Т.В. Кашанина

КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО

(Право хозяйственных товариществ и обществ)

Учебник для вузов

Издательская группа НОРМА– ИНФРА-М

Москва

1999

Содержание

Предисловие

ЧАСТЬ ОБЩАЯ

Глава I. Корпоративное право в структуре права

§ 1. Понятие и определение права

§ 2. Структура права

§ 3. Соотношение частного и публичного права

§ 4. Понятие и содержание частного права

§ 5. Система частного права

§ 6. Корпоративное право – ядро предпринимательского права

§ 7. Тенденции в развитии корпоративного права за рубежом и в России

Глава II. Понятие и предмет корпоративного права

§ 1. Понятие и признаки корпоративного права

§ 2. Социальная обусловленность корпоративного права

§ 3. Предмет корпоративного права

§ 4. Предпринимательство как основной объект корпоративного права

Глава III. История корпораций и корпоративного права

§ 1. Корпорации в древнем мире

§ 2. Корпорации в средние века

§ 3. Появление корпораций в Голландии

§ 4. Создание корпораций в Англии

§ 5. Корпорации во Франции и их особенности

§ 6. Зарождение корпораций в Германии

§ 7. Проникновение корпораций на американский континент

§ 8. Современные корпорации в промышленно развитых странах

§ 9. Становление и регулирование корпоративной деятельности в России

§ 10. Корпоративное право в Советском государстве

Глава IV. Корпорации в англосаксонской системе права

§ 1. Корпорация и ее виды в англосаксонской системе права

§ 2. Правоспособность корпораций в англосаксонском праве

§ 3. Учреждение корпораций в США и других странах

Глава V. Корпорации в континентальной системе права

§ 1. Признаки корпорации

§ 2. Особенности корпораций континентальной Европы»

§ 3. Стадии развития корпораций

§ 4. Система корпораций в России

§ 5. Регистрация корпораций в России

Глава VI. Виды предпринимательских корпораций

§ 1. Товарищества: общая характеристика

§ 2. Полное товарищество (ПТ)

§ 3. Товарищество на вере, или коммандитное товарищество (КТ)

§ 4. Общество с ограниченной ответственностью (ООО)

§ 5. Общество с дополнительной ответственностью (ОАО)

§ 6. Акционерное общество (АО)

§ 7. Производственный кооператив (ПК)

§ 8. Объединения корпораций

Глава VII. Корпоративные нормы

§ 1. Понятие корпоративных норм и их виды

§ 2. Общие признаки корпоративных норм

§ 3. Особенные признаки корпоративных норм

§ 4. Соотношение корпоративных норм с нормами централизованными и договорными

§ 5. Правовой характер корпоративных норм

§ 6. Принципы создания корпоративных норм

Глава VIII. Формы (источники) корпоративного права

§ 1. Корпоративный обычай

§ 2. Корпоративные деловые обыкновения

§ 3. Корпоративные прецеденты

§ 4. Корпоративный нормативный акт как основной источник корпоративного права

§ 5. Особенности содержания корпоративных нормативных актов

§ 6. Особенности формы корпоративных нормативных актов

§ 7. Систематизация корпоративных нормативных актов

Глава IX. Виды корпоративного нормотворчества

§ 1. Прямое корпоративное нормотворчество

§ 2. Представительное корпоративное нормотворчество

§ 3. Опосредованное корпоративное нормотворчество

Глава X. Функции корпоративного регулирования

§ 1. Социальные функции корпоративного регулирования

§ 2. Собственно юридические функции корпоративного регулирования 5

Глава XI. Государственно-правовое регулирование корпоративной деятельности

§ 1. Государство и экономика: их взаимоотношение

§ 2. Негативные последствия бизнеса

§ 3. Государственные органы, регулирующие корпоративную деятельность

§ 4. Международно-правовое регулирование бизнеса

§ 5. Прямой государственный контроль за корпоративной деятельностью

§ 6. Косвенное влияние государства на деятельность корпораций

§ 7. Контроль за административными органами

§ 8. Законодательные средства ограничения корпоративной деятельности

Глава XII. Ответственность за нарушение норм корпоративного права

§ 1. Социальная ответственность корпораций

§ 2. Юридическая ответственность корпораций за нарушение норм корпоративного права

§ 3. Ответственность директоров и управляющих при нарушении корпоративных норм

§ 4. Ответственность акционеров, персонала за нарушение корпоративных норм

§ 5. Ответственность государственных органов за нарушение корпоративных норм

Глава XIII. Процессуальные формы защиты прав корпораций и их участников

§ 1. Арбитражно-процессуальный порядок защиты

§ 2. Гражданско-процессуальный порядок защиты

ЧАСТЬ ОСОБЕННАЯ

Глава XIV. Корпоративные финансы

§ 1. Финансы корпораций и управление ими

§ 2. Финансовый менеджер: его правовой статус и функции

§ 3. Уставный капитал корпорации

§ 4. Фонды и резервы корпорации

§ 5. Распределение прибыли в корпорации

§ 6. Налоговое планирование в корпорациях

§ 7. Кредитование корпораций

§ 8. Самофинансирование корпораций

§ 9. Финансовая отчетность корпораций

Глава XV. Корпоративные ценные бумаги

§ 1. Рынок ценных бумаг и его участники

§ 2. Понятие и виды ценных бумаг

§ 3. Облигации

S 4. Акции

§ 5. Выпуск и размещение акций

§ 6. Обращение ценных бумаг

§ 7. Регистрация ценных бумаг

§ 8. Дивиденды

Глава XVI. Управление корпорацией

§ 1. Общие принципы управления корпорацией

§ 2. Планирование работы корпорации. Бизнес-план

§ 3. Общее собрание

§ 4. Совет директоров

§ 5. Правление

§ 6. Генеральный директор

§ 7. Структурные подразделения корпорации

§ 8. Управляющие, должностные лица, служащие

§ 9. Должностные инструкции

§ 10. Ревизия. Аудит

§ 11. Арбитражная комиссия

§ 12. Коммерческая тайна

Глава ХVII. Применение труда в корпорации

§ 1. Кадровая политика. Положение о персонале

§ 2. Социальное партнерство. Коллективный договор

§ 3. Трудовые договоры и контракты. Правила приема на работу

§ 4. Заработная плата. Положение об оплате труда

§ 5. Рабочее время и время отдыха

§ 6. Дисциплина труда. Правила внутреннего трудового распорядка

§ 7. Материальная ответственность

§ 8. Социальное обеспечение работников

Глава XVIII. Договорная работа в корпорации

§ 1. Роль и значение договора

§ 2. Понятие и виды договорной работы

§ 3. Стадии договорной работы

§ 4. Заключение крупных сделок и сделок, в отношении которых имеется заинтересованность

§ 5. Нормативная регламентация договорной работы

§ 6. Юридическая служба на предприятии

ББК 67.99(2)3 К 31

К 31

Кашанина Т. В. Корпоративное право (Право хозяйственных товариществ и обществ). Учебник для вузов. – М.: Издательская группа НОРМА–ИНФРА • М, 1999. – 815 с.

ISBN 5-89123-174-3 (НОРМА)

ISBN 5-86225-749-7 (ИНФРА • М)

Учебник, подготовленный профессором Московской государственной юридической академии, соответствует программе новой учебной дисциплины «Корпоративное право», изучаемой в юридических вузах в рамках спецкурса. В тех юридических высших учебных заведениях, где эта дисциплина еще не введена в качестве самостоятельной, книга может быть использована для углубленного изучения предпринимательского права, составной частью которого является корпоративное право, а также соответствующих разделов финансового, гражданского и трудового права.

В Общей части учебника определяется предмет корпоративного права, подробно рассматриваются каждый вид корпораций, корпоративные нормы и их источники, государственно-правовое регулирование бизнеса в России. В Особенной части освещаются различные стороны работы корпораций (финансовая, связанная с выпуском ценных бумаг, управлением, использованием рабочей силы, ведением договорной работы, социальной защитой работников).

Прилагается полный пакет образцов корпоративных актов, регулирующих внутреннюю деятельность корпораций (хозяйственных товариществ и обществ, кооперативов).

Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических и экономических вузов и факультетов, предпринимателей, менеджеров, юрисконсультов.

© Т. В. Кашанина, 1997

© Издательская группа (ИНФРА • М) НОРМА–ИНФРА • М, 1997

Предисловие

В настоящее время Россия переживает переходный период от тоталитаризма, сменившегося затем авторитаризмом, к либерализму, общественному строю, основанному на свободе людей и организаций. Меняется и ее политическая система. К примеру, нас уже не удивляет множество существующих в обществе политических партий, к тому же партий оппозиционных. Изменилась и экономическая система. Если ранее безраздельно существовала государственная форма собственности, то сейчас доминирующее значение начинает приобретать частная собственность, которая может принадлежать отдельным людям или их объединениям (хозяйственным товариществам, хозяйственным обществам, кооперативам).

Эти перемены оказали прямое воздействие на правовую систему. Право, ранее понимаемое как воля государства, которая оформляется в виде законов и иных нормативных актов, принимаемых государственными органами (что было справедливо в тоталитарном и авторитарном обществе), оказалось по меньшей мере недостаточным, не отвечающим потребностям жизни, да и просто в полной мере не соответствующим современной действительности. Прежде всего потому, что организации, освободившиеся от жестких пут государственного регулирования и ставшие самостоятельными, стали сами определять направления своей деятельности и разрабатывать нормы своего поведения. Это в полной мере касается корпораций – организаций, признанных юридическими лицами, основанных на объединенных капиталах и осуществляющих какую-либо социально полезную деятельность. Среди них особая роль принадлежит предпринимательским корпорациям, цель и назначение которых состоит в получении прибыли. Осуществляя свою деятельность, предпринимательские корпорации рискуют многим. На карту может быть поставлено само их существование. Вот почему их собственники склонны сами разрабатывать для себя и своих работников правила поведения, или иначе корпоративные нормы, которые в своей совокупности составляют корпоративное право.

Корпоративные нормы в полной мере носят правовой характер потому, что за их нарушение могут применяться санкции прежде всего со стороны самой корпорации, а если ее сил и организационных мер окажется недостаточно, то она может обратиться в суд, и уже суд, всегда вынося решения от имени государства, обеспечит корпорации защиту и поддержку.

Все это говорит о том, что в праве появилась структура (пласт права), которой ранее в советском праве не было, а именно корпоративное право.

Сейчас во многих газетах, где печатается информация о приеме на работу, можно встретить такое объявление: «Требуется юрист...» (далее идут предъявляемые требования, в числе которых указывается знание корпоративного права). Однако в учебных планах таких ведущих юридических вузов страны, как МГУ и МГЮА, данная дисциплина не значится. Там преподают предпринимательское право (подновленное хозяйственное право), которое в большей мере напоминает законоведение (изложение существа законов в области хозяйственной жизни страны). Корпоративное право, как ни странно, стало изучаться в качестве самостоятельной дисциплины в молодых юридических и экономических вузах, дающих юридическое образование с ориентиром на практику, а также в некоторых юридических периферийных вузах, внесших в свои учебные планы соответствующие спецкурсы. И, конечно, буквально как воздух необходима любая информация по корпоративному праву предпринимателям, менеджерам и юристам, организующим работу корпораций; при практически полном ее отсутствии они сами берутся за дело, разрабатывая конкретные корпоративные акты. Это показательный пример того, как юридическая наука безнадежно плетется в хвосте юридической практики. Факт, хотя и показательный, но печальный. В принципе должно быть наоборот. Юридическая наука должна заранее предвидеть потребности практики и предлагать свои решения, тем самым направляя ее в определенное русло.

Что же мешает юриспруденции идти в авангарде, а юристам не присоединяться к обывателям, с гневом осуждающим деятельность различных финансовых пирамид и других подобных образований, которые «надувают почтенную публику»?

Прежде всего – стереотипы, сложившиеся в сфере юридического образования (например, «право – это закон»). Кроме того, причиной является забота ученых-юристов о хлебе насущном (как известно, заработная плата ученых, преподавателей вузов оставляет желать лучшего). Это мешает им остановиться, оглянуться и спокойно задуматься над современными юридическими проблемами и реалиями.

Одним словом, разработка корпоративного права – дело молодых ученых. Хочется верить, что приток в юридическую науку молодых кадров, пока существующий в виде ручейка, превратится в ближайшем будущем в мощный поток.

Корпоративное право вполне может быть самостоятельной учебной дисциплиной (по крайней мере его теоретический багаж позволяет ему на это претендовать) и преподаваться студентам-юристам, специализирующимся в области бизнеса. Однако учитывая заскорузлый консерватизм, существующий по отношению к системе права, юридической науке и учебным дисциплинам, целесообразнее пока преподавать корпоративное право в рамках предпринимательского права. Именно корпоративное право позволит влить в него «живую струю» и обрести наконец предпринимательскому праву статус-кво, который пока еще подвергают сомнению многие ученые-юристы.

Автор настоящего учебника, на протяжении вот уже двадцати лет так или иначе занимаясь проблемой корпоративного права (со времени обучения в аспирантуре Свердловского юридического института, а в те годы она имела иное звучание: проблема локального регулирования), искренне стремилась внести свой посильный вклад в ее исследование.

ЧАСТЬ ОБЩАЯ

Нас увещевают: довольствуйтесь тем, что имеете, не желайте лучшего, обуздывайте ваше любопытство, смиряйте ваш беспокойный дух. Это прекрасные поучения, но если бы мы всегда следовали им, мы до сих пор питались бы желудями и спали под открытым небом

Вольтер

Глава I. Корпоративное право в структуре права

В этой главе вы узнаете:

Чем было вызвано появление права.

Какова современная трактовка права.

Из каких частей состоит право.

Каково соотношение частного и публичного права.

Почему произошло «раздвоение» частного права.

Что такое частное право и почему оно по своей структуре отличается от римского частного права.

Как соотносятся корпоративное право и право предпринимательское.

Почему тенденции развития корпоративного права в промышленно развитых странах и в России на сегодняшний день не совпадают.

§ 1. Понятие и определение права

Людям необходимы даже самые дурные законы, ибо не будь их, люди пожрали бы друг друга

Эпикур

Право возникает на определенном этапе человеческого развития. Первобытные люди не знали права и руководствовались в своей деятельности обычаями и традициями. Большую роль в их жизни играли мифы, ритуалы, обряды. В тот далекий период зарождались и религиозные нормы. Право появилось гораздо позднее, и его судьба в значительной мере связана с рождением такого важного института социальной жизни, как государство.

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С.

Возникновение права обусловлено объективными факторами, к числу которых относятся:

– экономические факторы. Разделение труда, его специализация, повышение производительности труда и увеличение прибавочного продукта привели к экономической возможности товарообмена. Товарообмен, в свою очередь, дал толчок к дальнейшему усложнению производства и наработке еще большего количества материальных благ. Таким образом, возникла острая потребность в определенном регулировании процесса производства, в котором оказалось занято множество людей, а также процесса присвоения и распределения продукта, произведенного ими;

– политические факторы. Присвоение и распределение материальных благ между людьми происходило отнюдь не одинаково (тому есть целый ряд причин), что повлекло за собой разделение общества на социальные слои (касты, сословия, классы) с весьма разным имущественным и социальным положением. Это вызывало между ними неустранимые противоречия и конфликты, разрешение которых стало жизненной необходимостью, в противном случае общество могло себя просто уничтожить. Помимо этого постепенно стал обозначаться круг общих для всех людей вопросов, единообразное решение которых вселяло в общество уверенность, способствовало его стабильности и установлению единого порядка отношений новой общности людей – народа, населяющего ту или иную территорию;

– международные факторы. Постепенно население на планете Земля увеличивалось и возникла необходимость в смягчении враждебного противостояния народов, нуждавшихся в развитии постоянного обмена и соседских взаимоотношений, а также в защите своих интересов мирными средствами.

Право принадлежит к числу тех наиболее сложных социальных явлений, о сущности которого в юридической науке споры не утихают до сих пор. Однако, несмотря на различные позиции в правопонимании, большинство исследователей сходятся на том, что право отличается следующими специфическими признаками:

1. Право состоит из норм, т. е. правил поведения, которые являются обязательными для тех людей, кому они адресованы. Иные социальные нормы отнюдь не обязательны для всех. Так, например, религиозные представления, обряды, ритуалы разнятся для лиц, исповедующих разные религии. Эстетические нормы приемлют лишь люди, чьим вкусам они созвучны. Политические нормы применимы лишь для членов той или иной политической партии и людей, разделяющих ее политические установки, и т. п. Однако степень обязательности правовых норм может быть раз-

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С.

личной, и она зависит от того, насколько широк круг лиц, на которых распространяется та или иная норма. Так, например, норма, устанавливающая налог для юридических лиц на получаемую ими прибыль, общеобязательна, а положения, касающиеся местных налогов, имеют силу только в отношении тех юридических лиц, которые осуществляют свою деятельность на территории какого-либо муниципального образования (города, района, поселка). Нормы корпоративные действуют лишь в отношении участников и работников данной корпорации и обязательны только для них.

2. Исполнение норм права обеспечивается и охраняется государством. Большинство правовых норм исполняется и соблюдается добровольно. Но за каждой нормой права потенциально стоит возможность государственного принуждения к исполнению, а также возможность наложения юридической ответственности за ее нарушение. Далеко не все нормы права соблюдаются в силу внутреннего убеждения. Иной раз правовые предписания реализуются лишь потому, что за ними стоит государство, которое может в любой момент применить санкции за нарушение норм права. Таким образом, государство в прямом смысле охраняет правовые нормы.

Эта охрана может быть разноплановой и выражаться не только в применении мер юридической ответственности или санкций, но и в осуществлении различных организационных, организационно-технических, превентивных, восстановительных и других мер со стороны государственных органов. Все они позволяют стабилизировать правовой порядок в обществе, не приводя в действие дорогостоящий государственный репрессивный аппарат.

3. Нормы права закрепляются в официальных документах: в нормативных актах либо других юридических документах (судебных решениях, договорах и др.). Значительная их часть облекается в законодательную форму, еще большая по объему существует в иных формах. Таким образом, право шире законодательства и соотносится с ним как целое с частью. Все другие социальные нормы (обычаи, традиции, нормы морали и др.) возникают и существуют чаще всего в форме стабильных убеждений людей или в форме общественного мнения.

4. Юридические нормы отличаются формальной определенностью. Она проявляется не только в том, что правовые предписания воплощаются в письменной форме в различных юридических документах, но и в том, что они по своему содержанию отличаются четкостью, конкретностью и даже лапидарностью[1], будучи

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 8

выражены предельно сжатым, кратким и рельефным слогом. Достигается это с помощью правовых понятий и их определений, выработанных на протяжении столетий в процессе применения и использования правил законодательной техники. Благодаря такой определенности субъекты права четко знают границы правомерного и неправомерного, свои права, свободы и обязанности, вид и размер ответственности за совершенное правонарушение. Формальная определенность, важнейшее свойство права, позволяет внести строгость и четкость в общественный порядок, избежать произвольного толкования и применения юридических норм. Уместно заметить в этой связи, что термин «закон» образован от сочетания слова «кон» (граница) и частицы «за», означающей предел движения, совершения поступков. Таким образом, закон даже этимологически означает строгие границы поведения субъектов права.

5. Нормы права образуют не просто совокупность, а систему, причем систему разветвленную и детализированную, отличающуюся внутренним единством, согласованностью и логической взаимосвязью всех элементов. Для сравнения: нормы морали, обычаи закрепляют главным образом лишь общие принципы и эталоны поведения. Системность привносится в право законодателем, хотя его деятельность и имеет объективные предпосылки и основания. Существующие в сознании, в поведении людей нормативные установки этим качеством не обладают. Только в системе, во взаимосвязи правовые нормы могут проявить свои регулирующие свойства, поскольку большинство из них специализируется на регулировании того или иного вида общественных отношений. При этом чем теснее увязаны и более согласованы правовые предписания, тем эффективнее право. Напротив, несогласованность юридических норм между собой, их противоречивость приводят к тому, что многие юридические нормы «не работают», не действуют.

Выше рассмотрены основные специфические признаки права как социального явления. Если суммировать их, то можно дать следующее определение права.

Право – это система обязательных правил поведения, формально определенных, закрепленных в официальных документах и поддерживаемых силой государственного принуждения.

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 9

[1] Лапидарный (lapidarus) – лат. высеченный на камне, резчик по камню.

§ 2. Структура права

Многие вещи управляют людьми – климат, религия, законы, принципы правления, примеры прошлого, нравы, обычаи; как результат этого образуется общий дух народа

Монтескье

Структура права – это строение, внутренняя форма права, выступающая как единство устойчивых взаимосвязей между его элементами, частями.

Право каждой страны, будучи единым по содержанию, характеризуется внутренней расчлененностью, дифференциацией на относительно автономные и в то же время связанные между собой части. Обычно ученые выделяют в структуре права нормы, институты, субинституты, отрасли, подотрасли, которые в свою очередь объединяются в ассоциации, группы, объединения норм и даже отраслей, например, охранительные и регулятивные, материальные и процессуальные, основные, профилирующие и комплексные[1]. В данном случае они ведут речь лишь о структуре права, формируемой государством.

Вместе с тем более общий взгляд на право позволяет обнаружить в его структуре помимо указанных выше правовых образований целые слои, пласты и представить право в виде «многослойного пирога». Таких слоев в структуре права насчитывается шесть.

1. Права человека (естественные права). Это глубинный слой права, содержащий его «гены», «ДНК» и являющийся основой права позитивного, исходящего от государства. Права человека – это возможности человека, позволяющие ему достойно жить и работать. Предполагается, что ими обладают все люди независимо от своего имущественного, социального положения с момента рождения, поэтому эти права называют естественными, природными, прирожденными, абсолютными, неизменяемыми. Они вытекают как бы из естественного порядка вещей, из самой жизни, из социально-экономических условий, в которых находится общество в тот или иной период развития, и даже из естественно-природных факторов. К числу прав человека относятся такие, как право на жизнь, право на здоровье, право на свободу, право на частную собственность, право ребенка на счастливое детство, и многие другие. На сегодняшний день их насчитывается более пятидесяти, с развитием общества этот перечень увеличивается.

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 10

Ранее права человека существовали в основном в виде идей, представлений. Теперь же многие из естественных прав человека закрепляются не только в международно-правовых документах (например, во Всеобщей декларации прав человека), но и находят отражение во внутреннем законодательстве многих стран (в России – в Конституции, Декларации прав человека и гражданина). Однако это касается не всех прав человека, причина тому – непрерывное развитие и обогащение их системы по мере изменения социально-экономических условий.

Права человека – «лакмусовая бумажка», по которой проверяется правовой характер любого закона.

2. Принципы права – основные идеи, начала, руководящие положения, выражающие сущность права. Они верны лишь тогда, когда отражают объективные законы общественного развития. Принципы права являются основой правотворческой деятельности государства, организаций, граждан. В законодательстве принципы права могут выражаться либо прямо, либо косвенно. Но зачастую они сами приобретают регулирующее значение, например тогда, когда суд, не найдя нормы для разрешения конкретного дела, сам создает ее применительно к рассматриваемому казусу на основе принципов права. В этом случае мы ведем речь об аналогии права. К числу основополагающих принципов права относятся принцип демократизма (народовластия), принцип равенства всех перед законом и судом, принцип социальной справедливости, принцип гуманизма и др.

Правовые принципы вместе с правами человека играют в структуре права первостепенную роль и имеют абсолютный приоритет над всеми другими нормативными положениями.

3. Нормы, принятые на референдуме («референдумное право»), относятся уже к нормам позитивного права и регулируют наиболее важные принципиальные вопросы жизни страны, вопросы, по которым воля народа должна быть выражена совершенно определенно и непосредственно, без возможных изменений и тем более искажений, допускаемых иногда парламентом – представительным органом народа. Как правило, во всех государствах этот пласт права не столь обширен, однако это отнюдь не способно умалить его значимость. Референдумные нормы имеют более высокую юридическую силу по сравнению с нормами законодательными и зачастую являются основой для их разработки и принятия парламентом.

«Референдумное право» – новое правовое явление для России. Но начав с нуля, Россия уже имеет сегодня довольно большой массив референдумных норм, и его остов составляет Конституция Российской Федерации.

4. Нормы, изданные государством, или централизованные (государственные) нормы, разрабатываются и принимаются различными государственными органами как на уровне центра, так и на

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 11

уровне субъектов Федерации. Среди них, конечно, более весомыми и определяющими являются нормы, содержащиеся в федеральных нормативных актах (законы парламента, указы Президента, постановления Правительства, инструкции министерств и ведомств). Субъекты Федерации издают нормативные акты, где содержатся нормы права, которые в совокупности с общефедеральными образуют единую иерархическую систему. Программа, содержание всех этих юридических норм как бы задаются центром. Эта заданность осуществляется не непосредственно, т. е. путем указаний центральных органов, а на основе общеправового принципа непротиворечия норм, принятых нижестоящим органом, нормам, изданным органом вышестоящим и поэтому имеющим высшую юридическую силу. Все это позволяет назвать нормы, исходящие от различных государственных органов, нормами централизованными.

В нашем государстве по сравнению с другими централизованные нормы традиционно всегда были многочисленны. Тому есть целый ряд причин, на которых нет возможности останавливаться в настоящей работе. Замечу лишь, что большое число централизованных норм в определенной мере является наследием тоталитарной системы, стремившейся урегулировать все и вся и не оставлявшей человеку свободы в выборе своего поведения. Хотя тоталитарная система уже не существует, в обществе и по сей день отсутствие законодательных положений по тем или иным вопросам часто воспринимается как пробел в праве. Всякий раз следуют призывы устранить такую ситуацию, что на практике приводит к изданию законов (или указов, постановлений), не всегда нужных и оправданных. В либеральных государствах доля централизованных норм значительно меньше, поскольку эти государства стремятся регулировать лишь наиболее важные аспекты общественной жизни, предоставляя гражданам и организациям возможность решать многие интересующие их вопросы самостоятельно.

5. Корпоративные нормы, т. е. правила поведения, вырабатываемые корпорациями и распространяющиеся на их коллективы. Среди всех видов организаций, являющихся субъектами права, выделяются корпорации, которые иначе можно назвать предпринимательскими организациями. Именно корпорации очень активно используют свое право издавать нормы с целью регулирования собственной жизни. Вот почему все больше утверждается в нашем юридическом лексиконе такое понятие, как корпоративные, или внутриорганизационные, внутрифирменные, нормы. Используется и наименование локальные (местные) корены, хотя этот термин неточен, а кроме того, таит в себе опасность смешения данных норм с нормами, принимаемыми органами местного самоуправления.

Корпоративные нормы могут касаться различных сторон деятельности организаций. На их основе регулируются финансовые, управленческие, трудовые и другие вопросы.

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 12

Давая здесь лишь краткую характеристику корпоративных норм, укажу на следующую закономерность: чем выше уровень экономики той или иной страны, тем выше степень свободы субъектов (индивидуальных и коллективных), проживающих на ее территории, и, следовательно, тем большее распространение получают нормы корпоративные, позволяющие организациям определять параметры своего поведения самостоятельно. В промышленно развитых странах доля корпоративных норм права очень значительна и по своему объему далеко превосходит нормы общегосударственные, или централизованные.

6. Договорные нормы. Римские юристы говорили: «Договор – это закон для двоих». Этим они хотели подчеркнуть, что договоры имеют нормативный характер, поскольку в процессе их заключения также вырабатываются правила поведения, но касаются они только участников договора. Однако это не лишает данные правила качества обязательности: в случае спора между субъектами договора суд, рассматривающий дело, будет исходить из условий договора как неопровержимых данных, если, конечно, они, не противоречат закону, и встанет на их защиту с той же энергией, как и на охрану норм общегосударственных. Именно это свидетельствует о нормативно-правовом характере договоров и заставляет признать договорные нормы разновидностью правовых норм.

Договоры распространены во многих сферах человеческой, деятельности. Демократизация общественной жизни может сделать эту правовую конструкцию всеобщей. В развитом, истинно демократическом обществе решения по большей части принимаются на основе консенсуса (договора). Давление извне, пусть даже в виде принятия законодательных норм, используется в минимальной степени. Следовательно, сфера договорного права может существенно расшириться. Уже сегодня появляются такие нетрадиционные договоры, как учредительные, предварительные, управленческие, договоры о творческом сотрудничестве, о смягчении конкуренции, договоры на научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы, договоры доверительного управления имуществом, договор коммерческой концессии и др.

В нашей стране договоры имеют пока недостаточно широкое применение. В период господства тоталитарной системы развитие договорных связей не поощрялось. Договоры были в основном средством реализации планов. В обществе, основанном на рыночной экономике, договоры будут играть главную роль. По крайней мере то, что без них невозможна предпринимательская деятельность, является аксиомой и доказательств не требует.

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 13

Часть I. Права человека и принципы права составляют в структуре права правовую основу, или базис права. Их назначение в основном состоит в обеспечении правотворческой деятельности государственных органов, организаций, граждан, хотя нельзя сбрасывать со счетов и непосредственно регулирующую роль, которую способны выполнять права человека и принципы права и которая особенно усиливается на переломных этапах общественного развития.

Часть II. Нормы, принятые на референдуме, и нормы, изданные государственными органами, объединяет то, что они регулируют вопросы, затрагивающие интересы многих и многих лиц (социальные, интересы, общие интересы), и потому должны выражать волю общества (всей публики). Следовательно, вполне правомерно назвать референдумные нормы, изданные государственными органами в их совокупности право- публичным. Интересы всех членов общества сосредоточиваются в основном вокруг вопросов структуры, формирования и осуществления государственной власти, налогообложения, обеспечения правопорядка, экологии, осуществления правосудия и др. Субъекты, отношения между которыми возникают на основе публичного права, находятся между собой в отношениях субординации, или власти и подчинения. Эти отношения иначе можно назвать «вертикальными отношениями».

Часть III. Есть все основания объединить в одну группу корпоративные и договорные нормы: они выражают всего лишь от-

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 14

дельные (частные) интересы субъектов (организаций, граждан), строящих отношения между собой на началах равенства и координации («горизонтальные отношения»). В нормах, о которых идет речь, заложена собственная воля субъектов права, и распространяются указанные нормы только в отношении этих лиц (физических, юридических). Совершенно справедливым будет употреблять применительно к нормам корпоративным и договорным термин частное право.

[1] См.: Алексеев С. С. Структура советского права. М., 1975.

§ 3. Соотношение частного и публичного права

Наибольшее бесправие там, где царит только буква закона

Цицерон

Частное право в нашей стране после многих десятилетий так называемого социализма по существу только начинает возрождаться, а сама проблема частного права – это хорошо забытая старая проблема, активно обсуждавшаяся дореволюционными учеными. Среди исследователей, обращавшихся к ней, можно назвать таких выдающихся русских правоведов, как Л. Петражицкий, Г. Шершеневич, И. Покровский.

В советской юридической науке проблема частного права никогда не обсуждалась. Путь к ее исследованию был закрыт знаменитым высказыванием В.И. Ленина, переходившим из учебника в учебник, из монографии в монографию, о том, что «мы ничего частного не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное»[1]. Правда, и в советское время некоторые ученые, находили в себе мужество исследовать проблему частного права – это М. Агарков, Б. Черепахин. Но их голос был голосом вопиющего в пустыне. Свертывание товарно-денежных отношений, управление обществом на основе команд сверху – вот главная причина «узаконивания» всего и вся, т. е. победного шествия публичного права по России.

В период перестройки о необходимости возрождения частного права первым заговорил С.С. Алексеев. Его книги и публицистические статьи[2] позволили привлечь всеобщее внимание к этой проблеме. Именно усилиями С.С. Алексеева был создан Научно-исследовательский центр частного права, под «крышей» которого

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 15

объединились лучшие ученые страны, для того чтобы создать Гражданский кодекс – нормативный акт, составляющий основной каркас частного права.

Частное право возникло несколько тысячелетий назад. История же совместного существования частного и публичного права насчитывает всего лишь несколько столетий.

Право как социальное явление зародилось в древнем мире. Тогда все право было частным и называлось одним общим термином гражданское право. Однако сам термин гражданское право (civile jus) первоначально возник в Древнем Риме и обозначал лишь исконное национальное право, распространяющееся только на римских граждан. Появившееся затем наряду с исконным гражданским правом (правом римлян) право народов, а также преторское право были с ним объединены, но для обозначения этого «объединенного» права по-прежнему использовался термин гражданское право. У этого термина, правда, был синоним – частное право (privatum jus)[3].

В период безграничного господства частного права в древнем мире под правом вообще понимали естественный ход вещей, не зависящий от государства и высший по отношению к нему, или иначе – здравый смысл. И это было верно: отношения между частными лицами устанавливались на основе взаимного интереса, который определялся их экономическим положением, да и реальной обстановкой в целом. История права очень точно отражает движение материальных интересов. Государство как социальный институт в тот период было еще не развито, и в экономической жизни оно играло лишь роль арбитра, защитника обиженной стороны, и то далеко не всегда.

Для римлян право было единым. В древнем мире публичного права как такового не было, если не считать отдельных его уголовно-правовых вкраплений: в случае совершения преступлений лица сами решали, наказывать ли обидчика самостоятельно или обратиться с жалобой к власти. Частное право безраздельно господствовало не только потому, что государство было слабым, но и потому, что доминировали в обществе частные начала, интересы отдельных семей. Именно семья, замкнутая и самостоятельная, являлась основной хозяйственной единицей.

Средние века знаменовали собой отступление назад по сравнению с тем, что было достигнуто римлянами в области права. Некоторые ученые задают вопрос: а существовало ли тогда право, если споры разрешались по закону сильного или произвольной властью вождя?[4] Римская империя, как мы знаем, была завоевана

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 16

варварами, которые стояли на более низкой ступени развития. Поскольку они еще не полностью перешли к производящей экономике, доля прибавочного продукта у них была крайне незначительной, что, в свою очередь, отнюдь не способствовало развитию обменных операций (торговли). Да и с территориальной точки зрения облик Европы изменился: она раскололась на множество мелких владений, экономические и политические связи между которыми были очень слабы. Экономика того периода развития человечества основывалась на натуральном хозяйстве. Блестящие конструкции римского частного права оказались для варваров слишком сложными. Вот почему они были отброшены за ненадобностью и забыты[5]. Европа погрузилась в пучину обычного права.

Лишь спустя несколько столетий, а точнее в XII–XIII вв., общество начинает осознавать потребность в праве, понимать, что только оно может обеспечить порядок и безопасность, являющиеся непреложным условием прогресса. О том, что такой порядок необходим, давали знать расширяющиеся экономические и политические связи между отдельными феодальными ячейками (княжествами, графствами и т. п.).

Конечно же, все внимание и взоры обратились к римскому праву. Но как с ним ознакомиться? Поиски источников римского права увенчались успехом. В одном из подвалов г. Равенны были обнаружены рукописи, расшифровка которых давала возможность полагать, что это есть Дигесты, одна из составляющих Кодификации Юстиниана. Именно они стали основой преподавания римского права в университетах Европы. Первая из школ изучения римского права (школа глоссаторов) стремилась установить первоначальный смысл римских законов. Однако позднее пришло понимание того, что жизнь изменилась и многие нормы римского права являются не вполне подходящими. Университетские ученые, не отбрасывая римские конструкции полностью, позаимствовали в них самое главное – дух римского права, его принципы, ведущим из которых был принцип справедливости. Именно создание атмосферы уважения к римскому праву, изложение принципов права можно поставить в заслугу западноевропейским университетам XVII–XVIII вв.[6] Систематизация норм частного права в Западной Европе стала осуществляться по институциональному принципу (институция – лат. наставление).

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 17

Таким образом, в Западной Европе была возрождена сама концепция права, а не конструкции римского частного права, хотя при этом весьма активно использовалась терминология римского права (например, права вещные и личные, обязательства и др.).

В центре же Европы, в Германии, правовые традиции в области частного права складывались несколько иначе, и немецкое частное право стало развиваться и систематизироваться по пандектному пути (пандекты – лат. конструкции всеобъемлющие, сводные, совокупные). Здесь основное внимание было обращено на пристальное изучение именно конструкций римского частного права. Германское частное право – это дитя пандектного права, и оно отличается абстрактными, но вместе с тем точными формулировками и конструкциями.

Российское право издавна ориентировалось на германское право, поэтому все сказанное в полной мере относится и к нему. Следует добавить, что после Октябрьской революции 1917 г. гражданское право, как, впрочем, и другие отрасли частного права, стало все больше и больше приобретать публично-правовой оттенок.

Почему же частное право Европы «раздвоилось»?

Ученые дают следующие объяснения.

Р. Давид, например, считает, что отсутствие с XIII в. в Германии централизованной судебной системы не позволило создать систему немецкого права. Именно это и открыло дорогу рецепции римского права.

К. Цвайгерт и X. Кетц объясняют восприятие в Германии римского частного права в «чистом виде» еще и причинами субъективного порядка: 1) первые немецкие профессора получали правовое образование почти исключительно на всемирно известных юридических факультетах Северной Италии; 2) позднее, в XIX в., роковую роль в этом плане сыграл Савиньи, создатель исторической школы права. Считая право явлением народного духа, он предлагал искать его истоки в древности. Античность служила ему высшим мерилом ценности знания. Право Древнего Рима (Свод законов Юстиниана), по его убеждению, было сокровищницей правовых ценностей, не подверженных времени.

Однако, думается, неисследованными остались и другие причины «раздвоения» европейского частного права.

1. Климат, географические особенности Германии обусловили ее отставание в области экономики от других европейских стран. Раздробленность немецких земель сохранялась вплоть до XVIII в. Право – это средство общения между людьми, а коль скоро тесного общения между немецкими землями не было, не было необходимости и в едином праве.

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 18

2. Когда связи между землями стали развиваться и потребность в праве начала ощущаться все сильнее, в Германии еще отсутствовали интеллектуальные предпосылки для создания единого национального права. Собственной правовой науки не существовало. Вот почему первые немецкие профессора ездили учиться в Италию: заимствовать чужой опыт проще, нежели создавать нечто свое.

3. Немецкие земли более тесно общались с Восточной Римской империей. В распоряжении западноевропейских ученых находились всего лишь Дигесты Кодификации Юстиниана, и поэтому они вынуждены были создавать свои правовые начала. Немцы же могли обозреть все части Кодификации (Институции, Дигесты, Кодекс и Новеллы), да к тому же познакомиться с практикой ее применения (Кодификация Юстиниана, составленная в VI в., продолжала действовать в Восточной империи в течение примерно пяти веков).

4. Объединительные тенденции немецких земель в XVIII в. породили мощное философское учение. Так, философские построения Гегеля поражают своей грандиозностью и до сих пор. Однако практическое значение философских конструкций было невелико. Частное право, во многом громоздкое и запутанное, предельно конкретизированное, было как бы противовесом абстрактным философским идеям, ни в каком виде не применимым на практике. Оно, в отличие от этих абстрактных идей, хоть в какой-то мере позволяло регулировать общественную жизнь. Исключение, пожалуй, составляет учение И. Канта, проникнутое идеей справедливости, идеей, которая могла стать стержневой в процессе создания Германией своего права. Однако Канту, в одиночку, не удалось оказать решающего воздействия на запутанное и во многом устаревшее пандектное право, направив его по иному пути развития.

В современном мире различия в частном праве Западной, Центральной и Восточной Европы постепенно сглаживаются. Однако отпечаток «раздвоения» по-прежнему остался, и проявляется это в системе частного права, о чем речь – несколько позднее.

Вместе с тем у права есть и другая сторона – публично-правовая.

Деление на частное и публичное право сначала возникло в науке в XVII–XVIII вв. и долгое время оставалось только ее предметом. Вольтер, Монтескье, Руссо, Локк, Гоббс и другие выдающиеся умы в своих работах ставили вопрос об упорядочении государственной власти, обосновывали необходимость ее подконтрольности народу, проводили мысль о том, что не народ служит власти, а, наоборот, власть должна быть служанкой народа. Внимание же практических юристов было в тот период сконцентрировано на частном праве. Занятие публичным правом казалось бесплодным и даже опасным, поскольку публичное право – ма-

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 19

терия, тесно связанная с политическим режимом и национальными управленческими структурами. Конечно, тогда уже не составляло труда описать и даже подвергнуть критике действующие государственно-политические институты и дать правителям соответствующие характеристики и рекомендации, но за это можно было поплатиться головой.

История публичного права в отличие от права частного, можно сказать, начинается с 1789 г. и связана с началом буржуазной революции во Франции. Именно в то время во многих европейских странах восторжествовала доктрина, провозглашавшая примат разума и существование естественных прав человека. Отношения между гражданами и властью в тот период начинают регулироваться иначе, чем отношения между частными лицами: путем установления законов. С развитием товарно-денежных отношений публично-правовые нормы понемногу распространяются и на другие сферы общественных отношений, в частности и на предпринимательскую деятельность с целью нейтрализации или предотвращения тех негативных явлений, которые ей сопутствуют.

В процессе развития частное и публичное право начинают специализироваться (рис. 1.2). Так, в публичном праве выделяются

Рис. 1.2. Генеалогия частного и публичного права

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 20

такие отрасли, как уголовное, конституционное, административное, позднее – финансовое право, а также ряд отраслей процессуального права, совсем недавно появилось право социального обеспечения, экологическое право. Можно предположить, что процесс специализации публичного права продолжится.

Частное право, которое раньше называлось одним термином «гражданское право», теперь имеет в своем составе гражданское, семейное, наследственное, изобретательское, авторское право. Из гражданского права выделилось право трудовое. Складывается особая отрасль предпринимательского права.

Практически все указанные отрасли частного права в той или иной мере имеют публично-правовые элементы, так же как и некоторые публично-правовые отрасли содержат элементы частного права (рис. 1.3). Есть отрасли права, в отношении которых нельзя со всей определенностью сказать, какие начала (частные или публичные) в них перевешивают, например природоресурсное право.

Граница между этими двумя частями права нечеткая и в настоящее время еще больше «размывается». Точнее, идет процесс публицизации частного права во всем мире, или «захват» территории частного права правом публичным. И тем не менее, если сравнить право с поверхностью Земли, то можно отметить, что публичное право – это ее суша, а частное – океаны и моря. Такой большой его массив обязывает исследователей и правоприменителей к глубокому и детальному изучению частного права, и в частности права корпоративного.

С уверенностью можно констатировать, что доля публичного права в дальнейшем будет увеличиваться. Публичное право выражает отношения взаимозависимости членов общества, а поскольку общественные связи становятся все более многообразными и тесными (мир как бы делается уже), возрастает роль, значение, увеличивается массив публичного права. Однако этот процесс идет постепенно и прямо пропорционально экономическому, политическому, социальному, интеллектуальному и культурному развитию общества.

Доколе будет возрастать удельный вес публичного права? Это предугадать трудно. Ясно одно: человек не расстанется со своей свободой. Он сохранит свои личные, особенные интересы, и они будут отличаться от общественных, а посему частное право не исчезнет. Следует согласиться с М.М. Агарковым в том, что вряд ли общество будет развиваться по прогрессивному пути, если «личность не будет являться субъектом целеполагания», если она будет действовать по расписанному свыше, в соответствии с целями, заданными обществом. Ведь новое зарождается сначала в индивидуальном сознании, общественная же психология может лишь

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 21

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

Конституционное (государственное) право

Финансовое право

Экологическое право

Уголовное право

Административное право

Право социального обеспечения

Природоресурсное право

Предпринимательское право

Трудовое право

Семейное право

11

12

13

14

15

16

17

18

19

20

Наследственное право

Гражданское право

Изобретательское право

Авторское право

Бюджетный процесс

Налоговый процесс

Административный процесс

Уголовный процесс

Гражданский процесс

Арбитражный процесс

Рис. 1.3. Система отраслей публичного и частного права

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 22

воспринять и осуществить новое, поскольку она не динамична[7]. И хотя доля частного права все же уменьшится, происходить это будет по доброй воле народов.

[1] Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 44. С. 398.

[2] См., например: Право и перестройка. Вопросы, раздумья, прогнозы. М., 1987; Собственность – право – социализм. М., 1989; Перед выбором. Обновление или катастрофа? М., 1990; Рынок как предмет тревоги //Литературная газета. 1990.18 сент.

[3] См.: Новицкий И. Б. Римское гражданское право. М., 1972. С. 8–10.

[4] См.: Давид Р. Основные правовые системы современного мира. М., 1988. С. 52.

[5] В связи с этим вызывает удивление мнение Г.Ф. Шершеневича о том, что феодальная эпоха была расцветом частного права за счет права публичного (См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 2. М., 1995. С. 165). Для расцвета частного права в феодальную эпоху не было условий. Существовало ли публичное право в дофеодальную эпоху? История на сей счет фактов не дает.

[6] См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 63.

[7] Агарков М. М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. № 2. С. 41.

§ 4. Понятие и содержание частного права

Некоторые неписаные законы сильнее писаных

Сенека

Хотя частное право существует уже несколько тысячелетий, его осмысление началось гораздо позднее, в XVIII–XIX вв. Однако еще в древнем мире, 2 тыс. лет назад, Аристотель говорил, что публичное право защищает то, что вредит обществу, а частное – то, что вредит отдельным лицам. Всем также известна формулировка Ульпиана, содержащаяся в Дигестах: «Публичное право есть то, которое относится к положению государства, частное – которое относится к пользе отдельных лиц».

Как же трактуют частное право ученые?

И. Кант определял частное право как право, когда обязанность и принуждение устанавливаются не законом, а основаны на справедливости и на свободе быть своим собственным господином[1]. Это как бы внешняя, с точки зрения формы, характеристика частного права.

В дальнейшем ученые, обращаясь к проблеме частного и публичного права, стремились глубже проникнуть в суть этих явлений. Было предложено множество подходов для их изучения.

Одни исследователи, например Савиньи, в качестве основы для разграничения частноправовых и публично-правовых норм выдвигают материальный критерий, или иначе цель, интерес, которые заложены в той или иной норме.

Другие, как Иеринг, Муромцев, на первое место ставят формальный критерий, пли то, по чьей инициативе возбуждается защита нарушенных прав: если защита возбуждается по инициативе государства, то мы имеем дело с нормой публичного права, и наоборот, нормы частного права защищаются по инициативе тех лиц, права которых нарушены.

Г. Ф. Шершеневич различает части права по характеру регулируемых правом отношений: публичное право регулирует общественные отношения в государстве (например, совершение преступления, уплата налогов, воинская повинность), частное же –

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 23

частные отношения в государстве (например, отношения собственности, семейные отношения)[2]. Именно этим, полагает он, и определяется характер защиты правовых норм.

Некоторые ученые предлагают производить деление норм на частные и публичные в зависимости от положения субъектов в правоотношении: частноправовые отношения основаны на принципе равенства, публично-правовые предполагают в своей основе подчиненность, субординацию субъектов[3].

По мнению же Л. Петражицкого, частное право – это область децентрализации, или лично-свободного права, а публичное право – это область централизации, или социально-служебного права[4].

И. А. Покровский проводит разграничение частноправовых и публично-правовых норм в зависимости от того, чья воля заложена в норме права: воля центра (государства) или воля частных лиц (граждан, корпораций).

М. М. Агарков полагает, что различие здесь состоит в том, что публично-правовая норма, регулируя важные с общественной точки зрения интересы, связывает субъекта правилом, ею предписываемым, тогда как вариант поведения во имя частных интересов нормами не предписывается, а может лишь нормой допускаться наряду с другими возможными и зависящими от самого субъекта[5].

Анализируя мнения различных авторов по вопросу о понимании частного и публичного права, надо отдать должное всем исследователям данной проблемы и признать, что каждый из них, безусловно, прав. Ученые старались обратить внимание на различные черты, особенности частного права, пытались рассмотреть его с разных сторон и тем самым участвовали в написании полной, объемной, живописной картины частного права.

Но все же на этой картине недостает еще одного важного штриха.

На наш взгляд, кардинальное отличие частного и публичного права выявляется при ответе на вопрос, кто формулирует норму права. Для многих данная постановка вопроса покажется странной: кто же может устанавливать нормы права кроме государства? Не случайно М. М. Агарков подчеркивает, что распределению между частным и публичным правом подлежат не институты права, а субъективные права[6].

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 24

Публичные субъективные права возникают из норм, изданных законодателем, а частноправовые – из норм, явившихся результатом творения граждан и организаций на основе их свободного волеизъявления.

Взгляда на право как на творение государства и сегодня по-прежнему придерживается большинство ученых. Во многих учебниках по теории государства и права определение права содержит в себе сакраментальную фразу: «система норм, установленных или санкционированных государством» (возможны варианты)[7]. И если в период тоталитаризма, существовавшего в России, это было верно, то сейчас просто не отвечает действительности. Развитие демократических начал в нашем обществе привело к тому, что постепенно централизованное регулирование стало дополняться регулированием децентрализованным. Кому же государство передало свои правотворческие полномочия? Их получили организации (децентрализация на уровне коллективов организаций, корпораций) и граждане (децентрализация на уровне индивидов). Организации, определяя собственное поведение, создают корпоративные нормы, граждане – нормы индивидуальные.

Правовой характер корпоративных норм в общем очевиден, но не для всех. Забегая вперед, отмечу лишь, что они, так же как и нормы централизованные, обеспечиваются государственным принуждением. Так, например, если представитель акционера не получил доступа на общее собрание АО по той причине, что его доверенность не была заверена нотариально, хотя о необходимости такого заверения в корпоративном нормативном акте ничего не говорилось, то акционер может обратиться в суд за защитой нарушенного права. Целью же создания корпоративных норм является наиболее эффективное распоряжение собственным имуществом и наиболее эффективная организация всей жизни коллектива корпорации.

Граждане, реализуя свои собственные частные интересы, тоже создают нормы права. Это своего рода микронормы, или индивидуальные нормы. Они представляют собой правила поведения, сформулированные конкретными субъектами права, выражающие их собственную волю и также охраняемые силой государственного принуждения. Индивидуальной норме свойственны все специфические признаки норм государственных и корпоративных:

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 25

а) обязательность индивидуальной нормы, так же как и нормы государственной и корпоративной, является неукоснительной для суда. Если собственник участка, ранее не предъявлявший к соседу требований убрать дерева, тень от которого мешает созреванию клубники, предъявит в суд иск об устранении препятствий в пользовании земельным участком, то суд не будет укорять собственника и советовать ему поместить грядки с клубникой в другом месте. Он будет исходить из принятой гражданином для себя нормы сажать клубнику именно на этом месте в данном году и, может быть, в последующие;

б) обеспеченность силой государственного принуждения. В нашем примере суд вне всякого сомнения удовлетворит негаторный иск собственника участка, который в этом году решил на месте, куда падает тень от дерева соседа, посадить солнцелюбивую культуру[8].

Создание гражданами индивидуальных норм преследует цель реализации ими своих собственных интересов, и не только имущественных (например, прощение долга, передача вещей, выдача доверенности на пользование автомобилем), хотя, возможно, именно имущественных в большей мере. К какой категории отнести интерес гражданина, который принял для себя за правило каждый год загорать на море, или гулять ежедневно в парке, или постоянно читать в метро газеты, или приходить на работу на 15 минут раньше?

Если корпоративные нормы – это в основном нормы, зафиксированные письменно, то индивидуальные нормы далеко не всегда получают внешнее выражение. Так, например, нежелание акционера тратить время на общих собраниях АО внешне может проявиться в том, что он выдаст доверенность своему представителю. Чаще же индивидуальная норма содержится «в голове» ее создателя. О ее существовании мы узнаем обычно тогда, когда она нарушается действиями других лиц и индивиду приходится обращаться в государственные органы за ее защитой. К примеру, если ежедневные прогулки гражданина сопровождаются лаем собак, владельцы которых также любят гулять в парке со своими питомцами, то обращение в муниципалитет, быть может, позволит ре-

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 26

шить проблему вынужденного «соседства» с собаками чисто организационными мерами (строительство площадок для выгула, тренировки собак или введение запрета прогуливать собак в парке).

На основании вышеизложенного можно дать следующее определение частного права.

Частное право – это совокупность формулируемых организациями и гражданами правил поведения для реализации собственных интересов, обязательных для суда и других государственных органов, куда они могут обращаться за их защитой.

Определение публичного права не является новшеством. Все предшествующие десятилетия мы активно его использовали, считая, однако, что это и есть все право, право во всех его измерениях.

Публичное право – это система обязательных правил поведения, исходящих от государства или являющихся воплощением воли народа (референдумные нормы), направленных на реализацию общих интересов и охраняемых от нарушений силой государственного принуждения.

Содержание частного права. Право – это живое, развивающееся явление. Оно зависит от общества и отражает происходящие в нем процессы.

Древний мир был устроен гораздо проще, нежели мир современный, и право того далекого периода по своему содержанию было иным. Публичное право, по существу, отсутствовало. Общество еще не осознало себя как целостный организм. Это было время, когда царствовало частное право.

Но и частное право древнего мира весьма существенно отличалось от того, каким оно стало уже в новое время и тем более в новейшей истории. Главным отличием было то, что в качестве субъектов частного права выступали только индивиды. Ими признавались главы семей, в подчинении которых находились жены, дети и другие члены семьи. Глава семьи осуществлял над ними господскую власть. Не случайно в первой книге Институций Гай, говоря о лицах, имеет в виду только людей (persona, или homo, что означает человек). С тем же самым мы встречаемся и в Институциях Юстиниана. (При этом лица между собой могли заключать различные договоры.)

Понятие юридическое лицо не использовалось, поскольку коллективных образований, выступающих в качестве субъектов права, тогда не существовало. Правда, применялись такие понятия, как corpus, collegium, societas, communitas, congregate, collectio и другие, но применительно к политическим общинам (городам, се-

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 27

лениям, провинциям), вольным союзам (религиозным, ремесленническим и т. п.)[9].

И все же в тот далекий период были коллективные образования, напоминающие юридические лица. Это товарищества откупщиков. Люди, объединившиеся в товарищество, брали на откуп на известный срок рудники, или сбор таможенных пошлин, налогов, или участок, дающий доход, например публичные пастбища. Товарищества откупщиков нельзя признать юридическими лицами, т. е. коллективными субъектами права, по нескольким причинам:

а) у них не было внутренней организации, да и вообще она не имела значения;

б) права и обязанности объединившихся лиц продолжали быть такими же, как и до объединения;

в) целью объединения было добиться лучшего представительства вовне для наиболее удобного участия в имущественном обороте, а не изменить свои права по отношению к имуществу.

В дальнейшем постепенно формируются качества юридического лица. Внутренняя жизнь товариществ становится более разнообразной. В средние века идет накопление признаков юридического лица. Вначале развитие получают товарищества как организационно-правовая форма. И лишь в новое время зарождаются хозяйственные общества, структура и хозяйственная жизнь которых являются уже довольно сложными. В 1807 г. немецкий ученый Нейзе (Neise) ввел термин «юридическое лицо», в котором он подвел под одну категорию разные виды коллективных субъектов права, участвующих в хозяйственной жизни, и поставил их рядом с физическими лицами[10]. Лишь затем ученые приступили к исследованию юридических лиц как социального явления.

Весь этот исторический экскурс предпринят для того, чтобы показать, что субъектами частного права первоначально выступали одни индивиды, и только потом на арену хозяйственной жизни выходят корпорации как субъекты права. Именно они создают нормы частного права для реализации своих особенных (частных) интересов.

Нормы частного права, составляющие его содержание, могут быть классифицированы по субъектам. В соответствии с этим в содержание частного права включаются три группы частноправовых норм.

1. Индивидуальные нормы – это правила поведения, сформулированные индивидами, выражающие их собственную волю и охраняемые силой государственного принуждения.

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 28

Создание индивидуальных норм допустимо тогда, когда поведение индивида не затрагивает интересы других лиц и не требует от них волеизъявления. Например, пользователь (собственник) садового участка может его обустраивать по своему желанию и принимать на этот счет различные решения (нормы). Допустим, он решил соорудить пруд для выращивания карпов. Когда он приступит к реализации своего плана, то возникнет правоотношение, в котором неограниченное количество лиц будет ему противостоять в качестве обязанных (абсолютное правоотношение). Связи данного субъекта остаются неконкретизированными до тех пор, пока его поведение не противоречит нормам закона и не наносит ущерб интересам других лиц. В то же время как только кто-нибудь нарушит его право, например загрязнит воду в его бассейне, то он вправе будет обратиться за судебной защитой. Основанием для такой защиты является презумпция правомерности поведения, обобщенная в формуле: «Дозволено все, что не запрещено».

Индивидуальные нормы имеют пределы. Во-первых, они не должны противоречить нормам законодательным. Во-вторых, они не должны нарушать правомерных интересов других лиц Иначе говоря, индивидуальные нормы не должны идти кому-либо во вред[11].

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 29

2. Корпоративные нормы – это правила поведения, разрабатываемые органами управления корпораций, распространяемые только на их членов и направленные на регулирование отношений, складывающихся внутри корпораций.

В отличие от индивидуальных норм они не имеют той качественной (персональной) определенности. Конкретные участники корпорации могут меняться, но корпоративные нормы остаются в силе до тех пор, пока они не отменены органами управления корпорации, их принявшими. Еще одна черта, отличающая их от индивидуальных норм, касается формы. Если индивидуальные нормы за редким исключением не находят письменного выражения, то корпоративные большей частью внешне оформлены в письменных документах. Конечно, в маленьких корпорациях это, как правило, не делается, поскольку издержки, связанные с фиксацией корпоративных норм (временные, организационные, материальные), превосходят величину полезного эффекта. К примеру, два человека, объединившиеся в полном товариществе, могут в течение пяти минут выяснить, кто из них какие функции будет выполнять (например, один будет закупать товары для продажи а другой их продавать). Вряд ли по этому поводу нужно составлять соответствующий документ. В крупных корпорациях корпоративные акты становятся крайне необходимыми, поскольку без них упорядочить внутреннюю жизнь корпорации просто невозможно.

3. Договорные нормы – это правила поведения, которые устанавливаются путем соглашения между двумя или более субъектами (гражданами или корпорациями) по вопросам, представляющим взаимный интерес, и исполнение которых гарантируется применением мер государственного принуждения.

Договорные нормы основаны на свободном усмотрении сторон, на учете их потребностей и интересов. Они позволяют субъектам (гражданам и организациям) точно и тонко реагировать на возникающие ситуации.

Договорным нормам присущи следующие признаки:

а) они предусматривают какое-либо поведение их участников (совершение действия или бездействие). В предпринимательской деятельности доминируют договоры, требующие от партнеров активных действий;

б) договорные нормы выражают волю контрагентов. Однако не всегда воля всех контрагентов может быть представлена в договоре полно. Например, покупая вещь по цене, предлагаемой продавцом, и не имея возможности повлиять на ее уменьшение, покупатель порой взвешивает все «за» и «против» данного приобретения. Он как бы оценивает, подходит ли ему договорная норма, разработанная контрагентом, и стоит ли к ней присоединиться («одобрить» ее содержание). Воля покупателя, конечно, представлена в данном соглашении, но недостаточно полно. И тем не менее

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 30

главное в договоре – решение о том, заключать его или нет на предложенных условиях, вступать в правоотношение с партнером или воздержаться от этого, – принимается сторонами сознательно;

в) в договорных нормах определяются права и обязанности сторон. Право субъекта, вступающего в договор (субъективное право), – это мера возможного поведения. Основным же средством осуществления субъективных прав является возложение обязанности на других лиц. Юридическая обязанность – это предписанная субъекту мера должного, необходимого поведения. Субъективные права и юридические обязанности в договоре взаимосвязаны, и именно они составляют содержание договорной нормы;

г) договорные нормы выражают интересы сторон и устанавливаются для достижения определенной цели. Целью любого вида договоров является получение какого-либо блага. В предпринимательской деятельности объектом договора чаще всего служат материальные блага (земля, дома, квартиры, товары, выполненная работа, услуги и т. п.), но могут быть и блага нематериальные: интеллектуальные, информационные, эстетические и т. п.;

д) договорные нормы выражаются в определенной форме (устной, письменной, нотариальной). Для того чтобы согласованное волеизъявление сторон стало договором, необходимо, чтобы внутренняя воля участников была выражена вовне, т. е. объективирована в доступной для восприятия форме. Вообще законом допускается любая форма договора. Очень часто договор заключается в форме конк-людентных действий, т. е. действий, свидетельствующих о молчаливом согласии контрагента вступить в договор. Например, покупатель, видя цену, указанную на товаре, достает кошелек, отсчитывает деньги и берет товар. Именно устная форма и тем более форма заключения договора в виде конклюдентных действий, когда решение заключить договор, с проработкой его условий, формируется в голове субъекта права порой в течение долей секунды, позволили многим ученым сделать вывод о том, что договор является всего лишь юридическим фактом и связан с процессом реализации права. Однако не случайно римские юристы говорили: «Договор – это закон для двоих». В данную формулу они вкладывали не только тот смысл, что договоры должны неукоснительно исполняться, но и то, что договор – это норма для двух (или нескольких) лиц, в содержании которой выражена их собственная воля. Заключение, сложных договоров, по которым идут длительные переговоры и составляется многостраничный документ, наглядно демонстрирует, что договор – это собрание норм права. До момента подписания договора стороны могут отказаться от него, и тогда договорные нормы не начнут действовать. Именно это подтверждает, что договор является актом правотворчества, а не просто юридическим фактом;

е) договорные нормы обеспечиваются мерами государственного принуждения. О санкциях, которые могут последовать за нару-

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 31

шение договорных норм, закон говорит лишь в общей форме (взыскиваются убытки, выплачивается неустойка и т. д.). Конкретные санкции определяются самими контрагентами в процессе заключения договора. Именно их усмотрение по поводу санкций за неисполнение условий договора, согласование содержания санкций и порядка их применения с учетом интересов и возможностей контрагентов имеет решающее значение в процессе рассмотрения договорных споров в судах.

Как видим, договор представляет собой весьма сложную конструкцию. В содержании же частного права договорные нормы имеют большой удельный вес и значимость.

Функции норм частного права. Частное право выражает свободу субъектов права (индивидов и организаций). Эта свобода имеет две стороны: внутреннюю и внешнюю.

Индивидуальные и корпоративные нормы позволяют субъектам права распорядиться своей внутренней свободой. Сам индивид вправе решать, чем ему заниматься, где проживать, что приобретать, как использовать собственность, вступать ли в брак, сколько иметь детей и иметь ли вообще и т. д., создавая индивидуальные нормы. Корпоративные нормы также опосредуют внутреннюю свободу предпринимателя (процесс производства товаров, услуг или создание какого-либо иного нематериального блага, использование собственности и др.).

Договорные нормы способствуют реализации внешней свободы субъектов права. С помощью договорных норм произведенные субъектами блага доводятся до потребителей. Действительно, субъект права существует и работает не только для себя, но и для всех. Его цель не в том, чтобы замкнуться в себе, а в том, чтобы утвердить себя в обществе и тем самым, возможно, повысить свой правовой статус, степень опять-таки своего благосостояния.

Единство самореализации и самоотдачи субъектов права достигается с помощью норм частного права.

Содержание частного права не остается неизменным. Оно обогащается по мере развития потребностей членов общества. Одновременно можно ожидать и увеличения степени гарантированности, или защищенности, частноправовых норм со стороны государства с точки зрения материальной, организационной, а также процессуальной.

Однако как сегодня, так и в будущем, государство будет готово защищать не любые частноправовые нормы (и тем самым поддерживать не любую самостоятельность субъектов права), а только те, которые отвечают следующим условиям:

во-первых, не нарушают принципы права, те основополагающие начала, на которых зиждется порядок в обществе;

во-вторых, не противоречат нормам публичного права, т. е. не идут вразрез с общими интересами, которые аккумулируют в себе;

в-третьих, не нарушают интересы других лиц и не употребляются им во зло.

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 32

[1] Кант И. Метафизика нравов. Соч. Т. 4. М., 1965. С. 231.

[2] Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 2. С. 141.

[3] Черепанов Б. Б. К вопросу о частном и публичном праве. М., 1994. С. 35.

[4] Петражицкий Л. И. Общая теория права в связи с теорией нравственности. СПб., 1911. С. 711–714.

[5] Агарков М. М. Ценность частного права // Правоведение 1992. № 1–2. С 38.

[6] Агарков М. М. Указ. соч. С. 40.

[7] Общая теория права / Под ред. В. К. Бабаева. Нижний Новгород, 1993. С. 1; Комаров С. А. Общая теория государства и права. М., 1995. С. 41; Хропанюк В. Н. Теория государства и права. М., 1995. С. 192; Общая теория права / Под ред. А. С. Пиголкина. М., 1995. С. 85; Теория государства и права / Под ред. Я. Марченко. М., 1996. С. 284.

[8] В. Н. Кудрявцев отмечает, что понятие «корма» используется в различных областях знаний. Так, в математике нормы всегда жесткие, в биологии допускаются отклонения, в психологии отклонения чуть ли не становятся правилом, а в юриспруденции норма – это обязательное правило, вопрос о массовости ее исполнения не главный. (Кудрявцев В. Н. Юридические нормы и фактическое поведение // Советское государство и право. 1980. № 2. С. 13.) Как видим, в различных областях на первый план выступают разные признаки нормы. В праве определяющим признаком нормы является ее обязательность не для всех, а для государственных органов, в компетенцию которых входит ее защита.

[9] Суворов Н. Об юридических лицах по римскому праву. М., 1900. С. 209–249.

[10] Ельяшевич В. Б. Юридическое лицо, его происхождение и функции в римском частном праве. СПб., 1910. С. 32 и след.

[11] В теории государства и права проблема индивидуальных норм обсуждается, и очень давно, но в несколько ином ключе – как проблема законных интересов личности (см., например: Малъко А. В. Законные интересы советских граждан (автореферат дисс. канд. юрид. наук). Саратов, 1985). Так, Н. И. Матузов, характеризуя законные интересы, выделяет следующие их особенности: а) они очень многообразны; б) не имеют конкретного перечня; в) юридически значимы, хотя и не всегда имеют твердые гарантии. Притязание законного интереса, по его мнению, четко не определено, но оно все же не является «пустым звуком», так как поддерживается государством (См.: Матузов Н. И. Правовая система и личность. Саратов. 1987. С. 119–120). Н.В. Витрук определяет законный интерес как возможность личности пользоваться различными социальными благами, которая выражается в правомочиях действовать, требовать определенного поведения от обязанных лиц, обращаться за защитой (разрядка моя. – Т.К.). (См.: Витрук Н. В. Система прав личности // Права личности в социалистическом обществе. М., 1981.)