоянногосуверенитета над всеми своими богатствами,природными ресурсами и экономическойдеятельностью, включая право регулироватьи контролировать иностранные инвестиции впределах действия своей национальнойюрисдикции согласно своим законам ипостановлениям и в соответствии со своиминациональными целями и первоочереднымизадачами. Подобные положения можно найти ив других резолюциях Генеральной АссамблеиООН, к примеру: от 21 декабря 1952 г. № 626 оправе свободной эксплуатации естественныхбогатств и ресурсов; от 14 декабря 1962 г. № 1803(XVII) «Неотъемлемый суверенитет надестественными ресурсами»; от 17 декабря 1973г. № 3171 (XXVIII) о постоянном суверенитете надприродными ресурсами; от 1 мая 1974 г. № 3201(S-VI) о Декларации об установлении новогомеждународного экономического порядка.Обязанность иностранных инвесторовуважать суверенитет государства исоблюдать его национальное правопредусмотрена и во многих других актах,принятых на международном уровне иотносящихся к «мягкому праву»: вТрёхсторонней Декларации Международнойорганизации труда о принципах в отношениимногонациональных предприятий исоциальной политики от 16 ноября 1977 г.(пункт 8); проекте Кодекса ООН о поведенииТНК (пункты 7–9,50); Руководстве ОЭСР о многонациональныхпредприятиях (в редакции 2011 г.), РуководствеВсемирного банка по режиму для прямыхиностранных инвестиций от 1992 г. (раздел 2) идр.
Особенностиосуществления иностранными лицамиинвестиционной деятельности на территориипринимающего государства обычнораскрываются через категорию «режим». Приэтом в литературе можно найти разные точкизрения по вопросу, что представляет собойправовой режим. Это может быть социальныйрежим некоторого объекта, закреплённыйправовыми нормами и обеспеченныйсовокупностью юридических средств(В. Б. Исаков)[351], совокупностьправ и обязанностей иностранных граждан(Л. Н. Галенская)[352], порядокправового регулирования, выраженный вкомплексе правовых средств (С. С. Алексеев,Н. И. Матузов, А. В. Малько)[353] ;установленный в нормах права порядокприобретения, пользования и распоряжениявещами как объектами гражданскихправоотношений[354] ; порядоккоординации и субординации поведениясубъектов; юридическая форма организацииизвестного круга общественных отношений;установленный государством в правовыхнормах порядок формирования и реализацииобщественных отношений(О. А. Красавчиков)[355] ; результатрегулятивного воздействия на общественныеотношения системы юридических средств(Л. А. Морозова)[356] и т.д.
Определение правовогорежима через социальный режим, с нашейточки зрения, является неудачным,поскольку не позволяет раскрытьюридическую сущность самого режима. Видимонельзя ставить знак равенства междуправовым режимом и правовым статусоминостранных граждан. Дело в том, чтоправовой режим раскрывается черезсовокупность различных элементов, такихкак: субъекты, объекты, методы, гарантии идр.[357], тогда как правовой статусопределяется в первую очередь через праваи обязанности лица. Понятие «правовойрежим» обычно используется дляхарактеристики объекта или деятельности, а«правовой статус» — субъекта. Поэтому более правильнымследует считать, что правовой режимотносится к инвестиционной деятельности ипредставляет собой предусмотренныйнормами права порядок её осуществления, аправовой статус (правовое положение)иностранного инвестора — совокупность егоправ и обязанностей. Связь между этимипонятиями заключается в том, что правовойрежим инвестиционной деятельности,предусмотренный для иностранногоинвестора (национальный режим или режимнаибольшего благоприятствования),позволяет определить особенностиправового положения данного лица вгосударстве по сравнению с инвесторамиданного государства. Применительно киностранным инвестициям к обобщающимкритериям оценки правового режимаотносятся порядок ввозаивывоза капитала (свободный илиограниченный); наличие или отсутствиеналоговых и таможенных льгот ипреференций, ограничений по участию вуставных капиталах национальныхорганизаций и по назначению руководящихдолжностей в составе органов управленияэтих организаций, а такжегарантий, поощряющих инвестиции вотдельные отрасли экономики, и др.[358]
В отечественнойлитературе принято выделять три видаправовых режимов: национальный,наибольшего благоприятствования испециальный (В. И. Лисовский)[359].Вместе с тем ряд исследователей применяютнесколько другие термины. К примеру, И. Н.Лебединец вместо специального режимаиспользует понятие «привилегированныйрежим»[360]. В своюочередь, А. Г. Богатырёв справедливоотмечает, что льготный, илипреференциальный, режим составляет сутьспециального режима иностранныхинвестиций[361].
Вопрос о том, какойрежим необходимо предоставлятьиностранному инвестору, до сих пор не решёноднозначно в юридической науке.Предлагаются режим наибольшегоблагоприятствования (В. Рудашеский,С.К. Ким, А. Львов, М. Фурщик)[362], национальныйрежим (Н.Г. Доронина, Ю. Ершов)[363],общий и привилегированный режимы (Н.Н.Вознесенская)[364], справедливыйрежим (F. A. Mann)[365], справедливыйи равный режим (Д. Карро, П. Жюйар)[366],минимальный международный стандарт(А. Фердросс, A.H. Roth, K.P. Sauvant, V. Aranda)[367] и др.K. von Moltke, напротив, полагает, что принципынаибольшего благоприятствования инационального режима, лежащие в основелиберализации, вообще не свойственныинвестиционному режиму[368].
Практика государствтакже расходится по этому вопросу. Вбольшинстве двусторонних международныхдоговорах о поощрении и взаимной защитекапиталовложений (более 220) используютсятакие формулировки, как: справедливый иравный режим (fair and equitabletreatment), в других (160 договоров)— режим,который не менее благоприятный, чемнациональный режим или режим дляиностранного инвестора другогогосударства, в третьих (9 договоров) — национальный режим(national treatment), а востальных (77 договоров) — режим наибольшегоблагоприятствования (most-favourednations treatment)[369]. Одни страны(их большинство) отдают предпочтениенациональному режиму (Аргентина, Бельгия,Болгария, Бразилия, Венгрия, Германия,Литва, Республика Беларусь, РеспубликаКыргызстан, Российская Федерация, США,Украина, Франция и др.), а другие — специальному(Вьетнам, Китай и др.). Рассмотрим каждый изназванных режимов более подробно.
Режим наибольшегоблагоприятствованияозначает, что он должен быть не менееблагоприятным, чем режим для иностранныхинвесторов любой третьей страны. Другимисловами, иностранцы из любой страныпользуются теми же правами, которыепредоставлены лицам другого иностранногогосударства[370]. Так, согласнопункту 2 статьи 3 Соглашения междуПравительством СССР и ПравительствомСоединённого Королевства Великобритании иСеверной Ирландии о поощрении и взаимнойзащите капиталовложений от 6 апреля 1989г.[371] каждая из Договаривающихся Сторонна своей территории предоставляетинвесторам другой ДоговаривающейсяСтороны в отношении управления,содержания, пользования, владения илираспоряжения их капиталовложениями режимне менее благоприятный, чем тот, которыйпредоставляется инвесторам любоготретьего государства.
Подобный международныйдоговор, предусматривающий режимнаибольшего благоприятствования длягосударства, которое претендует наприменение данного режима, устанавливаетюридическую связь с аналогичным договором,заключённым с третьим государством, ипредоставляет первому государству права,которыми наделяется третье государство,— заключилМеждународный Суд ООН в деле Anglo Iranian Oil Company Case[372]. Сам договор стретьим государством не зависит отдоговора с первым государством и не имеетюридической силы в отношениях между первымгосударством и государством, гдеиспрашивается режим наибольшегоблагоприятствования. Иначе говоря, если вкаком-либо из международных договоров,заключённых государством, будутпредусмотрены более льготные положениядля инвесторов одной из стран (и это небудет национальным режимом), то инвесторыиных стран, с которыми заключенырассматриваемые договоры и в которых режиминвестиций определён как режимнаибольшего благоприятствования, будуттакже иметь право на подобные льготы ипреимущества[373].
Режим наибольшегоблагоприятствования имеет ряд исключений.Так, согласно пункту 3 статьи 3 ДоговораСССР и Федеративной Республики Германии осодействии осуществлению и взаимнойзащите капиталовложений от 13 июня 1989г.[374] и пункту 3 статьи 3 Соглашения междуПравительством СССР и ПравительствомФранцузской Республики о взаимномпоощрении и взаимной защитекапиталовложений от 4 июля 1989 г.[375] он нераспространяется на льготы и преимущества,которые государство предоставляет: а) всвязи с участием в таможенном илиэкономическом союзе, зоне свободнойторговли или общем рынке либо в подобноммногостороннем соглашении; б) на основаниисоглашения об избежании двойногоналогообложения или другихдоговорённостей по налоговым вопросам; в) всвязи с предоставлением субсидий игосударственных заказов.
Не совсем яснымявляется ответ на вопрос о распространениирежима наибольшего благоприятствования наположения международных договоров оюрисдикции. Дело в том, что они могутсодержать согласие государстварассматривать спор с иностранныминвестором в МЦУИС. В литературе (И.С.Зыкин)[376] можно встретить критическоеотношение к возможности применения режиманаибольшего благоприятствования кпроцессуальным отношениям, в то время какарбитражная практика расходится по этомувопросу. В одних решениях, например, вVladimir Berschader and Mose Berschader v. the RussianFederation[377], арбитраж Торговой палатыг. Стокгольма пришёл к выводу, что режимнаибольшего благоприятствования нераспространяется на юрисдикционныевопросы, а в других, в частности в делеRosInvestCo UK Ltd. v. the RussianFederation[378], посчитал себя компетентнымрассматривать инвестиционный спор на основании режиманаибольшего благоприятствования,предусматривающего применение к данномуспору положения статьи 8 Соглашения междуПравительством Российской Федерации иПравительством Королевства Дания опоощрении и взаимной защитекапиталовложений от 4 ноября 1993 г.[379] оправе инвестора обратиться в арбитражТорговой палаты г. Стокгольма, и возложил вконечном счёте на Российскую Федерациюобязанность выплатить истцу компенсацию вразмере 3,5 млн дол. США.
В делеEmilio Agustn Maffeziniv. Kingdom of Spain (ICSID CaseNo. ARB/97/7)[380] арбитражМЦУИС также заключил, что истец — аргентинскийинвестор при осуществлении инвестиционнойдеятельности в Испании вправевоспользоваться положениями о болееблагоприятной юрисдикции, предусмотреннойв международном договоре между Испанией иЧили. Тем не менее, в арбитражном решениибыло отмечено, что если в самоммеждународном договоре прямопредусмотрены специальные правила,которые не установлены или иным образомрегулируют отношения в договоре с третьимгосударством, то следует применятьположения первого международногодоговора, а не договора с третьимгосударством. Другими словами, режимнаибольшего благоприятствования здесьприменяться не будет.
Поэтому во избежаниенеопределённости в регулированииинвестиционных отношений, осложнённыхиностранным элементом, государствам призаключении международных договоровследует рекомендовать исключать вобязательном порядке правила о юрисдикцииМЦУИС и иные процессуальные вопросы из-поддействия режима наибольшегоблагоприятствования.
Национальныйрежим может быть определёнчерез формальное равенство в режимах междунациональными и иностранными лицами[381].Любое ограничение в правах иностранноголица по общему правилу следуетрассматривать как противоречащее принципунационального режима.
Так, в 1970 г. США принялизакон о чистом воздухе, а затем в егоразвитие регламент, который закреплялправо устанавливать собственные стандартыкачества бензина на основе выбора одногоиз трёх предлагаемых методов лишь теминостранным производителям, чей экспорт вСША составлял не менее 75 % всегопроизводства бензина. В отношенииостальных иностранных производителей (вэту группу попали преимущественнопроизводители из развивающихся стран)стандарты качества бензина определялисьНациональным агентством США по защитеокружающей среды. Тем самым они былипоставлены в наихудшие условия. Этозаставило Венесуэлу и Бразилию, чьиинтересы сильно пострадали от явнодискриминационных нововведений США,подать в конце 1995 г. жалобу в Комиссию ВТО.Комиссия подтвердила, что иностраннымпроизводителям из Венесуэлы и Бразилии былпредоставлен менее благоприятный режим,чем местным производителям[382].
Для обозначениянационального режима могут использоватьсяразные формулировки, а именно: «режим,такой же, что и для национальных лиц» (какэто, к примеру, изложено в РуководствеВсемирного банка о правовом режиме дляпрямых иностранных инвестиций 1992 г.), иликак «режим, являющийся не менееблагоприятным, чем для национальных лиц»(например, в статье 1102 НАФТА). Последняяформулировка, на наш взгляд, является менееудачной, поскольку она позволяет сделатьвывод о возможности одновременногосуществования более благоприятного режимадля иностранных лиц по сравнению сотечественными, т. е. преференциальногорежима для иностранных лиц. Тем самымпроисходит неоправданное смешение, илипересечение, двух разных правовых режимов:национального и специального.
Национальный режимпредусмотрен во многих международныхдоговорах и национальном праве различныхгосударств, включая и РоссийскуюФедерацию. Так, согласно пункту 1 статьи 3Соглашения о торговле услугами иинвестициях в государствах — участниках Единогоэкономического пространства от 9 декабря2010 г. каждая Сторона такогоСоглашения предоставляет лицам любойдругой Стороны в отношении учреждения и(или) деятельности режим не менееблагоприятный, чем режим, предоставляемыйпри аналогичных обстоятельствах своимсобственным лицам на своей территории, сучётом ограничений, предусмотренныхиндивидуальным национальным перечнем длякаждой из Сторон в Приложении IV кСоглашению.
Национальный режимявляется одним из основополагающихположений права ВТО (пункты 1–5 статьи III ГАТТ 1994г.). По общему правилу он не допускаеткаких-либо иных по сравнению сотечественными лицами ограничений, в томчисле количественного характера, вотношении импорта товаров, происходящих стерритории любого другого государства— члена ВТО.Исключение составляют требования,касающиеся государственных закупок исубсидий внутренним производителям (пункт8 статьи III ГАТТ 1994 г.). Требования кинвестиционной деятельности иностранныхлиц, противоречащие положениям статьи III(национальный режим) и статьи XI (запретколичественных ограничений) ГАТТ 1994 г.,установлены в ТРИМС 1994 г. К ним, в частности,относятся такие, которые требуют закупокили использования предприятием товаровотечественного происхождения или излюбого отечественного источника,независимо от того, определяются ликонкретные товары, их объём или стоимость,или доли от объёма или стоимости егоместного производства, либо чтобы закупкиили использование предприятиемимпортируемых товаров ограничивалиськоличествами, связанными с объёмом илистоимостью экспортируемых им местныхтоваров.
Несмотря на то, чтодействующее законодательство РоссийскойФедерации в основном соответствуетправилам ВТО, в нём всё же можно встретитьотдельные положения, к примеру, пункт 2статьи 7 Закона о СРП, не совместимые свышеназванными требованиями. В частности,это касается:
1) предоставленияроссийским юридическим лицампреимущественного права на участие вработах по СРП в качестве подрядчиков,поставщиков, перевозчиков или в иномкачестве на основании договоров(контрактов) с инвесторами;
2) привлеченияработников —граждан Российской Федерации, количествокоторых должно составлять не менее чем 80 %состава всех привлечённых работников;привлечения иностранных рабочих испециалистов только на начальных этапахработ по СРП или при отсутствии рабочих испециалистов — граждан Российской Федерациисоответствующих квалификаций;
3) приобретениянеобходимых для геологического изучения,добычи, транспортировки и переработкиполезных ископаемых технологическогооборудования, технических средств иматериалов российского происхождения вобъёме не менее 70 % общей стоимостиприобретённых (в том числе по договорамаренды, лизинга и по иным основаниям) вкаждом календарном году для выполненияработ по СРП оборудования, техническихсредств и материалов, затраты наприобретение и использование которыхвозмещаются инвестору компенсационнойпродукцией. При этом оборудование,технические средства и материалысчитаются российского происхождения приусловии, что они изготовлены российскимиюридическими лицами и (или) гражданамиРоссийской Федерации на территорииРоссийской Федерации из узлов, деталей,конструкций и комплектующих, не менее чемна 50 % в стоимостном выражениипроизведённых на территории РоссийскойФедерации российскими юридическими лицамии (или) гражданами РоссийскойФедерации;
4) приобретения ииспользования инвестором для выполненияработ по СРП технологическогооборудования российского происхождениядля добычи полезных ископаемых, ихтранспортировки и переработки (если этопредусматривается СРП) в объёме не менее 70 %в стоимостном выражении. Данное правило нераспространяется на использованиеобъектов магистрального трубопроводноготранспорта, строительство и приобретениекоторых не предусмотрены СРП.
Тем не менее, согласнопункту 2 статьи 7 Закона о СРП, такиеположения, вступающие в противоречие спринципами ВТО, в случае присоединенияРоссийской Федерации к ВТО теряют своюсилу или должны быть приведены всоответствие с этими принципами в сроки ипорядке, которые предусмотреныдокументами ВТО и соглашением о вступленииРоссийской Федерации во ВТО.
Часть 3 статьи 62Конституции Российской Федерации такжеустанавливает, что иностранные граждане илица без гражданства пользуются вРоссийской Федерации правами и выполняютобязанности наравне с гражданамиРоссийской Федерации, кроме случаев,установленных федеральным законом илимеждународным договором РоссийскойФедерации. Подобная норма содержится встатье 4 Федерального закона от 25 июля 2002 г.№ 115-ФЗ «О правовом положении иностранныхграждан в Российской Федерации»[383].Однако она предусматривает, что исключенияиз национального режима устанавливаютсятолько федеральным законом. Другой федеральный закон — Закон обиностранных инвестициях в пункте 1 статьи 4определяет, что правовой режимдеятельности иностранныхинвесторов и использованияполученной от инвестиций прибыли не можетбыть менее благоприятным, чем правовойрежим деятельности и использованияполученной от инвестиций прибыли,предоставленный российским инвесторам, заизъятиями, устанавливаемыми федеральнымизаконами.
Пункт 2 статьи 4 Закона обиностранных инвестициях проводит различиемежду двумя изъятиями в национальномрежиме для иностранных инвесторов:ограничительного и стимулирующегохарактера. При этом изъятияограничительного характера могут бытьустановлены федеральными законами тольков той мере, в какой это необходимо в целяхзащиты основ конституционного строя,нравственности, здоровья, прав и законныхинтересов других лиц, обеспечения обороныстраны и безопасности государства, аизъятия стимулирующего характера — в виде льгот дляиностранных инвесторов в интересахсоциально-экономического развитияРоссийской Федерации.
Изначальнопланировалось, что будет принят отдельныйфедеральный закон, в котором всеограничения в гражданско-правовомположении иностранных инвесторов будутсистематизированы. В этих целяхПравительством Российской Федерации былвнесён в Государственную Думу РоссийскойФедерации проект федерального закона №96048616-2 «О перечне отраслей, производств,видов деятельности и территорий, в которыхзапрещается или ограничиваетсядеятельность иностранных инвесторов»,однако он был впоследствии отклонён[384]. Итолько спустя годы был принят Федеральныйзакон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядкеосуществления иностранных инвестиций вхозяйственные общества, имеющиестратегическое значение для обеспеченияобороны страны и безопасностигосударства»[385]. Последнийустановил изъятия ограничительногохарактера для иностранных инвесторов и длягруппы лиц, в которую входит иностранныйинвестор, при их участии в уставныхкапиталах хозяйственных обществ, имеющихстратегическое значение для обеспеченияобороны страны и безопасности государства,и (или) совершении ими сделок, влекущих засобой установление контроля надуказанными хозяйственными обществами.Правила осуществления предварительногосогласования сделок и согласованияустановления контроля иностранныхинвесторов или группы лиц, в которую входитиностранный инвестор, над такимихозяйственными обществами утвержденыПостановлением Правительства РоссийскойФедерации от 17 октября 2009 г. № 838[386].
Другое требованиекасается создания, деятельности иликвидации филиала иностранногоюридического лица в Российской Федерации,в отношении которых осуществляетсягосударственный контроль посредствомаккредитации. Только со дня аккредитациифилиал иностранного юридического лицаимеет право осуществлятьпредпринимательскую деятельность натерритории Российской Федерации (пункт 4статьи 22 Закона об иностранныхинвестициях). Установлены и иныеограничения для иностранных инвесторов:запрет обладать определёнными земельнымиучастками на праве собственности (пункт 3статьи 15, пункт 5 статьи 28, пункт 5 статьи 35Земельного кодекса РоссийскойФедерации[387], статья 3Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 101-ФЗ«Об обороте земель сельскохозяйственногоназначения»[388], пункт 3статьи 18 Федерального закона от 15 апреля 1998г. № 66-ФЗ «О садоводческих, огородническихи дачных некоммерческих объединенияхграждан»[389] );дополнительные требования к созданию идеятельности кредитных и страховыхорганизаций с иностранными инвестициями,филиалов иностранных банков истраховщиков (статья 18 Федерального закона«О банках и банковской деятельности» (вредакции Федеральногозакона от 3 февраля 1996 г.№ 17-ФЗ)[390], пункты3–5 статьи 6Закона Российской Федерации от 27 ноября1992 г. № 4015-I «Об организации страховогодела в Российской Федерации»[391] ) ит.д.
Таким образом,предоставление национального режима неозначает полной идентичности в правахиностранных и отечественных лиц. Анализнорм международного и национального правапоказал, что такой режим, так же, как и режимнаибольшего благоприятствования, имеетряд исключений, которые могут иметьограничительный или стимулирующийхарактер.
Привилегированныйрежим предполагаетустановление определённых преимуществ(льгот) для зарубежных инвесторов. Вчастности, предусмотренные вмногочисленных международных договорах опоощрении и взаимной защитекапиталовложений различного рода гарантииосуществления инвестиционнойдеятельности действуют в отношениииностранных, а не национальных физическихи юридических лиц. В этом смысле онивыступают в качестве изъятиястимулирующего характера при применениинационального режима в отношениииностранного инвестора.
Поощрение вложенияиностранных инвестиций можетосуществляться и на национальном уровне. Сэкономической точки зрения, введениегосударством подобных стимулирующих меробосновывается тем, что они позволяют нетолько снизить издержки производства, но исвести к минимуму разного роданекоммерческие риски, и тем самым повлиятьна принятие иностранными физическими июридическими лицами решения обинвестировании. На этом основании немалоисследователей предлагают предусмотретьльготный режим для иностранныхинвесторов[392].
Однако имеется ипротивоположная точка зрения. В частности,Всемирный банк и другие международныеорганизации выступают противпредоставления льгот иностранныминвесторам по следующим причинам[393].Во-первых, льготы существенно менеезначимы по сравнению с размерами рынка ииздержками производства. Во-вторых,конкуренты могут предложить болеепривлекательные меры стимулирования, чтовообще порождает ведение неоправданнойконкурентной борьбы. В-третьих, системальгот и преференций иностранному капиталунесправедлива по отношению котечественному бизнесу[394]. В-четвёртых,стимулы могут привести к росту бюрократиии коррупции в государстве. Напротив,стабильное политическое и экономическоеположение страны со сформировавшейсяустойчивой налоговой системой являетсяболее предпочтительным для инвесторов, чемпредоставление для них тех или иныхльгот[395].
С данной точкой зрениятрудно не согласиться. Действительно,различного рода льготы необходимопредоставлять в равной мере какиностранным, так и отечественныминвесторам. Если национальные лица невкладывают в отечественную экономику,предпочитая вывозить капитал за границу,то не стоит рассчитывать и на зарубежныхинвесторов, которые, если и придут в другоегосударство, то скорее всего вспекулятивных целях, а не для реальноговклада в социально-экономическое развитиестраны. Кроме того, нельзя также забывать ито, что субъекты предпринимательскойдеятельности из развитых стран, приходя нарынок развивающегося государства,практически всегда обладают конкурентнымипреимуществами перед местнымипроизводителями. Поэтому представляетсяпринципиально важным создать равныеусловия для вложения инвестицийроссийскими и иностранными лицами вотечественную экономику, в связи с чемсуществование специального федеральногозакона об иностранных инвестицияхстановится нецелесообразным. Как толькоактивизируются инвестиционные процессывнутри самой национальной экономики,появятся и иностранные инвесторы. Логикапроста: если отечественный инвесторсомневается в эффективности своихвложений в российскую экономику, то темболее —иностранный.
Более того, какпоказала практика начала 1990-х гг.,установление широкого круга льготиностранным инвесторам не обеспечилозначительный приток иностранныхинвестиций в российскую экономику иускоренный переход от командной к рыночнойэкономике. Поскольку наибольшая частькапиталовложений в России (в том числе итех, которые формально являютсяиностранными вследствие вывозароссийского капитала за границу ипоследующего реинвестирования иззарубежных стран) осуществляетсяроссийскими лицами, меры по стимулированиюинвестиционной деятельности должны бытьориентированы именно на них. Поэтому нетсмысла создавать льготный режим дляиностранных инвесторов.
Если и предоставлятьпреференции, то делать это необходимо, снашей точки зрения, по другому основанию,характеризующему инвестицию в зависимостиот её объема, объекта вложения, сектораэкономики, региона и т.д. При этомустановление льгот не должно бытьсамоцелью. Стимулировать нужно не всеинвестиции, а только те, которые направленына развитие приоритетных для государствасоциально-экономических сфер,вкладываются в основные средства,сопровождаются внедрением новыхтехнологий, обеспечивают высокиестандарты защиты работников и окружающейсреды и т.д. Такие инвестиции в литературебыли названы «качественными инвестициями»(quality investment)[396]. К примеру,Постановлением Правительства РоссийскойФедерации от 1 мая 1996 г. № 534 «Одополнительном стимулировании частныхинвестиций в Российской Федерации»[397] былиустановлены различные категорииинвестиционных проектов (категории А, Б, В,Г) и размер государственной поддержки,предоставляемой за счёт средствфедерального бюджета, в зависимости откатегории проекта.
То же самое относится и кдополнительно предоставляемыминостранным инвесторам (по сравнению сотечественными лицами)международно-правовым гарантиям,предусмотренным международнымидоговорами о поощрении и взаимной защитекапиталовложений. Все они, по нашемумнению, должны распространяться лишь накапиталовложения — инвестиции, вкладываемые восновной капитал в соответствии снациональным законодательством с учётомприоритетов, определяемых принимающимгосударством, и соответственно вносящиевклад в развитие экономики страны. В этойсвязи представляется также необходимымпри присоединении Российской Федерации кВашингтонской конвенции отнести всоответствии с её параграфом 4 статьи 25 ккомпетенции МЦУИС разрешение только техинвестиционных споров с участиемРоссийской Федерации, которые связаны стакими капиталовложениями. При этом ихперечень должен носить исчерпывающийхарактер и быть определён ПравительствомРоссийской Федерации.
Ряд международныхдоговоров устанавливает (иногдаодновременно с национальным режимом ирежимом наибольшего благоприятствования)справедливый режим иностранным инвесторам и ихкапиталовложениям. К примеру, всоответствии с пунктом 1 статьи 3Соглашения между ПравительствомРоссийской Федерации и ПравительствомКоролевства Дания о поощрении и взаимнойзащите капиталовложений от 4 ноября 1993 г.каждое государство обязуется предоставитьна своей территории капиталовложениям,осуществлённым инвесторами другой страны— участникаСоглашения, справедливый и равноправныйрежим, который будет не менееблагоприятным, чем режим, предоставляемыйим капиталовложениям собственныхинвесторов или инвесторов любого третьегогосударства, в зависимости от того, какойиз них является более благоприятным.Применение категории «справедливый режим»можно встретить и в многостороннихмеждународных договорах, в частности, вДоговоре к Энергетической хартии 1994 г.,Соглашении АСЕАН о поощрении и защитеинвестиций от 15 декабря 1987 г.[398],Соглашении о поощрении и взаимной защитеинвестиций в государствах — членах ЕврАзЭС от 12декабря 2008 г. и др.
Если проанализироватьсодержащиеся в них формулировки осправедливом режиме, то нельзя не прийти квыводу о том, что он в целом представляетсобой национальный режим или режимнаибольшего благоприятствования[399].Однако иногда в текстах международныхдоговоров могут содержаться идополнительные положения.
Так, в пункте 1 статьи 10Договора к Энергетической хартии 1994 г.установлено, что каждая страна — сторона Договора, всоответствии с положениями Договора,поощряет и создаёт стабильные,равноправные, благоприятные и гласныеусловия инвесторам других сторон Договорадля осуществления инвестиций на еётерритории. Такие условия включаютобязательство предоставлять безисключения инвестициям инвесторов другихсторон Договора справедливый и одинаковыйрежим. Такие инвестиции также постояннопользуются максимальной защитой ибезопасностью, и никакая сторона Договоране должна никоим образом препятствоватьпосредством неоправданных илидискриминационных мер управлению,поддержанию, пользованию, владению илираспоряжению ими. Ни при какихобстоятельствах таким инвестициям недолжен предоставляться режим, менееблагоприятный, чем режим, предписываемыймеждународным правом, в том числедоговорными обязательствами. Каждаясторона Договора соблюдает всеобязательства, которые она приняла вотношении инвестора или инвестицииинвестора любой другой стороныДоговора.
В РуководствеВсемирного банка по режиму для прямыхиностранных инвестиций 1992 г. в разделе 3принцип справедливого и равного режима вотношении иностранных инвесторовраскрывается через ряд положений.Во-первых, он должен быть по общему правилутаким же благоприятным, как и длянациональных инвесторов. Во-вторых, он недолжен создавать дискриминацию междуиностранными инвесторами. В-третьих, он неозначает предоставление болееблагоприятного режима, вытекающего изучастия в таможенных союзах и соглашенияхо зонах свободной торговли. В-четвёртых, онне подразумевает предоставление налоговыхльгот иностранным инвесторам.
В литературе обычновыделяют несколько элементовсправедливого режима. Это: а) обязанностьзащиты; б) должный процесс, включающийправо на правосудие и недопустимостьсовершения произвольных действий; в)прозрачность; г) добросовестность, котораяможет включать в себя прозрачность инедопустимость совершения произвольныхдействий; д) элементы автономнойсправедливости[400]. Примераминарушения справедливого режима прибуквальном толковании могут быть обманныедействия, недобросовестное поведениегосударства или ответные преднамеренныедискриминационные действия, лишениесобственности, приводящее кнеосновательному обогащению государства,и т. д.[401]
Так, в деле TcnicasMedioambientales Tecmed, S. A. v. United MexicanStates (Case No. ARB(AF)/00/2)[402] арбитраж МЦУИС при определениисправедливого режима исходил из принципадобросовестности (good faithprinciple). Согласно этомупринципу он посчитал, что инвестор ожидаетот государства совершения, в частности,следующих действий: а) действий, которые несопровождаются произвольной отменой ранеепринятых решений или разрешений; б)действий по правовому урегулированиюдеятельности инвестора, которые ненаправлены на лишение собственности безкомпенсации.
Ряд учёных, преждевсего из развитых стран, настаивают наприменении так называемого минимального международногостандарта к иностраннымлицам[403]. О существовании норммеждународного права, которыеустанавливают подобный стандарт,вытекающий из общих принципов права,писали D. Anzilotti, E. M. Borchard, P. C. Jessup, P. Juillard,L. Oppenheim, A. H. Roth, G. Scelle, A. Verdross и др.[404]
Так, по мнению А.Фердросса, минимальный международныйстандарт охватывает следующие положения.Во-первых, каждый иностранец признаётсясубъектов права. Во-вторых, приобретённыеиностранцем частные права должны впринципе уважаться. В-третьих, иностранцампредоставляются основные свободы.В-четвёртых, иностранцы наделяются правомсудебной защиты. Наконец, иностранцыподлежат защите от преступныхпосягательств на их жизнь, свободу,имущество и честь[405]. Отмечаетсятакже обязанность государствпредоставлять справедливый и равный режимимуществу находящихся на их территориииностранцев (Карро, П. Жюйар)[406], непредпринимать дискриминационных действийв отношении иностранного инвестора иобеспечить минимум защиты в соответствии снациональным правом (K. P. Sauvant иV. Aranda)[407]. О запрете для принимающегогосударства на совершение любогопроизвольного и неоправданного(возмутительного, недобросовестного ит. п.) действия упоминается и в другихисточниках[408].
В судебной иарбитражной практике обычно указываетсяна следующие случаи, когда концепциямеждународного минимального стандартадолжна применяться: а) осуществлениеправосудия (при отказе иностраннымгражданам в правосудии); б) режим дляиностранных граждан при их аресте;в) обеспечение полной защиты ибезопасности собственности; г) реализацияправа государства на высылку иностранныхграждан[409]. Так, в делеAlex Genin and others v. Republic of Estonia(Case No. ARB/99/2)[410] арбитражМЦУИС определил минимальный стандарт каксправедливый и недискриминационный режим,который обособлен от внутреннего правагосударства, хотя само точное содержаниеэтого режима, по мнению арбитража, несовсем ясно. При этом любая процессуальнаянеурегулированность приравнивается кнедобросовестности, намеренномунебрежному отношению государства к своейобязанности обеспечить минимальныемеждународные стандарты для иностранныхлиц.
Как видно, одним изэлементов минимального международногостандарта выступает запрет надискриминацию иностранных лицотносительно национальных и иныхиностранных лиц. При этом он обычнозакреплён в нормах международного инационального права и уже составляетсодержание национального режима илирежима наибольшего благоприятствования.Так, в соответствии с пунктом 4 статьи 3Договора СССР и Федеративной РеспубликиГермании о содействии осуществлению ивзаимной защите капиталовложений от 13 июня1989 г. каждое государство — участник Договора— без ущербадля своего законодательства о совместныхпредприятиях с участием иностранныхинвесторов обязуется не приниматьдискриминационных мер в отношениисовместных предприятий с участиеминвесторов другой стороны Договора,капиталовложений таких инвесторов, а такжедеятельности инвесторов, связанной скапиталовложениями. В этой связи влитературе иногда даже делается вывод отом, что режим недискриминации можно непредусматривать в международныхдоговорах, поскольку он основан на нормахjus cogensмеждународного публичного права[411].
По нашему мнению,категория дискриминации всегда являетсяусловной и зависит от используемогооснования (пола, расы, социальногопроисхождения, веры, экономическогоположения и др.). К примеру, предоставлениепреференциального режима иностраннымлицам уже означает дискриминациюнациональных лиц. Даже если дляиностранных инвесторов предусмотреннациональный режим и тем самым формальнодля них созданы равные условия,иностранные инвесторы всегда обладаютразными возможностями (финансовыми,интеллектуальными и т. д.), а значит, одноиностранное лицо имеет то или иноепреимущество перед другими (иностранными инациональными). Поэтому следует поддержатьмнение тех учёных, которые полагают, чтодискриминация между иностранными иотечественными лицами может бытьправомерной с точки зрения международногоправа только в том случае, если онаоснована на рациональных экономическихкритериях[412]. Следуяданной логике, необходимо признатьзаконной практику предоставленияналоговых льгот национальным лицам,осуществляющим инвестиционнуюдеятельность в приоритетных отраслях илиреализующим приоритетные инвестиционныепроекты (в том случае, если к иностраннымлицам применяется режим наибольшегоблагоприятствования, а не национальныйрежим).
Итак, правовой режиминвестиций для иностранных инвесторовможет принимать разнообразные формы.Однако, по нашему мнению, в международном инациональном праве следует закреплятьтолько один из предусмотренных видов. Впротивном случае будет терминологическаяпутаница. Если режим как особый порядокприобретения и реализации иностраннымлицом своих прав и обязанностей может бытьтолько одним, то становится непонятно,почему должны быть установлены сразунесколько режимов.
Анализируянаименования и содержание рассмотренныхрежимов, мы отдаём предпочтениенациональному режиму. Во-первых, режимнаибольшего благоприятствования кактаковой является промежуточным и вконечном счёте сводится либо кнациональному, либо к специальномурежиму.
Во-вторых, термины«справедливый и равный режим» и«минимальный международный стандарт», нанаш взгляд, не отражают в достаточнойстепени их содержание. В литературе быловерно отмечено, что категория«справедливость» являетсясубъективной[413], а категория«минимальный международный стандарт»— размытой. Кпримеру, профессор A. Fatouros писал, чтопрепятствием для применения последнегостандарта является определение конкретныхдействий, которые не противоречат илипротиворечат стандартам справедливости иразумности[414].
В-третьих, в пользусправедливого режима иногда приводитсяаргумент, что государство можетпредоставить иностранным лицамнедостаточный уровень защиты, если егособственные граждане неоправданноограничены в определённых правах[415]. Нотогда возникает дискриминация междуиностранными и национальными лицамипринимающего государства, посколькупервые будут поставлены в болееблагоприятное положение, чемпоследние.
В-четвёртых, категория«равный режим» требует уточнения, поотношению к каким лицам она применяется(отечественным или иным иностранным лицам).В результате справедливый и равный режимстановится, соответственно, национальнымили специальным. Кроме того,справедливость и запрет дискриминацииположены в основу большинства правовыхсистем мира и тем самым уже являютсяэлементом национального или специальногоправового режима.
Таким образом, вмеждународных договорах РоссийскойФедерации и инвестиционномзаконодательстве Российской Федерациинеобходимо отказаться от категорий«справедливый и равный режим»,«минимальный международный стандарт» и«режим недискриминации» в пользунационального режима. При этом в них вобязательном порядке следуетпредусмотреть изъятия стимулирующего иограничительного характера в видедополнительно установленныхмеждународно-правовых гарантий итребований национальногозаконодательства по допуску иностранныхлиц к осуществлению инвестиционнойдеятельности, а также исключитьраспространение режима наибольшегоблагоприятствования на юрисдикционныевопросы, касающиеся, в первую очередь,согласия Российской Федерации нарассмотрение инвестиционных споров сучастием иностранных лиц в МЦУИС и иныхмеждународных коммерческихарбитражах.
§ 2. Свобода осуществленияинвестиционной деятельности и
принцип баланса(сочетания) интересов иностранногоинвестора и принимающего государства
Инвестиционнаядеятельность активно осуществляетсятолько в том случае, если иностранныеинвесторы обладают необходимой свободой ипроявляют инициативу в сфере гражданскогооборота. Это было бы невозможным, если внормах международного и национальногоправа не нашёл закрепление принцип свободыосуществления инвестиционнойдеятельности. Содержание данного принципаможно выразить через общее правило:«Разрешено всё, что не запрещено законом».
Свобода осуществленияинвестиционной деятельности какабстрактная возможность (способность)вложения инвестиций выступает юридическойпредпосылкой для обладания инвесторомсубъективных прав и обязанностей,возникающих на основании соответствующихюридических фактов в рамках гражданских ииных инвестиционных правоотношений, и темсамым составляет содержаниеправоспособности того или иного лица(статья 18, пункт 1 статьи 49 ГК РФ). Она, вчастности, включает:
1) свободу выбораинвестиций, т.е. объектов гражданских прав,вкладываемых в объекты инвестиционнойдеятельности;
2) свободу выбора объектаинвестиционной деятельности, т.е. объектагражданских прав, в который вкладываютсяинвестиции;
3) свободу выбора сферыосуществления инвестиционнойдеятельности;
4) свободу выбораправовой формы осуществленияинвестиционной деятельности;
5) свободуинвестиционного договора (свободу егозаключения, выбора стороны в договоре, вида(типа) договора и его условий);
6) право свободногоиспользования доходов, прибыли и другихправомерно полученных денежных сумм отвложенных инвестиций, включая их перевод ибеспрепятственный вывоз за пределыРоссийской Федерации.
Принцип свободыосуществления инвестиционнойдеятельности вытекает из универсального(интегрированного) принципапредпринимательского права — свободыпредпринимательской деятельности[416] иналагает на органы власти и иные третьилица обязанность не чинить препятствияинвесторам, не принуждать их к вложениюинвестиций и не вводить не предусмотренныезаконом ограничения.
К примеру, прокурорПриморского края обратился в Приморскийкраевой суд с заявлением о признаниинедействующими и не подлежащимиприменению ряда положений ЗаконаПриморского края от 20 января 1999 г. № 31-КЗ«Об оптовых продовольственных рынках натерритории Приморского края», ссылаясь нато, что этим краевым закономрегламентировался порядок создания ифункционирования оптовыхпродовольственных рынков на территорииПриморского края. В данном нормативномакте содержались нормы, регулирующиедеятельность администраций и служащихоптовых продовольственных рынков, которыеограничивали возможностипродовольственных рынков какхозяйствующих субъектов и возлагали на нихряд обязанностей, не связанных с целямидеятельности коммерческих организаций.Решением Приморского краевого суда от 8января 2002 г. заявление было удовлетворено.Судебная коллегия по гражданским деламВерховного Суда Российской Федерации ненашла оснований к отмене решения суда. Приэтом она указала, что гражданские праваоптовых продовольственных рынков каккоммерческих организаций могут бытьограничены на основании федеральногозакона и только в той мере, в какой этонеобходимо в целях защиты основконституционного строя, нравственности,здоровья, прав и законных интересов другихлиц, обеспечения обороны страны ибезопасности государства[417].
Проявление принципасвободы осуществления инвестиционнойдеятельности можно найти в положенияхЗакона о капитальных вложениях и Закона обиностранных инвестициях, которыезакрепляют права инвесторов (в частности,на осуществление инвестиционнойдеятельности; самостоятельное определениеобъёмов и направлений капитальныхвложений; заключение договоров с другимисубъектами инвестиционной деятельности всоответствии с ГК РФ и т.д.) ипредусматривают гарантии их реализации(например: правовой защиты; использованияразличных форм осуществления инвестиций;перехода прав и обязанностей иностранногоинвестора другому лицу; компенсации принационализации и реквизиции; отнеблагоприятного изменениязаконодательства Российской Федерации;обеспечения надлежащего разрешения спора;использования на территории РоссийскойФедерации и перевода за пределы РоссийскойФедерации доходов, прибыли и другихправомерно полученных денежных сумм; набеспрепятственный вывоз за пределыРоссийской Федерации имущества иинформации; на приобретение ценных бумаг;участия в приватизации; предоставленияправа на земельные участки, другиеприродные ресурсы, здания, сооружения ииное недвижимое имущество (статьи 5–15 Закона обиностранных инвестициях)), которые однако всвоём большинстве носят отсылочныйхарактер и требуют дальнейшейдетализации.
Вместе с тем свободаосуществления инвестиционнойдеятельности, по нашему мнению, не являетсяабсолютной и на основании части 1 статьи 34,части 3 статьи 55 Конституции РоссийскойФедерации, пункта 2 статьи 1 ГК РФ может бытьограничена федеральным законом в той мере,в какой это необходимо в целях защиты основконституционного строя, нравственности,здоровья, прав и законных интересов другихлиц, обеспечения обороны страны ибезопасности государства. При этом, каксправедливо полагают учёные (J. de Arechaga,J. Castaneda, B. Cheng, M. Lachs, F. A. Mann,G. Schwarzenberger)[418], усмотрениепринимающего государства на установлениетаких ограничений также имеет своипределы. Таким сдерживающим средством,причём как в отношении иностранногоинвестора, так и принимающего государства,на наш взгляд, выступает принцип разумногобаланса (сочетания) интересов иностранногоинвестора и принимающегогосударства.
Необходимостьзакрепления такого принципа обусловленадвумя обстоятельствами. С одной стороны,ничем не ограниченное право государства нарегулирование инвестиционных отношенийпрепятствует развитию инвестиционнойдеятельности. Необходимая в данном случаеправовая регламентация должна бытьнаправлена на создание благоприятныхусловий для инвестирования сиспользованием различного рода гарантий ииных мер, устанавливающих определённыеграницы в свободе действий принимающегогосударства по отношению к иностранныминвесторам. С другой стороны, свободноедвижение капитала может подорватьгосударственный суверенитет стран,привести к снижению национальногоблагосостояния и не отвечатьэкономическим потребностям граждан иобщества в целом. К такого рода средствамдостижения баланса (сочетания) интересовиностранного инвестора и принимающегогосударства следует, в частности,отнести:
1) обеспечениеоткрытости и доступности информации обинвестиционном законодательстве дляиностранных инвесторов (transparency). Подобноеположение предусмотрено, к примеру, встатье 3 Соглашения о поощрении и взаимнойзащите инвестиций в государствах — членах ЕврАзЭС 2008 г.Более того, по нашему мнению, государстводолжно публиковать без задержки не толькозаконы и иные нормативные правовые акты, нои международные договоры, а также актывысших судебных инстанций, имеющихобязательный характер для нижестоящихсудов. Важность рассматриваемой меры былаотмечена и в международной арбитражнойпрактике. Так, в деле MetalcladCorporation v. United Mexican States (Case No.ARB(AF)/97/1) арбитраж МЦУИС определилпрозрачность (transparency) как любые уместные правовыетребования, которые необходимо выполнитьгосударству, для того чтобы инвестор могиметь возможность ознакомиться ссоответствующими актами;
2) установлениевозможности пересмотра в одностороннемпорядке ранее заключённого междупринимающим государством и иностранныминвестором договора по инициативе первого,но при условии возмещения убытков (выплатыкомпенсации) второму[419] ;
3) применение категорийдобросовестности и разумности к действияминостранного инвестора и принимающегогосударства и др.
Рассмотрим последнююкатегорию —добросовестность — более подробно. Обычно вюридической науке она раскрывается черезтакие понятия, как правдивость, честность,справедливость, разумность,добропорядочность, тщательность иаккуратность, лояльность, уважение права,верность обязательствам[420]. К примеру,С.А. Иванова определяет добросовестностькак фактическую честность субъектов в ихповедении, разумность — осознаниеправомерности своего поведения,справедливость — соответствие поведения субъектовгосподствующим в обществеморально-этическим и нравственнымнормам[421]. При этомисключаются любые действия злонамеренногохарактера (обман, попытки уклониться отвыполнения обязательства, а также ввести взаблуждение)[422].
Каждая сторона обязанадействовать согласно принятым в практикемеждународной торговли добросовестности ичестной деловой практике, при этом стороныне вправе исключить или ограничить этуобязанность, —об этом говорит статья 1.7 Принципов УНИДРУА2010 г. Так, если фирма А даёт фирме В сороквосемь часов для акцепта оферты, а фирма Внезадолго до истечения этого срокапринимает решение об акцепте и оказываетсяне в состоянии сделать это — наступает уикэнд;факсовый аппарат у фирмы А не работает;отсутствует телефонный автоответчик,который мог бы записать сообщение и т. д., тоесли в понедельник фирма А откажется отакцепта фирмы В, она будет действовать впротиворечии с добросовестностью[423].
Требованиядобросовестности можно найти в ГК РФ(статьи 6, 10, 53, 451, 602, 662, 1101 ГК РФ). К примеру,согласно пункту 2 статьи 6 ГК РФ приневозможности использования аналогиизакона права и обязанности сторонопределяются исходя из общих начал исмысла гражданского законодательства(аналогия права) и требованийдобросовестности, разумности исправедливости. Более того, на основаниипункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестностьучастников гражданских правоотношений иразумность их действийпредполагаются.
Принципдобросовестности и разумности частоприменяется в международной арбитражнойпрактике. Так, в деле Kaiser BauxiteCompany v. the Government of Jamaica[424] Правительство Ямайки и Kaiser Bauxite Company — компания,инкорпорированная в США, в 1957 г. заключилисоглашение, содержащее положение «no further tax», всоответствии с которым ПравительствоЯмайки было обязано не устанавливатьдополнительные платежи и налоги, которыене были закреплены в соглашении. В 1969 г. и 1972г. оно было дополнено положением обюрисдикцию МЦУИС в отношении споров междусторонами. Однако в 1974 г. Ямайка принялазакон, вводящий дополнительный налог надобычу бокситов, извлечённых после 1 января1974 г. В тот же год Правительство Ямайкинаправило уведомление в МЦУИС обисключении из-под юрисдикции МЦУИС споров,связанных с осуществлением инвестиций всфере природных ресурсов. Однако арбитражМЦУИС признал свою юрисдикцию и установил,что сделанное уведомление Ямайки не влияетна предыдущие соглашения, заключённые до1974 г. В противном случае это противоречилобы принципу добросовестности.
Таким образом,требование добросовестности ограничиваетдействия, причём как принимающегогосударства, так и самого иностранногоинвестора, обеспечивая тем самым охрану ихправ и законных интересов. С этой позициионо служит выражением более общего правила— принципабаланса (сочетания) интересов иностранногоинвестора и принимающего государства.
§ 3. Правовые средства обеспечениястабильности условий осуществленияинвестиционной деятельности
Одним из факторовинвестиционной привлекательности любойстраны, в том числе и России, являетсястабильность условий хозяйствования дляинвесторов. «Американских инвесторов неволнует демократия. Их волнуетстабильность. Поэтому миллиарды доллароввкладываются в Китай», — пишет профессорНью-Йоркского университета С. Коэн[425].Правила, обеспечивающие неизменностьусловий осуществления инвестиционнойдеятельности, можно найти в некоторыхмеждународных договорах, национальномправе ряда стран (включая и Россию), а такжев договорах, заключаемых междугосударствами и иностраннымиинвесторами.
