Федеральное агентство по образованию

ГОУ ВПО «Российский государственный торгово-экономический университет»

Омский институт (филиал)

С.Е. МЕТЕЛЕВ, К.В. ХРАМЦОВ

Экономическая безопасность предприятия

(противодействие неправовому перехвату корпоративного контроля)

Учебное пособие

ОМСК 2006

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ 3

ГЛАВА I. ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ НЕПРАВОВОГО ПЕРЕХВАТА КОРПОРАТИВНОГО КОНТРОЛЯ 9

§ 1.Понятие неправового перехвата корпоративного контроля 9

§ 2. Недобросовестность субъектов предпринимательской деятельности как особая характеристика неправового перехвата корпоративного контроля 26

ГЛАВА II. ОСНОВНЫЕ МЕРЫ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ НЕПРАВОВОМУ ПЕРЕХВАТУ КОРПОРАТИВНОГО КОНТРОЛЯ 44

§ 1. Основные способы, используемые при неправовом перехвате корпоративного контроля 44

§ 2. Противодействие неправовому перехвату корпоративного контроля 86

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 107

ВВЕДЕНИЕ

Теория экономической безопасности предприятия бурно развивается в наше время, откликаясь на все новые теоретические и практические проблемы. В силу особой значимости научные исследования различных аспектов экономической безопасности все больше привлекают внимание отечественных ученых. Детальному исследованию представителей как экономической, так и юридической науки подвергаются различные стороны обеспечения экономической безопасности предприятия. При этом, если ранее понятие экономической безопасности связывалось, в основном, с охраной конфиденциальности коммерческой тайны, то в настоящее время возобладал комплексный подход, затрагивающий практически все стороны деятельности юридического лица. В соответствии с ним экономическая безопасность предприятия связана не столько с внутренним состоянием самого предприятия, сколько с воздействием внешней среды, в том числе и субъектами (контрагентами, конкурентами и др.), с которыми организация взаимодействует. В связи с этим, экономическая безопасность предприятия может быть определена как состояние защищенности жизненно важных интересов предприятия от реальных и потенциальных источников опасности или экономических угроз^[1]

.

Среди многих проблемных вопросов, связанных с обеспечением экономической безопасности предприятия, одним из наиболее сложных является вопрос о рисках, опасностях и угрозах, влияющих на экономическую безопасность. К числу внешних угроз экономической безопасности предприятия, могут быть, в частности, отнесены: неблагоприятное изменение политической ситуации; макроэкономические потрясения (кризисы, нарушение производственных связей, инфляция, потеря рынков сырья, материалов, энергоносителей, товаров и т.д.); изменение законодательства, влияющего на условия хозяйственной деятельности; неразвитость инфраструктуры рынка; противоправные действия криминальных структур; использование недобросовестной конкуренции; промышленно-экономический шпионаж; моральные (психологические) угрозы, запугивание, шантаж и физическое, опасное для жизни воздействие на персонал и их семьи (убийства, похищения, избиения); хищения материальных ценностей; противоправные действия конкурентов, их стремление завладеть контрольным пакетом акций; заражение программ ЭВМ различного рода компьютерными вирусами; противозаконные финансовые операции; терроризм; чрезвычайные ситуации природного и техногенного характера; несанкционированный доступ конкурентов к конфиденциальной информации, составляющей коммерческую тайну; кражи финансовых средств и ценностей; мошенничество; повреждение зданий, помещений и др^[2].

Среди многочисленных внешних опасностей и угроз, с которыми должны считаться участники и управляющие хозяйствующих субъектов, следует, на наш взгляд, выделить неправовой перехват корпоративного контроля. Проблема получения и перераспределения контроля над коммерческой организацией при сохранении справедливого баланса интересов всех заинтересованных лиц является одной из наиболее дискуссионных. При этом нередки случаи, когда недобросовестные участники предпринимательской деятельности, формально оставаясь в рамках закона, злоупотребляя предоставленными им правами, осуществляют так называемые корпоративные захваты. Главная опасность их состоит в том, что во многих случаях корпоративный контроль оказывается безвозвратно утрачен. Даже вынесение в последующем судебного решения в пользу пострадавшего от компании-агрессора не способно действенно защитить права заинтересованного лица, поскольку основные средства организации к этому времени оказывается отчужденными третьим лицам. Здесь же наблюдается тесная взаимосвязь между материальными и процессуальными отраслями права (например, применительно к материально-правовым способам защиты гражданских прав и процессуальной форме их реализации).

В настоящее время в Российской Федерации принято значительное количество законодательных актов, касающихся обеспечения экономической безопасности предприятия. К их числу следует отнести, например, Гражданский кодекс Российской Федерации (части первая^[3], вторая^[4] и третья^[5] ), Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 № 63-ФЗ^[6], Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-1 “О банках и банковской деятельности”^[7], Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"^[8], Закон Российской Федерации от 11 марта 1992 г. № 2487-1 “О частной детективной и охранной деятельности”^[9], Закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. № 3520-1 “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров”^[10], Закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. № 3523-1 “О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных”^[11], Федеральный закон от 23 июня 1999 г. № 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг"^[12], Федеральный закон от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи"^[13], Федеральный закон от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ “О коммерческой тайне”^[14], Приказ МНС РФ от 3 марта 2003 г. № БГ-3-28/96 "Об утверждении порядка доступа к конфиденциальной информации налоговых органов"^[15] и др.

Обширное современное законодательство о юридических лицах также содержит нормы, связанные с обеспечением экономической бзопасности предприятия. Свидетельством того, что законодатель уделяет внимание этой проблеме, является, например, Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 120-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об акционерных обществах"^[16]. Указанный закон, создающий по-существу, новую редакцию Федерального закона "Об акционерных обществах", позволяет выделить среди тенденций и подходов, характерных для развития современного акционерного законодательства, стремление законодателя усилить правовую защиту как акционеров путем более четкого закрепления их прав, введения дополнительных гарантий, так и интересов кредиторов общества^[17].

Данное пособие состоит из двух частей. В первой части исследуются общие положения о корпоративном контроле, понятии и признаках его неправового передела, проводится отграничение от иных видов правонарушений в этой сфере, в частности, от корпоративного шантажа. Приведенный здесь материал не претендует на полноту охвата вопросов теории юридических лиц, освещаемых в учебниках по гражданкому, предпринимательскому и корпоративному праву. Целью этой части работы является рассмотрение соответствующих теоретических вопросов под углом их практического применения. Основные положения о юридических лицах, в особенности о хозяйственных обществах, приводятся с прикладной направленностью, конкретизируются примерительно к реальным судебным делам, иллюстрируются примерами из судебно-арбитражной практики и собщений средств массовой информации.

Во второй части учебного пособия анализируются отдельные способы неправового перехвата корпоративного контроля, исследуются конкретные меры противодействия в ситуациях корпоративного захвата.

Обращение к проблемам неправового перехвата корпоративного контроля обусловлено следующими обстоятельствами.

Социально-экономические преобразования, произошедшие в нашей стране в последние десятилетия, в значительной мере затронули гражданско - правовые отношения. Реформированию подвергся и институт юридического лица. В условиях переходной экономики этот институт был использован в целях перераспределения общенародной собственности в пользу наиболее экономически активных элементов^[18]. В настоящее время конструкция юридического лица удачно используется для реализации самых разных политических и экономических интересов. Задачей гражданского права является создание нормальных условий, нормальной рыночной среды всех участников имущественных и личных неимущественных отношений. Осуществление предпринимательской деятельности с использование конструкции юридического лица затрагивает интересы различных субъектов – учредителей (участников) организации, ее менеджеров, кредиторов, а также публичные интересы. При этом возникающие в данной сфере конфликты интересов должны разрешаться на основе требований справедливости, основными критериями которой являются адекватность, пропорциональность и соразмерность (в обстоятельствах перехвата корпоративного контроля его утрата должна сопровождаться выплатой справедливой компенсации).

Между тем материалы судебно-арбитражной практики и сообщения средств массовой информации свидетельствуют об обратном. По материалам периодической печати за 2002 год произошло 1870 поглощений, 76 % из которых были недружественными^[19]. В Москве жертвами бизнес-агрессии стали более двух тысяч предприятий^[20]. К сожалению, в настоящее время подобные захваты стали масштабным явлением. В так называемых корпоративных войнах активно участвует криминал с целью расширения сети подконтрольных коммерческих структур^[21]. Об остроте исследуемой проблемы свидетельствуют и специальные парламентские слушания, проведенные в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации.

Рассмотрение в современный период вопросов неправового перехвата корпоративного контроля представляется важным еще и по следующим соображениям. Любое юридическое лицо существует лишь потому, что имеются его внутренние инвесторы, использующие конструкцию юридического лица для достижения своих целей. Они являются конечными выгодоприобретателями результатов деятельности организации, и в связи с этим их интерес подлежит первостепенной защите. В ситуации корпоративного захвата, когда участники корпоративных отношений не могут эффективно защитить свои права, страдают не только они, страдает стабильность гражданского оборота в целом. А отсутствие стабильности в рассматриваемых отношениях может представлять угрозу национальной безопасности.

ГЛАВА I. ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ НЕПРАВОВОГО ПЕРЕХВАТА КОРПОРАТИВНОГО КОНТРОЛЯ

§ 1.Понятие неправового перехвата корпоративного контроля

При исследовании сущности корпоративного контроля и способов его перераспределения от одних лиц к другим представляется необходимым сделать некоторые предварительные замечания, касающиеся отдельных вопросов теории юридических лиц.

В соответствии со ст. 48 ГК РФ юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Появление в гражданском праве конструкции юридического лица обусловлено, в конечном счете, потребностями гражданского оборота. Гражданский оборот, его закономерности – предмет изучения экономической науки. Однако стабильность гражданского оборота, справедливый баланс интересов его участников представляют собой определенные социальные ценности, нуждающиеся в правовой охране, в том числе, и с использованием возможностей гражданского права. Поскольку правовое регулирование способно оказывать влияние на регулируемые общественные отношения, задача гражданского права состоит здесь в том, чтобы присущими ему способами содействовать эффективному развитию отношений, входящих в его предмет, укреплению и облегчению гражданского оборота. В истории права немало примеров, когда под влиянием потребностей гражданского оборота возникали новые либо изменялись уже сложившиеся юридические конструкции и правовые институты. Так, именно учет интересов оборота привел в свое время к появлению правил об ограничении виндикации имущества собственника^[22]. В зарубежном законодательстве потребности оборота вызвали ограничение принципа “ultra vires” при признании недействительными сделок, заключенных юридическими лицами с выходом за пределы специальной правоспособности^[23].

Отправной точкой для понимания категории юридического лица являются, по нашему мнению, интересы его учредителей (участников)^[24], которым конструкция юридического лица собственно и призвана служить. Основные цели, преследуемые учредителями при создании юридического лица, были подмечены еще М.И. Кулагиным: это централизация и концентрация капитала; ограничение предпринимательского риска размерами имущества, вложенного в юридическое лицо; оформление различного рода как имущественных, так и неимущественных коллективных интересов^[25]. Отмеченные цели привели со временем к созданию особой правовой конструкции - юридических лиц торгового права или, в более привычной для отечественного законодательства терминологии, коммерческих организаций. В силу ст. 50 ГК РФ коммерческими являются организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности

Согласно ст. 8 Конституции Российской Федерации одной из основ конституционного строя является свобода экономической деятельности. Принципом экономической свободы обусловлены конституционно гарантируемые правомочия, составляющие основное содержание конституционного права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34 Конституции РФ). Осуществляя указанное право, граждане вправе самостоятельно определять сферу такой деятельности, осуществлять отмеченную деятельность индивидуально либо совместно с другими лицами путем участия в хозяйственном товариществе, обществе или производственном кооперативе, т.е. путем создания коммерческой организации как формы коллективного предпринимательства.

Статья 2 ГК РФ определяет предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. При осуществлении предпринимательской деятельности с использованием конструкции одного из видов коммерческих юридических лиц следует учитывать, что перечень их организационно-правовых форм является исчерпывающим. Юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий (п. 2 ст. 50 ГК РФ). Это сделано в связи с тем, что особенности конкретной формы товарищества (общества) в той или иной степени затрагивают интересы третьей стороны, прежде всего кредиторов, и поэтому законодатель обязан их защищать^[26]. В этой связи особое значение для коммерческих юридических лиц (в особенности – для хозяйственных обществ) приобретает наличие у них уставного капитала.

С одной стороны уставный капитал хозяйственного общества определяет минимальный размер имущества общества, гарантирующего интересы его кредиторов (ст. ст. 90, 99 ГК РФ). Поэтому размер уставного капитала общества не может быть менее суммы определенной соответственно законом об обществах с ограниченной ответственностью и законом об акционерных обществах^[27]. Как гарантия интересов кредиторов значение уставного капитала столь велико, что если по окончании второго или каждого последующего финансового года стоимость чистых активов^[28] хозяйственного общества окажется меньше его уставного капитала, общество обязано объявить и зарегистрировать в установленном порядке уменьшение своего уставного капитала; если же стоимость чистых активов общества становится меньше определенного законом минимального размера уставного капитала, общество подлежит ликвидации (п. 4 ст. 90, п. 4 ст. 99 ГК РФ). Здесь, правда, следует учитывать правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, выраженную в постановлении от 18 июля 2003 г. № 14-П "По делу о проверке конституционности положений статьи 35 Федерального закона "Об акционерных обществах", статей 61 и 99 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами гражданина А.Б. Борисова, ЗАО "Медиа-Мост" и ЗАО "Московская Независимая Вещательная Корпорация"^[29]

, которую, в связи с важностью поднимаемых проблем, представляется необходимым привести подробно.

Так, Конституционный Суд Российской Федерации отметил, что регулируя посредством гражданского законодательства предпринимательскую деятельность коммерческих организаций, федеральный законодатель обязан учитывать, что возможные ограничения федеральным законом прав владения, пользования и распоряжения имуществом, а также свободы предпринимательской деятельности и свободы договоров, исходя из общих принципов права, должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц. Поэтому, применительно к определению правового положения акционерных обществ как участников гражданского оборота и пределов осуществления ими своих прав и свобод законодатель обязан обеспечить баланс прав и законных интересов акционеров и третьих лиц, в том числе кредиторов.

Нормальное финансовое состояние акционерного общества предполагает, что его чистые активы, стоимость которых представляет собой разницу между балансовой стоимостью активов (имущества) и размером обязательств акционерного общества, с течением времени растут по сравнению с первоначально вложенными в уставный капитал средствами. Уменьшение стоимости чистых активов без тенденции их увеличения свидетельствует о неудовлетворительном управлении делами общества. Если оно начинает больше тратить, чем зарабатывает, стоимость чистых активов падает, и в этом случае уставный капитал должен быть уменьшен вплоть до минимального размера, установленного законом, с тем чтобы кредиторы могли оценить минимальный размер имущества, гарантирующего их интересы. Если же стоимость чистых активов принимает отрицательное значение, это означает, что средств, полученных от продажи имущества общества, может не хватить для того, чтобы расплатиться со всеми кредиторами.

Взаимосвязанные положения пункта 4 статьи 99 ГК РФ и пунктов 5 и 6 статьи 35 Федерального закона "Об акционерных обществах", как отметил Конституционный Суд Российской Федерации, не предполагают, что акционерное общество подлежит незамедлительной ликвидации, как только чистые активы стали уменьшаться, а позволяют акционерам принять необходимые меры по улучшению его финансового состояния. Отрицательное значение чистых активов является чрезвычайным событием для акционерных обществ, в том числе осуществляющих деловые проекты с длительными сроками окупаемости, и свидетельствует об их возможной несостоятельности.

Отсутствие организационно-правовых механизмов, предусматривающих возможность осуществить по решению суда принудительную ликвидацию акционерного общества в условиях, когда общество не принимает мер по улучшению своего финансового положения, а стоимость его чистых активов, неуклонно снижаясь, приобретает отрицательное значение и оказывается меньше определенного законом минимального размера уставного капитала, создает возможность злоупотреблений, введения контрагентов в заблуждение относительно финансовой устойчивости общества, ведет к нарушению прав и законных интересов других лиц (в том числе кредиторов и потребителей).

Таким образом, норма, содержащаяся во взаимосвязанных положениях пункта 4 статьи 99 ГК РФ и пунктов 5 и 6 статьи 35 Федерального закона "Об акционерных обществах" (в редакции от 24 мая 1999 года), на основании которой акционерное общество подлежит ликвидации по решению суда, если стоимость его чистых активов становится меньше определенного законом минимального размера уставного капитала, признана не противоречащей Конституции Российской Федерации, поскольку, по конституционно-правовому смыслу данной нормы в системе норм гражданского законодательства, предполагается, что отрицательное значение чистых активов как формальное условие ликвидации акционерного общества призвано отображать его фактическую финансовую несостоятельность, а именно: отсутствие доходности, неспособность исполнять свои обязательства перед кредиторами и исполнять обязанности по уплате обязательных платежей, при том, что акционеры имели возможность предпринять меры по улучшению финансового положения общества или принять решение о его ликвидации в надлежащей процедуре.

Помимо выявленной гарантийной функции уставного капитала хозяйственного общества перед третьими лицами, он имеет и иную функцию. Уставный капитал общества с ограниченной ответственностью составляется из стоимости вкладов его участников (п. 1 ст. 90 ГК РФ). Уставный капитал акционерного общества составляется из номинальной стоимости акций общества, приобретенных акционерами (п. 1 ст. 99 ГК РФ). Сама по себе деятельность участников хозяйственного общества не является предпринимательской (она относится к иной не запрещенной законом экономической деятельности). Но и она влечет определенные экономические риски, поскольку само хозяйственное общество предпринимательскую деятельность осуществляет.

Как отметил Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 24 февраля 2004 г. № 3-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона "Об акционерных обществах", регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании "Кадет истеблишмент" и запросом Октябрьского районного суда города Пензы"^[30] право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности служит основой конституционно-правового статуса участников хозяйственных обществ, в частности акционеров акционерных обществ - юридических лиц, а также физических лиц, в том числе не являющихся предпринимателями, которые реализуют свои права через владение акциями, удостоверяющими обязательственные права ее владельца по отношению к акционерному обществу. Права требования также охватываются понятием имущества, а следовательно, обеспечиваются конституционно-правовыми гарантиями, включая охрану законом прав акционеров, в том числе миноритарных (мелких) акционеров как слабой стороны в системе корпоративных отношений, и судебную защиту нарушенных прав (статья 35, части 1 и 3; статья 46, часть 1, Конституции Российской Федерации). Эти гарантии направлены на достижение таких публичных целей, как привлечение частных инвестиций в экономику и обеспечение стабильности общественных отношений в сфере гражданского оборота.

В связи с изложенным, представляется правильным высказанное в литературе мнение о том, что уставный капитал любой коммерческой организации призван реализовывать двуединую функцию: во-первых, обеспечивать минимальную имущественную основу деятельности коммерческой организации и тем самым гарантировать интересы кредиторов такой организации и, во-вторых, выступать правовой конструкцией, обеспечивающей распределение и фиксацию корпоративного контроля участников хозяйственных товариществ и обществ, иных коммерческих организаций над юридическим лицом^[31].

Как видно, с сущностью корпоративного контроля и его перераспределением от одних лиц к другим связана вторая из рассмотренных функций уставного капитала коммерческой организации. Здесь необходимо отметить, что коммерческие организации, за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий, относятся к юридическим лицам, в отношении которых их участники, в связи с участием в образовании имущества, имеют обязательственные права (п. 2 ст. 48 ГК РФ). Основные права участников хозяйственного товарищества или общества определены в п. 1 ст. 67 ГК РФ и не зависят от размера доли в уставном капитале. К ним относятся: право участвовать в управлении делами товарищества или общества, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 84 ГК РФ и законом об акционерных обществах; право получать информацию о деятельности товарищества или общества и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной документацией в установленном учредительными документами порядке; право принимать участие в распределении прибыли; право получать в случае ликвидации товарищества или общества часть имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, или его стоимость.

Между тем, например, право участвовать в управлении делами общества при незначительной доли участия носит формальный характер, поскольку реально влиять на управление организацией такой участник не может. Так, например, в соответствии с Федеральным законом от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее – ФЗ "Об акционерных обществах")^[32] решение общего собрания акционеров по вопросу, поставленному на голосование, принимается, по общему правилу, большинством голосов акционеров-владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании (п. 2 ст. 49 закона). При этом голосование на общем собрании акционеров осуществляется по принципу "одна голосующая акция общества – один голос", за исключением проведения кумулятивного голосования (ст. 59 закона). В обществах с ограниченной ответственностью, согласно ст. 32 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»^[33] (далее - ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью") каждый участник общества имеет на общем собрании участников общества число голосов, пропорциональное его доле в уставном капитале общества. Таким образом, лишь при наличии известной доли участия появляется реальная возможность влиять на осуществление хозяйственной деятельности организации, избирать ее органы управления, распоряжаться ее имуществом. А поскольку участие в уставном капитале коммерческой организации удостоверяется акциями, долями, паями, указанные инструменты, отражающие степень участия, и являются инструментами корпоративного контроля. В связи с этим, помимо определенной имущественной ценности, такие инструменты могут иметь и дополнительную ценность, отражающую корпоративный контроль.

Особенности российского рынка корпоративного контроля, а также экономические предпосылки его перехвата уже исследовались в отечественной литературе. При этом, авторы исследований^[34] сходятся в том, что основной экономической причиной неправового перехвата корпоративного контроля является недооцененность значительной части коммерческих организаций, т.е. несоответствие размера уставного капитала реальной стоимости имущественного комплекса организации. Вследствие несопоставимости расходов на приобретение корпоративного контроля и стоимости полученного в результате имущества нередки ситуации, когда организация с весьма ликвидными активами приобретается "задешево". Образующаяся здесь разница составляет доход лица, получившего корпоративный контроль.

Предпринимательская деятельность в организационно-правовых формах коммерческих юридических лиц затрагивает интересы большого числа субъектов соответствующих отношений – внутренних и внешних инвесторов, публичные интересы. Поскольку, например, в процессе предпринимательской деятельности акционерного общества могут сталкиваться интересы кредиторов и акционеров, акционеров и менеджмента, акционеров - владельцев крупных пакетов акций и миноритарных акционеров, одной из основных задач законодательства об акционерных обществах является обеспечение баланса их законных интересов с учетом того, что Конституция Российской Федерации закрепляет принцип, согласно которому осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (статья 17, часть 3), и гарантирует каждому судебную защиту его прав и свобод (статья 46, часть 1)^[35]. Конфликт этих и иных интересов должен быть разрешен на основе учета требований справедливости, главными критериями которой являются адекватность, пропорциональность и соразмерность.

В корпоративных отношениях, связанных с получением контроля над коммерческой организацией, могут сложиться различные группы интересов, баланс которых может быть достигнут при использовании вышеуказанного критерия справедливости. Д.И. Степанов^[36], развивая рассмотренную выше позицию Конституционного Суда Российской Федерации, предложил следующую систему конфликтов интересов и пути их решения:

• конфликт интересов мажоритарных и миноритарных корпоративных собственников, который должен разрешаться в пользу первых при наделении миноритариев преимущественно компенсационными средствами защиты их интересов;
• конфликт интересов инвесторов (акционеров, участников) и менеджеров (лиц, осуществляющих оперативное управление), который должен разрешаться с абсолютным приоритетом интересов инвесторов;
• конфликт интересов внутренних (акционеров, участников) и внешних (кредиторов) инвесторов, который должен разрешаться с учетом приоритета интересов корпоративных собственников над интересами кредиторов, при этом кредиторы должны получить эффективные средства защиты, носящие компенсационный характер, но не блокирующие волю корпоративных собственников; противоположный подход должен быть реализован в ситуации несостоятельности (банкротства) юридического лица.

Представляется, что с предложенными подходами к разрешению вышеуказанных конфликтов интересов, в целом, можно согласиться. Выработанная система приоритетов позволит достичь справедливого баланса интересов различных участников отношений, связанных с деятельностью коммерческих организаций, в том числе и при весьма острых ситуациях, вызванных утратой корпоративного контроля теми или иными лицами. Однако в обстоятельствах корпоративного захвата все отмеченные выше балансы интересов могут быть нарушены, что не может признаваться положительным явлением, так как пострадают не только права тех или иных субъектов соответствующих правоотношений, но и стабильность гражданского оборота в целом. В связи с этим, далее представляется необходимым обратиться непосредственно к исследованию понятий корпоративного контроля и его неправового перехвата.

Понятию корпоративного контроля и его формам посвящено специальное диссертационное исследование А.С. Гутина^[37]. При этом автор предлагает понимать под корпоративным контролем (применительно к акционерному обществу) возможность субъектов корпоративных правоотношений непосредственно или опосредованно определять, формулировать, принимать решения, связанные с тактикой и стратегией развития акционерного общества или влиять на их принятие^[38]. В качестве форм корпоративного контроля в акционерном обществе им выделяются:

акционерный контроль - возможность контроля со стороны акционеров, который может быть абсолютным (возможность непосредственно принять или отклонить те или иные решения) и относительным (возможность проконтролировать законность и справедливость действий владельцев крупных пакетов акций и менеджеров компании, их добросовестность и разумность);

управленческий контроль – возможность физических и/или юридических лиц, являющихся управляющими данного акционерного общества принимать такие стратегические управленческие решения и обеспечивать такое управление хозяйственной деятельность предприятия, которые позволяют этим управляющим извлекать максимум выгоды из деятельности данного акционерного общества;

государственный контроль – возможность государства влиять на деятельность всех акционерных обществ путем принятия соответствующей нормативно-правовой базы или непосредственного участия в конкретных компаниях^[39].

В целом, данное определение корпоративного контроля и классификация его основных форм особых замечаний не вызывает. Следует лишь отметить, что, как правильно отмечается в литературе^[40], корпоративный контроль находит проявление в двух тесно связанных между собой правомочиях: возможность избирать менеджеров юридического лица и влиять на распоряжение юридическим лицом имущества, которое ему принадлежит. В связи с этим, под корпоративным контролем далее мы будем понимать возможность субъектов корпоративных отношений прямо или косвенно влиять на принятие решений, связанных с выбором экономической стратегии развития бизнеса, назначением управляющих (менеджеров), а также распоряжением принадлежащим организации имуществом.

Рассматривая ситуации перераспределения корпоративного контроля, следует отметить, что в законодательстве Российской Федерации отсутствуют определения понятий "корпоративный захват" или "недружественное поглощение". Однако в реальной хозяйственной практике нередки случаи перехвата корпоративного контроля, которые характеризуются как правило с помощью указанных понятий.

В специальной юридической литературе, посвященной данной проблеме, предприняты попытки сформулировать соответствующие определения. Так, применительно к акционерному обществу В.В. Горбов отмечает, что под недружественным поглощением акционерного общества следует понимать получение над акционерным обществом и/или его имуществом и имущественными правами юридического и фактического контроля вопреки воле его основных акционеров путем использования несовершенства правового регулирования акционерных отношений и/или путем нарушения действующего законодательства^[41].

Д.И. Степанов характеризует корпоративные захваты как один из способов недобросовестного перехвата корпоративного контроля, т.е. осуществляемого без согласия внутренних инвесторов и/или выплаты им справедливой компенсации^[42].

Таким образом, используемые авторами определения исследуемых явлений, происходящих в сфере общественных отношений, регулируемых нормами корпоративного права, требуют анализа таких понятий как “захват”, “перехват” или “передел”, “поглощение".

Выражение “недружественное (или враждебное) поглощение” обязано своим происхождением английскому hostile takeover, которое означает скупку контрольного пакета голосующих акций компании без какого-либо согласования с акционерами и менеджментом компании^[43]. При этом в русском языке слово “враждебный” означает крайне неприязненный, полный вражды, ненависти; вражеский, неприятельский^[44], а одно из значений слова “поглотить”, которое наиболее соответствует смыслу рассматриваемого выражения – принять, вобрать в себя^[45]. Представляется, что словосочетание “недружественное поглощение” не вполне удачно для характеристики исследуемого явления. Используемое здесь прилагательное “недружественное (или враждебное)” какой-либо сущностной юридической характеристики не содержит и носит, в основном, эмоциональный характер, поскольку участники гражданского оборота, тем более, конкурирующие субъекты предпринимательской деятельности вовсе не обязаны быть друзьями. Что касается употребления слова “поглощение”, то его смысл предполагает включение юридического лица – объекта действий компании-агрессора, в состав последней. Речь, таким образом, должна идти об одной из форм реорганизаций юридического лица – слиянии или присоединении (ст. 57 ГК РФ). Однако последствием корпоративного захвата не всегда является проведение вышеуказанных форм реорганизации.

Весьма удачным для характеристики рассматриваемого явления нам представляется использованное Д.И. Степановым выражение “неправовой передел (или перехват) корпоративного контроля”^[46]. “Переделить” в русском языке означает разделить заново, по-новому^[47]. Одно из значений слова “перехватить” – схватить иначе, по-другому^[48]

. Речь, таким образом, идет о перераспределении власти в юридическом лице, которая опосредуется инструментами корпоративного контроля (акции, доли, паи).

В связи с этим, от рассматриваемого явления следует отличать иные действия, используемые в гражданском обороте его недобросовестными участниками, в частности, корпоративный шантаж.

Хозяйственной практике многих экономически развитых стран известно понятие гринмэйла (англ. – greenmail, дословно – “зеленая почта”). Гринмэйл по-существу представляет собой корпоративный шантаж и характеризуется в литературе как получение неосновательного обогащения либо получение отступных в имущественной или неимущественной форме за отказ от претензий, либо продажа своего пакета акций по завышенной цене, либо получение таких выгод и преимуществ, которые не могут быть получены законно при существующих условиях хозяйственного оборота^[49].

Здесь, в отличие от неправового передела корпоративного контроля, как правильно отмечает В.В. Горбов^[50], целью является получение “отступных” за прекращение недружественных действий в отношении организации, а не получение контроля над ней. В рассматриваемых случаях действия третьих лиц по отношению к организации – объекту корпоративного шантажа, прикрываются целями защиты прав акционеров (участников) и формально соответствуют закону. Однако их цель – получение вознаграждения за отказ от претензий. В связи с этим, такие действия могут быть охарактеризованы как особая форма злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ).

Весьма распространено, например, использование самого факта подачи иска как способа давления на юридическое лицо – объект корпоративного шантажа, что может негативно повлиять на финансовые интересы компании (так называемые “иски давления”). Примером здесь может послужить следующий приведенный в печати случай. В 2001 г. одним из акционеров был подан иск об оспаривании дополнительной эмиссии акций акционерного банка. Истец, основываясь на положениях статей 81, 83 ФЗ “Об акционерных обществах” о сделках с заинтересованностью требовал отмены регистрации эмиссии и решения наблюдательного совета, ссылаясь на то, что при принятии такого решения ЦБ РФ и его работники, как члены наблюдательного совета банка, являлись заинтересованными лицами. Суд отказал в иске, поскольку на момент принятия решения о размещении акций путем открытой подписки не было известно о намерении ЦБ РФ участвовать в выкупе, отсутствовали и какие-либо обязательства банка продать ЦБ РФ эти акции^[51].

В других случаях, подача иска может формально угрожать сменой менеджмента юридического лица. При этом истцу, как правило, заранее известно, что в удовлетворении иска будет отказано ввиду его необоснованности. В качестве примера в уже упоминавшейся статье И. Лысихина приводится следующее дело. Одна из компаний пытается через суд добиться погашения 62 процентов акций открытого акционерного общества, находящихся на балансе ее дочерней компании. Проблема перекрестного владения акциями сама по себе является предметом для отдельного исследования. Здесь целесообразно лишь отметить, что с одной стороны перекрестное владение акциями – один из способов противодействия неправовому переделу корпоративного контроля, так как в данном случае можно воспрепятствовать массовой скупке акций акционерного общества компанией-агрессором^[52]. С другой стороны – здесь возможно перераспределение корпоративного контроля над материнским обществом в пользу управляющих без привлечения их собственных средств либо внешнего инвестиционного капитала^[53]. Тем не менее, в настоящее время законодательный запрет перекрестного владения акциями отсутствует. В связи с этим, подача такого иска изначально не имела перспективы удовлетворения.

Для обозначения действий, совершаемых при перехвате корпоративного контроля, также широко употребляется выражение “корпоративный захват”, которое, в целом, уместно, однако здесь акцент делается на силовую составляющую действий компании-агрессора (“захватить” – силой овладеть кем-либо, чем-либо^[54] ). Силовые захваты хозяйствующих субъектов также, к сожалению, нередки в современной предпринимательской практике. Речь идет, как правило, об использовании компанией-агрессором так называемого “административного ресурса”. Формальным поводом может явиться постановление о производстве обыска, исполнительный лист либо иной документ, дающий право доступа на территорию организации. Из сообщений средств массовой информации известно, что проникновение на предприятие может осуществляться при поддержке силовых структур (органов прокуратуры, внутренних дел, службы судебных приставов) либо сотрудников частных охранных предприятий и, зачастую сопровождается уничтожение бухгалтерских документов, хищением материальных ценностей. Нередки случаи причинения телесных повреждений работникам захватываемого предприятия^[55]

.

В связи с изложенными обстоятельствами, в дальнейшем действия по перераспределению контроля над юридическим лицом, осуществляемые с нарушением справедливого баланса интересов заинтересованных лиц, будут характеризоваться нами как неправовой перехват корпоративного контроля.

В качестве обязательных признаков такого перехвата можно указать на: 1) отсутствие воли внутренних инвесторов на лишение их корпоративного контроля; 2) недобросовестность действий субъектов предпринимательской деятельности при перехвате корпоративного контроля.

Следует проанализировать указанные положения, чтобы решить вопрос о правомерности отнесения их к сущностным признакам исследуемого явления. Указанные обстоятельства, поскольку корпоративные отношения являются отношениями гражданско-правовыми, предполагают необходимость рассмотрения вопроса о понятии добросовестности (недобросовестности) в гражданском праве.

§ 2. Недобросовестность субъектов предпринимательской деятельности как особая характеристика неправового перехвата корпоративного контроля

Прежде всего отметим, что законодателем для регулирования общественных отношений, входящих в предмет гражданского права, используются три самостоятельные правовые категории: добросовестность, разумность и справедливость. Потребность в их использовании объясняется, на наш взгляд, как спецификой ряда общественных отношений, входящих в предмет гражданского права, так и в целом особенностями правового регулирования как вида социального регулирования.

Указанным категориям уделено значительное внимание в специальной юридической литературе^[56]. Тем не менее, вопрос об их содержании, взаимосвязи и соотношении не может считаться до конца изученным.

В ряде случаев граница правомерности действий субъекта определяется с учетом дополнительных, помимо запрета злоупотребления правом в форме шиканы, ограничений. Такими ограничениями, в частности, являются обращенные к участникам гражданских правоотношений требования действовать добросовестно и разумно (ст. 10 ГК РФ). Эту норму, следовательно, можно рассматривать, как отмечает Н.И. Клейн, как приравнивание неразумного и недобросовестного поведения к злоупотреблению правом^[57]. Между тем в гражданском законодательстве определения указанных категорий отсутствуют. В связи с этим их использование в правоприменении открывает широкий простор для судебного усмотрения, что в свою очередь усиливает значение судебного толкования в выявлении содержания данных понятий^[58]

.

Согласно п. 2 ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Нетрудно заметить, что в данном случае применение указанных категорий для разрешения спорного правоотношения носит субсидиарный характер, когда отсутствует как правовая норма, прямо регулирующая данное правоотношение, так и норма, регулирующая сходные отношения (аналогия закона).

Однако категории добросовестности, разумности и справедливости применяются и при непосредственном регулировании гражданских правоотношений.

Кроме того, в ряде случаев указанные категории специально названы в законе в качестве критериев, которыми следует руководствоваться суду при разрешении конкретных гражданских дел (см., например, п. 3 ст. 451 ГК РФ об определении последствий расторжения договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств, ст. 602 ГК РФ в отношении объема содержания по договору пожизненного содержания с иждивением, ст. 662 ГК РФ применительно к оплате стоимости неотделимых улучшений, произведенных арендатором предприятия, ст. 1101 ГК РФ в части определения размера компенсации морального вреда).

Анализ разнообразных ситуаций применения категорий добросовестности, разумности и справедливости позволяет сделать вывод о том, что особое значение они приобретают как оценочные понятия при реализации относительно-определенной правовой нормы. В специальной литературе справедливо отмечается, что понятия добросовестности и разумности относятся к числу оценочных^[59]. На этом, как правило, их характеристика в качестве таковых заканчивается и констатируется, что подходы к выявлению содержания указанных понятий должны быть выработаны судебной практикой. Между тем отнесение понятий добросовестности, разумности и справедливости к оценочным имеет, на наш взгляд, важное значение, поскольку в значительной мере влияет на возможность использования их при регулировании общественных отношений, установление их содержания. В связи с этим указанному аспекту должно быть уделено необходимое внимание, что предполагает рассмотрение вопроса о понятиях в праве вообще, и оценочных понятиях – в частности.

В принципе следует согласиться с мнением М.И. Бару о том, что “с точки зрения эффективности правового регулирования и идеи... законности, чем меньше оценочных понятий, тем лучше...”^[60]. Однако справедливо также и то, что законодатель не в силах учесть все возможные ситуации, имеющие правовое значение. Не все социальные связи могут быть подвергнуты строгому юридическому нормированию. Для регулирования некоторых видов общественных отношений оказывается невозможным либо нецелесообразным установление точной правовой нормы.

Проблема использования оценочных понятий в правовом регулировании не является новой для отечественной юриспруденции. В разное время отдельные аспекты указанной проблемы затрагивались как специалистами общей теории права^[61], так и представителями отраслевых юридических дисциплин^[62]. В качестве отличительных особенностей оценочных понятий в литературе^[63], как правило, указывается следующее: оценочные понятия не конкретизируются законодателем; они уточняются и конкретизируются в процессе правоприменения, что обуславливает необходимость оценки обстоятельств конкретного случая; они закрепляют наиболее общие признаки, свойства, связи и отношения; обуславливают свободу усмотрения правоприменительного органа при их применении.

Так как оценочные понятия в законодательстве не конкретизируются, мы считаем возможным присоединиться к высказанной в литературе точке зрения о том, что оценочные понятия выпадают или умышленно не включаются в цепь “явление - понятие-термин”^[64]. Поскольку все существенные признаки оценочного понятия закрепить в определении нецелесообразно, затруднительно или невозможно, законодатель их содержание и не раскрывает. А это, в свою очередь, дает основания для вывода о том, что содержание любого оценочного понятия имеет незамкнутую, открытую структуру. В оценочном понятии, как отмечает В.Е. Жеребкин, открытым … может быть тот или иной структурный элемент, но открытым в нем является и структура в целом. В содержание оценочного понятия всегда может быть внесен новый, ранее не известный теории признак, на основании которого предмет относят к множеству, отражаемому данным понятием^[65]. Добросовестность, разумность и справедливость, будучи употребленными в текстах нормативных правовых актов, обозначают специфические юридические понятия. А поскольку их содержания законодателем не определяется, они удовлетворяют всем отмеченным выше признакам оценочных понятий.

Изложенное относительно оценочных понятий в праве позволяет сделать следующие выводы применительно к добросовестности, разумности и справедливости.

Добросовестность, разумность и справедливость обозначают понятия, все существенные признаки которых закреплять в законе нецелесообразно, затруднительно или невозможно. Содержание этих понятий имеет открытую структуру и определяется участниками гражданских правоотношений или правоприменительными органами с учетом обстоятельств конкретного дела. В правовую материю такие понятия вводятся посредством относительно определенной правовой нормы, т.е. нормы, не содержащей достаточно полных, исчерпывающих указаний об условиях действия, правах и обязанностях сторон или содержания юридических санкций и предоставляющей право государственным или иным правоприменительным органам решить дело с учетом конкретных обстоятельств^[66]. Таким образом, добросовестность, разумность и справедливость представляют собой закрепленные в относительно определенных правовых нормах оценочные понятия, содержание которых имеет открытую структуру и законодателем не определяется в силу нецелесообразности, затруднительности или невозможности точной правовой регламентации.

Важным является, на наш взгляд, также то обстоятельство, что применение категорий добросовестности и разумности должно быть основано на оценке поведения субъектов гражданского права с точки зрения средней величины. Данной величиной выступает поведение в аналогичной ситуации среднего (эталонного) человека^[67]

. При проведении такой оценки весьма важное значение приобретает фигура среднего (эталонного) человека. Таким, по-видимому, является человек, обладающий средним уровнем развития психики, интеллекта, знаний, жизненного опыта^[68].

Обратимся теперь к категории добросовестности в гражданском праве. Следует отметить, что перечень случаев применения категории добросовестности в действующем гражданском законодательстве по сравнению с законодательством предшествующих периодов существенно расширился. ГК РСФСР 1964 г. применительно к истребованию имущества из чужого незаконного владения содержал нормы о добросовестном приобретателе (ст. ст. 152, 154), добросовестном и недобросовестном владельце (ст. 155). В ст. 511 ГК РСФСР 1964 г. речь шла об ответственности автора произведения в случае недобросовестного выполнения заказанной работы. В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.^[69] говорилось также о добросовестности давностного владельца (ст. 50); лица, самостоятельно получившего техническую, организационную или коммерческую информацию, оставляющую секрет производства (ноу-хау) (ст. 151). Кроме того, в ст. 6 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. устанавливалась общая презумпция добросовестности участников гражданских правоотношений.

В Гражданском кодексе Российской Федерации категория “добросовестность”, помимо упоминавшейся уже статьи 6, используется применительно к лицу, действующему в интересах представляемого юридического лица (ст. 53 ГК РФ), лицу, изготовившему новую движимую вещь путем переработки не принадлежащих ему материалов (ст. 220 ГК РФ), давностному владельцу (ст. 234 ГК РФ), приобретателю вещи у неуправомоченного отчуждателя (ст. 302 ГК РФ), незаконному владельцу (ст. 303 ГК РФ), арендатору, осуществившему неотделимые улучшения арендованного предприятия (ст. 662 ГК РФ). Используются в гражданском законодательстве и нормы о “доброй совести” и с негативным содержанием. Так, кодекс упоминает о недобросовестности лица, препятствующего или содействующего наступлению условия в условных сделках (ст. 157 ГК РФ), лица, осуществившего переработку (ст. 220 ГК РФ), незаконного владельца (ст. 303 ГК РФ), обогатившегося лица, причинившего вред своим поведением (ст. 1103 ГК РФ), лица, неосновательно получившего денежные средства, предоставленные в качестве средств к существованию (ст. 1109 ГК РФ). Статья 1222 Гражданского кодекса Российской Федерации содержит норму об обязательствах с иностранным элементом, возникающих вследствие недобросовестной конкуренции.

Кроме того, и это особенно важно для нашего исследования, указанное понятие используется и в ряде федеральных законов, посвященных регулированию правового статуса отдельных видов юридических лиц. Таковы, например, Федеральный закон от 8 декабря 1995 г. № 193-ФЗ “О сельскохозяйственной кооперации”^[70] (ст. 28), Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ “Об акционерных обществах”^[71] (ст. 71), Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ “Об обществах с ограниченной ответственностью”^[72] (ст. 44), Федеральный закон от 15 апреля 1998 г. № 66-ФЗ “О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан”^[73] (ст. 24) и др. К числу законов, где содержится требование добросовестности, относится также Федеральный закон от 11 июня 2003 г. № 74-ФЗ “О крестьянском (фермерском) хозяйстве”^[74] (ст. 16) др.

Помимо рассмотренных выше случаев, в литературе справедливо отмечается, что категория добросовестности используется для регулирования гражданских правоотношений не только в случаях прямого упоминания о ней в тексте правового акта^[75]

. О добросовестности участников гражданских правоотношений речь может идти и тогда, когда из содержания правовой нормы можно заключить, что в виду имеется именно эта категория. Как правило, во втором случае законодателем для характеристики добросовестного или недобросовестного поведения законодателем используются формулы «знал», «знал или должен был знать», «не знал и не должен был знать». Так, например, в соответствии с п. 2 ст. 46 ГК РФ лица, к которым имущество гражданина, объявленного умершим, перешло по возмездным сделкам, обязаны возвратить ему это имущество, если доказано, что, приобретая имущество, они знали, что гражданин находится в живых. Знание об указанных обстоятельствах делает их недобросовестными приобретателями, что дает возможность применения к ним правил ст. ст. 302, 303 ГК РФ^[76].

Анализ вышеизложенных норм гражданского законодательства позволяет сделать вывод о том, что под добросовестностью субъектов гражданских правоотношений следует понимать такое состояние воли лица, которое характеризуется извинительным незнанием объективных препятствий к достижению преследуемой им юридической цели, прежде всего приобретению частного права^[77]. Именно в таком значении категория добросовестности длительное время использовалась в гражданском праве России^[78]. Такое ее понимание соответствует и традициям русского гражданского права^[79].

Добросовестность, следовательно, обязывает субъекта права осознавать свои действия и предвидеть их вредоносные последствия. Таким образом, категория добросовестности характеризует субъективную сторону действий (бездействий) субъекта права.

В вышеизложенном понимании категория добросовестности означает, по существу, невиновность субъекта права, а недобросовестность, наоборот, указывает на его виновность.

Понятия виновности и невиновности являются общеправовыми и наиболее разработаны в отраслях публичного права. Так, в науке уголовного права имеется детально разработанное учение о вине как характеристике субъективной стороны преступления. Широко используются понятия виновности и невиновности и в гражданском праве (см., например, ст. ст. 28, 39, 105, 151, 178, 230, 401, 404, 416, 538, 547, 640, 723, 753, 776, 777, 781, 879, 963, 965,1064, 1070, 1073, 1074, 1076, 1079, 1081, 1083, 1095, 1100, 1101 ГК РФ).

В связи с частичным совпадением объема понятий виновности и невиновности с категориями добросовестности и недобросовестности возникает вопрос о самостоятельном значении последних.

Вина как характеристика субъективной стороны правонарушения имеет в гражданском праве свои особенности^[80]. Тем не менее, анализ случаев применения категорий виновности и невиновности в Гражданском кодексе Российской Федерации позволяет утверждать, что в гражданском законодательстве они применяются в своем общеправовом значении и используются при описании оснований гражданско-правовой ответственности.

В цивилистической литературе справедливо отмечается, что гражданско-правовая ответственность представляет собой, во-первых, неэквивалентное лишение права или возложение дополнительной обязанности, во-вторых, выражает общественное осуждение правонарушителя, и, в-третьих, оказывает превентивное воздействие на субъектов гражданских правоотношений^[81]. Важным положением является учет при применении мер гражданско-правовой ответственности субъективной стороны правонарушения, которая связывается с виной как субъективным отношением правонарушителя к своему деянию и его последствиям. Применение мер ответственности возможно, таким образом, лишь при наличии вины правонарушителя, поскольку в противном случае цели осуждения и оказания превентивного воздействия оказываются недостижимыми. В подтверждение данного тезиса приведем следующие соображения.

В случаях, если субъект, совершая правонарушение, не заслуживает общественного осуждения, то применение к нему мер ответственности было бы несправедливым и в целом отрицательно сказалось бы на качестве правового регулирования соответствующих видов общественных отношений. Кроме того, думается, что в указанных случаях реализовать превентивный характер воздействия указанных мер без учета вины лица не представляется возможным.

Высказанные положения о возможности возложения ответственности только за вину могут быть в равной мере применены ко всем видам юридической ответственности. Однако если в других отраслях права неблагоприятные для правонарушителя последствия исчерпываются, в основном, мерами ответственности, то в гражданском праве санкции за совершение правонарушения могут иметь и другую юридическую природу. Такое положение обусловлено, как представляется, спецификой применения принуждения в гражданском праве. Все меры принуждения направлены здесь в первую очередь на защиту субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов. В связи с этим принципиальное значение здесь приобретает классификация гражданско-правовых санкций на меры защиты и меры ответственности. Указанная дифференциация санкций в гражданском праве была детально разработана в трудах С.С. Алексеева, В.Ф. Яковлева, Т.И. Илларионовой, В.Л. Слесарева и др.^[82]

Одной из особенностей гражданско-правового метода регулирования общественных отношений является, в частности, то, что реакцией на гражданское правонарушение могут выступать как меры ответственности, где вина - необходимый элемент состава гражданского правонарушения, так и меры защиты гражданских прав, при применении которых учет субъективной стороны правонарушения осуществляется иным образом.

В.Л. Слесарев, исследуя субъективную сторону гражданского правонарушения, справедливо отмечает, что “меры защиты применяются, как правило, независимо от вины правонарушителя. Последнее утверждение, однако, не означает, что подобные правонарушения не имеют субъективной стороны”^[83]. По существу о том же говорит и В.Ф. Яковлев, указывая, что "... большинство принудительных мер, установленных гражданским правом, может быть применено и тогда, когда чужое субъективное право нарушено лицом в отсутствие его вины"^[84].

На наш взгляд, любые гражданские правонарушения, в том числе те, которые влекут применение мер защиты гражданских прав, характеризуются определенной субъективной стороной. В специальной литературе справедливо отмечается, что вина есть лишь форма выражения субъективной стороны действия определенного качества (напряжения) в виде умысла или неосторожности. Гражданское право предусматривает иные формы субъективной стороны, устанавливая для некоторых специальные наименования, например, добросовестность или недобросовестность незаконного приобретателя (владельца), автора^[85].

Применение мер принуждения здесь не носит столь жесткого характера как при гражданско-правовой ответственности, тем не менее, возложение неблагоприятных последствий на правонарушителя и здесь может потребовать учета субъективной стороны правонарушения.

Представляется, что учет при применении мер гражданско-правовой ответственности как наиболее жесткой санкции за правонарушение вины правонарушителя представляет собой конкретное проявление категории справедливости в данных охранительных правоотношениях. Также и введение критерия добросовестности (недобросовестности) необходимо, на наш взгляд, в тех случаях, когда применение мер защиты в условиях нарушения чужого субъективного гражданского права без учета субъективной стороны действий (бездействий) правонарушителя было бы несправедливым. Должен быть соблюден справедливый баланс интересов всех участников правоотношения, как управомоченного лица, так и правонарушителя. Так, например, Е.А. Суханов, применительно к условиям виндикации имущества у добросовестного приобретателя, отмечает, что если имущество первоначально выбыло у собственника по его воле (например, сдано им внаем, а затем незаконно продано нанимателем третьему лицу), он не вправе истребовать его у добросовестного приобретателя. Ведь последний действовал субъективно безупречно, в отличие от самого собственника, допустившего неосмотрительность в выборе контрагента. Собственник не лишен при этом возможности требовать возмещения убытков, причиненных ему таким недобросовестным партнером^[86].

Думается, что и здесь (помимо учета потребностей оборота) ведущую роль играют требования справедливости в аспекте соотношения деяния (с учетом его субъективной стороны) и воздаяния (возможность виндикации или ограничение ее)^[87]. Учет субъективной стороны поведения субъектов гражданских правоотношений при применении ряда гражданско-правовых санкций является частным случаем реализации категории справедливости в данных отношениях.

Здесь самостоятельное значение категории “добросовестность” состоит, на наш взгляд, в том, что нарушение требования добросовестности в указанных выше случаях влечет специальные, предусмотренные законом последствия, отличные от мер гражданско-правовой ответственности.

Однако указанные выше аспекты не исчерпывают понятия добросовестности, содержание которой несколько шире, чем в вышеприведенных точках зрения. Еще И.Б. Новицкий отмечал, что многочисленные случаи, когда гражданско-правовые нормы прямо или косвенно привлекают начало доброй совести, могут быть сведены к двум основным ситуациям. В одних случаях добрая совесть выступает в объективном значении, как известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных сношениях друг с другом; здесь как бы открывается новый источник, выступает параллельная или подсобная норма, призываемая к действию законом. В других случаях принимается во внимание добрая совесть в субъективном смысле, как определенное сознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с наличностью которого закон считает возможным связать те или иные юридические последствия^[88].

Ряд современных исследователей категории добросовестности также выделяют в ее содержании субъективный и объективный элементы^[89]. Мы также считаем необходимым присоединиться к вышеуказанной позиции, отмечая, что категория добросовестности может использоваться для характеристики как субъективной, так и объективной стороны поведения субъектов правоотношений. В первом ее проявлении (как характеристка субъективной стороны поведения) категория добросовестности нами уже исследована. Что касается ее объективного значения, то здесь, как отмечал И.Б. Новицкий, речь следует вести о знании о другом, об его интересах; знании, связанном с известным доброжелательством; элементе доверия, уверенности, что нравственные основы оборота принимаются во внимание, что от них исходит каждый в своем поведении^[90].

Имея ввиду рассмотренные выше элементы содержания категории "добросовестность" весьма удачным нам представляется ее определение через заботливость, что предполагает обязанность участника гражданских правоотношений при использовании своих прав и исполнении своих обязанностей заботиться о соблюдении прав и законных интересов других участников имущественного оборота. Заботливость в этом смысле подразумевает стремление субъекта предвидеть и предотвращать связанные с его деятельностью нарушения прав и законных интересов других лиц. Отсюда недобросовестность – отсутствие в противоправном деянии или недостаточное вопрощение намерения соблюсти чужие права и законные интересы^[91].

В отношениях, связанных с перехватом корпоративного контроля, недобросовестность субъектов означает перераспределение в их пользу власти над юридическим лицом без выплаты участникам, утратившим контроль, справедливой компенсации. Смена корпоративных собственников сама по себе не может признаваться негативным явлениям. Напротив, этот процесс характерен для развитого гражданского оборота, поскольку предполагается, что новый собственник приведет с собой более квалифицированную команду менеджеров, обновит производство, осуществит инвестиции и т.п. При этом, как уже отмечалось ранее, права требования, которые опосредуют корпоративный контроль, также охватываются понятием имущества, а следовательно, обеспечиваются конституционно-правовыми гарантиями. В связи с этим, любое лишение имущества должно сопровождаться выплатой справедливой компенсации^[92]. При отсутствии таковой перехват корпоративного контроля не может считаться добросовестным, что и дает возможность характеризовать его в качестве неправового^[93].

При исследовании категории добросовестности участников гражданских правоотношений не может быть обойден вниманием вопрос о соотношении двух презумпций, закрепленных в гражданском законодательстве России.

Гражданским кодексом Российской Федерации для договорной (ст. 401 ГК РФ) и внедоговорной (ст. 1064 ГК РФ) ответственности закреплена презумпция вины правонарушителя. В соответствии с ней отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 ГК РФ), и лицом, причинившим вред (п. 2 ст. 1064 ГК РФ).

Презумпцию добросовестности устанавливает п. 3 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяя, что в случае, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается. Следует согласиться с высказанной в литературе точкой зрения, о том, что презумпция добросовестности не имеет общего характера и действует только в случае, когда защита гражданских прав ставится в зависимость от добросовестности субъекта.^[94]

Как видно, обе презумпции могут относиться к субъективной стороне поведения участников гражданских правоотношений. Однако, будучи взаимоисключающими, одновременно в одном правоотношении они действовать не могут. Изложенные положения дают основания для следующего важного вывода.

Как уже отмечалось, категория добросовестности как характеристика субъективной стороны поведения правонарушителя самостоятельное правовое значение приобретает лишь при применении гражданско-правовых санкций, не связанных с привлечением участника правоотношения к ответственности. Поэтому в тех случаях, когда речь идет о применении мер гражданско-правовой ответственности категория добросовестности в качестве дополнительной характеристики субъективной стороны поведения правонарушителя (помимо виновности) использоваться не должна. Дополнительным подтверждением данного вывода является то, что в ином случае неизбежной является коллизия двух выше упомянутых презумпций. Ответственность в виде возмещения убытков строится на презумпции виновности их причинителя. Однако в случае привлечения его к гражданско-правовой ответственности он должен предполагаться добросовестным по правилам п. 3 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации. Такое регулирование не способствует ясности оснований ответственности соответствующих лиц, выступающих от имени юридического лица, может привести к затруднениям в судебной практике, и не достигает целей, преследуемых законодателем при установлении вышеизложенных правил.

Думается, что целью введения в закон дополнительного требования для указанных лиц действовать добросовестно явилось желание законодателя усилить их ответственность. Однако в силу вышеуказанного конфликта презумпций лицо, выступающее от имени юридического лица, ставится, в случае привлечения его к ответственности, в более льготное положение по сравнение с иными лицами, отвечающими за причиненный юридическому лицу вред на общих основаниях.

Между тем, законодательству Российской Федерации известны случаи использования категории добросовестности, наряду с виновностью, при применении мер гражданско-правовой ответственности. Так, в силу п. 3 ст. 53 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу. При том, в ряде федеральных законов, конкретизирующих положения ст. 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, специально обращается внимание на виновность лиц, действующих в интересах юридического лица (ст. 71 Федерального закона “Об акционерных обществах”, ст. 44 Федерального закона “Об обществах с ограниченной ответственностью”). В данном случае, по нашему мнению, категория добросовестности используется в ее втором (объективном) значении.

Изложенное относительно применения категории добросовестности в гражданском праве позволяет сделать следующие выводы.

Представляется, что использование категории добросовестности в гражданском праве подчеркивает его отраслевые особенности, специфику гражданско-правового метода регулирования общественных отношений. При этом, содержание данной категории позволяет выделить в ней как субъективный, так и объективный элементы. Категория добросовестности позволяет наиболее полно учесть обстоятельства нарушения чужого субъективного права для адекватного реагирования с помощью гражданско-правовых санкций. Более того, категория добросовестности может приобретать и межотраслевое значение. На это обстоятельство было обращено внимание С.В. Михайловым^[95]. Так происходит, например, при возникновении коллизии между публично-правовыми и частно-правовыми интересами в случае приобретения имущества, таможенное оформление которого не завершено. При решении вопроса об изъятии такого имущества как объекта нарушения таможенных правил суды общей юрисдикции, используя категорию добросовестности в качестве критерия, отдают приоритет частно-правовым отношениям перед публично-правовыми и защищают права приобретателя, который не знал и не должен был знать о незаконности его ввоза (т.е. действовал добросовестно)^[96]

.

Корпоративный контроль представляет собой возможность субъектов корпоративных отношений прямо или косвенно влиять на принятие решений, связанных с выбором экономической стратегии развития бизнеса, назначением управляющих (менеджеров), а также с распоряжением принадлежащим организации имуществом. Неправовой перехват корпоративного контроля представляет собой недобросовестное приобретение указанной возможности, когда перераспределение власти в юридическом лице происходит с нарушением прав участников, утративших контроль, и не сопровождается выплатой справедливой компенсации. Его следует отличать от иных явлений, в частности от корпоративного шантажа, целью которого не является получение контроля на юридическим лицом.

ГЛАВА II. ОСНОВНЫЕ МЕРЫ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ НЕПРАВОВОМУ ПЕРЕХВАТУ КОРПОРАТИВНОГО КОНТРОЛЯ

§ 1. Основные способы, используемые при неправовом перехвате корпоративного контроля

С целью получения более глубокого знания о неправовом переделе корпоративного контроля далее целесообразно произвести классификацию действий, используемых компанией-агрессором.

Классификация таких действий, в частности, может быть дана в результате рассмотрения категорий корпоративных споров, относящихся к подсудности арбитражных судов Российской Федерации. В соответствии со ст. 33 АПК РФ арбитражные суды рассматривают дела: 1) о несостоятельности (банкротстве); 2) по спорам о создании, реорганизации и ликвидации организаций; 3) по спорам об отказе в государственной регистрации, уклонении от государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей; 4) по спорам между акционером и акционерным обществом, участниками иных хозяйственных товариществ и обществ, вытекающим из деятельности хозяйственных товариществ и обществ, за исключением трудовых споров; 5) о защите деловой репутации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности; 6) другие дела, возникающие при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности, в случаях, предусмотренных федеральным законом.

М.А. Рожкова, исследуя корпоративные отношения и возникающие из них споры, de lege ferenda включает в категорию споров, которые должны быть отнесены к специальной подведомственности арбитражных судов:

- споры между участниками корпорации и корпорацией, вытекающие из вещных и обязательственных правоотношений;

- споры между участниками корпорации и/или органами корпорации, вытекающие из корпоративных отношений;

- споры между корпорацией и третьими лицами, если эти споры связаны с деятельностью компании^[97].

Д.И. Степанов, также справедливо отмечая необходимость реформы процессуального законодательства, выделяет следующие виды корпоративных споров, которые могут привести к перехвату контроля над юридическим лицом:

- споры между участниками хозяйственных товариществ и обществ, членами кооперативов, членами некоммерческих организаций и иными лицами, если такие споры связаны с вопросами участия в юридическом лице либо вытекают из его внутренних организационных отношений либо если соответствующие требования предъявляются в интересах юридического лица;

- споры, возникающие в связи с участием в кооперативах и некоммерческих организациях;

- споры, вытекающие из деятельности держателей реестра владельцев ценных бумаг и депозитариев, связанной с учетом прав на акции и иные ценные бумаги, осуществлением прав и обязанностей, предусмотренных федеральным законом, в связи с размещением и (или) обращением ценных бумаг;

- споры связанные с назначением (избранием), прекращением полномочий и ответственностью лиц, входящих в состав коллегиальных органов управления хозяйственных товариществ и обществ, а также лиц, осуществляющих функции единоличного исполнительного органа хозяйственных товариществ и обществ;

- споры о признании недействительным выпуска эмиссионных ценных бумаг, включая споры, фактически приводящие в аннулированию выпуска ценных бумаг^[98].

При этом он справедливо отмечает, что "любой спор, относящихся к данной категории дел, в конечном счете основывается на принципиальном разрешении вопроса о том, кому принадлежит тот или иной пакет акций, доля в уставном капитале и т.д."^[99]. Речь, таким образом, идет о принадлежности инструментов корпоративного контроля, которыми могут выступать акции, доли в уставном капитале, паи и др.).

В.В. Горбов, в своей работе, специально посвященной правовой защите акционерного общества от недружественного поглощения^[100], приводит следующую классификацию методов использования несовершенства правового регулирования акционерных отношений, которые могут привести к перераспределению инструментов корпоративного контроля:

- получение информации об объекте недружественого поглощения;

- создание препятствий при реализации права голоса владельца акций;

- создание параллельных органов управления акционерного общества;

- незаконное приобретение права на ценные бумаги;

- использование процедуры банкротства;

- оспаривание сделок поглощаемого акционерного общества;

- оспаривание сделок с акциями и выпусков ценных бумаг;

- использование прав, предоставляемых привилегированными акциями.