« РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ НАУК СИБИРСКОЕ ОТДЕЛЕНИЕ ИНСТИТУТ ФИЛОСОФИИ И ПРАВА На правах рукописи ...»
Глава 1
ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ
НОРМАТИВНОГОРЕГУЛИРОВАНИЯ
ИНВЕСТИЦИОННЫХОТНОШЕНИЙ,
ОСЛОЖНЁННЫХИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ
Как известно, механизмправового регулирования представляетсобой взятую в единстве систему правовыхсредств, при помощи которой обеспечиваетсярезультативное правовое воздействие наобщественные отношения[17]. Оно включает всебя несколько стадий: формирование идействие правовых норм, возникновение прави обязанностей, реализацию и применениеправа, осуществляемых с использованиемследующих основных элементов: нормы права,правоотношения, актов реализации иприменения права. Исходным правовымсредством среди них выступает норма права,которая регламентирует и направляетповедение инвесторов и иных участниковинвестиционных отношений. Она создаётсякак на международном, так и национальномуровне и образует нормативную основурегулирования иностранных инвестиций,содержание которого претерпелозначительные изменения на протяжении всейистории своего развития.
§ 1. Историяформирования и развития правовогорегулирования инвестиционных отношений,осложнённых иностранным элементом
Возникновениеинвестиций как имущества частного лица,вкладываемого в средства производства(капитал), было связано с переходом отфеодальной к капиталистической системехозяйствования. Как отмечал К. Маркс,превращение денег и товаров в капиталвозможно лишь при определённыхобстоятельствах, когда существуют дваразных субъекта, которые могут вступить вконтакт: «с одной стороны, собственникденег, средств производства и жизненныхсредств, которому требуется закупить чужуюрабочую силу для дальнейшего увеличенияприсвоенной им суммы стоимости; с другойстороны, свободные рабочие, продавцысобственной рабочей силы и, следовательно,продавцы труда»[18]. В то же времячастная собственность и её правовоерегулирование возникли гораздо раньше— в эпохуДревнего мира. Прообразом современногомеждународного инвестиционного права в тевремена являлось «право народов» (jus gentium), котороерегулировало отношения с участиемперегринов (иностранных граждан) в ДревнемРиме.
С развитиемкапиталистических отношений, и в первуюочередь со слиянием банковского ипромышленного капитала, формированием наих основе финансового капитала,образованием монополий и усилением вывозакапитала за границу в конце XIX в. — начале XX в.,возникла необходимость в правовойрегламентации такого рода отношений,которое менялось в разные периоды своейистории. В юридической наукепредпринимались попытки раскрыть этапытакого регулирования. К примеру, M. Sornarajahпредложил различать[19] :
1) период с моментаокончания колониализма, которыйхарактеризовался конфронтацией междуразвивающимися странами и иностраннымиинвесторами. На данном этапе развитыекапиталистические государства настаивалина принятии норм международного права,устанавливающих стандарты защитыиностранных инвестиций, а развивающиесястраны — наосуществлении национального контроля надиностранными инвестициями, включаяпроведение национализации иностраннойсобственности;
2) период рационализации,в течение которого развивающиеся страныпродолжили попытки урегулироватьиностранные инвестиции на своейтерритории. При этом на международномуровне была начата работа по исследованиюроли ТНК и разработке необходимых нормправа;
3) период приспособленияи согласования интересов, когда намеждународном уровне стали приниматьсяправовые акты, касавшиеся осуществленияиностранных инвестиций.
На наш взгляд, M. Sornarajahсовершенно справедливо отметил, чтоистория международно-правовогорегулирования иностранных инвестиций былаи остаётся связанной с противоречиямимежду двумя сторонами: развивающимисястранами, стремящимися осуществлятьнациональный контроль над иностраннымиинвестициями на своей территории, иразвитыми странами, представляющимиинтересы своих инвесторов и стремящимисясоздать для них международно-правовыегарантии. Подобный акцент навзаимоотношениях стран «богатого Севера»и «бедного Юга», касающихся доступа кприродным ресурсам, использования дешёвойрабочей силы и движения капитала исвязанных с применением двухконцептуальных подходов — либерализма ипротекционизма в международныхэкономических отношениях, сделан и вотечественной юридической науке (Г.М.Вельяминов и др.)[20]. По этомувопросу, к примеру, Н.Н. Вознесенскаяписала: «Если экспортёры капиталастремятся в возможно более широком объёмезастраховаться от риска, связанного снационализацией, политическойнестабильностью и т.д., тостраны-реципиенты заботятся об устранениириска экономического, политического иидеологического характерапорабощения»[21]. Именно оттого, как менялись политические иэкономические позиции этих сторон,зависело в целом правовое регулированиеиностранных инвестиций на международномуровне.
Вместе с тем приведённаяпериодизация является неполной и подлежит,с нашей точки зрения, дальнейшейдетализации. Во-первых, переговоры инахождение консенсуса между сторонамиимели место во всех вышеописанных периодахи ранее, продолжаются до сих пор и, видимо,будут иметь место в будущем. Во-вторых, неясно, к каким конкретно годам относятсяуказанные временные периоды. Наконец,произошедшие в правовой действительностинекоторые события не укладываются вприведённую периодизацию. К примеру,международные правовые акты, касающиесяиностранных инвестиций и принятые, помнению M. Sornarajah, в период приспособленияинтересов, стали приниматься задолго допервых попыток урегулировать намеждународном уровне деятельность ТНК впериод рационализации.
По нашему мнению, заоснову периодизации правовогорегулирования иностранных инвестицийдолжен быть принят такой критерий, какстепень урегулированности инвестиционныхотношений на международном и национальномуровнях, которая предопределяется восновном уровнем развития инвестиционныхотношений, осложнённых иностраннымэлементом. В данном случае международное ивнутригосударственное право обеспечиваетюридическими средствами признание изащиту прав и интересов участниковсложившихся в экономике инвестиционныхотношений. С этой точки зрения заслуживаютвнимание материалы Конференции ООН поторговле и развитию (ЮНКТАД), согласнокоторым следует выделять четыре периода— взависимости от происходящих вмеждународной экономике явлений[22].
В свою очередь степеньурегулированности инвестиционныхотношений на каждом из этапов должнаопределяться через ряд показателей. К ним,на наш взгляд, следует отнести:
1) наличие или отсутствиемногосторонних и двустороннихмеждународных договоров, специальногозаконодательства в области иностранныхинвестиций;
2) сферу действия такихдоговоров и национальногозаконодательства;
3) степень либерализациимеждународно- и национально-правовогорегулирования инвестиционныхотношений;
4) виды источников, вкоторых преимущественно содержатся нормы,регулирующие инвестиционныеотношения;
5) правовые формыосуществления иностранныхинвестиций;
6) гарантии,установленные международным инациональным правом для иностранныхинвесторов;
7) порядок защиты правиностранных инвесторов.
Исходя из указанныхположений, рассмотрим каждый период болееподробно.
1. Период с конца XIX в. доВторой мировой войны. В товремя бльшаячасть инвестиций осуществлялась в формезаймов. Другой распространённой формойявлялись концессии, предоставляемые вколониальных странах на длительный срок(например, на 100 лет) в сфере использованияприродных ресурсов. Они распространялисьна большую территорию и предусматривалиминимальный контроль над инвестициями состороны принимающего государства инебольшой размер вознаграждения этомугосударству (роялти и взимаемые налоги).При этом инвестиционные проекты поосвоению территории не были в достаточнойстепени детализированы.
Отношения с участиеминостранного инвестора регулировались,прежде всего, национальным правом.Классическое международное правоприменялось как исключение в отношенииряда вопросов, а именно: режима дляиностранных лиц, международнойответственности государства за нарушениямеждународного права и осуществлениядипломатической защиты своих граждан.Вследствие экономической и инойзависимости колониальных стран отметрополий проблем правового характерамежду первыми и инвесторами вторых странпрактически не возникало, и особойпотребности в международно-правовомрегулировании инвестиционных отношений небыло.
2. Период 1945–1970 гг. Данный период ознаменовалсяобретением колониальными странамигосударственного суверенитета ипоследующей национализацией в этихстранах с целью достижения контроля надприродными ресурсами. В отличие отпредыдущего периода стали преобладатьпрямые инвестиции. Появились и новыеправовые формы: совместные предприятия,СРП, сервисные контракты. Так, в 1957 г. былозаключено соглашение о созданиисовместного предприятия междунациональной иранской нефтяной компанией(National Iranian Oil Company) и итальянскойгосударственной компанией AGIP SpA. Первое СРПбыло подписано 17 апреля 1960 г. междугосударственной индонезийскойорганизацией Permina и японским консорциумомKobayashi[23]. Сервисные контракты начализаключаться в 1960-х гг. в Иране, Венесуэле,Бразилии и некоторых других странах.
Развитие инвестиционныхотношений потребовало принятия актов,затрагивающих осуществление и защитуиностранных инвестиций. В частности,18 марта 1965 г. была принята Вашингтонскаяконвенция, устанавливающая порядокурегулирования инвестиционных споровмежду государствами и гражданами другихгосударств. По состоянию на 1 ноября 2013 г. еёподписали 158 государств, из них 150 еёратифицировали[24].
На региональном уровненачали предприниматься попытки посозданию экономических союзов междугосударствами, которые в той или инойстепени содержали нормы, касающиесяосуществления иностранных инвестиций. Кпримеру, 25 мая 1957 г. был подписан Договор осоздании Европейского экономическогосообщества[25], которыйпровозглашал свободу движения капиталов ипредусматривал устранение любыхограничений в движении капиталов междустранами Европейского экономическогосообщества (статья 67). 25 ноября 1959 г. былозаключено первое двустороннее соглашениео поощрении и взаимной защитекапиталовложений. Его участниками сталиГермания и Пакистан.
3. Период 1970-х гг. — периодэнергетического кризиса. Разразившийся кризис 1970-х гг.поставил развивающиеся страны с ихприродными богатствами в болееблагоприятное положение, чем развитыестраны. На национальном уровне сталиприниматься законодательные акты (в томчисле кодексы) об иностранных инвестициях,в которых закреплялась процедура допускаиностранных инвестиций. В нихпредусматривались: регистрацияиностранных инвестиций; запрет илиограничения на осуществлениеинвестиционной деятельности вопределённых отраслях; контроль заслиянием и поглощением организаций;специальное регулирование соглашений опередаче технологий; требования кдеятельности ТНК и др. В этот же периодмногими государствами проводиласьнационализация иностранной собственности.Как следствие, возникали споры междуразвивающимися странами, с одной стороны, иразвитыми странами и их инвесторами — с другой,относительно выплаты компенсаций и ихразмеров.
На международном уровнепродолжали издаваться акты,провозглашавшие право государств нараспоряжение природными богатствами. Былиприняты Резолюция Генеральной АссамблеиООН от 17 декабря 1973 г. № 3171 (XXVIII) опостоянном суверенитете над природнымиресурсами[26], РезолюцияГенеральной Ассамблеи ООН от 1 мая 1974 г. №3201 (S-VI) о Декларации об установлении новогомеждународного экономическогопорядка[27], РезолюцияГенеральной Ассамблеи ООН от 12 декабря 1974г. № 3281 (XXIX) о Хартии экономических прав иобязанностей государств[28].
29 ноября 1972 г. МТПподготовила Руководство по международныминвестициям[29], котороесодержало рекомендации трём основнымучастникам —инвестору, принимающему государству игосударству инвестора — в несколькихсферах: а) инвестиционная политика; б)владение и управление; в) финансы;г) фискальная политика; д) правовая основа;е) трудовая политика; ж) технологии; з)торговая политика. Спустя четыре года, 12июня 1976 г. ОЭСР приняла Декларацию омеждународных инвестициях имногонациональных предприятиях[30]. Онакасалась следующих вопросов:а) национального режима для иностранныхинвесторов; б) руководства для ТНК; в) льготи барьеров для иностранных инвесторов; г)порядка разрешения споров.
4. Период 1980–1990-х гг. Иностранные инвестиции в данныйпериод стали осуществляться в большейстепени путём оказания услуг и передачитехнологий. Позиции развивающихся страноказались более слабыми, посколькуразвитые страны сумели приспособиться кновым условиям и сгладить последствияэнергетического кризиса. Процедурадопуска иностранных инвестиций былаослаблена, а правовое регулированиеиностранных инвестиций приобрело болеелиберальный характер. В этот период былопринято наибольшее число актов,направленных на защиту инвестиций.
Так, 11 октября 1985 г.Сеульской конвенцией было учрежденоМногостороннее агентство по гарантияминвестиций. Другим документом,представляющим интерес, стало РуководствоВсемирного банка о правовом режиме дляпрямых иностранных инвестиций[31] от 1992г. Оно содержало такие разделы, как: а) сферадействия; б) допуск; в) правовой режим;г) экспроприация и односторонниеизменения или прекращение контрактов; д)разрешение споров. При его разработке быливновь выявлены противоречия междуразвитыми и развивающимися странами. Сутьразногласий заключалась в том, чторазвитые страны были заинтересованы вбольшей защите собственности (инвестиций)своих граждан от произвольных действийпринимающего государства. При этомразногласия обычно касались правагосударств на национализацию иностраннойсобственности и её последствий[32].
В рассматриваемыйпериод было заключено Соглашение поторговым аспектам инвестиционных мер(ТРИМС)[33] 1994 г., действующее в рамках ВТО, атакже подписан Договор к Энергетическойхартии 1994 г. Активизировался процессзаключения двусторонних соглашений опоощрении и взаимной защитекапиталовложений. Более двух третей такихдоговоров были подписаны в вышеуказанныйпериод.
Но одним из самыхзнаменательных событий рассматриваемогопериода стала подготовка проектаМногостороннего соглашения поинвестициям[34]. Проектразрабатывался в рамках ОЭСР в 1995–1998 гг. ипредусматривал ряд принципов:справедливого режима; прозрачности;запрета экспроприации без выплатыкомпенсации; беспрепятственного переводаплатежей, связанных с осуществлениеминвестиций и т.д. В целом он повторялположения двусторонних международныхдоговоров о поощрении и защите инвестиций.Казалось бы, имелись все основания для егопринятия. Но в 1998 г. деятельность поразработке проекта Многостороннегосоглашения по инвестициям былаприостановлена, точнее, прекращена. Косновным причинам такой неудачи обычноотносят узкий круг участников переговоров,в который не вошли негосударственныеорганизации и развивающиеся страны,закрытость переговоров, а такжеполитический характер ряда сложныхвопросов, при обсуждении которых быливыявлены две диаметрально противоположныеидеологии —либерализм и протекционизм в пользусуверенитета государств[35].
Действительно, проектМногостороннего соглашения поинвестициям, в отличие от действующих внастоящее время норм права ВТО(включающего в первую очередь Генеральноесоглашение по тарифам и торговле(ГАТТ)[36] от 15 апреля 1994 г.) иСевероамериканского соглашения освободной торговле[37] от 17 декабря1992 г. (НАФТА), предоставлял более широкийкруг прав иностранным инвесторам исодержал меньше возможностей длягосударств устанавливать ограничения дляиностранных лиц. К примеру, кроменациональной безопасности, публичногопорядка, международного мира ибезопасности правом ВТО (статья XX ГАТТ 1994г.) и НАФТА (главы 11 и 21) были предусмотреныдополнительные исключения для государств(международные договоры о налогах,продление действия действующих и новыхзаконов о налогах, платёжный баланс,государственные поставки и закупки,гарантии, страхование и др.), которые ненашли отражения в проекте Многостороннегосоглашения по инвестициям. Ясно, что чемшире предмет международных инвестиционныхдоговоров (особенно в случае, когда оникасаются не только содействия и защитыинвестиций), тем сложнее становитсяпроцесс переговоров междугосударствами[38]. Отмечались идругие недостатки[39].
Но, наверное, решающейпричиной того, что Многостороннеесоглашение по инвестициям не былозаключено, стало отсутствие единства междусамими развитыми странами по рядувопросов, и, соответственно, неготовностьих к переговорам, а также негативная,иногда даже враждебная (а чаще слабая)позиция развивающихся стран припереговорах[40].
Так, ряд экспертовполагают, что США не готовы в настоящеевремя предоставить национальный режиминостранным лицам, поскольку в большинствештатов установлены существенныеограничения в праве собственностииностранных лиц (Небраска, Оклахома,Индиана, Кентукки, Миссури, Висконсин,Миннесота, Айова, Пенсильвания, Аризона,Колорадо, Монтана, Орегон и др.) и льготыраспространяются только насоотечественников (Монтана, Оклахома,Аризона и др.)[41]. Вместе с темСША при переговорах всегда стремились непредусматривать в инвестиционных режимахкаких-либо существенных изъятий иисключений для отраслей культуры, а такжепытались закреплять права инвесторов научастие в приватизации государственнойсобственности, чему противились другиеразвитые страны[42]. В конечномсчёте разногласия между США, с однойстороны, и Францией и Канадой — с другой, вотношении оговорок о культуре не былипреодолены[43].
Национально-правовоерегулирование инвестиционных отношений вРоссийской Федерации в своём развитиитакже прошло ряд этапов, каждый из которыхотличался различной степеньюурегулированности, определяемойчерез:
1) наличие или отсутствиеспециального инвестиционногозаконодательства;
2) сферу действияспециального инвестиционногозаконодательства;
3) степень либерализацииспециального инвестиционногозаконодательства;
4) виды источников,содержащих нормы, регулирующиеинвестиционные отношения;
5) правовые формыосуществления инвестиционнойдеятельности;
6) гарантии,установленные инвестиционнымзаконодательством.
Учитывая данныехарактеристики, рассмотрим каждый изэтапов развития отечественногозаконодательства в сфере инвестиционнойдеятельности более подробно.
1. Дореволюционныйпериод. В Россию зарубежныйкапитал первоначально стал поступать вформе товарных и валютных кредитов, а такжегосударственных займов, получаемых уиностранных банков. С началомпромышленного переворота появились иполучили быстрое развитие с участиеминостранного капитала различные отраслиэкономики: машиностроение, металлургия иметаллообработка, железнодорожныйтранспорт, нефтедобыча и нефтепереработка,горная промышленность, химическоепроизводство и др.[44]
Основной (преобладающей)правовой формой инвестирования в то времяявлялось сначала создание иностраннымилицами своих собственных (частных)предприятий (которые впоследствии сталипреобразовываться в акционерныекомпании[45] ), а затемприобретение иностранными инвесторамиакций уже действующих российскихакционерных компаний[46]. Специальныеакты, направленные на регулированиеинвестиционных отношений в целом илииностранных инвестиций в частности,практически отсутствовали.
2. Период 1920-х гг.— период НЭПа. В это время были предприняты первыепопытки, хотя и на элементарном уровне,урегулировать инвестиционные отношения,осложнённые иностранным элементом. Так,весной 1918 г. на первом пленуме ВСНХ былисформулированы 12 принциповконцессий[47], а 23 ноября 1920г. СНК РСФСР принял Постановление об общихэкономических и юридических условияхконцессий[48]. В результате вСоветской России в 1922 г. было заключено16 концессионных договоров, в 1923 г. — 44, в 1924 г. — 26, в 1925 г. — 30, в 1926 г. — 28. При этом онипреимущественно реализовывались вобрабатывающей промышленности (28 %),торговле (25 %) и горной промышленности (17%)[49].
Задачи сформировавшейсяв те годы такой отрасли законодательства,как концессионное, сводились в основном кпровозглашению основных принциповвзаимоотношения государства сконцессионерами. Сам концессионныйдоговор имел статус законодательного акта,содержащего изъятия из действующегозаконодательства. Среди крупных советскихюристов, изучавших концессионное правотого времени, следует отметить таких, какИ.Н. Бернштейн, Б. Иоэльсон, А.В. Карасс, Б.А.Ландау, В. Машкевич, Н. Носов, М. Рейхель идр.[50]
3. Период 1930–1950-х гг. — период отказа отрыночной экономики. К концу1920-х гг. с отказом от рыночныхпреобразований в сторону построениякомандно-административной системы,проведением коллективизации ииндустриализации, концессии, как и любыедоговорные формы отношений государства счастными лицами, были преданы забвению. Втот период практически отсутствовал ввозиностранного капитала, а также правовоерегулирование иностранныхинвестиций.
4. Период 1960–1980-х гг. — периодмеждународной специализации икооперирования производства стран — членов Советаэкономической взаимопомощи (СЭВ). В этот период появляются новыеправовые формы осуществления иностранныхинвестиций. Это хозяйственные организации,создаваемые в рамках международнойспециализации и кооперированияпроизводства стран — членов СЭВ на основе международныхдоговоров, заключённых между ними. Этаформа в настоящее время требуетпереосмысления в связи с распадомсоветской системы. В юридической наукебыли предприняты попытки исследоватьсовместные предприятия (смешанныепредприятия, организации с иностраннымиинвестициями и т.д.). Эти и другие вопросыправового регулирования иностранныхинвестиций рассматривали А.Г. Богатырёв,М.М. Богуславский, Н.Н. Вознесенская, И.А.Грингольц, Н.Г. Доронина, А.А. Костин,Л.А. Лунц, В.П. Мозолин, Н.Л. Платонова идр.[51]
В концерассматриваемого периода, наканунераспада СССР и масштабной трансформацииэкономической системы советскогогосударства, был принят Указ ПрезидентаСССР от 26 октября 1990 г. № УП-942«Об иностранных инвестициях в СССР»[52],положения которого впоследствии нашлиотражение в актах уже нового государства— РоссийскойФедерации.
5. Период 1990-х гг. — период рыночныхпреобразований.По-настоящему второе рождениеотечественное инвестиционноезаконодательство получило в 1990-е гг., когдав СССР была начата перестройка, а затемкоренная экономическая трансформация впостсоветской России. Вместо дефиниции«концессионное законодательство» болееширокое распространение получило понятие«инвестиционное законодательство»,«законодательство об иностранныхинвестициях» как более общая формулировкаотрасли законодательства, регулирующейотношения с участием инвесторов, включаяиностранных.
Появился значительныйинтерес к инвестиционной проблематике и вотечественной юридической науке. Помиморабот указанных выше учёных (М.М.Богуславский, А.Г. Богатырёв, Н.Н.Вознесенская, Н.Г. Доронина и др.) былозащищено множество кандидатскихдиссертаций по правовому регулированиюиностранных инвестиций в целом (Ву ДыкЛонг, П.П. Гончаров, С.К. Ким, А. Моссо, НгуенТхи Бик Нгок, И.Э. Папушина, Ю.В. Потапова,Ч. Пролынг, А. Туре, В. Ю. Тюрин,А.М. Фарукшин, Я.Ю. Фиссе, Хо Суан Тханг, В. Т.Чан, Ча Юн Хо, Т.В. Шадрина и др.)[53] или по отдельным вопросамосуществления инвестиционной деятельности(А.А. Горягин, Я.О. Золоева, М.С. Евтеева, В.Н.Кокин, И.Н. Лебединец, Б.В.Муравьёв, И.Э. Папушина,П.В. Сокол, К.К. Сунгуров,А.С. Тедтоев, В.А. Трапезников и др.)[54].
В 1991 г. были приняты дваосновополагающих акта: Закон РСФСР от26 июня 1991 г. № 1488-1 «Об инвестиционнойдеятельности в РСФСР»[55] и Закон РCФCР от4 июля 1991 г. № 1545-1 «Об иностранныхинвестициях в РСФСР»[56]. Однако они немогли урегулировать в полной мере всюсовокупность предпринимательскихотношений, в которые мог вступитьиностранный инвестор при осуществлениисвоей деятельности в России.
Поэтому основнойособенностью данного периода являлосьогромное число подзаконных актов,призванных урегулировать отношения синостранными инвесторами. И это понятно.Советское законодательство не былоориентировано на рыночные отношения, ибыстро восполнить необходимый пробел врегулировании, особенно в периодстановления нового государственногоустройства в России, можно было толькоподзаконными актами. Последние в своёмбольшинстве были представлены указамиПрезидента Российской Федерации, например:от 27 сентября 1993 г. № 1466 «Осовершенствовании работы с иностраннымиинвестициями»[57], от 17 сентября1994 г. № 1928 «О частных инвестициях вРоссийской Федерации»[58], от 25 января1995 г. № 73 «О дополнительных мерах попривлечению иностранных инвестиций вотрасли материального производстваРоссийской Федерации»[59].
В целях урегулированияпредпринимательских отношений сначалапринимался указ Президента РоссийскойФедерации, а затем — федеральный закон. При этом данныеакты должны были касаться многих сфер, вкоторых осуществляют деятельность нетолько иностранные, но и отечественныеинвесторы. Так, для регулированияфондового рынка были введены в действиеуказы Президента Российской Федерации от 11июня 1994 г. № 1233 «О защите интересовинвесторов»[60], от 26 июля 1995 г.№ 765 «О дополнительных мерах по повышениюэффективности инвестиционной политикиРоссийской Федерации»[61], от 16 сентября1997 г. № 1034 «Об обеспечении прав инвесторови акционеров на ценные бумаги в РоссийскойФедерации»[62], от 23 февраля1998 г. № 193 «О дальнейшем развитиидеятельности инвестиционныхфондов»[63]. Позднеевступили в силу федеральные законы от 22апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценныхбумаг»[64], от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защитеправ и законных интересов инвесторов нарынке ценных бумаг»[65], от 29 ноября 2001г. № 156-ФЗ «Об инвестиционныхфондах»[66]. То же самое можно сказать о СРП исвободных экономических зонах (СЭЗ).
Таким образом,международно- и национально-правовоерегулирование иностранных инвестиций в своёмразвитии прошло несколько этапов, в основевыделения которых лежит один критерий,имеющий правовое значение, — степеньурегулирования инвестиционных отношений намеждународном и национальном уровнях, которая предопределялась в основномуровнем развития капиталистической системыхозяйствования.
§ 2. Источники правовогорегулирования инвестиционных отношений,осложнённых иностранным элементом, насовременном этапе
В настоящее время нормы,регламентирующие порядок осуществленияиностранных инвестиций, находят своёвыражение в многочисленных иразнообразных источниках. В первуюочередь, как было показано ранее, действуютмногосторонние и двусторонние международные договоры, среди которых следует особовыделить такие три универсальные(всеобщие) конвенции, как: Вашингтонскаяконвенция, Сеульская конвенция и Договор кЭнергетической хартии 1994 г., касающиесяоднако ограниченного круга вопросов:рассмотрения инвестиционных споров,страхования иностранных инвесторов, атакже поощрения и защиты инвестиций вэнергетическом секторе. Приэтом Российская Федерация присоединилась к Сеульской конвенции, подписала, но нератифицировалаВашингтонскую конвенцию, а в2009 г. приняла решение не становитьсяучастником Договора к Энергетическойхартии 1994 г.[67]
Вашингтонскаяконвенция, участникамикоторой в настоящее время является 150 странмира, установила международный порядокразрешения инвестиционных споров междугосударствами и физическими илиюридическими лицами других государствчерез проведение процедур примирения иарбитража в Международном центре поурегулированию инвестиционных споров(МЦУИС). Она предусматривает, что каждоегосударство —её участник —должно признавать арбитражное решение,вынесенное согласно Вашингтонскойконвенции, в качестве обязательного ивыполнять финансовые обязательства,предусмотренные этим решением, в пределахсвоей территории, как если бы это былоокончательным решением суда данногогосударства (пункт 1 статьи 54). Оно такжеобязуется не предоставлятьдипломатической защиты и не предъявлятьмеждународного иска в отношении спора,который одно из его физических илиюридических лиц и другое государствосогласились передать или передали наарбитраж на основании Вашингтонскойконвенции, кроме случая, когда другое такоегосударство не соблюдает или не выполняетарбитражное решение, вынесенное по такомуспору (пункт 1 статьи 27). Тем самым основноезначение Вашингтонской конвенции, каксправедливо отмечается в литературе[68],заключается в том, что она создала условиядля отхода государств от практикиреализации ими права на дипломатическуюзащиту своих инвесторов и позволилаперевести споры из сферымеждународно-правовых вчастноправовые.
Сеульскаяконвенция учредила Многостороннееагентство по гарантиям инвестиций (МАГИ),которое предоставляет иностранныминвесторам при вложении ими инвестиций натерритории развивающихся стран гарантииот некоммерческих рисков, в частности,таких как: перевод валюты; экспроприация ииные аналогичные меры; нарушение договорапринимающим государством; война игражданские беспорядки. Отношения междуМАГИ (как и другой подобной страховойорганизацией) и иностранным инвестором— владельцемгарантии —возникают вследствие заключения междуними договора о гарантии, согласнокоторому владелец гарантии обязуетсяуплатить МАГИ денежную премию, а МАГИ— потребованию владельца гарантиикомпенсировать его убытки в результатевозникновения одного или несколькихнекоммерческих рисков при осуществленииим инвестиционной деятельности в другомгосударстве в соответствии с условиямизаключённого договора[69]. С моментасвоего учреждения, в течение 1990–2013 гг., МАГИпредоставило 1143 гарантий с совокупнымобъёмом в 30,0 млрд дол. США, при этом только 41из них — вотношении иностранных инвестиций,осуществляемых на территории РосийскойФедерации[70].
Договор кЭнергетической хартии 1994 г.,участниками которогоявляется 47 государств, в первую очередьевропейские, содержит положения,относящиеся к поощрению и защитеинвестиций в энергетическом секторе. Ихможно найти в большинстве двустороннихсоглашений о поощрении и взаимной защитекапиталовложений, а именно: предоставлениеиностранным инвестициям режиманаибольшего благоприятствования илинационального режима; выплату быстрой,достаточной и эффективной компенсации залюбые экспроприированные активы;разрешение иностранному инвесторусвободно переводить из страны в свободноконвертируемой валюте инвестированный имкапитал и любые связанные с ним доходы и др.Тем не менее, как свидетельствует опытРеспублики Казахстан[71], Договор кЭнергетической хартии 1994 г. целикомнаправлен на защиту прав иностранныхинвесторов, а поступиться частью своихсуверенных прав в случае присоединения ктакому Договору будут должны в первуюочередь государства, обладающиезначительными энергетическими ресурсами,что по большому счету не отвечаетинтересам Российской Федерации ироссийских инвесторов, осуществляющихсвою деятельность за границей.
Региональныемеждународные договоры вобласти инвестиционной деятельности, какправило, заключаются в рамках создаваемыхэкономических союзов государств. К ним, вчастности, относится Содружествонезависимых государств (СНГ), участникамикоторого являются Азербайджан, Армения,Беларусь, Казахстан, Кыргызстан, Молдова,Россия, Таджикистан, Туркменистан,Узбекистан, Украина. Сотрудничество между этимистранами, касающееся инвестиционнойдеятельности, основано на Соглашении осотрудничестве в областивнешнеэкономической деятельности[72] от 15мая 1992 г., Соглашении о взаимном признанииправ и регулировании отношенийсобственности[73] от 9 октября 1992г. и Договоре о создании Экономическогосоюза[74] от 24 сентября 1993 г.В сфере инвестиционнойдеятельности принят ряд договоров:
1. Соглашение осотрудничестве в области инвестиционнойдеятельности от 24 декабря 1993 г.[75]
2. Соглашение осодействии в создании и развитиипроизводственных, коммерческих,кредитно-финансовых, страховых и смешанныхтранснациональных объединений от 15 апреля1994 г.[76]
3. Конвенция о защите прав инвестораот 28 марта 1997 г.[77]
4. Соглашение орегулировании социально-трудовыхотношений в ТНК, действующих на территориигосударств —участников СНГ от 9 октября 1997 г.[78]
5. Конвенция о ТНК от 6марта 1998 г.[79]
Следует добавить, чтосогласно Распоряжению ПрезидентаРоссийской Федерации от 4 марта 2002 г. № 84-рп«О прекращении временного примененияСоглашения о сотрудничестве в областиинвестиционной деятельности»[80] иПостановлению Правительства РоссийскойФедерации от 24 июня 2003 г. № 364 «О намеренииРоссийской Федерации не стать участникомнекоторых международных договоров,подписанных в рамках СодружестваНезависимых Государств»[81] РоссийскаяФедерация отказалась быть связанноймеждународными обязательствами,вытекающими из некоторых вышеуказанныхмеждународных договоров. В частности, этокасается: а) Соглашения о сотрудничестве вобласти инвестиционной деятельности от 24декабря 1993 г.; б) Соглашения о регулированиисоциально-трудовых отношений в ТНК,действующих на территории государств— участниковСНГ от 9 октября 1997 г.; в) Конвенции о ТНК от6 марта 1998 г.
В настоящее время работапо совершенствованиюмеждународно-правового регулированияинвестиционных и иных отношений наиболееактивно ведётся в рамках ЕврАзЭС,учреждённого пятью странами — РеспубликойБеларусь, Республикой Казахстан,Кыргызской Республикой, РоссийскойФедерацией и Республикой Таджикистан, всоответствии с Договором об учрежденииЕвразийского экономического сообщества от10 октября 2000 г.[82] Руководствуясь последним, правительствагосударств — членов ЕврАзЭС 12 декабря 2008 г.подписали Соглашение о поощрении ивзаимной защите инвестиций в государствах— членахЕврАзЭС[83]. Кроме того, врамках формирования Единогоэкономического пространства РеспубликойБеларусь, Республикой Казахстан иРоссийской Федерацией были такжезаключены:
1. Договор о созданииединой таможенной территории иформировании таможенного союза от 6октября 2007 г.[84]
2. Договор о Таможенномкодексе Таможенного союза от 27 ноября2009 г.[85]
3. Соглашение по вопросамсвободных (специальных, особых)экономических зон на таможеннойтерритории Таможенного союза и таможеннойпроцедуры свободной таможенной зоны от 18июня 2010 г.[86]
4. Соглашение о торговлеуслугами и инвестициях в государствах— участникахЕдиного экономического пространства от 9декабря 2010 г.[87] и др.
Наибольшую частьмеждународных договоров, регулирующихиностранные инвестиции, составляют двусторонние договоры о поощрениии взаимной защите капиталовложений. Прообразом этих договоров служилизаключаемые ещё в XVIII в. соглашения одружбе, коммерции и навигации.
Заключениегосударствами двусторонних международныхдоговоров в рассматриваемой сфере вызванодвумя обстоятельствами. С одной стороны,развивающиеся страны заинтересованы впривлечении иностранных инвестиций,поскольку получают существенную выгоду отзаключаемых между ними и иностраннымиинвесторами международных инвестиционныхсоглашений. С другой стороны, иностранныеинвесторы нуждаются в понятных истабильных «правилах игры», которые могутбыть гарантированы им лишь намеждународном уровне. Национальное правоподобной характеристикой не отличается,так как его нормы в любой момент могут бытьизменены в пользу и в интересахгосударства.
Российская Федерацияявляется участником более 40 подобныхдвусторонних соглашений с такими странами,как Бельгия, Великобритания, Германия,Индия, Италия, Канада, Китай, Люксембург,Нидерланды, Финляндия, Франция, Швейцария,Южная Корея, Япония и др. Структуратипового соглашения между ПравительствомРоссийской Федерации и правительствамииностранных государств о поощрении ивзаимной защите капиталовложений[88],утверждённого ПостановлениемПравительства Российской Федерации от 9июня 2001 г. № 456, выглядит следующим образом:а) определения (статья 1); б) защитакапиталовложений (статья 2); в) режимкапиталовложений (статья 3); г)экспроприация (статья 4); д) возмещениеущерба (статья 5); е) перевод платежей(статья 6); ж) суброгация (статья 7); з)разрешение споров между ДоговаривающейсяСтороной и инвестором другойДоговаривающейся Стороны (статья 8);и) разрешение споров междуДоговаривающимися Сторонами (статья 9);к) консультации (статья 10); л) применениеСоглашения (статья 11); м) вступление в силуи срок действия Соглашения (статья12).
Другим немаловажнымисточником выступаютдвусторонние международные договоры обизбежании двойного налогообложения. Российская Федерация являетсяучастником более 50 соглашений об избежаниидвойного налогообложения доходов иимущества с такими странами, как Австралия,Великобритания, Германия, Индия, Италия,Израиль, Канада, Кипр, Китай, США, Франция,Швейцария, Южная Корея, Япония и др.
Несмотря на созданиегосударствами на многосторонней и двусторонней основах норм международного праваи повышение его роли в регулированииинвестиционных отношений, осложнённых иностранным элементом, основным регулятором такихотношений продолжает оставаться национальное право[89]. В настоящее время необходимаяправовая база для осуществленияинвестиционной деятельности в РоссийскойФедерации практически сформирована. Её основу заложила КонституцияРоссийской Федерации[90], котораяпровозгласила право каждого на свободноеиспользование своих способностей иимущества для предпринимательской и инойне запрещённой законом экономическойдеятельности (часть 1 статьи 34), установилазапрет на принудительное лишениеимущества без решения суда и без выплатыпредварительного и равноценноговозмещения (часть 3 статьи 35) и т.д.Действуют отраслевыекодификационные и иные законодательныеакты общего характера, в первую очередь ГКРФ, а также специальные федеральные законы,непосредственно регулирующиеинвестиционные отношения, в том числе сучастием иностранных лиц. Кним, в частности, относятся Федеральныйзакон от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ«Об инвестиционной деятельности вРоссийской Федерации, осуществляемой вформе капитальных вложений» (далее — Закон о капитальныхвложениях) и Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. №1488-1 «Об инвестиционной деятельности вРСФСР», который признан утратившим силу в частинорм, противоречащих Закону о капитальныхвложениях, и потому распространяющийся наотношения по вложению инвестиций в иныеобъекты.
Принят отдельныйФедеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ«Об иностранных инвестициях в РоссийскойФедерации» (далее — Закон об иностранных инве стициях). Он определяет основныегарантии прав иностранных инвесторов наинвестиции и получаемые от них доходы иприбыль, условия предпринимательскойдеятельности иностранных инвесторов натерритории Российской Федерации, которые вцелом повторяют положения вышеназванныхзаконодательных актов об инвестиционнойдеятельности.
Дополнительные меры позащите прав и законных интересовинвесторов на рынке ценных бумагустанавливает Федеральный закон от 5 марта1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законныхинтересов инвесторов на рынке ценныхбумаг». Эти меры касаются, в частности,предоставления профессиональнымиучастниками услуг инвесторам, размещенияэмиссионных ценных бумаг срединеограниченного круга инвесторов ит.д.
Инвестиционныедоговоры, заключаемые с инвесторами (какотечественными, так и иностранными) всферах недропользования, инфраструктуры идолевого участия в строительстве,регулируются тремя федеральными законами:от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях оразделе продукции»[91] (далее — Закон о СРП), от 21июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионныхсоглашениях»[92] (далее — Закон оконцессионных соглашениях) и от 30 декабря2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевомстроительстве многоквартирных домов ииных объектов недвижимости и о внесенииизменений в некоторые законодательныеакты Российской Федерации»[93] (далее — Закон об участии вдолевом строительстве). Во многихсубъектах Российской Федерации принятырегиональные законодательные акты огосударственно-частном партнёрстве,устанавливающие, к примеру, согласноЗакону Кемеровской области от 29 июня 2009 г.№ 79-ОЗ «Об основахгосударственно-частногопартнёрства»[94], основыправового регулирования и общие принципыорганизации отношений, складывающихся врамках государственно-частногопартнёрства. На основании положений статьи2 Закона Новосибирской области от 29 марта2012 г. № 200-ОЗ «Об участии Новосибирскойобласти в государственно-частномпартнёрстве»[95] можно сделатьвывод о том, что соглашение огосударственно-частном партнёрстве — это договор(контракт), заключаемый публичнымпартнёром —Новосибирской областью, от имени которойвыступает уполномоченный исполнительныйорган государственной властиНовосибирской области, с одной стороны, ичастным партнёром — индивидуальным предпринимателем,российским или иностранным юридическимлицом, с другой стороны, в соответствии скоторым у партнёров возникают взаимныеправа и обязанности. Однако в настоящеевремя пока отсутствует федеральныйзакон[96], наделяющий органы государственнойвласти субъектов Российской Федерацииполномочиями по регулированию порядказаключения, исполнения, изменения ипрекращения подобных договоров, что ставитпод сомнение действительность ивозможность применения указанных вышезаконов субъектов Российской Федерации кгражданским отношениям.
Правовое регулированиеинвестиционной деятельности в ОЭЗ и иныхподобных зонах осуществляется разнымифедеральным законами: от 3 декабря 2011 г. №392-ФЗ «О зонах территориального развития вРоссийской Федерации и о внесенииизменений в отдельные законодательныеакты Российской Федерации»[97], от 22 июля 2005 г.№ 116-ФЗ «Об особых экономических зонах вРоссийской Федерации»[98] (далее — Закон об ОЭЗ), от 10января 2006 г. № 16-ФЗ «Об Особойэкономической зоне в Калининградскойобласти и о внесении изменений в некоторыезаконодательные акты РоссийскойФедерации»[99], от 31 мая 1999 г.№ 104-ФЗ «Об Особой экономической зоне вМагаданской области»[100]. Действуеттакже Федеральный закон от 28 сентября 2010 г.№ 244-ФЗ «Об инновационном центре“Сколково”»[101]. Несмотря нато, что они принимались в различныеисторические периоды и отражалисуществовавшие в те времена взгляды нароль и место ОЭЗ в экономике страны, все онипреследуют общие цели создания и имеютодинаковый механизм взаимодействия лиц,участвующих в реализации инвестиционныхпроектов. В этой связи возникает вопрос онеобходимости проведения работы поупорядочению таких федеральных законовпутём объединения содержащихся в нихположений в одном законодательномакте.
На уровне субъектовРоссийской Федерации и муниципальныхобразований действуют законы субъектовРоссийской Федерации и решенияпредставительных органов местногосамоуправления о государственной имуниципальной поддержке инвестиционнойдеятельности. Все они в совокупности сзаконодательными актами РоссийскойФедерации устанавливают формы и порядокподдержки инвесторов со стороны органовгосударственной власти субъектовРоссийской Федерации и органов местногосамоуправления, а также даютдополнительные гарантии для осуществленияинвестиционной деятельности на территориисубъектов Российской Федерации имуниципальных образований. В качествепримеров следует назвать:
1. Закон РеспубликиХакасия от 2 апреля 2010 г. № 27-ЗРХ«О государственной поддержкеинвестиционной деятельности,осуществляемой в форме капитальныхвложений, на территории РеспубликиХакасия»[102].
2. Закон Алтайского краяот 9 декабря 1998 г. № 61-ЗС «Об инвестиционнойдеятельности в Алтайском крае»[103].
3. Закон Красноярскогокрая от 30 сентября 2004 г. № 12-2278«О государственной поддержкеинвестиционной деятельности вКрасноярском крае»[104].
4. ЗаконКемеровской области от 26 ноября 2008 г. №102-ОЗ «О государственнойподдержке инвестиционной, инновационной ипроизводственной деятельности вКемеровской области»[105].
5. Закон Новосибирскойобласти от 14 апреля 2007 г. № 97-ОЗ«О государственном регулированииинвестиционной деятельности,осуществляемой в форме капитальныхвложений на территории Новосибирскойобласти»[106].
6. Закон Томской областиот 18 марта 2003 г. № 29-ОЗ «О государственнойподдержке инвестиционной деятельности вТомской области»[107].
7. Закон Ямало-Ненецкогоавтономного округа от 9 февраля 1998 г. № 6-ЗАО«Об инвестициях»[108].
8. Положение омуниципальной поддержке инвестиционнойдеятельности на территории г.Новосибирска[109], утверждённоерешением Совета депутатов г. Новосибирскаот 28 сентября 2010 г. № 125.
К источникам праваотносится и обычай. Необходимость его применениязакреплена во многих универсальныхмеждународных договорах и актахнационального законодательства, например,в статье 4, пункте 3 статьи 8, статье 9, пункте3 статьи 18 Венской конвенции ООН одоговорах международной купли-продажитоваров[110] от 11 апреля 1980г. (Венская конвенция), статье 5 ГК РФ,пункте 3 статьи 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. №5338-1 «О международном коммерческомарбитраже»[111].
На такой источник праваопираются международные коммерческиеарбитражи при разрешении и инвестиционныхспоров. Так, в деле Benvenuti andBonfant SRL v. the Government of the People’s Republic of the Congo[112] арбитражМЦУИС обратился к такому принципу!международного права, как выплатакомпенсации при национализации, посчитавего признаваемым всеми цивилизованныминациями и в этой связи придав ему характеробычая. В деле SPP (Middle East) Limitedand Southern Pacific Properties Limited v. Arab Republic of Egypt and EgyptianGeneral Company for Tourism and Hotels[113] арбитраж МТП применил другойпринцип, устанавливающий ответственностьгосударства за незаконные действия егодолжностных лиц, действующих приосуществлении своих должностныхобязанностей. В деле AsianAgricultural Products Limited v. Republic of Sri Lanka[114] в качестве обычной нормымеждународного права была признана обязанностьгосударства проявить необходимое усердиев своих отношениях с инвестором.
Сложность примененияобычая (в отличие от другого источника—международного договора или нормативногоправового акта) заключается в определенииюридической обязательности применения тойили иной практики и, соответственно, в еёпризнании в качестве обычая (критерийopinio juris et necessitates). Факт существования нормы права вмеждународном договоре или нормативномправовом акте бесспорен и не нуждается вдоказывании.
В юридической наукесуществуют разные взгляды в отношениитого, какими юридическими средствамирасполагает правоприменитель при решениивопроса, является ли то или иное правилообычаем или нет. Многие учёные полагают,что установить юридическую обязательностьможно только эмпирически, путём обращенияк правоприменительной практике[115].Другие указывают, что обычаи могут бытьсформулированы в резолюциях ГенеральнойАссамблеи ООН, поскольку они отображаютконсенсус во всём международномсообществе (E.J. de Arechaga, R.-J. Dupuy)[116].Существует также мнение, что международныеконвенции, выработанные в рамках ООН ивключающие общеизвестные международныеправила, подлежат применению в качествеобычной международно-правовой нормы[117].
С последнимутверждением сложно согласиться.Действительно, обычай можетсформироваться на основе уже принятыхуниверсальных конвенций, участникамикоторых является большинство стран мира.Однако такой подход умаляет значениезаключения международного договора.Представляется, что если та или инаяконвенция уже имеет для государстваобязательную юридическую силу в качествеобычной правовой нормы, то смыслприсоединения к такой конвенции пропадает.Однако, как мы видим, страны продолжают ихратифицировать, а также заключаютоднотипные международные договоры, в томчисле в сфере поощрения и взаимной защитыиностранных капиталовложений.
Отношения междуиностранным инвестором и принимающимгосударством могут также регулироватьсятак называемым «мягкимправом» («softlaw», «green law»). Под ним вюридической науке обычно понимают акты,которые не содержат строгих и точныхобязанностей государств. К «мягкому праву»относят, как правило, резолюцииГенеральной Ассамблеи ООН, кодексыповедения и иные акты, в том числемеждународные договоры, предметом которыхявляется объединение усилий государств втой или иной области, что не предполагаетпринятия ими на себя каких-либо конкретныхобязательств[118].
В сфере международногоинвестиционного права это:
1. Резолюция ГенеральнойАссамблеи ООН от 21 декабря 1952 г. № 626 о правесвободной эксплуатации естественныхбогатств и ресурсов[119].
2. Резолюция ГенеральнойАссамблеи ООН от 14 декабря 1962 г. № 1803 (XVII)«Неотъемлемый суверенитет надестественными ресурсами»[120].
3. Резолюция ГенеральнойАссамблеи ООН от 17 декабря 1973 г. № 3171 (XXVIII) опостоянном суверенитете над природнымиресурсами.
4. Резолюция ГенеральнойАссамблеи ООН от 1 мая 1974 г. №3201 (S-VI) о Декларации обустановлении нового международногоэкономического порядка.
5. Резолюция ГенеральнойАссамблеи ООН от 12 декабря 1974 г. № 3281 (XXIX) оХартии экономических прав и обязанностейгосударств.
6. РуководствоВсемирного банка о правовом режиме дляпрямых иностранных инвестиций 1992 г.
7. Руководство ЮНСИТРАЛдля законодательных органов по проектам вобласти инфраструктуры, финансируемым изчастных источников, 2001 г.[121]
8. Основополагающиеэлементы ОЭСР закона о концессионныхсоглашениях 2002 г.[122]
9.Декларация ОЭСР о международных инвестицияхи многонациональных предприятиях (вредакции 2011 г.)[123].
10. Руководство МТП помеждународным инвестициям (в редакции2012 г.)[124].
11. Кодекс ОЭСРлиберализации движения капиталов (вредакции 2013 г.)[125] и др.
В юридической наукесуществуют разные взгляды на юридическуюсилу этих документов. Одни авторы, напримерB. Cheng, считают, что резолюции ГенеральнойАссамблеи ООН имеют обязательную силу,поскольку представляют собой обычай вмеждународном праве[126]. R. Dolzerполагает, что если резолюции и неустанавливают обычные нормы права, то покрайней мере отменяют действиесуществующих[127]. Другиеучёные (A. A. Fatouros, H. V. Houtte, I. Seidl-Hohenveldern,B. H. Weston)[128], напротив, полагают,что по общему правилу резолюцииГенеральной Ассамблеи ООН носятрекомендательный характер. I. Shihataсправедливо при этом отмечает, что «мягкоеправо» становится обычным правом и темсамым признаётся обязательным для сторон,когда оно является общей практикойгосударств, которые рассматривают себяюридически связанными с этойпрактикой[129].
Следует поддержатьданное мнение. Если бы у государств былонамерение придать актам «мягкого права»обязательную юридическую силу, то ониоблекли бы их в форму международногодоговора. Не вызывает сомнения и то, чтотакие акты оказывают влияние на правовуюдействительность, поскольку выражаютсогласованную позицию государств в сфереинвестиционной деятельности и могутслужить модельными законами длягосударств.
Интересным в этом планеявляется дело Metalclad Corporation v.United Mexican States (Case No.ARB(AF)/97/1)[130]. В 1993 г.уполномоченный орган Мексики выдалмексиканской компании COTERIN, контролируемойамериканской корпорацией Metalclad через ряддругих организаций, разрешение настроительство могильника для опасныхпромышленных отходов на территориимуниципального образования Guadalcazar. Позавершении строительства в 1995 г. между нимибыло заключено соглашение об эксплуатацииданного могильника. Однако в конце 1995 г.муниципальное образование запретило егоиспользование и оспаривалодействительность заключённого соглашения.В своём решении арбитраж МЦУИС установилнарушение международного договора НАФТА (вчасти экспроприации). При этом он сослалсяна проект! конвенции ООН обответственности государств, принятыйЮНСИТРАЛ в 1975 г., в соответствии с которымповедение органа государства, еготерриториальной единицы или организации,если они уполномочены осуществлятьпубличные функции и действуют всоответствии со своей компетенцией,является поведением государства в рамкахмеждународного права. Поскольку действиямуниципального образования «эффективно инезаконно не допускали осуществлениеистцом деятельности на объекте», этопозволило их квалифицировать какэкспроприацию.
В целом «мягкое право»содержит правила, которые со временем,когда сложится соответствующая практика,могут стать нормами права в классическомпонимании.
Судебная и арбитражнаяпрактика также выступаетрегулятором инвестиционных отношений иотличается от обычаев, создаваемыхучастниками гражданского оборота[131]. Вчастности, государственные суды обладаютполномочиями признавать оспариваемыйнормативный правовой акт (отдельные егоположения) не соответствующим другомунормативному правовому акту и недействующим полностью или в той или инойчасти (Федеральный конституционный законот 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О КонституционномСуде Российской Федерации»[132], глава 24Гражданского процессуального кодексаРоссийской Федерации[133] (ГПК РФ), глава23 Арбитражного процессуального кодексаРоссийской Федерации[134] (АПК РФ)).
В условиях отсутствиянеобходимых конвенционных норммеждународного права, регулирующихинвестиционные отношения, значительноповысилась роль международныхкоммерческих арбитражей, и в первуюочередь МЦУИС[135]. К примеру, визвестном деле Salini Costruttori S.P.A.and Italstrade S.P.A. v. Kingdom of Morocco (Case No.ARB/00/4)[136] арбитраж МЦУИС указал наотсутствие в Вашингтонской конвенциикакого-либо определения инвестиции исформулировал несколько признаков (Salini Test), которыевпоследствии были использованы приразрешении других инвестиционных споров вМЦУИС. Тем самым вместо государствприсущую только им функциюправотворчества в сфере инвестиционнойдеятельности стали выполнятьмеждународные коммерческие арбитражи.Такое положение дел, на наш взгляд, умаляетзначение международного договора какосновного источника международного права,не отвечает интересам принимающихгосударств и может угрожать ихсуверенитету.
Lex mercatoria.На основании автономии волисторон, получившей всеобщее признание,стороны вправе по взаимному согласиюизбрать к внешнеэкономическому договору (втом числе инвестиционному) применимоеправо, например lexmercatoria. Такой выбормеждународными коммерческими арбитражамипризнаётся законным. Более того, они и самизачастую обращаются к нормам lex mercatoria.
Так, в деле № 4761, 1987 спормежду итальянской и ливийской сторонамирассматривал арбитраж МТП. В заключённоммежду ними договоре подряда былопредусмотрено право Ливии в качествеприменимого. Арбитраж МТП подтвердил егоприменение, однако добавил, что в случае,если оно противоречит международнойпубличной политике или принципамдобросовестности, а также если оно не можетбыть подтверждено или содержит пробелы врегулировании определённых прав иобязанностей, его следует дополнить lex mercatoria[137].
Концепция lex mercatoria являетсядискуссионной в современном международномчастном праве. В западнойюридической науке, в отличие ототечественной, даннойтеории уделяется значительноевнимание[138], но решениеего отличается неоднозначностью. До сих пор нетединства мнений в отношении самогофактасуществования lex mercatoria.Одни учёные (K. P.Berger, A. Goldstaijn, O. Lando, C. M. Schmitthoff, P. F. Weise и др.)[139] являются сторонниками lex mercatoria, другие (A. Kassis, E. Langen, F. A. Mann, M. Mustill)[140] — ставят подсомнение его существование.Отечественные учёные (И. С. Зыкин идр.)[141] в областимеждународного частногоправа также полагают, чтоконцепция lex mercatoria является в настоящее время внедостаточной степени разработанной.
Научные взглядырасходятся и относительно категориальногоаппарата. Так, одни учёные (M. J. Bonell, H. Coing, Ph.Fouchard, Y. Loussouarn, F. E. Klein, P. Lalive, F. Vischer, O. Lando, G. R.Delaume)[142] отдают предпочтение термину lex mercatoria, другие (H. Berman,R. David, G. Goldman, C. M. Schmitthoff)[143] одновременноиспользуют два термина:«транснациональное право» и «lex mercatoria» каксинонимы. R.–J.Dupuy в деле Texaco Overseas Petroleum Co. andCalifornia Oil Co. v. Libya[144] использовал термин «международноеправо контрактов» (the internationallaw of contracts) для обозначенияраздела международного права,регулирующего отношения междугосударством и частными лицами. Вотечественной науке для обозначенияисточников, которые оказываютрегулирующее воздействие на отношения и неотносятся к государственным предписаниям,зачастую применяется другой термин — «негосударственноерегулирование», к которому относятсяобычаи и обыкновения, договорные условия, втом числе базирующиеся на типовыхпроформах, а также арбитражная практика,кодексы поведения и др.[145]
По общему правилусчитается, что lex mercatoria формируют общепризнанные принципыправа и нормы обычного права в сферемеждународной торговли без ссылки наконкретную национальную правовую систему.Его элементами являются унифицированныенормы международных договоров (например,Венской конвенции), общие принципы права(например, pacta sunt servanda), резолюции,рекомендации и кодексы поведения, принятыемеждународными организациями,включая ЮНСИТРАЛ и УНИДРУА,обычаи и обыкновения международнойторговли (например, ИНКОТЕРМС иунифицированные правила и обычаи МТП длядокументарных аккредитивов, а такжестандартные формы контрактов, которыеполучили всеобщее признание)[146].
По вопросу о признанииlex mercatoria вкачестве автономной системы права (нарядус международным и национальным правом) вюридической науке до сих пор продолжаютсяспоры. Одни учёные являются сторонникамиавтономности lex mercatoria (K.P. Berger, H.J. Berman, F.J. Dasser, A. Goldstajn, B.Goldman, P.A. Gourion, N. Horn, P. Lalive, J. Ramberg,C.M. Schmitthoff)[147], другие(M. Bonell, H.V. Houtte, A. Kassis, P. Lagarde)[148], напротив,— еёпротивниками. Но в любом случае нельзя непризнать lex mercatoria реальной правовойдействительностью, что подтверждаетсямеждународной арбитражнойпрактикой[149].
В целом следуетзаключить, что нормы lexmercatoria относительнонезависимы от национальных правопорядковгосударств. Тем не менее, в настоящее времярано говорить о lexmercatoria как о сформировавшемсяавтономном правопорядке, способномполностью заменить национальные правовыесистемы. Однако он имеет все основаниястать таковым в будущем.
§ 3. Применение норм,регулирующих инвестиционные отношения,осложнённые иностранным элементом, внациональной правовой системе
Как показалоисследование, в настоящее время системаправового регулирования инвестиционныхотношений, осложнённых иностраннымэлементом, включает в себя многообразныенормы, которые содержатся в различныхисточниках (многосторонних и двустороннихмеждународных договорах, нормативныхправовых актах, обычаях, документахмеждународных организаций и т.д.) иотличаются друг от друга по своей правовойприроде. В частности, одни из них возникаютна международном уровне путём заключениямежду несколькими государствамимеждународных договоров и тем самымотносятся к системе международного права.Другие создаются отдельными государствамипри принятии ими нормативных правовыхактов и принадлежат системе национальногоправа. Третьи исходят от субъектоввнешнеэкономического оборота иформируются при осуществлении имимеждународной инвестиционнойдеятельности.
Несмотря на своё разноепроисхождение все они осуществляютрегулирующее воздействие наинвестиционные отношения, осложнённыеиностранным элементом, в рамкахнациональной правовой системы[150],включающей применение с согласиягосударства других, помимо национальных,норм права (международных договоров,иностранного права, обычаев, lex mercatoria и т.д.). Именноона способна обеспечить надлежащееосуществление субъективных гражданскихправ и исполнение юридическихобязанностей российских и иностранныхинвесторов, тогда как международнаяправовая система предназначена лишь длямеждународного сотрудничества государстви подразумевает использование иных,характерных для межгосударственногообщения, правовых средств. Другими словами,инвестиционные отношения, осложнённыеиностранным элементом, не могутпризнаваться межгосударственными иподлежать регламентации внутримеждународной правовой системы. Этокасается также отношений междуиностранным инвестором и принимающимгосударством или международнойорганизацией вследствие заключения междуними внешнеэкономического договора иливнедоговорного причинения вреда.
В частности, договор огарантии, предоставленной МАГИиностранному инвестору, следуетрассматривать не какмеждународно-правовое средствообеспечения выполнения принимающимгосударством своих международныхобязательств, но как гражданско-правовойдоговор страхования в силу следующихобстоятельств. Во-первых, сторонамиправоотношения, возникающего вследствиезаключения договора о гарантии, являютсяМАГИ и владелец гарантии — иностранныйинвестор, представляющий собой физическоеили юридическое лицо. Во-вторых, такоеправоотношение носит обязательственныйхарактер, проявляющийся в том, что однасторона (владелец гарантии) уплачиваетдругой стороне (МАГИ) обусловленнуюдоговором плату (премию), а МАГИ всоответствии с Сеульской конвенцией принаступлении предусмотренного в договоресобытия —компенсацию владельцу гарантии. В-третьих,основанием выплаты компенсации являетсястраховой случай — определённые действияпринимающего государства, относительнокоторых неизвестно, наступят они или нет(введение ограничений на перевод валюты,экспроприация или аналогичные меры,нарушение договора между владельцемгарантии и принимающимгосударством, война и гражданские беспорядки).В-четвёртых, после выплатывладельцу гарантии или согласия на выплатукомпенсации МАГИ уступаются права илитребования, связанные с гарантированнымкапиталовложением, которые могут быть увладельца гарантии в отношениипринимающей страны или иных должников(статья 18 Сеульской конвенции). Другимисловами, имеет место суброгация (статья 965ГК РФ)[151].
Вместе с тем влитературе можно встретить другую точкузрения о международно-правовом характереотношения между иностранным инвестором ипринимающим государством и о возможностивозложения на такое государствомеждународной ответственности. Так, помнению К. Хобера, проект статей обответственности государств замеждународно-противоправные деяния[152],разработанный ЮНСИТРАЛ, в статье 1охватывает все международныеобязательства государств, в том числе иперед другими — частными — лицами[153]. Противтакого подхода справедливо выступилаН.Н. Вознесенская, указав, что данныйдокумент предназначен для регулированиямежгосударственных, а не частныхотношений, а сама ответственностьвозникает только перед другими субъектамимеждународного права[154]. Нельзясогласиться и с существованием такназываемых диагональных отношений (М.Хофманн и др.)[155], конструкциякоторых приводит к дальнейшему смешению, ане разграничению межгосударственных ичастноправовых отношений.
Представляется, чтововлечение иностранных инвесторов ипринимающих государств в арбитражноеразбирательство, в том числе в МЦУИС,применение норм международного права,выступающих наряду с нормаминационального права в качестве правовогооснования для возмещения вреда (убытков),не меняют характер существующего междуучастниками инвестиционного спораправоотношения. Ответственностьпринимающего государства перединостранным инвестором остаётсягражданско-правовой. Последняя выражаетсяв обязанности выплатить в первую очередькомпенсацию (возместить вред), котораяприсуждается не только национальнымисудами, но и международными коммерческимиарбитражами, и возникает в рамкахнациональной правовой системы.
Необходимостьпроводить различие междумежгосударственными и частноправовымиотношениями отмечается в международнойсудебной и арбитражной практике. Например,в деле англо-иранской нефтяной компанииAnglo-Iranian Oil Co. Caseот 22 июля 1952 г. Международный Суд ООН провёлразличие между концессионным соглашением,заключённым между англо-иранскойкомпанией и Правительством Ирана, идоговором между Ираном и Великобританией иустановил, что Великобритания не являетсястороной концессионного договора и неможет требовать от Ирана выполненияобязательств, установленных концессионнымконтрактом по отношению к компании. Наосновании этого он признал себянеправомочным разрешить данный спор[156]. Изрешения Международного Суда ООН от 6 июля1957 г. по делу о норвежских займах Case of Certain Norwegian Loans (France v. Norway) (1955–1957гг.) также вытекает, что договоры междугосударством и частным лицом регулируютсявнутренним правом этого государства, а ненормами международного права[157].
В делеМЦУИС SGSSocit Gnrale de Surveillance S.A. v. IslamicRepublic of Pakistan (ICSID Case No.ARB/01/13)[158] инвестиционный спор возник междушвейцарской фирмой SGS Socit Gnrale de Surveillance S.A.и Правительством Пакистана,которые в 1994 г. заключили контракт обоказании услуг по предварительномуинспектированию товаров, импортируемых вПакистан из других стран. Инспектированиедолжно было осуществляться за границейперед отправкой товаров в Пакистан и награнице совместно с таможенными органамиПакистана. Контракт содержал арбитражнуюоговорку, закрепляющую передачу любыхспоров на рассмотрение арбитража всоответствии с Арбитражным актомПакистана в г. Исламабаде.
В 1996 г. ПравительствоПакистана уведомило швейцарскую фирму орасторжении контракта. Оспариваяправомерность такого поведения,швейцарская фирма обратилась сначала всудебные инстанции в Швейцарии, а затем вМЦУИС, ссылаясь на двусторонниймеждународный договор 1995 г. междуШвейцарской конфедерацией и Пакистаном,который закреплял юрисдикцию МЦУИС вслучае нарушения одной из сторон положенийэтого договора. В нём было установлено, чтолюбое государство будет постоянногарантировать соблюдение своихобязательств в отношении осуществлениякапиталовложений иностраннымиинвесторами другого государства.
Однако арбитраж МЦУИСпровёл различие между нарушениеммеждународного договора и контракта,отметив, что государство может нарушитьмеждународный договор без какого-либонарушения контракта и наоборот. Притолковании статьи 11 двустороннегомеждународного договора он справедливопришёл к выводу, что эта статья неподнимает «нарушение контракта» до«нарушения международного договора», хотя,в принципе, это не означает, чтогосударства не могут прямо предусмотретьподобное положение в договоре («umbrella clause», «elevator clause», «mirror clause»). Какследствие, арбитраж МЦУИС констатировалсвою юрисдикцию по спорам, вытекающим измеждународного договора, и указал нанеподсудность ему споров, связанных снарушением контракта об оказании услуг попредварительному инспектированию. Но дажеесли государство и нарушило своимеждународные обязательства, вытекающиеиз международного договора, то дляиностранного инвестора при отсутствиизаключённого с таким государствомвнешнеэкономического договора это влеклобы, по нашему мнению, возникновение немежгосударственного правоотношения, агражданского обязательства извнедоговорного причинения вреда (статьи 16,16.1 и 1069 ГК РФ), связанного с нарушениемпринимающим государством положениймеждународного договора.
Вместе с тем намеждународном уровне предпринималисьпопытки одновременно урегулировать водном документе права и обязанностигосударств и иностранных инвесторов каксубъектов международного публичногоправа. В частности, это касаетсяРуководства МТП по международныминвестициям (в редакции 2012 г.), РуководстваОЭСР для многонациональных предприятий (вредакции 2011 г.) и проекта Многостороннегосоглашения по инвестициям. Они содержатперечень прав и обязанностей иностранныхинвесторов и принимающих государств, но непредусматривают санкций за их нарушение.Такой подход, на наш взгляд, не имеетперспективы для своего развития.
Во-первых, установлениеправ и обязанностей государств ииностранных инвесторов в рамкахмеждународного правоотношения означаетпридание иностранным инвесторам — частным лицаммеждународной правосубъектности, т.е.уравнивание их в юридических правах сгосударствами — публично-правовыми образованиями.Подобное понимание справедливокритиковалось как в советский, так исовременный период (В.И. Сапожников,Г.И. Тункин, I. Brownlie и др.)[159]. По этомувопросу Л.А. Лунц писал: «доктрина, покоторой соглашение между частным лицом,иностранной компанией и государствомвыводится из сферы гражданского права ипереносится в область международногопубличного права, имеет своей предпосылкойтезис о возможности для частноправовойорганизации и для отдельного физическоголица быть субъектом международно-правовыхотношений —тезис, стоящий в прямом противоречии спринципом государственногосуверенитета»[160]. И в настоящеевремя притязания иностранных инвесторов,прежде всего ТНК, на международнуюправосубъектность, по справедливомувыражению Г.М. Вельяминова, явно не имеютпока шансов для успеха, по крайней мере, врамках ООН[161].
Во-вторых, реализацияпредусмотренных прав и исполнениеобязанностей иностранных инвесторов игосударств не могут быть осуществлены врамках международных обязательств,действующих в международной правовойсистеме, поскольку международно-правовыесанкции неприменимы к частным лицам.Другое дело —регламентируемые внутри национальнойправовой системы отношения междугосударством и иностранным инвесторомчастноправового и публично-правовогохарактера, в рамках которых права иобязанности иностранных инвесторов игосударств чётко и ясно установлены иобеспечены нормами соответствующихотраслей национального права.
Именно по этой причиневсе предложенные акты, направленные нарегулирование иностранных инвестиций намеждународном уровне в рамкахмеждународно-правовых(межгосударственных) отношений,участниками которых выступают государстваи иные субъекты международного публичногоправа, носят декларативный ирекомендательный характер и не всостоянии, на наш взгляд, статьполноценными действенными нормамимеждународного инвестиционногоправа.
Но это не умаляетважность международного права врегулировании инвестиционных отношений,осложнённых иностранным элементом. Всовременных условиях глобализациипроисходит углубление взаимодействиямеждународного и внутригосударственногоправа, что обусловливаетинтернационализацию последнего[162] иприводит к увеличению числа объектовсовместного правового регулирования,требующих, как справедливо отмечает Ю.А.Тихомиров, более тонкого и умелогосочетания принципов и норм, введения новыхюридических режимов в обеих правовыхсистемах[163].Инвестиционные отношения, осложнённыеиностранным элементом, не являютсяисключением. Они должны регулироваться нетолько нормами национального права,которые в любой момент могут быть измененыв пользу и интересах государства и потомуне в состоянии создать необходимые условиядля свободного перемещения капитала междустранами и гарантии иностранныминвесторам при осуществлении имипредпринимательской деятельности впринимающей стране.
Таким образом, правовоерегулирование инвестиционных отношений,осложнённых иностранным элементом, должноосуществляться с учётом норммеждународного права, но в рамкахнациональной правовой системы,допускающей применение с согласияпринимающего государства других, помимонациональных, норм права (международныхдоговоров, иностранного права, обычаев,lex mercatoria и т.д.)и способной обеспечить надлежащееосуществление субъективных гражданскихправ и исполнение юридическихобязанностей российских и иностранныхинвесторов.
§ 4. Международноеинвестиционное право в системе правовогорегулирования инвестиционных отношений,осложнённых иностранным элементом, инаправления его дальнейшегосовершенствования
Сформировавшуюся внастоящее время и значительную по своемуобъёму совокупность норм международногоправа, регулирующих инвестиционныеотношения, осложнённые иностраннымэлементом, и содержащихся в многочисленныхмеждународно-правовых источниках, принятоименовать международным инвестиционнымправом. Этот термин получил широкоераспространение в науке. Его можно частовстретить как в западной(D. Carreau, R. Dolzer, P. Juillard, C. Schreuer, S.Vasciannie и др.)[164], так и вотечественной литературе помеждународному публичному праву (К.А.Бекяшев, А.Г. Богатырёв, Г.К. Дмитриева,И.Н. Лебединец, И.И. Лукашук, И.Э. Папушина,В.А. Трапезников, И.З. Фархутдинов,В.М. Шумилов и др.)[165]. Понятие«международное инвестиционное право»применяется также в документах иматериалах международных организаций, вчастности ОЭСР[166].
Относительно местамеждународного инвестиционного права всистеме правового регулированияинвестиционных отношений, осложнённыхиностранным элементом, в юридической наукесуществуют разные взгляды. Одни учёные(А. Г. Богатырёв, В. В. Силкин и др.)[167] полагают, что оно представляет собой частьмеждународного частного права; другие(И.Н. Лебединец, И.И. Лукашук, И.Э. Папушина,В.А. Трапезников, Я. Фиссе, В.М. Шумилов идр.)[168] —часть (отрасль) международного(международного экономического) права;третьи (И.З. Фархутдинов)[169] — комплекснуюотрасль международного права, котораявключая в себя частно- и публично-правовыенормы. Кроме того, иногда обосновываетсясуществование одновременномеждународного инвестиционногопубличного и частного права(А.Г. Богатырёв). При этом международноечастное инвестиционное праворассматривается как институт илиподотрасль международного частного праванаряду с международным торговым правом,международным трудовым правом,международным семейным правом и т.п.[170]
Действительно, невызывает сомнения международно-правовойхарактер международного инвестиционногоправа. Тем не менее возникает вопрос о том,является ли оно частью международногопубличного или частного права. С первойвзгляда, ответ лежит на поверхности.Поскольку в инвестиционные отношениявступают инвесторы — физические и юридические лица, тоданные нормы являются составной частьюмеждународного частного права, а немеждународного публичного(экономического) права, регламентирующегомежгосударственные (экономические)отношения.
Такой вывод был бысправедлив при условии, что самомеждународное частное право являетсячастью международного права (И.П. Блищенко,Л.Н. Галенская, В.Э. Грабарь, П.Е. Казанский,С.Б. Крылов, С.А. Малинин и др.)[171].Однако традиционно международное частноеправо рассматривается как самостоятельнаяотрасль внутригосударственного права(М.М. Богуславский, Г.К. Дмитриева, Н.Г.Доронина, В.П. Звеков, Л.А. Лунц,Г.К. Матвеев, И.С. Перетерский и др.)[172]. Вего состав, помимо норм международногоправа, входят коллизионные иматериально-правовые нормы национальногоправа, регулирующие гражданские, семейные,трудовые и гражданско-процессуальныеотношения, осложнённые иностраннымэлементом[173]. Другиеправоведы идут дальше и вообще отрицаютсамостоятельный (отраслевой) характермеждународного частного права, считая егочастью внутригосударственногогражданского права (М.М. Агарков,М.И. Брагинский, А.Л. Маковский, Ф.Ф. Мартенс,В.Ф. Попондопуло, О.Н. Садиков, Е.А. Суханов идр.)[174].
Национально-правоваяприрода международного частного праваоснована в первую очередь на теориитрансформации, согласно котороймеждународный договор считаетсязаключённым между государствами иявляется обязательным лишь для них, и длятого чтобы его положения стали нормамиправа, адресованными к физическим июридическим лицам и подлежащимиприменению к отношениям с их участием, онидолжны быть трансформированы в нормывнутригосударственного права. При этоминкорпорируемая норма зачастуюрассматривается как норма национальногоправа[175].
