МИНИСТЕРСТВО ВНУТРЕННИХ ДЕЛ РОССИИ

СИБИРСКИЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ

В.В. Бабурин, П.Л. Сурихин

НЕЗАКОННОЕ ЗАДЕРЖАНИЕ:

уголовно-правовой и уголовно-процессуальный аспекты

Монография

КРАСНОЯРСК 2004

ББК 00.000

Бабурин В.В., Сурихин П.Л. Незаконное задержание: уголовно-правовой и уголовно-процессуальный аспекты: Монография. – Красноярск: Сибирский юридический институт МВД России, 2004. – 196 с.

Рецензенты:

Кириллов Игорь Александрович, кандидат юридических наук, доцент, Сибирский юридический институт МВД России.

Бунев Андрей Юрьевич, старший советник юстиции, прокуратура Красноярского края.

В монографии исследуются проблемы уголовной ответственности за незаконное задержание – преступление против правосудия, которое предусмотрено чч. 1, 3 ст. 301 УК РФ. В рамках темы данного исследования производится анализ социальной обусловленности уголовно-правового запрета незаконного задержания лица по подозрению в совершении преступления, дается правовая характеристика преступления. Исследуется, в том числе процессуальный аспект задержания. Авторы монографии, обозначая проблемные вопросы, предлагают собственные варианты их решений.

Издание предназначено для научных и практических работников, а также для преподавателей, аспирантов и студентов.

© В.В. Бабурин, 2004

© П.Л. Сурихин, 2004

© Сибирский юридический институт МВД России, 2004

Оглавление

Введение 4

Глава I. Социальная обусловленность уголовно-правового запрета незаконного задержания лица по подозрению в совершении преступления 5

§1. Исторический анализ вопросов уголовной ответственности за незаконное задержание лица по подозрению в совершении преступления 5

§2. Обоснование криминализации незаконного задержания 17

Глава II. Правовая характеристика незаконного задержания лица по подозрению в совершении преступления 29

II.1. Уголовно-процессуальная характеристика задержания лица по подозрению в совершении преступления 29

§1. Понятие, общая характеристика задержания подозреваемого 29

§2. Процессуальные проблемы задержания лица по подозрению в совершении преступления 38

II.2. Уголовно-правовая характеристика незаконного задержания лица по подозрению
в совершении преступления 74

§ 1. Понятие и признаки задержания, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ 74

§ 2. Объект незаконного задержания 85

§ 3. Объективная сторона незаконного задержания 98

§ 4. Субъект незаконного задержания 114

§ 5. Субъективная сторона незаконного задержания 119

Глава III. Вопросы совершенствования законности задержания лица по подозрению в совершении преступления 129

§ 1. Отграничение незаконного задержания от конкурирующих составов преступлений и дисциплинарного проступка 129

§ 2. Особенности уголовного преследования за совершение незаконного задержания 145

§ 3. Совершенствование процессуального порядка задержания подозреваемого 150

§ 4. Совершенствование мер по предупреждению незаконного задержания 160

Заключение 176

Список использованных источников 180

Приложение 195

Введение

Несмотря на тотальную гуманизацию общественных отношений в сфере уголовного судопроизводства, государство продолжает сегодня использовать одну из наиболее жестких мер уголовно-процессуального принуждения – задержание лица по подозрению в совершении преступления. В среднем по России, согласно статистике, из десяти подозреваемых в совершении преступления восемь задерживаются в порядке, предусмотренном ст.ст. 91, 92 УПК РФ.

В таких условиях производство должностным лицом правоохранительных органов незаконного задержания неизбежно причиняет существенный вред интересам правосудия, препятствует принятию законного и объективного решения по уголовному делу. Более того, подобное противоправное поведение дискредитирует конституционную идею построения правового государства.

Но особую актуальность борьба с незаконными задержаниями приобрела в настоящее время, когда охрана личности, ее прав и свобод стала главной задачей во всех областях права.

«Права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом» (ст. 52 Конституции РФ). В связи с этим в качестве гарантии соблюдения законности при производстве задержания государство в чч. 1, 3 ст. 301 УК РФ устанавливает уголовную ответственность за совершение незаконного задержания.

Вместе с тем наличие уголовно-правового запрета не является сегодня окончательным решением проблемы охраны общественных отношений, возникающих по поводу уголовно-процессуального задержания. В настоящее время, когда каждое пятое задержание является незаконным, уголовная ответственность за совершение данного преступления широко не применяется. Факты рассмотрения в судах дел данной категории носят единичный характер.

В связи с этим возникают два принципиальных вопроса: первый – что заставляет сотрудников правоохранительных органов в массовом порядке нарушать уголовно-процессуальный закон, второй – что препятствует привлечению данных правонарушителей к уголовной ответственности?

Поиск ответов на поставленные вопросы – цель нашего научного исследования, ход и результаты которого представлены в настоящей монографии.

Глава I. Социальная обусловленность уголовно-правового запрета незаконного задержания лица по подозрению
в совершении преступления

§1. Исторический анализ вопросов уголовной ответственности за незаконное задержание лица
по подозрению в совершении преступления

Вопросы уголовной ответственности за заведомо незаконное задержание нельзя рассматривать в отрыве от истории становления и развития теории уголовной ответственности за данное преступление, поскольку анализ накопленного исторического опыта по данной проблеме позволяет переосмыслить и использовать все лучшее, передовое, что было в русском уголовном праве.

Уголовно-правовые идеи, теории не возникают на пустом месте, они разрабатываются на основе исторического опыта. «Для того, чтобы выявить определенные устойчивые характеристики какого-либо процесса, необходимо, во-первых, наличие достаточного количества отдельных актов, из которых складывается данный процесс, и, во-вторых, он должен быть рассмотрен за достаточно длительный период»^[1] [1]. «Изучение прошлого может и должно служить средством для того, чтобы понять настоящее и предвидеть будущее»^[2] [2]. Сказанное в полной мере относится и к проблеме борьбы с незаконными задержаниями.

Проблема законности уголовно-процессуального лишения свободы давала как в прошлом, так и в настоящее время достаточные основания для принятия государством мер, гарантирующих законность уголовно-процессуального лишения свободы. Такие меры на разных этапах истории российского государства имели различный объем и содержание.

Чтобы иметь точное представление о предмете исторического анализа – заведомо незаконном задержании (преступлении против правосудия), необходимо рассмотреть следующее. Современный УК РФ предусматривает ответственность за незаконное задержание, а также за незаконное заключение под стражу или содержание под стражей. Каждое из названных правонарушений образует самостоятельный состав преступления, предусмотренный разными частями ст. 301 УК РФ.

Разделение на самостоятельные составы обоснованно. Состав преступления, предусмотренный первой частью, охраняет законность применения задержания лица по подозрению в совершении преступления – меру принуждения в уголовном судопроизводстве. А состав преступления, предусмотренный второй частью, охраняет законность заключения лица под стражу – меру пресечения в уголовном судопроизводстве.

Названные меры уголовно-процессуального принуждения имеют существенные различия. Задержание является самостоятельной неотложной мерой процессуального принуждения, направленной на обеспечение условий выявления причастности лица к совершенному преступлению. Заключение под стражу – это мера пресечения, применяемая к лицу, очевидно совершившему преступление, как правило, уже задержанному. Задержание применяется исключительно в отношении заподозренного лица, которому, и придает процессуальный статус подозреваемого. Заключение под стражу применяется в основном к лицу, уже привлеченному в качестве обвиняемого.

Как видно, ч. 1 ст. 301 УК РФ охраняет от причинения либо угрозы причинения вреда интересам правосудия и интересам лица, не виновного в совершении преступления. Часть 2 ст. 301 УК РФ охраняет общественное отношение по поводу правосудия в целом – «воздаяние каждому должного»^[3] [3], поскольку арест должен применяться, как правило, при наличии прямых доказательств виновности лица после предъявления обвинения, при условии, что за совершенное преступление предусмотрено наказание в виде лишения свободы свыше двух лет.

Рассматривая вопросы уголовной ответственности за незаконное применение процессуальных мер принуждения, связанных с лишением свободы, необходимо отметить, что о противоправности и недопустимости незаконных арестов говорилось еще в сенатском докладе от 31 июля 1766 г., а затем в Наказе Екатерины II. Теоретические положения доклада были закреплены в сенатском Указе от 23 апреля 1801 г.^[4] [4] Первым крупным нормативным актом, где предусматривалась уголовная ответственность за незаконное применение мер процессуального принуждения, связанных с лишением свободы, было Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. В последующих нормативных актах, таких как названное Уложение в редакции 1885 г., Уголовное Уложение 22 марта 1903 г., данные нормы не претерпели существенных изменений.

Анализ Уложения о наказаниях уголовных и исправительных в редакции 1885 г. позволяет сделать вывод, что оно наиболее полно отражало в свое время систему норм, охраняющих установленный порядок уголовно-процессуального лишения свободы.

Законность уголовно-процессуального лишения свободы гарантировал ряд статей, расположенных в различных главах. Данные составы можно разделить на три группы: предусматривающие ответственность за незаконное уголовно-процессуальное лишение свободы; предусматривающие ответственность за нарушение процедуры законного уголовно-процессуального лишения свободы; предусматривающие ответственность за незаконное лишение свободы вообще.

К первой группе можно отнести ч. 2 ст. 348, которая предусматривала ответственность за взятие под стражу без основания или лицом, не имеющим на это право, расположенная в главе II «О превышении власти и противозаконном оной бездействии» раздела V «О преступлениях и проступках по службе государственной и общественной». Под «взятием под стражу» понимался арест как мера пресечения и как вид наказания.

Во вторую группу включались: ч. 1 ст. 348, предусматривающая ответственность за взятие под стражу по законному основанию, но без соблюдения необходимой процедуры; ст. 430, предусматривающая ответственность полицейских чинов за необъявление подозреваемому лицу причин задержания (расположена в отделении I «О преступлениях и проступках чиновников при следствии и суде» главы XI «О преступлениях и проступках чиновников по некоторым особенным родам службы» раздела V).

Третью группу составляли: ст. 289, где говорилось о самовольном присвоении власти с последующим ее использованием в каких-либо целях (глава III «О самовольном присвоении власти и о составлении подложных указов или предписаний» раздела IV «О преступлениях и проступках против порядка управления»); ст. 411, которая предусматривала ответственность за беспорядок и запущение в делах по халатности чиновника (глава X «О медлительности, нерадении и не соблюдении установленного порядка в отправлении должности» раздела V); ст.ст. 1540-1544, предусматривающие ответственность за противозаконное лишение свободы на определенный срок (глава VII «О противозаконном задержании и заключении» раздела X «О преступлениях против жизни, здравия, свободы и чести частных лиц»). Под противозаконным лишением свободы здесь понималось задержание или предварительное заключение, осуществленное без улик либо подозрений, дозволенных или предписанных законом. Кроме того, виновный должен лишить свободы потерпевшего самовольно и насильственно. Намерение виновного значения для квалификации не имело. Статьи 1541-1544 предусматривали квалифицирующие признаки в виде оскорбительного обхождения с задержанным, истязания или мучения, тяжкой болезни, смерти задержанного, лишения свободы родственника либо близкого свойственника. Статья 1540 охраняла общественные отношения по поводу права личности на свободу передвижения, а не по поводу уголовно-процессуального порядка задержания. Субъектом преступления, предусмотренного ст.ст.1540-1544, могло быть как должностное, так и любое иное лицо.

Анализ истории развития законодательства привел к выводу о том, что в уголовном судопроизводстве того времени отсутствовало определение точного смысла понятия «задержание» лица по подозрению в совершении преступления. В свою очередь, данная процессуальная проблема тесно связана с уголовно-правовой квалификацией: какие заведомо незаконные процессуальные действия ранее являлись преступлением в смысле ч.1 ст.301 УК РФ 1996 г., т. е. заведомо незаконным задержанием, посягающим на общественные отношения по поводу правосудия? Практически каждая статья Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1885 г. (названы выше), предусматривавшая ответственность за незаконное лишение свободы, использовала термин «задержание» либо подразумевала такое действие^[5] [5], но данные нормы имели различные объекты уголовно-правовой охраны.

Как показало изучение ранее действовавших уголовно-процессуальных актов, задержание лица по подозрению в совершении преступления как самостоятельное процессуальное действие стало иметь место сравнительно недавно.

До 1912 г. личное задержание, именовавшееся предварительным полицейским арестом, в русском уголовном судопроизводстве не имело отчетливой процессуальной формы. Личное задержание существовало как мера обеспечения явки обвиняемого к судебному или следственному органу и осуществлялось полицейскими чинами, как правило, до начала расследования дела.

И только закон от 15 июня 1912 г., внесший поправки в Устав уголовного судопроизводства, установил процедуру предварительного полицейского ареста по делам, подсудным мировым судам^[6] [6]. Процедура же предварительного полицейского ареста по делам, подсудным общим судам, оставалась без изменений. Она была смешана с процедурой подследственного задержания, т. е. мерой пресечения – арестом, применяемым исключительно судебным следователем. Такое смешение влекло за собой расширение прав полиции по задержанию обвиняемых, не предоставляя гарантий законности действий полиции по задержанию. Фактически полиция применяла следственный арест, но Устав уголовного судопроизводства не обязывал полицию соблюдать процедуру ареста, гарантирующую законность лишения свободы лица по подозрению в совершении преступления. Обязательство лежало только на судебном следователе^[7] [7]. Вследствие этого привлечение полицейских чинов к ответственности за незаконный предварительный арест как за преступление по службе становилось весьма затруднительным и не всегда возможным. Не было процессуальных норм, которые мог бы нарушить полицейский в данной ситуации. Законодательство и практика шли по пути привлечения виновного к ответственности за совершение преступления против свободы личности, т. е. за незаконное задержание или заключение. Употребляемые термины «задержание» и «заключение» означали лишение лица воли свободно передвигаться и не рассматривались как самостоятельные процессуальные действия. В первом варианте – это просто лишение воли, во втором – путем закрытия в помещении. Отсюда, видимо, и признаки состава преступления специальной нормы в диспозиции статьи общей нормы: «… задержание и самое предварительное заключение, по уликам или подозрениям, или же в виде наказания»^[8] [8], которые содержались практически в каждом изученном нами уголовном законе.

В связи с этими обстоятельствами довольно непоследовательное, на взгляд авторов, предложение внесла редакционная комиссия в проект Уголовного уложения в 1897 г. Она не сочла необходимым выделить случаи незаконного ареста (в том числе и предварительного) в особую группу и отнесла их к общей категории незаконного лишения свободы. Мотивировалось это тем, что случаи убийства и т.п. со стороны должностного лица, действовавшего при отправлении им обязанностей службы, не выделяются в отдельную норму, а квалифицируются по общей^[9] [9].

Таким образом, преступление против государственной службы было «превращено» в преступление против личности. Непроизвольно общественные отношения по поводу свободы личности становились объектом уголовно-правовой охраны при незаконном аресте. Комиссия, не осознавая значимости вреда, причиняемого общественным отношениям по поводу правосудия, заменила их интересами личности, что было явно неверно.

Но, как ни парадоксально, проект вводил два новых состава преступления, устанавливающих ответственность за незаконное лишение свободы служащими, и относил их к преступлениям против государственной службы. Первый состав устанавливал ответственность за принятие или содержание в месте заключения арестанта по решению, заведомо не подлежащему исполнению, а второй – за незаконное лишение свободы лица, совершенное по небрежности^[10] [10]. В этом прослеживается весьма существенная непоследовательность.

Некоторые новеллы проекта редакционной комиссии приняло Уголовное уложение 1903 г. При этом устанавливалась уголовная ответственность за совершенное по небрежности незаконное задержание лица служащим как за преступление по государственной службе. За умышленное незаконное задержание лица служащим ответственность предусматривалась по общей норме как за незаконное лишение свободы, т. е. преступление против личной свободы. Законодатель, таким образом, поддался аналогичной непоследовательности.

Задержание заподозренного в совершении преступления как самостоятельное следственное действие и сама фигура подозреваемого появились в уголовном процессе лишь в советский период. Первое свидетельство тому можно найти в ст. 100 УПК РСФСР 1922 г. До этого официально имел место лишь статус обвиняемого, к которому применялись меры пресечения, как связанные, так и не связанные с лишением свободы. Обвиняемый, в отношении которого была применена мера пресечения, связанная с лишением свободы (содержание под стражей, например), считался задержанным.

Статья 100 УПК РСФСР 1922 г. устраняла существовавший ранее пробел. Она определяла порядок задержания лица по подозрению в совершении преступления органами дознания. Процессуально четко не урегулированному предварительному аресту, существовавшему в период царской России, придавалась конкретная уголовно-процессуальная форма. Наряду с этим возник вопрос: когда задержание подозреваемого допустимо? Он напрямую был связан с появлением в советский период института возбуждения уголовного дела^[11] [11]. Задержание становится следственным действием (органы дознания наделяются правом расследования уголовного дела), а осуществление следственных действий допустимо только после возбуждения уголовного дела. Вместе с тем данный институт не вписался в исторически сложившуюся практику задержания лица по подозрению в совершении преступления. Конфликт был очевиден, поскольку на практике задержание лица по подозрению как полицейскими чинами в царской России, так и органом дознания в советской России обычно предшествовало официальному предварительному следствию.

Важно отметить, что основания применения следственного ареста становятся основаниями задержания лица по подозрению в совершении преступления. Для применения мер пресечения формулируются иные основания.

Таким образом, история уголовной ответственности за незаконное задержание как за самостоятельное следственное действие начинается лишь с принятия УК РСФСР 1922 г., когда выделяется самостоятельный состав преступления – «незаконное задержание». До этого момента уголовная ответственность должностных лиц за незаконное задержание распространялась исключительно на незаконное применение мер пресечения или наказания, связанных с лишением свободы, либо устанавливалась как за преступление против личности.

Названный состав преступления продолжал существовать наряду с составом незаконного заключения под стражу, устанавливающим ответственность за незаконное применение меры пресечения.

Мы уже отмечали, что норма, предусматривающая уголовную ответственность за незаконный арест, не является предметом нашего исследования, но, как видно из анализа истории развития законодательства, она предшествовала созданию самостоятельного состава преступления – «заведомо незаконное задержание». Отсюда следуют некоторые выводы.

Уголовное право царской России, бесспорно, считало незаконное применение мер процессуального принуждения общественно опасным деянием, хотя еще не было четкого представления об объекте данного преступления. Уголовному закону того времени была присуща нечеткость в плане полноты и конкретизации диспозиции нормы, устанавливающей ответственность за незаконное применение мер процессуального принуждения, связанных с лишением свободы. По сути, одно и то же деяние можно было квалифицировать по разным статьям. Субъектом преступления являлось любое должностное лицо, так или иначе наделенное правом лишения свободы лица, подозреваемого в совершении преступления. Это было обусловлено отсутствием конкретной процессуальной формы принуждения, связанного с лишением свободы. Что касается субъективной стороны преступления, его состав образовывала умышленная форма вины. Закон, который предусматривал состав с неосторожной формой вины, так и не вступил в силу. Законодатель четко соблюдал соответствие и соразмерность наказания, предусмотренного специальной нормой, по сравнению с общей. Законодатель еще в Уголовном уложении 1903 г. отказывался от установления уголовной ответственности за незаконное процессуальное лишение свободы, которое выразилось лишь в нарушениях процессуального оформления (!).

Такова база законотворческого опыта и научных знаний об уголовной ответственности за незаконное применение процессуального принуждения, связанного с лишением свободы, в начале советского периода.

Уголовный кодекс РСФСР 1922 г. ответственность за незаконное задержание предусматривал в ст. 112, которая была расположена в главе «Должностные (служебные) преступления»^[12] [12].

При этом преступное действие в составе незаконного задержания характеризовалось как лишение кого-либо свободы передвижения, под которым понималось как простое задержание человека на месте его пребывания, так и задержание, сопровождавшееся помещением его в особое учреждение, специально для этого предназначенное. Лишение свободы должно было быть незаконным и становилось таковым в случае задержания лица без фактического основания или мотива либо без соблюдения формальных требований, предусмотренных процессуальным законом. Было незаконным и задержание сверх срока, если не избиралась мера пресечения – заключение под стражу.

Преступление считалось оконченным с момента осуществления фактического задержания либо продления задержания после истечения законного срока лишения свободы.

Субъектом преступления являлся только сотрудник органа следствия или дознания, определенный процессуальным законом. Как правило, это лица, производящие предварительное следствие или дознание по уголовному делу, а также должностные лица, расследующие дисциплинарные проступки.

Деяние могло быть совершено умышленно (как с прямым, так и с косвенным умыслом) или по небрежности. Соответственно, не исключалось покушение на незаконное задержание.

В качестве наказания за совершение преступления предусматривалось лишение свободы на срок не менее одного года со строгой изоляцией.

В УК РСФСР 1926 г. ответственность за незаконное задержание была предусмотрена ст. 115, расположенной в главе «Должностные (служебные) преступления»^[13] [13].

Незаконное задержание рассматривалось как специальный вид превышения власти (ст. 110 УК РСФСР 1926 г.), связанный с нарушением условий и порядка задержания. Под задержанием здесь понималось исключительно уголовно-процессуальное задержание, поскольку ссылки о порядке и условиях его производства делались лишь на УПК РСФСР^[14] [14].

Преступлением признавалось незаконное задержание, совершенное только умышленно^[15] [15].

В УК РСФСР 1960 г. ответственность за заведомо незаконное задержание была предусмотрена ч. 2 ст. 178, которая была расположена уже в главе «Преступления против правосудия»^[16] [16].

Следует особо отметить, что состав преступления был перенесен из главы «Должностные преступления» именно в главу «Преступления против правосудия», а не в главу «Преступления против жизни, здоровья, свободы и достоинства личности». Тем самым подчеркивалось особое значение объекта уголовно-правовой охраны – процессуального задержания как общественного отношения по поводу правосудия.

С объективной стороны под задержанием также понималось только уголовно-процессуальное задержание.

Отличительной особенностью данной нормы было то, что законодательно в диспозиции статьи закреплялось указание на заведомость незаконного задержания, т.е. на умышленную форму вины, хотя в научной литературе большинством авторов заведомость понимается как особое указание именно на прямой умысел, и то, что данное преступление может быть совершено только с прямым умыслом^[17] [17].

В ныне действующем УК РФ в статью, предусматривающую ответственность за незаконное задержание, особых изменений не внесено. Часть 1 ст. 301 УК сохранила редакцию ч. 2 ст. 178 УК РСФСР 1960 г. – «Заведомо незаконное задержание». Состав данного преступления также расположен в главе «Преступления против правосудия».

Под задержанием, как и в советский период, продолжает пониматься уголовно-процессуальное задержание. Но в настоящее время появляются публикации ученых, в которых под задержанием в рамках ч. 1 ст. 301 УК России предлагается понимать также и административное задержание^[18] [18]. Более того, существуют соответствующие примеры следственной практики^[19] [19].

За заведомо незаконное задержание подлежат уголовной ответственности только те лица, которые обладают правом процессуального задержания лица и, соответственно, отмены данной меры принуждения. Как правило, это следователь, прокурор либо представитель органа дознания.

Заслуживает рассмотрения и проблема наказания за заведомо незаконное задержание. Самое строгое наказание, предусмотренное ч. 1 ст. 301 УК РФ, – лишение свободы сроком до двух лет. Поскольку ч. 1 ст.301 УК РФ по правилам квалификации конкурирующих статей имеет существенное преимущество (является специальной нормой), напрашивается вывод, что санкция у данной статьи должна быть одной из самых высоких из всех конкурирующих. В действительности это не так. Как специальная норма по отношению к ст.ст. 126 и 127 УК РФ ч. 1 ст. 301 предусматривает уголовную ответственность за более общественно опасное деяние, однако максимальная санкция ч. 1 ст. 126 УК РФ – лишение свободы от четырех до восьми лет, ч. 1 ст. 127 – лишение свободы до двух лет. И это на фоне того, что заведомо незаконное задержание, во-первых, осуществляется специальным субъектом, обязанным защищать законные права и интересы граждан от имени государства, и, во-вторых, препятствует установлению истины по делу, а в отдельных случаях делает это невозможным.

Таким образом, именно в советский период в уголовном праве формируется, а в последующем совершенствуется ныне действующая ч. 1 ст. 301 УК РФ. Хронологию совершенствования данной нормы можно отразить в таблице (см. прил.).

Несмотря на то, что диспозиция статьи практически не претерпевает особых изменений на протяжении всего периода своего существования (к словам «незаконное задержание» было добавлено лишь слово «заведомо»), толкование признаков состава преступления постоянно изменялось. Все изменения по основанию – эффективность защиты общественного отношения по поводу уголовно-процессуального задержания – можно разделить на повышающие эффективность, нейтральные и снижающие эффективность.

К первой группе можно отнести:

• создание четкой лаконичной диспозиции бланкетного характера, что обеспечивает неизменность ее формулировки, которая находит подтверждение в истории развития нормы;
• дополнение диспозиции статьи словом «заведомо». Так законодатель, хотя и косвенно, но на уровне закона, а не его толкования, частично снимает спорный вопрос о неосторожной форме вины.

Ко второй:

• изменение видового объекта преступления «общественные отношения по поводу государственной службы» на «общественные отношения по поводу правосудия». Тем самым официально признается, что заведомо незаконное задержание посягает, прежде всего, на правосудие; устанавливается соответствие формы содержанию нормы.

К третьей:

• нарушение требований процессуального оформления задержания толкуется как составообразующий признак. Это неверно, поскольку такое нарушение не причиняет существенного вреда ни интересам правосудия, ни интересам личности и должно влечь только дисциплинарную ответственность. Подобное нарушение в Уголовном уложении 1885 г. признавалось лишь уголовным проступком, а уже в Уголовном уложении 1903 г. вообще отсутствовало;
• в настоящее время не определены точные признаки субъекта преступления, что сужает круг лиц, объективно совершающих заведомо незаконное задержание, приводит к нарушению принципов правильного применения закона и справедливого наказания за совершенное деяние;
• санкция за заведомо незаконное задержание в настоящее время ниже, чем санкция, предусмотренная общей нормой. Возможно, что здесь нарушены принципы социальной справедливости и конструирования уголовно-правовой нормы.

Результаты исторического анализа уголовной ответственности за незаконное задержание позволяют прогнозировать основные направления совершенствования исследуемой уголовно-правовой нормы.

В связи с тенденцией расширения толкования понятия «задержание» требуют дополнительного уяснения признаки, характеризующие содержание объекта, объективной стороны и субъекта исследуемого состава преступления. При этом идеальным вариантом, на наш взгляд, будет выделение у задержания общих признаков, а не их формальное перечисление, что создаст единый подход при квалификации.

Несмотря на то, что диспозиция ч. 1 ст. 301 УК бланкетная и отсылает к процессуальным нормам, признаки состава преступления должны иметь уголовно-правовую природу. Неисполнение процессуальных требований, предъявляемых к задержанию, должно квалифицироваться как преступление только в том случае, если является общественно опасным.

Вопрос о субъекте заведомо незаконного задержания должен быть более четко решен применительно к органу дознания: кто конкретно, какое физическое лицо подразумевается под сотрудником органа дознания.

Субъективная сторона заведомо незаконного задержания также требует более глубокого рассмотрения и обязательно в комплексе с объектом и объективной стороной, чтобы установить реально возможное психическое отношение лица к преступлению.

Несомненно, заслуживает внимания вопрос о санкции заведомо незаконного задержания, приведение ее в соответствие с общественной опасностью данного преступления и пропорциональное соотношение с санкциями других, общих по отношению к заведомо незаконному задержанию, уголовно-правовых норм.

§2. Обоснование криминализации незаконного задержания

Любой уголовно-правовой запрет, безусловно, требует глубокого изучения, поскольку установление его без необходимости, а тем более вразрез с потребностями общественного развития, может принести только вред общественным отношениям.

Не вызывает сомнений, что уголовно-правовой запрет конкретного деяния является не произвольным актом законодателя, а следствием объективных потребностей общества в уголовно-правовой охране общественных отношений. По словам К. Маркса, «законодатель... не делает законов, он не изобретает их, а только формулирует… внутренние законы духовных отношений. Мы должны были бы бросить упрек законодателю в безграничном произволе, если бы он подменил существо дела своими выдумками»^[20] [20]. По этому же поводу достаточно ясно высказывался Н.Д. Сергеевский: «преступник, совершая преступное деяние, нарушает не уголовный закон, преступник этих статей вовсе не знает, а нарушает известные запреты»^[21] [21]. Уголовно-правовой запрет, облаченный в формулу закона, очерчивает антиобщественное явление, выделяя его из ряда многих, определяет его границы и характерные черты, закрепляет типичные признаки^[22] [22]. Тем самым устанавливается форма и содержание должного поведения, не нарушающего интересы сосуществования членов общества.

Говоря о природе юридической нормы, русский философ И.А. Ильин отмечал, что «юрист должен исследовать два совершенно различных предмета: закон как правило (норму), как отвлеченное предписание; и жизненное явление, то предусмотренное, то непредусмотренное этим правилом.... Жизненное явление, исторический факт возникает, развивается... не на основании правового закона, не в силу правовой нормы, а в силу «естественных причин»… Нормы… стараются предусмотреть возможное и урегулировать его, снабдить могущее наступить явление... определенными юридическими последствиями. А события, «не спросясь» у норм, возникают, развиваются, длятся и кончаются по законам «причинной необходимости», независимо от того, были ли они предусмотрены правовыми нормами и «уловлены» ими с их «юридическими последствиями» или нет»^[23] [23].

В уголовно-правовой науке не подвергается сомнению положение, в соответствии с которым преступление рассматривается не только как правовое явление, но и как социально обусловленное, имеющее свои специфические характеристики, собственные закономерности развития и механизмы влияния на социальные условия^[24] [24].

В последние годы многие представители юридической науки обращаются к проблеме социальной обусловленности уголовно-правовых норм, причинам, побуждающим законодателя устанавливать (или отменять) уголовную наказуемость тех или иных деяний. Естественно, возникает вопрос, почему из огромного множества актов поведения законодатель одни деяния относит к числу уголовно наказуемых, в том числе и заведомо незаконное задержание, другие же таковыми не считает.

Социальная обусловленность конкретной уголовно-правовой нормы и уголовного закона вытекает из общего материалистического понимания социальной обусловленности права. Предопределенность уголовного права объективными законами общественного развития, всей системой социальных отношений – одно из основных положений юридической науки. «Общие условия существования, функционирования и развития общественного отношения, являющегося непосредственной основой юридического отношения, преломляясь в праве, трансформируются в форму юридических принципов. Последние конкретизируются и, в конце концов, воплощаются в запрещающих, дозволяющих и предписывающих правовых нормах, доводимых до населения в виде закона»^[25] [25].

Таким образом, социальная обусловленность уголовно-правового запрета предполагает закрепление в форме закона только таких норм, потребность в которых носит объективный характер.

Следует отметить, что на современном этапе общественного развития, приоритет общечеловеческих ценностей закреплен на высшем государственном уровне. Ограничение свободы поведения членов общества должно носить минимально возможный характер даже в связи с осуществлением уголовного судопроизводства. Уголовно-правовые методы борьбы с негативными явлениями в жизни общества должны сводиться к борьбе только с наиболее опасными их формами. Здесь проявляется двусторонний характер уголовного закона: ставя под уголовно-правовую защиту наиболее существенные права и свободы, законодатель посредством уголовного закона стремится достичь этой цели, минимально ограничивая поведение членов общества. Это еще раз подчеркивает важность и актуальность анализа уголовно-правового запрета незаконного задержания на предмет его обоснованности.

В современной науке уголовного права признание в законодательном порядке того или иного поведения в качестве преступления осуществляется с учетом связей уголовного права с различными сферами социальной действительности и на основании принципов криминализации. Данные принципы рассматриваются как «научно обоснованные и сознательно применяемые общие правила и критерии оценки допустимости и целесообразности уголовно-правовой новеллы, устанавливающей или изменяющей ответственность за конкретный вид деяний»^[26] [26]. В юридической литературе предлагается различное количество принципов (оснований, критериев, предпосылок) и их классификаций. Все системы принципов направлены, безусловно, на одну цель – обоснование криминализации деяния. Отличие состоит лишь в том, в какой степени каждому автору удается наиболее полно и лаконично, опираясь на выделенные им принципы, дать обоснование уголовно-правового запрета.

Большинство ученых в качестве основной предпосылки криминализации выделяют общественную опасность^[27] [27], рассматривая ее в качестве механизма теории криминализации^[28] [28]. Развивая это суждение, другие авторы называют также факторы, не связанные с общественной опасностью^[29] [29]. Третья группа исследователей в основе криминализации видит распространенность деяний, а также их статистические показатели^[30] [30]. Четвертая группа ученых расширяет систему оснований установления уголовной ответственности, утверждая, что их перечень не является исчерпывающим^[31] [31]. Так, П.А. Фефелов выделяет два критерия установления уголовной наказуемости деяний: их общественную опасность и наличие необходимых условий для реализации принципа неотвратимости наказания^[32] [32]. По утверждению П.С. Дагеля, «объективная потребность общества в криминализации возникает в результате взаимодействия нескольких факторов: степени общественной опасности (важнейший фактор), степени их распространенности, невозможности успешной борьбы с этими деяниями менее репрессивными мерами»^[33] [33].

И.М. Гальперин называет семь предпосылок и факторов, которые необходимы для установления уголовно-правового запрета: 1) распространенность конкретных деяний и оценка их типичности, динамика совершения деяний с учетом причин и условий, их порождающих; 2) определение причиняемого такими деяниями материального и морального ущерба; 3) степень эффективности борьбы с ними как посредством права, так и посредством иных форм; 4) установление наиболее типичных и опасных объективных и субъективных признаков деяний; 5) возможность правового определения признаков того или иного деяния как элементов состава преступления, установление общих личностных признаков субъектов деяний; 6) общественное мнение различных социальных групп; 7) определение возможностей системы уголовной юстиции в борьбе с конкретными деяниями^[34] [34].

Кроме указанных критериев установления уголовной наказуемости деяний, в уголовно-правовой литературе приводятся и другие (например, А.И. Коробеев называет их около двадцати^[35] [35]).

Весьма интересную точку зрения по проблеме криминализации высказывают Г.А. Злобин и С.Г. Келина, которые различают основания, поводы и принципы криминализации.

Под основаниями криминализации они понимают «процессы, происходящие в материальной и духовной жизни общества, развитие которого порождает объективную необходимость уголовно-правовой охраны тех или иных ценностей. Иначе говоря, основания криминализации – это то, что создает действительную общественную потребность в уголовно-правовой новелле, внутренняя необходимость возникновения правовой нормы». «Конкретные события, приведшие к постановке вопроса о криминализации того или иного вида деяний безотносительно к адекватности выражения в них общественной необходимости»^[36] [36], они называют криминализационными поводами. Термин «криминализационный повод» обозначает единичное событие, приведшее в движение процесс криминализации. Принципы криминализации – это «научно обоснованные и сознательно применяемые общие правила и критерии оценки допустимости и целесообразности уголовно-правовой новеллы, устанавливающей или изменяющей ответственность за конкретный вид деяний». К числу принципов криминализации как практически ориентированных правил, критериев и условий, которые должны быть сознательно учтены при решении вопроса о криминализации или декриминализации деяния, указанные выше авторы относят: 1) общественную опасность; 2) относительную распространенность деяния; 3) соразмерность положительных и отрицательных последствий; 4) уголовно-политическую адекватность; 5) конституционную адекватность; 6) системно-правовую непротиворечивость; 7) международно-правовую необходимость и допустимость; 8) процессуальную осуществимость преследования; 9) беспробельность закона и неизбыточность запрета; 10) определенность и единство терминологии; 11) полноту состава преступления; 12) соразмерность санкции и экономию репрессии^[37] [37]. Необходимо оговориться, что приведенная система принципов предназначена для конструирования новой, ранее не существовавшей уголовно-правовой нормы.

Верно отмечается, что как единичное основание не может быть достаточным аргументом в пользу криминализации деяний, так и каждый отдельный принцип криминализации не может быть использован самостоятельно, без обязательного применения к рассматриваемому случаю всех остальных принципов^[38] [38].

Согласно позиции приведенных авторов социальная обусловленность уголовно-правовых норм находится под воздействием множества как объективных, так и субъективных факторов, и строго определить функциональные отношения между ними для обоснования необходимости той или иной уголовно-правовой нормы не так легко.

Проанализировав имеющиеся в уголовно-правовой науке мнения относительно принципов криминализации общественно опасных деяний, мы полагаем, что наиболее важными, в частности, для обоснования (доказывания необходимости) уже существующего уголовно-правового запрета являются следующие:

• общественная опасность;
• относительная распространенность деяния;
• соразмерность положительных и отрицательных последствий криминализации;
• конституционная адекватность,
• процессуальная осуществимость преследования.

Рассмотрим указанные принципы применительно к предмету нашего исследования – незаконному задержанию.

Прежде всего необходимо отметить, что сам факт наличия уголовно-правовых норм, охраняющих законность процессуального лишения свободы, на протяжении почти 150 лет, говорит о их праве на существование в УК РФ. Но исторический опыт, каким бы богатым он ни был, по сути, это результат проб и ошибок, венцом которого является современный состав преступления. В этой ситуации возрастает значимость осуществления научного анализа обоснованности уголовно-правового запрета незаконного задержания.

В качестве основного принципа установления уголовно-правового запрета на незаконное задержание, безусловно, следует рассматривать общественную опасность. Общественная опасность, раскрывая социальную сущность преступного деяния, является основным признаком, внутренним свойством преступления. Это свойство объективно и не зависит ни от воли законодателя, ни от воли органа, применяющего закон. Деяние в конечном счете опасно не потому, что его так оценил законодатель, а потому, что оно по своей антисоциальной сущности нарушает нормальные условия существования общества^[39] [39]. Здесь наиболее убедительна, на наш взгляд, позиция А.И. Марцева: «Общественная опасность первична по отношению к признаку формальной запрещенности преступления, а признак запрещенности, в свою очередь, вторичен по отношению к общественной опасности»^[40] [40].

Определяя общественную опасность как свойство каждого преступления причинять существенный вред общественным отношениям либо ставить под угрозу причинения такого вреда, заметим, что ее характеристику можно получить, во-первых, через содержание юридических признаков, входящих в состав преступления, и, во-вторых, через факторы, лежащие за пределами законодательной модели преступления.

Из содержания юридических признаков, входящих в состав преступления, мы видим, что общественная опасность заведомо незаконного задержания выражается в умышленном нарушении уголовно-процессуального закона специальным субъектом – должностным лицом правоохранительного органа. Данное нарушение делает невозможным выполнение задач, поставленных перед правоохранительными органами, и в целом достижение цели правосудия. Представитель государственной власти, в функции которого входит привлечение правонарушителей к уголовной ответственности за нарушение установленных законов, сам умышленно нарушает закон.

Уголовно-процессуальные нормы, нарушаемые субъектом, призваны оберегать граждан от незаконного применения задержания – меры уголовно-процессуального принуждения со стороны государства. Требования этих норм устроены таким образом, что их нарушение неизбежно ведет к неоправданному принуждению со стороны государства в отношении невиновных граждан, к необъективности расследования, волоките, к причинению иного вреда невиновному лицу. Кроме того, подобным действием подрывается авторитет органов предварительного расследования и правоохранительных органов в целом. Наступление этих последствий настолько очевидно, опасно и неизбежно, что законодатель выносит их за рамки состава преступления как признак, не обязательный для установления. Таким образом, сам факт заведомо незаконного задержания причиняет вред общественным отношениям, а в силу этого является крайне общественно опасным.

Но какой бы ни была степень общественной опасности, ее не всегда достаточно для признания деяния преступлением. По данному поводу И.М. Гальперин предостерегает: «роль общественной опасности деяния для решения вопроса об отнесении его к числу преступных подчас гипертрофируется и рассматривается вне связи с другими социальными и юридическими моментами, влияющими на издание уголовного закона»^[41] [41]. Поэтому анализ заведомо незаконного задержания необходимо дополнить анализом принципа относительной распространенности деяния.

Сущность этого принципа состоит в следующем. Уголовное право регулирует общественно опасные реально возможные и повторяемые поступки индивидов. Возможная повторяемость – необходимое свойство деяния, отнесенного законом к числу преступлений^[42] [42].

Заведомо незаконное задержание, безусловно, возможно и повторяемо. Об этом говорят данные статистики.

Однако «если криминализация единичных «отрицательных» поступков бессмысленна, так как не имеет регулятивного значения, то объявление уголовно наказуемыми чрезмерно распространенных деяний вредно именно с точки зрения достижения тех целей, которые стоят в качестве основных перед уголовным законом. Поэтому чрезмерная распространенность деяния, даже если оно представляет общественную опасность, есть аргумент не за, а против его криминализации»^[43] [43].

Цифры официальной статистики заведомо незаконного задержания не показательны. Вместе с тем результаты проведенного опроса говорят о том, что согласно современному толкованию 19,1 % задержаний являются заведомо незаконными, а это уже, безусловно, значительное количество^[44] [44]. Таким образом, заведомо незаконное задержание (в современном его понимании) – достаточно, а возможно, и чрезмерно распространенное явление.

Следующий принцип – соразмерность положительных и отрицательных последствий криминализации. «Установление уголовной наказуемости деяния допустимо тогда и только тогда, когда мы убеждены, что положительные социальные результаты применения уголовного права существенно превзойдут неизбежные отрицательные последствия криминализации»^[45] [45].

Реализация уголовной ответственности за заведомо незаконное задержание с неизбежностью вызывает некоторые нежелательные последствия как общесоциальные, так и в сфере профессиональной деятельности. В частности, на виновного негативно воздействует сам факт уголовного наказания; деформируются его межличностные отношения; нарушается нормальное функционирование лица во всех сферах общественной жизни. Жесткое установление уголовной ответственности за случаи незаконного задержания в профессиональной среде порождает ложное чувство незащищенности самих сотрудников правоохранительных органов. Так, 50,9 % опрошенных сотрудников органов дознания и следствия не желают, чтобы санкция за заведомо незаконное задержание была ужесточена.

Криминализация всегда представляет собой жертвование одними интересами общества ради других, более значимых. В нашей ситуации криминализовано не любое незаконное задержание, а совершенное исключительно умышленно. Часть 1 ст. 301 УК РФ охраняет граждан, таким образом, только от явного, сознательного причинения общественно опасного вреда общественным отношениям по поводу задержания лица по подозрению в совершении преступления. Интересы правоохранительных органов, правосудия в целом и личности в этой связи, безусловно, более значимы, чем незаконные интересы лица, виновного в заведомо незаконном задержании. Уголовная ответственность, следовательно, выступает главной, наиболее убедительной гарантией законности осуществления уголовно-процессуального задержания. Что касается чувства «незащищенности», то это, скорее, проблема профессиональной безграмотности, чем самого уголовно-правового запрета, что подтверждается и мнением практических работников. Так, согласно опросу 33,2 % респондентов считают причиной заведомо незаконного задержания юридическую неграмотность тех лиц, которые его осуществляют.

Исследуя необходимость и важность уголовно-правовой охраны законности осуществляемого задержания, рассмотрим принцип конституционной адекватности, т.е. соответствия уголовно-правового запрета высшему юридическому закону страны, его главенствующим положениям. Этот принцип весьма актуален, поскольку законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации (ст. 15).

В Конституции говорится о том, что судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства (ст. 118). Судопроизводство всегда подразумевает деятельность, строго соответствующую процессуальным нормам закона. Следовательно, незаконное задержание является процессуальной аномалией. Оно находится вне рамок судопроизводства, тем самым причиняет вред правосудию, ставит под сомнение достижение его целей. Это обусловлено тем, что незаконное задержание – есть произвольный акт представителя власти, а не должное поведение, предписанное процессуальным законом, нормы которого обеспечивают правосудие.

Кроме того, согласно ст. 17 Конституции в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека. Каждый человек имеет право на свободу и личную неприкосновенность, до судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов (ст. 22). Каждый, кто законно находится на территории Российской Федерации, имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства (ст. 27).

Конституция провозглашает, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Государство возлагает на себя обязанность по их соблюдению и защите (ст. 2) и дает гарантии их защиты (ст. 45). В частности, права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом (ст. 52).

Таким образом, ч. 1 ст. 301 УК РФ выполняет функцию обеспечения государственной гарантии осуществления правосудия при строжайшем соблюдении прав человека, связанных, прежде всего, со свободой его передвижения в пространстве. Именно в этом и проявляется, на наш взгляд, конституционная адекватность криминализации незаконного задержания.

Любой уголовно-правовой запрет, отвечающий рассмотренным выше принципам криминализации, ровным счетом ничего не значил бы, если бы не отвечал требованиям принципа процессуальной осуществимости преследования.

Несомненно, состав преступления, сформулированный в УК РФ, доказывание признаков которого невозможно, ничего из себя не представляет. Поэтому любой признак состава должен быть сформулирован так, чтобы факт его существования в большинстве случаев мог быть обнаружен и доказан.

Обращаясь к официальной статистике заведомо незаконного задержания, мы видим, что она довольно скупа. В среднем ежегодно в суд с обвинительным заключением направляются лишь около 10 уголовных дел, возбужденных по признакам преступления, предусмотренного ст. 301 УК РФ. Однако результаты проведенного опроса говорят об обратном: 19,1 % задержаний объективно являются заведомо незаконными. Может ли такое противоречие свидетельствовать о процессуальной неосуществимости уголовного преследования? Скорее всего, это подтверждает неполное соответствия нормы принципу относительной распространенности^[46] [46].

Уголовное преследование за незаконное задержание осуществимо. Факт деяния и то, что оно совершено конкретным лицом виновно, – доказуемы. В противном случае отсутствовала бы судебно-следственная практика по ч. 1 ст. 301 УК РФ.

Существовало мнение о необходимости декриминализации состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 301 УК РФ^[47] [47]. В обоснование довода о необходимости его декриминализации приводился тот факт, что статья, предусматривающая уголовную ответственность за данное преступление, применяется редко^[48] [48].

Доказательственная база данной точки зрения представляется достаточно сомнительной. Норма об уголовной ответственности за незаконное задержание служит важной гарантией защищенности интересов правоохранительных органов и правосудия в целом, а также интересов личности, являющейся участником судопроизводства. В случае декриминализации ставится знак равенства между социально вредным незаконным задержанием (имевшим место в силу разных объективных причин) и незаконным задержанием – умышленным общественно опасным деянием.

Завершая рассмотрение вопроса об обосновании криминализации незаконного задержания, необходимо особо отметить, что состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 301 УК РФ «Заведомо незаконное задержание», отвечает основным принципам криминализации, поэтому, безусловно, должен сохраняться в уголовном законодательстве России. Вместе с тем изменения, происходящие во всех сферах жизни российского общества, требуют истинного толкования всех признаков этой нормы.

Правильная квалификация преступных действий немыслима без верного понимания и четкого анализа отдельных элементов состава преступления. Причем к пониманию состава преступления в целом и его отдельных признаков должен быть единый подход, диктуемый материальным понятием преступления как общественно опасного действия^[49] [49].

Глава II. Правовая характеристика незаконного задержания лица по подозрению в совершении преступления

II.1. Уголовно-процессуальная характеристика задержания лица по подозрению в совершении преступления

§1. Понятие, общая характеристика задержания подозреваемого

Для установления признаков незаконного задержания необходимо, прежде всего, произвести анализ обстоятельств, при которых задержание считается законным. Замысел настоящего параграфа – дать общее представление о задержании подозреваемого. При этом мы попытаемся изложить позитивный материал, представим задержание таким, как это предлагают большинство авторов учебных источников по уголовному процессу, а также ряд комментаторов УПК РФ.

Начнем с того, что определение понятия «задержание подозреваемого» закреплено в п. 11 ст. 5 УПК РФ. Официальное закрепление в какой-то мере обеспечивает единообразие в понимании рассматриваемой категории не только в законодательстве, но и в теории уголовного процесса. В современной учебной литературе теперь можно встретить дословное цитирование законодателя при определении «задержания подозреваемого» – «мера процессуального принуждения, применяемая органом дознания, дознавателем, следователем или прокурором на срок не более 48 часов с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления»^[50] [50].

Развернутое современное определение задержания подозреваемого дает А.П. Рыжаков: «Задержание подозреваемого – это неотложная мера уголовно-процессуального принуждения, при которой лицо, подозреваемое в совершении преступления, помещается в ИВС сроком на 48 часов с целью проверить его причастность к содеянному и решить вопрос о его аресте»^[51] [51].

И.Л. Петрухин в комментарии к УПК РФ определяет задержание через его традиционное понимание в российском уголовном процессе как кратковременное лишение свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, без предварительного получения… судебного решения^[52] [52]. Это определение схоже с определением, преобладавшим в теории уголовного процесса периода 50-60-х гг.

В то время под задержанием, в основном единодушно, понимался краткосрочный арест подозреваемого, производимый в неотложных случаях без санкции прокурора^[53] [53]. Примечательным в данном определении является то, что в нем присутствует первоначальная идея законодателя: задержание – это предварительный полицейский арест; мера пресечения, применяемая в экстренных случаях, арест (заключение под стражу) с альтернативной процедурой принятия решения^[54] [54]. Д.Д. Максаров, справедливо замечая, что в подобном определении «нет указаний на цели задержания»^[55] [55], предлагает наиболее полное, по его мнению, определение задержания того времени: «Задержание есть мера процессуального принуждения, заключающаяся в аресте сроком до 72-х часов лица, обоснованно подозреваемого в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, применяемая органом дознания или следователем без предварительной санкции прокурора, в целях предупреждения уклонения подозреваемого от следствия, продолжения им преступной деятельности и воспрепятствования установлению истины по уголовному делу»^[56] [56].

Отметим интересное, на наш взгляд, наблюдение. В определении 50 - 60 - х гг. задержание представляется как элемент, первоначальный этап ареста – меры пресечения, в современном же определении задержание трактуется как самостоятельная независимая уголовно-процессуальная мера принуждения. В этом прослеживается принципиальное отличие определений, что свидетельствует о смене в теории уголовного процесса представлений о задержании подозреваемого. Хотя новое представление о задержании – это некоторое заблуждение, по нашему мнению, результат утраты законодателем знаний о первоначальном замысле уголовно-процессуального института задержания подозреваемого.

Учитывая вышеизложенное, считаем наиболее точным, в сравнении с приведенными, следующее определение задержания: «регламентированное законом краткосрочное… лишение свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, путем помещения его в изолятор временного содержания в целях выяснения причастности задержанного к преступлению и решения вопроса о применении к нему меры пресечения в виде заключения под стражу, осуществленное специально уполномоченным на то органом»^[57] [57].

Задержание подозреваемого, как и любая процессуальная деятельность человека, должно иметь свои цель, условия, сроки, основания, мотивы, процессуальное оформление^[58] [58]. Рассмотрим подробно обозначенные признаки задержания подозреваемого.

Цель задержания подозреваемого законом не определяется. Как правило, о цели задержания умалчивается и в учебной литературе. Иногда указывается на двуединую цель задержания подозреваемого – установление причастности лица к совершению преступления и разрешение вопроса о заключении данного лица под стражу^[59] [59]. Подобная формулировка цели, на наш взгляд не совсем точна. Но поскольку она распространена и общеупотребима, будем придерживаться в настоящем параграфе этого утверждения.

УПК РФ устанавливает обязательные условия, только при наличии совокупности которых может быть произведено задержание. Такими условиями для уголовно-процессуального задержания являются:

• наличие возбужденного уголовного дела по факту преступления, в совершении которого лицо подозревается (данное требование выделяется в теории уголовного процесса);
• возможность назначения наказания в виде лишения свободы за преступление, в совершении которого лицо подозревается;
• надлежащий субъект, полномочный задержать подозреваемого (второе и настоящее требование содержится в ч. 1 ст. 91 УПК РФ)^[60] [60].

Задержание обычно осуществляют органы дознания. Однако подобным правом обладают и следователь, и прокурор. Например, такая необходимость возникает:

1) при возбуждении уголовного дела и производстве неотложных следственный действий самим следователем или прокурором. В таких случаях наряду с другими неотложными процессуальными действиями следователь или прокурор при наличии к тому оснований в том числе производят и задержание подозреваемого;

2) следователь или прокурор могут вынести постановление о задержании подозреваемого до фактического его задержания. Исполняется постановление в таком случае органом дознания;

3) следователь или прокурор могут получить решение суда о заключении под стражу подозреваемого. Если подозреваемый до этого не был задержан, то следователь или прокурор должны поручить органам дознания задержать лицо, заключаемое под стражу^[61] [61].

В соответствие с нормами УПК РФ задержание подозреваемого без судебного решения допускается на срок до 48 часов. Данный срок исчисляется с момента фактического задержания лица. В соответствии с п. 15 ст. 5 УПК РФ момент фактического задержания – момент производимого в порядке, установленном УПК РФ, фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления.

По судебному решению задержание подозреваемого может быть продлено еще на 72 часа. Подобное продление возможно, если судья отложит принятие решения по ходатайству стороны на определенный срок (не более 72 часов) для предоставления дополнительных доказательств обоснованности задержания (ч. 7 ст. 108 УПК РФ).

Таким образом, если УПК РСФСР предусматривал задержание не более чем на 72 часа, то УПК РФ продлевает этот срок до 120 часов, вместе с тем допуская задержание без судебного решения только до 48 часов.

Ф.М. Кудин справедливо отмечает: «Вмешательство в личную свободу, стеснение прав не может быть беспредельным, не ограниченным определенными рамками, ибо в таком случае возможна трансформация принуждения из правоохранительного средства в орудие произвола»^[62] [62]. Такие границы допустимости производства задержания, главным образом, устанавливают предусмотренные процессуальными нормами основания задержания.

Согласно ст. 91 УПК РФ задержание по подозрению в совершении преступления возможно только при наличии одного из следующих оснований:

1) когда лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения;

2) когда потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление;

3) когда на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления.

4) при наличии иных данных, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления, оно может быть задержано, если:

а) это лицо пыталось скрыться;

б) не имеет постоянного места жительства;

в) не установлена его личность;

г) прокурором, а также следователем или дознавателем с согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу.

Таким образом, выделяются четыре основания для задержания подозреваемого. Первые три основания принято называть безусловными (они являются самодостаточными, применяются непосредственно), а четвертое – условным^[63] [63]. Четвертое основание не может применяться самостоятельно, для его реализации требуется наличие одного из перечисленных в ч. 2 ст. 92 УПК РФ специальных условий. Необходимо отметить, что специальное условие к четвертому основанию задержания, обозначенное у нас в подпункте «г», является новеллой УПК РФ.

Любое ограничение личной свободы гражданина должно иметь место лишь в случае действительной необходимости, с обязательным соблюдением всех гарантий, исключающих необоснованное применение мер государственного принуждения^[64] [64]. Именно мотив обосновывает необходимость задержания как единственной адекватной меры уголовно-процессуального принуждения в существующей ситуации^[65] [65].

Понятие «мотив задержания» упоминается в законе наряду с основаниями задержания, однако в нем не раскрывается. По сложившемуся в теории и на практике единому мнению^[66] [66] в качестве мотива уголовно-процессуального задержания может выступать определенная информация о подозреваемом лице, в частности о том, что оно:

• склонно к продолжению данного преступления или совершению новых преступлений;
• склонно к уклонению от предварительного расследования, суда либо может скрыться;
• может активно воспрепятствовать производству предварительного расследования, установлению истины по делу^[67] [67].

Необходимо особо отметить о том, что при решении вопроса о задержании подозреваемого обязательно соблюдение требований всех процессуальных условий, предъявляемых к применению данной меры принуждения, и, напротив, достаточно установления одного из оснований и одного из мотивов задержания.

Закон требует письменного оформления каждого случая уголовно-процессуального задержания человека, которое заключается в составлении протокола – комплексного правоприменительного акта, содержащего сведения об обстоятельствах задержания, результатах личного обыска и содержании объяснений задержанного^[68] [68]. Так, в протоколе задержания по подозрению в совершении преступления согласно ст.ст. 92, 166 УПК РФ должны быть отражены: время, дата, место составления протокола; фамилия, имя, отчество, должность составителя; основание, мотивы, день и час, год и месяц, место фактического задержания; сведения о личности задержанного; результаты личного обыска и другие обстоятельства задержания; подписи задержанного и составителя.

В протоколе также делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ.

Протокол задержания должен быть составлен в срок не позднее 3 часов с момента доставления задержанного подозреваемого в орган дознания, к следователю или прокурору.

В течение 12 часов с момента фактического задержания (т.е. фактического лишения свободы в передвижении лица) следователь обязан сообщить об этом прокурору в письменном виде.

Статья 96 УПК РФ устанавливает порядок уведомления о задержании иных заинтересованных участников.

Дознаватель, следователь или прокурор не позднее 12 часов с момента задержания подозреваемого уведомляет кого-либо из близких родственников, а при их отсутствии – других родственников или предоставляет возможность такого уведомления самому подозреваемому.

При задержании подозреваемого, являющегося военнослужащим, об этом уведомляется командование воинской части.

Если подозреваемый является гражданином или подданным другого государства, то не позднее 12 часов с момента задержания уведомляется посольство или консульство этого государства.

При необходимости сохранения в интересах предварительного расследования в тайне факта задержания уведомление с санкции прокурора может не производиться, за исключением случаев, когда подозреваемый является несовершеннолетним.

Основания освобождения задержанного подозреваемого из-под стражи предусматриваются теперь в УПК РФ. Подозреваемый подлежит освобождению по решению дознавателя, следователя или прокурора, если:

1) не подтвердилось подозрение о совершении им преступления;

2) отсутствуют основания применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу;

3) не соблюдены требования ст. 91 УПК РФ;

Основания освобождения подозреваемого – новелла УПК РФ, поэтому интересно их толкование. Например, И.Л. Петрухин раскрывает их следующим образом^[69] [69].

Первое основание. Подозрение следует считать неподтвердившимся, когда доказано, что подозреваемый не причастен к совершению преступления, и при этом исчерпаны все возможности для сбора дополнительных доказательств его вины.

Второе. Отсутствие оснований для заключения подозреваемого под стражу, указанных в ст. 97 и 99 УПК РФ, делает задержание бесперспективным.

Третье. Задержанный подлежит освобождению не только при нарушении требований ст. 91 УПК РФ, но и в других случаях несоблюдения порядка задержания. Необходимо отметить, что И.Л. Петрухин достаточно широко трактует третье основание освобождения подозреваемого. В частности, он утверждает, что подозреваемый должен быть освобожден, если преступление не наказуемо лишением свободы; должностное лицо, задержавшее подозреваемого, не наделено необходимыми полномочиями; подозреваемый задерживался ранее по тому же подозрению; отсутствует протокол задержания или постановление органа дознания, следователя, прокурора о задержании; протокол задержания или постановление о задержании ненадлежащим образом оформлены (нет подписей, не обозначено время задержания и т.п.).

Освободить подозреваемого правомочно лицо, которое и не принимало решение о задержании^[70] [70]. Если дело находится в производстве дознавателя или следователя, то дознаватель вправе освободить задержанного начальником органа дознания, следователь – задержанного прокурором. Эти должностные лица вправе освободить подозреваемого, срок задержания которого продлен судьей на 72 часа (п. 3 ч. 6 ст. 108 УПК РФ), но еще не истек, не ставя судью в известность об этом. Судья вправе освободить задержанного, если им подана жалоба на незаконность или необоснованность задержания (ст. 125 УПК РФ).

По смыслу ч. 3 ст. 94 УПК РФ начальник места содержания подозреваемого обязан собственным решением освободить его из-под стражи, если по истечении 48 часов с момента задержания подозреваемого не поступит постановление судьи о заключении под стражу либо об отложении окончательного принятия решения до предоставления дополнительных доказательств обоснованности задержания. О факте освобождения подозреваемого начальник места содержания под стражей обязан уведомить должностное лицо, в производстве которого находится уголовное дело в отношении данного подозреваемого.

При освобождении подозреваемого из-под стражи ему выдается справка, в которой указываются, кем он был задержан, дата, время, место и основания задержания, дата, время и основания освобождения.

В целом процедура задержания подозреваемого теоретически достаточно последовательна. Да и в практической деятельности особых проблем нет. Но не так все просто. В уголовно-процессуальном законе общественные отношения по поводу задержания подозреваемого урегулированы неадекватно, в науке уголовного процесса проблемы задержания подозреваемого часто остаются незамеченными (в противном случае подлежали бы принципиальному пересмотру многие уголовно-процессуальные институты), как следствие – сотрудники правоохранительных органов ежедневно, задерживая подозреваемого, совершают преступления.

Рассмотрим обозначенные проблемы в следующем параграфе.

§2. Процессуальные проблемы задержания лица
по подозрению в совершении преступления

Считаем целесообразным придерживаться в настоящем параграфе структуры предыдущего, насколько это возможно. Подобный прием поможет нам наглядно и последовательно указать проблематику всех признаков меры принуждения – задержания подозреваемого, которые мы выделили, посчитав необходимым их рассмотрение.

Прежде всего, мы решили обратиться к проблемам определения цели применения меры принуждения – задержания подозреваемого. В юридической литературе и уголовно-процессуальном законодательстве цель задержания не нашла четкого определения. Между тем определение цели задержания имеет весьма важное значение, поскольку от ее формулировки зависит и вопрос о целесообразности, законности применения задержания к тому или иному лицу, в той или иной ситуации. Неполное определение цели не будет обеспечивать эффективность задержания, а ее расширительное толкование может повлечь необоснованное ограничение прав граждан.

Цель задержания должна вытекать из задач (сегодня принято говорить – назначения) уголовного правосудия и должна быть направлена на обеспечение их достижения^[71] [71].

Та двуединая цель задержания, которой мы решили придерживаться (установление причастности лица к совершению преступления и разрешение вопроса о заключении данного лица под стражу), по нашему мнению, в полной мере соответствует назначению уголовного судопроизводства. И установление причастности лица к совершению преступления, и разрешение вопроса о заключении данного лица под стражу обеспечивают, и с этим необходимо согласиться, уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания (ч. 2 ст. 6 УПК РФ), что, в свою очередь, направлено на защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений (ч. 1 ст. 6 УПК РФ).

Думаем, необходимо дать пояснения по поводу того, почему существует двуединая цель задержания, а не две его цели.

Приведем в обоснование данного утверждения пример, используемый В.В. Кальницким: «Работники милиции задерживают… гражданина, который, по утверждению пострадавшего, сорвал с него золотую цепочку. Они доставляют его в орган внутренних дел. Следователь начинает работать с первичными материалами и принимает решение возбудить уголовное дело. В ходе производства по уголовному делу он будет поставлен перед выбором: арестовать доставленного или оставить на свободе. Для ареста нужны доказательства, указывающие на совершение лицом преступления, и, как правило, достаточные для предъявления обвинения. Получить их можно, лишь произведя ряд следственных действий, на что потребуется время. Поэтому закон и предусмотрел возможность кратковременно (на небольшой исчисляемый часами срок) ограничить свободу доставленного для выяснения его причастности к преступлению (сбора доказательств виновности), сформулировать обвинение и обратиться к прокурору за санкцией на арест»^[72] [72].

Таким образом, мы видим, что, задерживая гражданина по подозрению в совершении преступления, следователь стремится получить доказательства, уличающие его в совершении преступления, чтобы в последующем на основе этих доказательств применить меру пресечения – заключение под стражу. Более того, напомним, что задержание изначально (исторически) является первоначальным, непроцессуальным этапом заключения под стражу – меры пресечения.

Однако в теории уголовного процесса называются и другие цели задержания подозреваемого. Например, по мнению Д.Д. Максарова другими целями задержания подозреваемого являются:

1) пресечение продолжения преступной деятельности подозреваемого, а также предупреждение совершения новых преступлений, если имеются достаточные данные о подготовке к ним;

2) устранение препятствий на пути расследования, которые может чинить подозреваемый, находясь на свободе. Такими препятствиями могут быть: уничтожение следов и иных доказательств преступления, сговор со свидетелями, соучастниками, подкуп или запугивание свидетелей, искажение, подлог документов и т. д.^[73] [73] Подобные цели задержания подозреваемого выделяет еще, например, И.Л. Петрухин^[74] [74].

Возникает вопрос: справедливо ли утверждение о единственной двуединой цели задержания? Об обоснованности данного вопроса свидетельствует очевидная принадлежность обозначенных дополнительных целей к деятельности по поводу задержания подозреваемого. Действительно, на наш взгляд, является бесспорным то, что, задерживая подозреваемого в момент совершения преступления, мы пресекаем его преступную деятельность, что, задерживая подозреваемого, мы лишаем его возможности чинить препятствия правосудию.

На поставленный вопрос мы ответим следующим образом. Так называемые дополнительные цели задержания – это скорее его задачи, поскольку они носят более частный характер. Они не характеризуют предназначение задержания в целом, а указывают только на узкие, частные результаты задержания, некоторые из которых иногда могут и не наступать, не достигаться в результате задержания. Решение комплекса данных и других возможных задач, стоящих перед задержанием, будет обеспечивать достижение его единственной двуединой цели.