П.Сандевуар

 

ВВЕДЕНИЕ В ПРАВО

 

Москва

Издательская группа "Интратэк-Р"

1994

ВВЕДЕНИЕ

Что такое право?

Несмотря на обобщенные теоретические выкладки, предоставляемые словарями, издаваемыми для спешащих студентов, не всегда легко дать четкий и целостный ответ на такой вопрос.

Для студента юридического высшего учебного заведения право представляется, прежде всего, в виде суммы более или менее занимательных предметов, из которых необходимо запомнить достаточное количество принципов, законов и судебных решений, что должно помочь получить удовлетворительную оценку на экзамене.

Для преподавателя-юриста право — это, главным образом, научно разработанный и приспособленный к практическому использованию механизм юридической техники, который должен работать с высокой степенью прочности и точности.

Для адвоката право представляется, в первую очередь, в виде совокупности идей, предложений, толкований, инструментов, способных помочь его клиенту выиграть процесс и привести противную сторону к поражению на процессе.

Для судьи право — это, в основном, общий властный способ организации коллективной жизни миллионов индивидов, более склонных к спорам и противоборству, чем к поиску согласия и налаживанию сотрудничества, способ, символизируемый созданием уравновешенной системы Правосудия с большой буквы.

Для политического лидера право является, главным образом, действенным методом ослабления недовольства, возникающего по тем или иным поводам среди широких слоев граждан, позволяющим обеспечивать устойчивость власти, иногда извлекая из этого выгоду.

Для обычного гражданина право представляется в виде нагромождения на редкость путаных норм и требований, вызывающих скорее недовольство, чем удовлетворение, и чаще всего мешающих простым людям жить спокойно в свое удовольствие.

Сколько разных мнений, столько и разных определений права.

На самом деле право в той или иной степени сочетает в себе все вышесказанное.

Право — это некое целое, сложное и многообразное, которое может рассматриваться и оцениваться с самых различных точек зрения.

С одной стороны, право — это действительно все то, что о нем думают, все то, что в него включают.

С другой стороны, право выступает как в значительной степени однородная конструкция, отличающаяся рациональностью и действующая в целях защиты индивидов и обществ.

Многообразие и порой неясность права есть следствие смысла его существования. Однородность же права порождается сущностью его целей и назначения. Проблема заключается в том, что смысл существования права слишком часто входит в противоречие с его целями, понижая его эффективность.

Смыслом существования права является, прежде всего, сам человек. Человек и общество. Человек, живущий в обществе, сосуществующий с другими людьми и зависящий от них. Человек, сталкивающийся с другими людьми в своих индивидуальных отношениях. Одновременно — человек, состоящий в группах и в этом качестве сталкивающийся с другими группами в рамках отношений групп.

В общественной жизни люди и группы могут проявлять не только миролюбие, склонность к сотрудничеству, симпатию и солидарность, но и эгоизм, жадность, жесткость, стремление к превосходству над другими, чрезмерную требовательность и даже злонамеренность, — хищническое, в своем роде, поведение. Таким образом, общественная жизнь не всегда предоставляет примеры альтруизма и благородства, превращаясь в арену проявления желаний, интересов, конкуренции, стремлений к власти и господству. Будучи сферой защиты и сотрудничества в отношении людей и групп, общественная жизнь может оборачиваться противостоянием, спорами, столкновениями и нападками в том, что касается жизни индивидов и групп индивидов. Иными словами, говоря языком психологов и социологов, общественная жизнь есть сфера напряженности и конфликтов.

Цель права состоит в устранении споров, столкновений и противостояний; во внесении дисциплины в поведение людей, живущих в обществе; в использовании принуждения и силы для установления в любом случае мира и спокойствия в общественной жизни, для обеспечения защиты и безопасности общества и индивидов. Словом, целью права является обеспечение общественного порядка.

Важнейшим условием обеспечения общественного порядка, в чем бы он ни заключался, признается установление норм, то есть правил, нацеленных на регулирование коллективной жизни индивидов и групп индивидов во избежание свободной неограниченной игры желаний и интересов, господства напряженности и конфликтов, предшествующих анархии и социальному взрыву. Таким образом, важнейшее условие обеспечения общественного порядка состоит в осуществлении нормотворческой функции общества, заключающейся в определении норм и требовании их соблюдения.

В то же время, эта нормотворческая функция проявляется неодинаково, что тесно связано с существованием различных категорий правовых норм.

Некоторые из норм права являются по своей сущности относительно добровольными. Речь идет о нормах, обладающих слабой или незначительной принудительной силой, а также о нормах, действие которых ограничивается несколькими конкретными социальными группами. Это, например, социальные соглашения, правила вежливости, моральные установления, религиозные правила, регламенты отдельных социальных объединений. Такие категории правовых норм образуют ветвь нормотворческой функции, которая, рассматриваемая в узком смысле, носит название чисто социального регулирования..

Другие категории правовых норм, наоборот, наделены большой материальной принудительной силой, из чего вытекает их властный характер. Здесь речь идет уже о политическом регулировании, и именно это политическое регулирование порождает нормы права.

При этом мы сталкиваемся с тем, что образует одновременно источник и сущность права, — с политикой: как с самой политикой, так и с политическим обществом и его традиционным институтом — государством. Если мы хотим устранить недостатки чисто социального регулирования, связанные с его добровольностью, частичным и фрагментарным характером, надо метить выше и бить сильнее. Многие отдельные общества, входящие в состав политического общества, сделать это не в состоянии. Но это в состоянии сделать государство, использующее такой рычаг, как право.

Что такое государство? Государство — это власть, суверенитет, сила, иногда даже слепое жестокое насилие. Государство — это также олицетворение политического общества, общества всеохватывающего, общества, представляющего и выражающего некое социальное целое на определенной территории для соответствующего населения. Следовательно, все вышесказанное относится — или должно относиться — к праву, а именно принуждение, сила, всеохватываемость, всеобщность. Если всеобщность и всеохватываемость права связаны с содержанием его норм, то принуждение и сила касаются вопросов правовых санкций.

Такова сущность права. Применение же его порождает, в свою очередь, новые понятия, новые значения, новые проблемы. Дело в том, что право — социально-нормативный феномен особой сложности. Философия политических обществ, традиции и надежды человеческих сообществ, умонастроения и темпераменты индивидов, входящих в одну и ту же социальную группу, более или менее глубокое влияние чисто социального регулирования, политическая ориентация различных социальных групп и их лидеров, уровень экономического и культурного развития обществ, — все это складывается и переплетается в процессе разработки и становления права, чтобы затем придать каждой юридической системе определенное своеобразие.

Наконец, помимо сущности права и разработки права остается еще один, нередко определяющий, этап — этап применения права. В связи с ним выявляются новые требования, новые трудности, для преодоления которых нужны дополнительные усилия.

Во-первых, применение права предполагает разработку — зачастую сложно и медленно протекающую — соответствующей науки о праве, что является необходимым условием придания праву точности, справедливости и, в значительной мере, эффективности. Наука о праве представляет собой наиболее технически подкрепленную часть права. Но это также и самый сложный для несведущего человека или начинающего юриста элемент права. Наука о праве — это своеобразный показатель, позволяющий оценивать юридическую "зрелость" данного конкретного общества, это преграда на пути попыток игнорирования или нарушения норм права.

Во-вторых, применение права предполагает создание целой системы правовых санкций. Эти санкции должны одновременно быть ясными, четкими и применяющимися в равной степени ко всем правонарушителям. А это не всегда легко осуществимо. В сфере правовых санкций качество юридических институтов, обоснованность принципов, строгость норм и смелость людей оказываются важнейшим условием обеспечения подлинной и наглядной эффективности той или иной системы права.

Учитывая сложность феномена права и множественность связанных с правом проблем, нетрудно понять, что не всегда можно легко определить и объяснить право. Именно такая попытка определения и объяснения права содержится в данной работе. В ней используется простой, не отягощенный, насколько возможно, техническими терминами язык, что должно способствовать легкому восприятию материала любым человеком, постигающим азы данной дисциплины. Автор постарался также изложить материал в ясной, доступной форме, останавливаясь на действительно основополагающих элементах и оставляя в стороне целый ряд проблем, носящих подчеркнуто технический либо второстепенный характер, рассмотрение которых усложнило бы материал, содержащийся на страницах данной работы.

Книга включает четыре части:

Часть первая: Общая характеристика права.

Часть вторая: Подразделения права.

Часть третья: Юридическая техника.

Часть четвертая: Правовые санкции.

 

ЧАСТЬ ПЕРВАЯ

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВА

 

ГЛАВА I

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРАВА

В соответствии с определениями, которые можно найти в научных трудах или университетских учебниках, право может представляться в виде относительно простого феномена, или, наоборот, намного более разнородного явления.

Описывая его в схематичном виде, право действительно достаточно легко определить. Однако при желании описать его во всеобъемлющей и синтезированной форме необходимо отдавать себе отчет, что речь идет об исключительно сложной нормативной технике, которую иногда крайне тяжело применять, последствия которой бывают достаточно жесткими, к которой примешиваются многочисленные и разнообразные элементы, характеризующие человеческое общество.

Мы рассмотрим определение права в четырех разделах:

— 1 — исходный пункт: обобщенная характеристика права;

— 2 — обоснование права;

— 3 — задачи права;

— 4 — конечный пункт: углубленное определение права.

 

1. ИСХОДНЫЙ ПУНКТ: ОБОБЩЕННАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВА

1.1. НОРМАТИВНАЯ ФУНКЦИЯ В ПОЛИТИЧЕСКОМ ОБЩЕСТВЕ

В фундаментальном смысле, право — это продукт политического общества. Оно является одним из движущих элементов государственной деятельности. Во всех государствах эту деятельность ведут самые высокопоставленные чиновники, которых в настоящее время обычно называют политическим руководством, "власть имущими" или государственными властями.

Основной задачей этих руководителей политического общества, этих правителей, таким образом, как можно догадаться, является править. Это — первая из их функций, правительственная функция в самом широком смысле.

Но что означает "править"? В толковых словарях мы можем найти, что "править" в собственном смысле слова — это держать штурвал судна, чтобы направлять его движение и вести его. В более широком значении, в политических обществах, те же самые словари определяют глагол "править" как осуществлять политическую власть, руководить государственными делами.

Более конкретно, скажем, что править — это обеспечивать порядок и развитие политического общества, принимая различные решения и, следовательно, беря на себя ответственность. В сфере политической науки обозреватели или действующие лица политической жизни предлагают нам разнообразные точки зрения на правление государством: править — это предусматривать, править — это выбирать, править — это принуждать и т.д. В каждой из этих формулировок, разумеется, есть доля истины. В общем виде, мы можем считать, что функция правления включает четыре последовательных стадии руководящей деятельности. Править политическим обществом — это предусматривать, выбирать, принимать решения и предписывать.

Прежде всего, предусматривать, т.е. предвосхищать, рассчитывать заранее на более или менее долгосрочный период будущее общества, используя все данные, характеризующие его на текущий момент. Поль Валери считал, что предусмотрение — это "предполагаемое основание всей политики".

Затем, выбирать, т.е. производить отбор среди различных фундаментальных подходов, которые определят ближайшие основные направления или будущее общества: между ожиданием и движением, между традиционализмом и модернизмом, между активизмом и фатализмом, между неведением и знанием, между трудом и отдыхом, между свободой и равенством, между агрессивностью и пацифизмом.

Далее, принимать решения, т.е. фиксировать четкие позиции в отношении главных или второстепенных элементов или гипотез, способных претворить в жизнь сделанный выбор.

Наконец, предписывать. Это — последняя стадия функции правления. Предписывать — это перейти от стадии размышлений к стадии действий, это формулировать приказы, распоряжения, разрешения и правомочия, это перевести решения в конкретные директивы и нормы, которые позволяют донести волю руководителей до всего общества и сделать ее обязательной для всех граждан.

Последняя стадия функции правления, стадия предписания поведения граждан, в то же время является первой частью нормативной функции политических обществ. На стадиях прогнозов, выбора и принятия решений речь идет о разработке принципов и норм, которые выделяют общие интересы всего коллектива. Подразумевается точное определение линий поведения, навязываемых отдельным людям или группам лиц с тем, чтобы ввести дисциплину всего политического общества в целом и обеспечить стабильность и безопасность каждого. Наконец, речь вдет о четком выявлении возможностей действовать и обязанностей каждого отдельного лица и каждой группы, чтобы добиться необходимого социального порядка, условия сплоченности и продолж1ггельного существования общества.

На этом, первом уровне нормативной функции государства устанавливаются лишь самые общие нормы. Однако эти общие нормы дополняются и уточняются на различных нижестоящих уровнях, о которых мы расскажем несколько позже и которые располагаются на разных ступенях Администрации, деятельности судов и даже юридической практики. В уже относительно развитых политических обществах именно совокупность правителей и чиновников, держащих в своих руках государственную власть, выполняют эту нормативную функцию, т.е. занимаются выработкой норм, регулирующих все общество в целом, для всех отдельных людей, для всех групп, на всех уровнях, для всех ситуаций и на абсолютно любые периоды времени.

Кроме того, особенно характерным образом нормативная функция государства должна предусматривать и устанавливать основной и определяющий элемент всей нормативной системы, а именно — элемент санкций по соблюдению норм. При этом подразумевается организовать, с одной стороны, систему вознаграждений, выделяемых тем лицам, которые в наилучшем виде будут соблюдать установленные нормы, а с другой стороны, что более распространено, систему наказаний, которым подвергаются все те, кто ставит свои индивидуальные интересы выше коллективных интересов и отказывается выполнять предписания или придерживаться запретов, содержащихся в нормах. Этот элемент санкционирования норм при разработке права представляет собой тем большую важность, что применение санкций в этой области характеризуется непосредственной опорой на политическую власть и весь ее арсенал силовых средств и материального принуждения.

 

1.2. ЭЛЕМЕНТАРНОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРАВА

Руководители политического общества выполняют две основные функции: функцию правления и нормативную функцию. С помощью первой функции они определяют тип общества, который они стремятся или желают создать, главные философские, социологические, политические, экономические, социальные и культурные показатели, на базе которых будет основываться это общество; они установят связи между этим обществом и другими политическими обществами, дружественными или враждебными; наконец, учитывая все это, они возлагают ответственность на все общество, а также несут личную ответственность перед своим народом и перед Историей.

С помощью второй функции, нормативной, правители определяют социальный порядок данного политического общества, они организуют в техническом и практическом плане жизнь общества, жизнь в общем и повседневную жизнь, поведение и поступки всех отдельных людей и групп, составляющих это общество. Они устанавливают принципы, отдают распоряжения, определяют нормы, которые станут обязательными для всех и несоблюдение которых наказывается так называемым принуждением или вынужденном, в случае необходимости физической материальной силой, а иногда даже, если в этом появляется потребность, жестким насилием, которое в ряде государств может доходить до драматического окончательного устранения группы со смертной казнью для нарушителей или упорствующих лиц.

Совокупность всех этих норм, претворяющих в жизнь нормативную функцию политических обществ и санкционированных принудительной силой политической власти, называется правом, а составляющие его нормы называются правовыми нормами или юридическими нормами. Почему "юридическими нормами? Просто потому, что с точки зрения этимологии, древние римляне называли право латинским словом "jus".

Таким образом, мы можем отныне на какое-то время запомнить самое общее определение права, определение, которое является пригодным для огромного количества обществ как в географическом, так и во временном пространстве. Следовательно, право — это совокупность норм и предписаний, издаваемых государственными властями и санкционируемых ими при помощи средств материального принуждения, которая регулирует отношения между отдельными людьми и группами людей в данном политическом обществе и которая имеет целью роздание всеобщего глобального социального порядка в рамках этого общества. Во Франции такая совокупность норм называется юристами объективным правом. Необходимо запомнить это уточнение.

 

1.3. ФОРМАЛЬНЫЙ И МАТЕРИАЛЬНЫЙ АСПЕКТЫ ПРАВА

Объективное право, таким образом, является следствием необходимости, которую испытывает любое политическое общество и которая представляет собой потребность в определенном социальном порядке. Чтобы удовлетворить эту потребность, внутри общества должна существовать нормативная функция: отдельные люди и группы должны соблюдать нормы поведения, установленные государственными властями под угрозой быть подвергнутыми ряду санкций на базе принудительной силы.

Однако такое видение вещей, а именно, выделение идеи подлежащих соблюдению обязательств, представляет собой только один из аспектов права. Этот аспект называется формальным, поскольку он всего лишь определяет чисто внешнюю сторону права, общие рамки — или форму, составляющие его, независимо от содержания этих рамок.

Вместе с тем, при анализе любой нормативной функции, наряду с формальным аспектом нормы — например, распоряжение, запрещение, разрешение — существует также и материальный аспект, т.е. то, что составляет саму материю норму, ее сущность или ее содержание. Разумеется, что наиболее важным в любой норме является не столько сознание того, что эта норма необходима, ни того, что она существует, ни даже того, что она существует в том или ином виде или формулировке, важнейшим же является ее содержание, т.е. точное поведение или четкие поступки, которые эта норма предписывает или запрещает.

Этот материальный аспект вводит новый элемент права. Вместе с внутренним юридическим элементом правовой нормы, вместе с чисто формальными рамками этой нормы — которые заключается в обязанности придерживаться того или иного поведения под страхом применения активных санкций — занимает свое место характер обязательства, т.е. то, что оно требует делать или не делать, вид поступков или подходов, предписываемых им. Начиная с этого момента право приобретает дополнительную характерную черту. Его задачи, сперва чисто технические, дублируются затем задачами интеллектуальными или, в более широком смысле, идеологическими.

Это объясняется тем фактом, что содержание правовой нормы и, как следствие, содержание всего права в целом не является чем-то чисто механическим, непредвиденным или случайным. Содержание права соответствует одной или нескольким идеям, распространившимся в данном обществе и рассматриваемым как важные для этого общества. Выражаясь иначе, содержание права в значительной степени соответствует определенной системе ценностей.

Чтобы подтвердить это конкретными примерами, рассмотрим ряд правил, которые смогли стать (или могли бы стать правовыми нормами.

— Правило N 1: любой женатый мужчина самостоятельно располагает всем имуществом и доходами от работы своей супруги.

— Правило N 2: любой гражданин мужского пола может иметь несколько жен. Он свободно разводится с ними.

— Правило N 3: замужняя женщина обладает такой же полной дееспособностью, как и ее супруг. Как и он, женщина непосредственно участвует в моральном и материальном управлении семьей.

— Правило N 4: два лица одного пола могут свободно вступать в брак между собой.

— Правило N 5: дети в возрасте от 8 до 12 лет не могут быть принуждены работать более сорока восьми часов в неделю на заводах, фабриках и в мастерских.

— Правило N 6: изнасилование несовершеннолетней или незамужней женщины наказывается наложением штрафа в размере от 1000 до 2000 франков. В случае изнасилования замужней женщины дли женщины, сожительствующей с мужчиной, сумма штрафа может быть сокращена наполовину.

— Правило N 7: прямой налог равен для всех граждан вне зависимости от объема собственных средств каждого.

— Правило N 8: государство является единственным наследником движимого и недвижимого имущества, оставленного любым скончавшимся лицом.

Все эти правила имеют что-то общее: формальный аспект права. Все они, действительно, устанавливают принципы организации того или иного политического общества, они формулируют права или обязанности, обязательства, возможности или запреты, они санкционируются при помощи средств материального принуждения со стороны государства. Тем не менее, эти правила сильно отличаются одни от других в отношении материального аспекта права, в плане содержания норм и в плане системы ценностей.

Действительно, необходимо отдавать себе отчет в том, что различные возможности или обязанности, закрепленные в этих нормах, возникли не на основе простой случайности. Они вытекают, и те, и другие, из определенной концепции человеческих обществ, из определенного понятия о мужчине, о женщине, о ребенке, а также из определенной концепции семьи, молодежи, труда, солидарности.

Каждая из этих норм в своей собственной манере отражает определенную философию общества, достаточно четкую философию, хотя и неодинаковую в различных обществах. Понятно, что при выборе той или иной нормы для своей организации каждое конкретное политическое общество должно учитывать и определять то, что является для него желательным, оно должно также уточнить то, что будет считаться второстепенным, бесполезным или вредоносным. Следовательно, оно должно опереться на систему ценностей, характеризующую это общество, т.е. на свое представление о человеке и о мире, о его морали и, в более общем виде, о том, что считается нужным для него, поскольку достойно уважения или является источником пользы.

С учетом этого материального аспекта права мы можем представить себе всю сложность права. Средство коллективной дисциплины, но также и идеологическое и культурное отражение общества, право выходит далеко за рамки своего чисто технического аспекта и достигает уровня философских суждений и оценок о человеке и обществе. Средство социального порядка, право также является отражением человека.

 

2. ОБОСНОВАНИЕ ПРАВА

2.1. ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Как в своем формальном аспекте, так и в материальном, право, таким образом, является постоянной величиной во всех человеческих обществах. Это — плод человеческого разума, по меньшей мере такой же универсальный, как и политика, религия, нравственность или искусство.

В этой связи уже не удивляет, что вопрос его обоснования смог породить, начиная с великих цивилизаций Античных времен и до современной эпохи, огромное количество концепций, доктрин, идейных течений, разработанных или развитых авторами различных направлений и тенденций. Философы, моралисты, политологи, социологи, юристы с пристрастием, а иногда и с упорством пытались решить этот сложный и многосторонний вопрос обоснования права.

В чем заключается проблема обоснования права? Опираясь на формальный и материальный аспекты права, т.е. рассматривая обязательный характер и анализируя содержание правовых норм, необходимо расшифровать основное значение права, значение понятия права. Обнаружить, что такое право само по себе, выявить то, что составляет основу юридической реальности, то, что является сущностью той или иной правовой нормы либо той или иной совокупности правовых норм. Другими словами, возможно, в более практической перспективе, необходимо объяснить и оправдать авторитет правовой нормы. Откуда право берет свой авторитет и каков может быть объем этого авторитета?

Эти поиски фундаментального значения права обычно ведутся в связи с философскими размышлениями, собственными для каждой эпохи и для каждой страны. В частности, существуют глубокие различия между обоснованием права в восточных и западных обществах, в светских и теократических обществах, в обычных и традиционных обществах или высокоразвитых и индустриальных. Мы ограничимся в этой работе очень кратким обзором огромной панорамы философии права в странах Запада.

Общее юридическое основание для большинства западных стран действительно сформировалось на базе различных течений греческой философии, вклада, внесенного римскими юрисконсультами, и разных направлений христианской теологии. Это общее основание для западных стран в первой половине XX века было поставлено под сомнение разнообразными течениями, связанными с марксизмом.

Основное различие, которое проявляется при изучении совокупности доктрин или концепций, относящихся к обоснованию или к понятию права на Западе, — это, несомненно и абсолютно классическим образом различие между двумя крупнейшими категориями доктрин: идеалистическими доктринами и реалистическими доктринами.

 

2.2.ИДЕАЛИСТИЧЕСКИЕ ДОКТРИНЫ

В рамках проблемы обоснования права идеалистические доктрины характеризуются одним общим пунктом, заключающимся в утверждении постулата, по которому право главным образом разрабатывается на основе идеального представления о юстиции.

В любом обществе, каково бы оно ни было, право является всего лишь выражением философской концепции юстиции, т.е. абсолютной юстиции, рассматриваемой как фундаментальная моральная ценность. Как следствие этого, независимо от обычных правовых норм, действующих в любом обществе, существует идеальное право, перманентное и общее для всех людей, иначе говоря универсальное и незыблемое, которое должно соблюдаться руководителями политического общества.

Это идеальное право часто называется естественным правом, поскольку оно рассматривается и представляется как вытекающее из естества вещей, как соответствующее естественной потребности юстиции, неотделимой от существования человека и его деятельности, а для некоторых даже и как предшествующее образованию организованного общества.

Эти идеалистические доктрины подразделяются на две группы течений: религиозный идеализм и светский идеализм.

— По мнению сторонников религиозного идеализма, обосновывает авторитет правовых норм именно то, что они прямо или косвенно проистекают от божества. Право, таким образом, является выражением тожественного разума и имеет целью установить в данном обществе порядок по воле Бога или богов, либо создать то, что в средние века называлось всеобщим благом.

Эту концепцию приняли римские юрисконсульты — стоики, а также все теологи христианства, в частности, Тертулий и святой Августин, в первые века христианской эры, святой Томас Акенийский в Средние Века и испанцы Виториа и Суарец в XYI веке. Доктрины естественного права божественного происхождения также защищались социальными католическими течениями XIX и XX веков.

— По мнению сторонников светского идеализма, наоборот, право не появляется из божественного источника, оно является созданием самой человеческой натуры, результатом того, что человек есть мыслящее и разумное существо, сознающее требования и обязанности, связанные с жизнью в обществе. Различные доктрины, примыкающие к светскому идеализму, в свою очередь делятся на две подкатегории.

* Первая из этих подкатегорий — это подкатегория права, основанного на морали. Согласно этой концепции, авторитет правовой нормы вытекает из идеальной морали, приводящей в движение человеческое существо и побуждает его действовать образом, соответствующим духу справедливости. Существует естественная мораль, свойственная человеческой натуре целиком, которая вытекает из особенного положения человеческого существа во вселенной, из нерушимого достоинства человека и представляет собой вышестоящее право, которое никто не может преступать.

Среди сторонников этой концепции необходимо отметить, в частности, Платона и Аристотеля в Античной Греции, Жана Бодэна на завершающем этапе Французского Ренессанса, затем целую юридическую школу общеевропейского масштаба и значительного объема, названная школой права природы и человека, представленной, прежде всего, голландцем Гротиусом, немцем Пюфендорфом и швейцарцем Бюрламаки. К этой школе права природы приблизился также Джон Лок в Англии в XYIII веке и Жан-Жак Руссо во Франции в XYIII веке.

Хотя и ослабленные развитием реалистических и научных концепций с начала XIX века, более или менее благоприятные теории естественного права тезисы все же продолжают отстаиваться отдельными лицами в современную эпоху, такими авторами, как Морис Ориу, Жэни, Ле Фюр, Поль Рубье во Франции, Жан Дабэн в Бельгии, Гельмут Коинг в Германии и Джордж дель Веччио в Италии.

* Вторая подкатегория светского идеализма — это подкатегория права, основанного на разуме. Согласно этой концепции, естественное право обосновывается не непосредственно на морали, поскольку мораль, конечно, является слишком инстинктивной и субъективной, а на человеческом разуме, т.е. рациональном и объективном усилии человека, определяющем фундаментальные высшие нормы, которые должны соблюдаться в любой коллективной жизни с тем, чтобы сохранить способность к действиям и свободу каждого индивидуума.

Таким образом, существует универсальный, рациональный и незыблемый закон, стоящий выше любой отдельной местной нормы, которого должно придерживаться каждое общество. Человеческий разум, применяемый к открытию естественных законов, распоряжающихся отношениями между живущими в обществе людьми, выявляет постулаты поведения в коллективной жизни, а право является конкретным применением этих постулатов с учетом всех обстоятельств к тому или иному политическому обществу.

Среди авторов, разделяющих эту концепцию, можно выделить греческих стоиков, Цицерона и его школу римских юрисконсультов, а также, в современную эпоху. Канта и Монтескье.

2.3. реалистические доктрины Наряду с идеалистическими доктринами права или в противоположность им начиная с XYIII века появляются реалистические доктрины, характеризующиеся отказом от понятия естественного права. Все эти доктрины отвергают признание существования универсальной юридической истины, действующей на человеческие разум и сознание всегда и повсеместно. Для этих доктрин право — это эмпирический опыт человеческого общества. Выделяемое из универсалистских идеологий, освобожденное от субъективных концепций, от мистики, от мнений и верований, право представляется и изучается само по себе.

Право, в основном, является нормативной реальностью, оно само отражает реальность социальную. Право появляется в данном обществе и в данную эпоху. При изучении, описании и толковании права в расчет принимаются только нормы, существующие в действительности, и это независимо от любых ссылок на трансцендентные или высшие понятия, предположительно универсальные и незыблемые. В соответствии с этими реалистическими доктринами право содержит исключительно нормы, реально действующие на данный момент в определенном политическом обществе, то, что называют еще позитивным правом. От этого происходит название позитивистских школ, которое получили большинство тенденций, связанных с этой категорией доктрин.

Совокупность реалистических доктрин может быть разделена на пять основных течений, а именно: исторический реализм, социологический реализм, государственный позитивизм, юридический позитивизм и марксистские течения.

— По концепции исторического реализма право основывается на глубокой сущности политического общества в том виде, в каком она постепенно сформировалась в ходе истории этого общества. Именно все прошлое данного общества в целом создает право этого общества. Таким образом, право получает свой авторитет из многовековых обычаев, возникших в коллективе в соответствии с природой и характером входящего в него населения. Право — это историческая характеристика политического общества, такая же, как и язык, нравы или политический режим; оно является "продуктом внутренних молчаливых сил" этого общества. Исторический реализм, очевидно, появился на базе теорий, развитых Монтескье и английским историком Эдмондом Бьюрке; однако в значительной мере его прославила известная немецкая историческая школа, главным образом представленная Савиньи, ее главой, Густавом Хьюго и Пуштой.

— Согласно концепции социологического реализма право основывается на совокупности социальных фактов и феноменов, которые возникают и развиваются в определенную эпоху. Оно отражает социальные потребности, социальные функции, в случае необходимости вытекает из борьбы интересов, иногда из настоящих сражений, и в этой связи оно является отпечатком самой социальной жизни. В этой концепции именно социальные потребности, или даже социологические, в широком смысле, в том виде, как их ощущает один и тот же народ, наделяют право его обоснованностью и авторитетом. В большей степени в философском и социологическом плане эта концепция была развита Бентхэмом и Стюартом Миллом в Англии, а также Огюстом Комтом и Дюркгеймом* во Франции. В чисто юридическом плане ее утверждал крупный немецкий юрист Ихеринг во второй половине XIX века и Леон Дюги во Франции в начале XX века.

— В соответствии с концепцией государственного позитивизма право рассматривается как абсолютно лишенное всякой инфраструктуры — и, в ряде случаев, всякой оболочки — исторической и социологической, которая характеризует политическое общество. Следовательно, право само себя выражает согласно содержанию норм, определенных и применяемых в позитивной реальности данного общества. Право является всего лишь отражением воли лиц, обладающих политической властью, т.е. правителей. Авторитет права обосновывает именно суверенитет политического общества. Таким образом, содержание права определяется исключительно и произвольно государством, которое по своему усмотрению может изменять устанавливаемые им нормы, не будучи никак связанным высшими и неписанными нормами. Отправную точку государственного позитивизма можно найти у таких авторов, как Гоббс и Гегель, однако четко ее выразили сторонники так называемой школы интерпретации в XIX веке (в частности, французские юристы Обри и Ро), затем немцы Лабан и Желлинек в начале XX века, а также Каррб де Малберг во Франции в период 1920-1940 гг.

— Концепция юридического позитивизма представляет собой некоторым образом противоположную позицию позитивистскому реализму. Здесь источник норм, их объяснение и их оправдание отходят на второй план; в расчет принимается только существование и обязательный характер норм в четко указанный момент времени и на данной территории. Само право является своим собственным обоснованием. Оно получает свой авторитет только из себя самого: право должно соблюдаться поскольку оно есть право, т.е. условие социального порядка в политическом обществе.

До определенной степени само содержание норм более не имеет такого значения: материальный аспект права устраняется его формальным аспектом, являющимся обязательством сам по себе, рассматриваемым независимо от содержания нормы. Эту концепцию выдвинул, в частности, Остин в Англии в XIX веке, но она была доведена до высшей ступени своей логической четкости нормативистской теорией Ганса Кельзена в Австрии в XX веке. По Кельзену право — это всего лишь совокупность специфических обязательных предписаний, абсолютно изолированных от прочих гуманитарных наук, таких, как психология, социология, политология, мораль или религия. Эти обязательные предписания не являются ни истинными, ни ложными, они — это только воля их авторов. Само государство больше не является фундаментальным и унифицирующим элементом этой совокупности предписаний.

Действительно, все право в целом представляет собой обширную систему норм, подчиненных одни другим, начиная с самой важной и высшей нормы и кончая самыми скромными и индивидуализированными нормами. Каждая из этих норм, таким образом, приобретает свою собственную ценность, а государство теперь остается только простым архитектурным остовом, скрытым под совокупностью этих норм и поддерживающим ее. Государство остается всего лишь образом, простой ссылкой для описания всей юридической системы политического общества в целом.

Нормативистская концепция рассматривает право как чисто логическую систему, исключительно техническую и абсолютно отдельную от намерений, идей или ценностей. По мнению нормативистов, сущность права — это просто наличие нормы и ее сочетание с высшими и низшими нормами. Если изучать нормативистскую теорию Кельзена более углубленно, то она, разумеется, может показаться немного сухой сама по себе, однако это хорошо проделанная работа.

— Наконец, марксистские течения представляют право как результат социально-экономической реальности общества. В определенном обществе право обосновывается именно волей имущих классов применять все меры принуждения, необходимые для того, чтобы подчинить себе классы управляемых. В так называемом буржуазном обществе право отражает и выражает господство капиталистов, хозяев средств производства в экономике, над пролетариатом, огромной массой чернорабочих, поставленных в неблагоприятное положение и являющихся источником рабочей силы. Право, таким образом, становится главным средством эксплуатации трудящихся капиталистами, а также инструментом предупреждения и подавления выступлений, которые может вызвать эта эксплуатация.

В социалистическом обществе, которое незамедлительно последует за присвоением средств производства трудящимися, право выполняет две функции: функцию ликвидации последних капиталистических элементов и последних ростков буржуазного общества, с одной стороны, и функции организации социалистического общества путем уравнительного распределения доходов и воспитания граждан, с другой стороны. Обоснованием права в этом случае является создание строго уравнительного социального порядка.

В коммунистическом обществе, последней стадии марксистского теоретического процесса, отказ от имущества и общая трансформация менталитета должны устранить любые столкновения интересов. Все граждане самопроизвольно исполняют свои разнообразные социальные обязанности, и право исчезает ввиду феномена ликвидации государства и любого его аппарата принуждения.

Некоторые более современные марксистские течения преломляют это вековое и, в конечном счете, идеализированное видение вещей и более или менее принимают в расчет два исправляющих фактора. С одной стороны, тот факт, что право не является результатом действия исключительно экономических факторов, а с другой стороны (и прежде всего), тот факт, что даже в социалистическом обществе право воздействует, в свою очередь, на всю экономическую инфраструктуру при помощи естественной работы индивидуальной психологии и изменения общей системы торговых обменов.

 

3. ЗАДАЧИ ПРАВА

3.1. ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Как проявление нормативной функции в политическом обществе право не может быть ограничено простым описательным или разъяснительным подходом. Проблема обоснования права стоит в центре вопроса объяснения юридических феноменов, вопроса причинности, аналогичного для большинства традиционных наук. При изучении обоснованности права мы попытаемся выявить его фундамент и определить те моменты, которые объясняют его существование и его авторитет.

Однако право — это нормативная дисциплина. Являясь условием социального порядка политического общества, право предписывает тот вид поведения и те поступки, которые должны быть усвоены всеми, и устанавливает те возможности и обязанности, которые должны соблюдаться. Если право ослабляется или раздробляется, то на свободу выходят инстинкты и чувства, получают развитие эгоистические устремления и притязания, обостряются конфликты и напряжение, и общество приближается к анархии.

Знание права, таким образом, должно требовать не только объяснения феноменов, но также и оценки этих феноменов. Поскольку право не является исключительно причинным, оно имеет какую-либо задачу. Право должно что-либо реализовать, оно должно вести к определенному результату; другими словами, оно должно быть оперативным.

Как мы уже упоминали об этом, право должно создавать социальный порядок политического общества. Или, скорее, определенный социальный порядок, поскольку социальный порядок сам по себе является изменчивой и разнообразной реальностью, способной охватывать многочисленные концепции и понятия. В этом и состоит проблема целенаправленности права. Эта проблема относится к функциям права: речь идет об установлении того, что право должно построить или осуществить, о постановке перед правом целей и задач. Обоснование права выявляет то, чем было создано право, а целенаправленность права показывает то, зачем оно было создано.

Проблема целенаправленности права состоит, следовательно, в том, чтобы определить общие задачи, возлагаемые на право, и сформулировать высшие цели всего социального порядка политического общества в целом.

В этой связи мы попытаемся обозначить некоторое количество основных понятий, более или менее четких или абстрактных, узких или широких: публичный порядок, возвеличивание группы, человеческое достоинство, уважение личности, власть, безопасность, свобода, прогресс, процветание, равенство, солидарность и т.д., а также, разумеется, "справедливость", на которую всегда делают ссылку. В зависимости от различных течений, подразумевают коммутативную или распределительную справедливость, как их предложил различать Аристотель; либо общую справедливость, выведенную святым Томасом Акинским; либо универсальную справедливость по определению Монтэня, Лейбница или Руссо; не стоит забывать и появившуюся последней социальную справедливость, как ее понимают католики, протестанты, экономисты, марксисты, папские послания и т.д. Также говорят о естественной справедливости, о семейной справедливости, о справедливости в оплате труда, о фискальной справедливости и т.д.

Еще сильнее, чем в предыдущем вопросе обоснования права, в проблему целенаправленности права вторгается понятие ценностей и возникает правовая относительность. Это означает, что при решении проблемы целенаправленности права возникают разногласия между разумом, опытом, волей, эгоистическими устремлениями, идеями, интересами или силами.

При этом мы сталкиваемся с конфликтом доктрин, еще более острым, чем в вопросе обоснования права: конфликтом между индивидуалистическими или субъективистскими доктринами с одной стороны, и этатистскими или объективистскими доктринами с другой стороны.

 

3.2. ИНДИВИДУАЛИСТИЧЕСКИЕ ДОКТРИНЫ

Общую концепцию, занимаемую сторонниками индивидуалистических доктрин, достаточно легко понять. Эта позиция сводится к утверждению, что высшей и самой главной задачей права является сама человеческая личность. Иначе говоря, высшая задача права — это защита индивидуума.

Совсем не обязательно возвеличивание этой человеческой личности любой ценой, однако гарантируется утверждение естественного превосходства отдельного человека над группой. Защищаемая личность при этом не является изолированной, это — человек, рассматриваемый в отношениях с себе подобными, это не человек — дикое существо, а человек — существо домашнее, социальное лицо. Тем не менее, это социальное лицо, этот человек все равно считается высшей ценностью, в соответствии с которой должна строиться любая юридическая система.

Согласно этой концепции и на основании очень четкой формулы, именно общество создано для человека, а не человек для общества. Без всякого сомнения, общество необходимо, но оно не является естественным организмом, который может естественным образом и легитимно установить свою власть над человеком и ограничить его свободу; оно является всего лишь структурой, предназначенной для того, чтобы дать человеку возможность проявить свои способности и таланты и применить их на практике.

Между свободой и порабощением человека право должно стремиться поставить на первое место свободу как условие действительной реализации личности и достоинства человеческого существа, хозяина своей судьбы.

 

3.3. ЭТАТИЧЕСКИЕ ДОКТРИНЫ

И наоборот, общая позиция, занятая сторонниками этатистских доктрин, основана на противоположной точке зрения. Эта точка зрения заключается в утверждении, что высшей или главнейшей задачей права является не личность, а само общество, политическое общество, а именно Город или Государство.

Политическое общество должно рассматриваться как центр, или даже как сущность социальной жизни людей. Именно благодаря ему, благодаря его существованию и его организации отдельные люди все становятся действующими эффективными лицами, каждый на своем уровне. Именно благодаря ему люди получают свои самые ценные приобретения и могут продвигаться вперед по пути цивилизации и прогресса. Наконец, именно благодаря ему люди могут получить гарантии против анархии и обеспечить свою безопасность от зависти и злобы враждебных групп. Следовательно, именно к обществу, которое должно считаться высшей ценностью, и к его развитию и совершенствованию должна стремиться любая юридическая система.

Согласно этой концепции и в противоположность индивидуалистическим доктринам, не общество создано для человека, а человек создан для общества и должен ему служить, должен вносить свой вклад в то, чтобы превратить его в настоящее коллективное лицо, стоящее выше всех и являющееся единственным хозяином судеб людей.

В соответствии с такими взглядами право не может исходить от людей и служить в первую очередь их интересам; право — это дисциплина, которую требует жизнь в обществе, которая должна служить обществу и превозносить его. Следовательно, право должно стремиться поощрять организацию и сплоченность общества как условие эффективной реализации всеобщих интересов и условие доминирования глобальной социальной структуры над всеми отдельными людьми.

До определенной степени государство — это все, а люди — это ничего. Между свободой и подчинением человека право должно постоянно выбирать подчинение, т.к. только оно способно положить конец желаниям и эгоистичным устремлениям людей, уничтожить экономическую или идеологическую борьбу или конкуренцию и, наконец, создать монолитное и компактное сообщество, способное сконцентрировать максимум авторитета и действующее — как они надеются — на основе силы и мощи.

 

3.4. ЗАДАЧИ ПРАВА В ЗАПАДНЫХ СТРАНАХ

А — Эволюции понятий

Историческое большинство примитивных обществ — по крайней мере если они начали создавать зачатки юридической системы — склонялись к объективистским или этатистским концепциям права, часто требовавшим практически абсолютного подчинения отдельного лица идеям или воле группы и наказывавшим в крайне жесткой или даже жестокой форме стремления или попытки освободиться.

Позже в Античной Греции появились народы, характеризовавшиеся, с одной стороны, очень идеалистической философией в плане обоснования права, а с другой стороны — исключительно этатистской концепцией в плане его целенаправленности. Как в сфере политической философии — концепций, так и в сфере позитивного права — конкретных достижений — греки той эпохи без колебаний подчинили личность государству, сокращая или уничтожая большинство свобод, а иногда, например при Платоне, доходили до идеи устранения собственности и даже семьи. Политический и юридический режим города, например Спарты, до конца данного исторического периода оставался наиболее известным и знаменитым примером этой концепции, главным образом основанной на всевластии группы в отношении личности, а также на практике доводов и суждений, способных создать сильное государство.

Именно римляне, отчасти под влиянием философских течений приходящей в упадок Греции — стоицизма и эпикурейства в частности, — а также под воздействием своего собственного характера, самыми первыми обратились к индивидуалистическим концепциям права. Оставшись идеалистами в плане обоснования права, римляне попытались описать право как предназначенное не только для пользы группы, но и для служения самим людям, для защиты всех или отдельных интересов личности. В различных определениях справедливости, данных римскими юрисконсультами, четко проявилась идея или забота о том, чтобы в организации Города образовалось что-либо, стоящее выше коллективных институтов. Этим вышестоящим элементом стали уважение и защита человеческой личности.

Раньше, чем все другие народы Античности, самые известные римляне несомненно осознали достоинство личности даже в отношении государства, они поняли необходимость найти баланс в защите прав и свобод всех людей. Это привело их даже, по утверждению некоторых толкователей, к по меньшей мере философскому отказу от рабства, повсеместно распространенного в ту эпоху.

После падения Римской Империи и политической раздробленности Раннего Средневековья, этатические концепции права, в основном, стали доминировать в большинстве западных стран. Начиная с XYI века, однако, ряд мыслителей начал возмодить в доктрину защиту индивидуальных прав. Именно с этого момента можно отметить частичное и ограниченное обновление индивидуалистической концепции права.

Во Франции наибольший размах в обновлении индивидуалистических концепций права дала Революция 1789 г. С общей точки зрения разработанное в эту эпоху право предоставляло максимум прав и гарантий личности, иногда даже в ущерб интересам отдельных социальных групп или социальной структуры в целом.

В конце XIX века, тем не менее, такое положение заметно изменялось под давлением близких к социализму теорий, которые в свою очередь привели к возникновению в течение XX века двух антагонистических разновидностей этатистской концепции права с коллективистскими и фашистскими политическими режимами. В первой из них право подчиняет человеческую личность абсолютной власти государства только на переходный период до гипотетического освобождения личности и ослабления государства. Во второй — право подчиняет человеческую личность абсолютной власти государства в соответствии с националистической и натуралистической концепцией — иногда даже биологической — социального сообщества, стремясь возвысить чистоту и глубинные силы группы с целью создания сильного господствующего государства. При сохранении всех пропорций, почти как в некоторых древнегреческих городах...

 

Б — Школы и авторы

В плане идей философы, юристы и создатели доктрин распределились на две крупные категории концепций — индивидуалистические и этатистские, — а некоторые школы и течения присоединись к более или менее промежуточным или синтезированным концепциям.

— Среди сторонников индивидуалистических концепций можно отметить, прежде всего, греческих стоиков и эпикурейцев: Зенон, Эпиктет, Эпикур; затем, естественно, Цицерона и нескольких других римских юрисконсультов, таких, как Ульпиен или Гай. В XYI веке можно отметить теоретиков, которых называли "монархомаками" и которые выступали против существовавших абсолютистских теорий: в частности, Франсуа Отман и Юбер Ланге. В XYII веке — большинство приверженцев школы естественного права, о которой мы уже рассказывали. Кроме того, большое число философов, среди которых следует выделить Джона Лока, Спинозу, Жан-Жака Руссо, Канта и Бэнтхэма, а также Фихте, по крайней мере в его ранних произведениях.

— Среди сторонников этатистских доктрин в первую очередь следует упомянуть греческих философов классического периода во главе с Платоном и аристотелем. Затем перейдем к Средневековью — Данте и Марсиль из Падуи. Начиная с XYI века следует отметить Макиавелли, разумеется, а также Жана Бодэна и Гоббса, Гегеля и Шеллинга, а примерно с 1800 г. и Фихте. Во всех течениях XIX века, а затем и XX века необходимо выделить большинство членов французской социологической школы под предводительством Августа Конта и Дюркгейма, а также социалистов Сен-Симона, Маркса и Энгельса, и солидаристов, таких, как Леон Буржуа. Кроме того, в тот же самый период, добавим, хотя и с большим количеством оттенков, с одной стороны, сторонников эволюционизма во главе с Дарвином и, с другой стороны, такого крупного немецкого юриста, как Ихеринг.

Поскольку всегда существуют центристы, соглашатели и сторонники четкой середины, некоторые течения предприняли попытки синтезировать эти две антитезные категории доктрин, синтезировать точки зрения, благоприятствующие личности, и точки зрения, выделяющие общество или государство? Заслуживают похвалы старания двух основных школ, действовавших с промежутком в несколько веков: вначале школа всеобщего блага (святой Томас Акинский и теологи Средневековья); затем течение социальных католиков начиная с XIX века.

 

4. КОНЕЧНЫЙ ПУНКТ:

УГЛУБЛЕННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРАВА

4.1. ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОРЯДОК

В данном политическом обществе наряду с чисто социальным регулированием, организующим и дисциплинирующим отдельных лиц и различные социальные группы с большей или меньшей степенью строгости, существует также совокупность норм, издаваемых общественными властями с целью организовать и дисциплинировать все общество. Являясь характеристиками общего менталитета общества и отражая прошлое и возможности его членов, эти нормы образуют политическое регулирование, задача которого состоит в введении специфического социального порядка политического общества. Наряду с социальным порядком в самом широком смысле существует также социальный порядок в узком смысле, более определенном, более точном и более принудительном, чем первый, это -— характеристика политической) общества и существует только в нем: это — юридический порядок, или, в соответствии с часто употребляемым выражением, юридические предписания.

Юридический порядок, следовательно, — это прежде всего совокупность норм, изданных общественными властями с целью придать структуру политическому обществу, организовать и устроить коллективную жизнь в рамках этого общества. Крупный французский юрист Леон Дюги определял юридический порядок следующим образом: "Я подразумеваю под юридическими предписаниями, или под более коротким и более удобным выражением "юридический порядок", социальное положение, существующее на данный момент в соответствии с правовыми нормами, налагаемыми на людей в определенной социальной группе, и с юридическими ситуациями, связанными с ними". При желании найти более простое определение, можно назвать юридическим порядком коллективный образ жизни общества в том виде, в каком его сформировала совокупность юридических норм, действующих в данном обществе.

Юридический порядок — это порядок, преобладающий в обществе, порядок, всегда являющийся объемным, иногда становящийся даже значительным, несоразмерным в современных развитых обществах, и обуславливающий всю жизнь этого общества в целом. Это — порядок, основанный на поисках и установлении высших целей политического общества и основного социального порядка этого общества при помощи гармонизации всех интересов и стремлений, а также равновесия сил.

Юридический порядок должен быть создан и осуществлен образом, значительно отличающимся от социального порядка, установленного при помощи различных средств, применяющихся в чисто социальном регулировании. Они отличаются друг от друга как по своим задачам, так и по характеристикам и средствам.

В этой связи юридический порядок проявляется специфическим образом, в основном обращенном в сторону технических задач и велений эффективности.

 

4.2. ЭЛЕМЕНТЫ, ХАРАКТЕРИЗУЮЩИЕ ПРАВО

Те исследования, которые мы провели после выработки элементарного определения права, показывают нам всю сложность этого нормативного построения человеческого общества. В свою очередь, эта сложность доказывает нам недостаточность слишком упрощенных определений, которые, освобождая право от некоторых понятий или дополнительных пояснений, тем самым размывают его представление и значение.

Рассматриваемое с универсальной точки зрения, право образует величественную и многостороннюю реальность, различающуюся в зависимости от эпохи и общества, а также в своих поисках оперативной организации человеческого общества, создает такую реальность, которая может быть благожелательной или враждебной, способной на лучшее или на худшее.

Углубленное определение нелегко сделать упрощенным. При желании провести примерный обзор различных элементов или различных фундаментальных понятий, появляющихся внутри права или внедряющихся в него, мы сталкиваемся с необходимостью перечислить целый ряд пунктов, может быть, способных не пояснить окончательно данную проблему, но, по крайней мере, насколько это возможно продвинуться в ее описании и понимании.

— Пункт первый

Первый элемент необходимо напомнить прежде всех других. Этот элемент важен сам по себе, поскольку, как мы уже об этом упоминали, он представляет собой обоснование всей нормативной системы. Это — элемент социального порядка, необходимое условие для сплочения группы людей. Право в первую очередь имеет целью определить и создать социальный порядок в политическом обществе.

Первая основная идея, характеризующая право, сводится к следующему: прежде всего право является любой ценой, техникой организации общества, т.к. первоочередной и главнейшей проблемой группы людей становится проблема ее внутренней сплоченности. Крайне необходимо избегать анархии, разлагающей и опустошительной, оставляющей социальную группу без единства, без планов и без действий на пути гражданской войны, на милость всем притязаниям извне.

Как фактор социального порядка, право должно преследовать две дополнительные цели: с одной стороны, обеспечивать социальную слитность и общую безопасность в политическом обществе, а с другой стороны, обеспечивать более мощное регулирование законов с тем, чтобы наилучшим образом обезопасить отдельных лиц и группы от антагонизмов и агрессивных проявлений социальной жизни.

— Пункт второй

Затем необходимо напомнить о втором элементе, элементе политического общества. То есть не только право устанавливает социальный порядок политического общества, но и, как необходимое следствие этого, само право разрабатывается и применяется руководителями политического общества, а именно, правителями или общественными властями.

Вторая фундаментальная идея, характеризующая право, заключается в следующем: право неизбежно проявляется как инструмент управления политическим обществом, т.е. как инструмент политики. Содержание права и его применение, таким образом, отражают в более или менее прямой и систематической форме (в зависимости от данного общества) общий консенсус, властвующий в рамках этого общества, волю руководящих им правителей и выявленное в нем соотношение сил.

Потребности и реальности политики, основные моменты, которые она определяет, иногда также эгоистичные устремления или компромиссы, к которым она подталкивает, — все это пронизывает значительную часть юридической системы общества. Это означает, что мы подходим здесь к относительности права. В большей или меньшей мере право может являться средством защиты либо средством доминирования. Благодаря политике, право может становиться как средством защиты слабых от сильных, так и средством доминирования сильных над слабыми.

— Пункт третий

Не забудем упомянуть и о третьем фундаментальном элементе. Этот элемент связан с особым качеством, которым обладает право и о котором мы уже говорили в более общей форме, а именно, что право является нормативной деятельностью. Такое замечание может показаться тавтологией, но все равно оно имеет решающее значение для правильного понимания права, т.к. в конечном счете на протяжении всеобщей истории большое число обществ с легкостью могли доказать, что хорошей армии и надежной полиции вполне хватало для создания эффективного и даже продолжительного по времени социального порядка. Следовательно, социальный порядок сам по себе не объясняет феномен права.

Третья основная идея права заключается в том, что право является составной частью нормативной функции, т.е. представляет собой систему норм или правил, которые необходимо соблюдать и выполнять. Главным образом эти нормы разделяются на два основных вида: либо это нормы, налагающие обязательства, либо это нормы, предоставляющие права, обязанности и права, относящиеся к отдельным лицам и к группам, с тем, чтобы создать структуру общества и сбалансировать социальные взаимоотношения.

Однако совокупность этих прав и этих обязанностей ведет к появлению нового облика права. Такого облика, который мы до этого момента не рассматривали, а постепенно будем изучать в дальнейшем. Это более не право, видимое снаружи, это — право, видимое изнутри: т.е. различные части права, а также некоторые основные элементы юридической техники.

— Пункт четвертый

Четвертый элемент, также достойный упоминания, касается на этот раз содержания права. Это — элемент, который для упрощения можно назвать ценностным элементом. В этой связи идея состоит в следующем: право не совершается неизвестно как и неизвестно кем, право есть творение определенной группы людей. Право в каком-либо обществе всегда совершается либо всеми членами этого общества, либо более или менее значительной группой, возглавляющей это общество или управляющей им.

Однако на основании этого право не должно устанавливать любые нормы поведения или взаимоотношений. Разрабатывая содержание норм, предписывающих обязанности или наделяющих правами отдельных лиц или группы, авторы правовых норм отражают четкую волю, предпочтения, философские подходы, культурные или технические позиции, другими словами, в общем виде.. идеи и ценности. Эти идеи или ценности исходят от всего данного общества в целом либо всей или части группы, доминирующей в этом обществе.

Это означает, что право, представляя собой фактор порядка и стабильности, не является, тем не менее, неподвижной и окончательной конструкцией. Наоборот, право изменяется, а иногда и очень быстро: если меняются ценности, появляются новые идеи, эволюционирует мышление, модифицируются социальные реальности или технические возможности и т.д. Как выражение социального человека, право отражает общество, и общество в движении.

--- Пункт пятый

Пятый элемент права также необходимо отметить, это -— его чисто утилитарный характер. Мы уже рассказывали, что политическое регулирование отличается от чисто социального регулирования, оно более обширно и более объективно. Оно стремится создать всеобщий и глобальный социальный порядок. В связи с этим оно обращается не к индивидуальному человеку, а исключительно к человеку социальному.

При этом возникает мысль, что право характеризуется не человеческой или культурной целенаправленностью, а технической целенаправленностью. Оно в меньшей степени занимается человеческой личностью в ее сущности и ограничивается только организацией общества. Стремясь прежде всего к созданию социального порядка, право не пытается улучшить человека в самом себе, а всего лишь направляет конкретную личность в ее взаимоотношениях с себе подобными. Иначе говоря, право не стремится достичь совершенства человека, а довольствуется улучшением социальной жизни — в крайнем случае, самого общества, если это возможно.

Часто связанное ценностями и идеологией в своем содержании, право чаще всего остается объективным по своей целенаправленности. С этой точки зрения, в противоположность морали, пытающейся улучшить человека, или религии, стремящейся приблизить его к Богу, право всего лишь стремится быть осуществленным, и не более того.

— Пункт шестой

Имеется еще и шестой важнейший элемент права, элемент, являющийся определяющим для эффективности права:

элемент материального принуждения. Как мы уже это отмечали, как инструмент политического общества, разработанный общественными властями, право главным образом опирается на силу. И это верно, поскольку право не преследует субъективных или возвышенных целей, а стремится всего лишь быть осуществленным.

Следовательно, не важно, исполняют ли люди правовые нормы, поскольку являются хорошими, или альтруистами, или лицемерами, или боятся наказания, главным остается то, что они осуществляют право, т.к. общество потребовало этого от них. Поэтому, если человек отказывается исполнять правовую норму, то общество должно его принудить к этому, при необходимости применив материальную силу, т.е. физическое насилие. При этом фундаментальная идея и принцип, хорошо известный от всех сторонников публичного порядка, заключается в изречении: "сила должна оставаться за законом".

Функция права состоит в создании и поддержании социального порядка, усмиряя социальную напряженность и окончательно устраняя противостояние между личностями или между группами. Если эта функция не может быть обеспечена добровольным или мирным путем, то ее выполнение достигается при помощи принуждения, а в случае необходимости, жесткого насилия. Для подавляющего большинства юристов, как древних, так и современных, самой сущностью права является так называемая "принудительность": право и принуждение логически и реально неразделимы.

— Пункт седьмой

Наконец, седьмой элемент права также нельзя оставить без внимания — это научный характер права. Подчас объемная и сложная совокупность норм, во всяком случае глобальная нормативная конструкция, подчиненная обязательному требованию точности и четкости, право должно быть наполнено определенным техническим содержанием, необходимым для его детального и конкретного применения.

Таким образом, характерная мысль, которую следует запомнить, сводится к тому, что право должно стать подлинной научной конструкцией, на которой будет строиться так называемая наука права. Эта наука права становится, в свою очередь, фундаментальным элементом реализации права, а также самой привилегированной дисциплиной в юридических школах и университетах. В этой связи наука права заключается в многообразии дисциплин или предметов, занимающихся объективным изучением особой категории явлений: юридических явлений.

В качестве научной конструкции право должно добиваться точности и решимости в разработке норм, надежности и справедливости в их сочетании и применении. Научный аспект права позволяет возвести право в сплоченную и гарантирующую безопасность систему нормативных функций, наделяя его такими качествами, как ясность, четкость и достоверность, без которых право быстро оказалось бы оставленным на милость капризов и произвола политических деятелей.

 

4.3. ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРАВА

Какое определение можно дать праву после изучения всех этих различных пунктов?

Напомним, прежде всего, что право существует постольку, поскольку человек обладает желаниями и интересами и стремится претворить их в жизнь своей волей. Право существует, т.к. живущий в обществе человек является эгоистичным, жадным и жестоким созданием по отношению к другим людям, а иногда даже несознательным и преступным. Право существует потому, что сплоченность групп людей, общественный прогресс и само выживание человеческого общества требуют энергичного и всеобщего принуждения. Право — это отчасти тот хлыст, который служитель щелкает в зоопарке.

Напомним, наконец, что важнейшей целью права является упорядочение деятельности индивидов — членов общества путем установления норм или линий поведения, которые они должны соблюдать при реализации их различных социальных связей. Таким образом, право есть метод организации общества, нацеленный на снижение социальной напряженности и устранение конфликтов. Право призвано учредить и поддерживать такой социальный порядок, который налагает на индивидов и социальные группы определенные обязанности, одновременно гарантируя им правоспособность и конкретные права. Как отмечает видный французский юрист Мишель Виралли, "право представляется прежде всего как чрезвычайно сложный механизм, как нечто необъятное, устрашающее, принуждающее и даже притесняющее, но одновременно, с другой точки зрения, успокаивающее и защищающее... В определенной мере право — это лицо общества, подавляющего индивида или помогающего ему".

Итак, углубленное определение права учитывает ряд следующих элементов, в большей или меньшей степени отражающих рассмотренные нами выше проблемы:

Право представляет собой нормотворческую деятельность политического общества, обусловленную несовершенством индивидов и социальных групп и основанную на необходимости организации и развития человеческого общества. Право нацелено на установление общего и всеохватывающего социального порядка в рамках общества посредством определения объективных норм, налагающих на индивидов и социальные группы обязанности и предоставляющих им права, осуществление которых гарантируется материальной силой политической власти. Эта нормотворческая деятельность образует систему предписаний на основе согласия, воли и соотношения сил и ведется и развивается в соответствии с принципами логики, строгости и точности, присущими научно-техническим методам.

 

 

ГЛАВА 2

ОСНОВНЫЕ ОСОБЕННОСТИ ПРАВА

Право является прежде всего совокупностью норм. С этим связано используемое, как уже отмечалось, во французской юридической терминологии понятие объективного права. Оно называется объективным, поскольку его нормы применяются вообще, внеличностно в отношении всех индивидов и всех групп данного конкретного общества. Эту совокупность норм, действительно существующих в данном обществе в данное время, называют также позитивным правом, — чтобы отличать его от гипотетического совершенного права, свободного от идеалистических правовых теорий, состоящего из предписаний, соответствующих высшему идеалу справедливости, то есть от права, называемого, как уже говорилось, естественным.

Эта совокупность норм, составляющих объективное право, обладает рядом только ей присущих особенностей, связанных с происхождением норм, их содержанием, сущностью, значением. В этой главе будут рассмотрены следующие вопросы:

1 — источники права;

2 — право и чисто социальное регулирование;

3 — права и политика;

4 — всеобщность и всеохватываемость права.

 

 

1. ИСТОЧНИКИ ПРАВА

В абстрактном смысле объективное право — это свод правил, действующих в отношении политической общности. Но откуда конкретно проистекает это объективное право и связанные с ним нормы? В этом и состоит проблема источников права. Необходимо выяснить, каким образом возникают правовые нормы. Появляются ли они спонтанно, будучи постепенно сформировавшимся неформализованным выражением умонастроения какой-либо социальной группы, или, наоборот, преднамеренно и явно, представляя собой четкое и однозначное формулирование определенного волеизъявления? Итак, проблема источников права заключается в изучении различных способов технической разработки правовых норм в практическом плане.

Сначала мы рассмотрим общую картину источников права, после чего перейдем к несколько более подробному изучению одного из таких источников, являющегося ныне наиболее важным, — к изучению закона.

 

1.1. ОБЩАЯ КАРТИНА ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

С классической точки зрения различают три крупных источника права: обычай, закон, судебная практика. Эти три основных источника права могут в некоторых случаях дополняться теми или иными второстепенными или косвенными источниками, роль которых невелика.

 

А — Обычай

Анализируя существующие источники права, мы прежде всего используем исторический подход: один из источников предшествовал всем остальным прежде, чем стал ими вытесняться. Этот первый хронологический источник права известен под названием "обычай". Что такое обычай? Для юриста обычай является нормой, возникающей спонтанно внутри некоей социальной группы, вытекающей из общественного сознания и, вследствие постоянного, длительного и явного ее применения, приобретающей обязательный характер и материальную силу по причине признания ее публичной властью, что является важнейшим свойством любой юридической нормы. Таким образом, обычай — это привычка, обыкновение, ставшее юридически обязательным.

В первобытных обществах обычай составлял и до сих пор еще составляет практически единственный источник права. В древних обществах он также представлял собой основной источник права, обладая как таковой большим значением. Например, во Франции на протяжении всего периода средневековья и Старого Режима большая часть правовых норм проистекала из обычая. Эта отличительная черта старого французского права сохранялась вплоть до Революции 1789 года.

Начиная с XIX века почти во всех современных государствах и развитых юридических системах обычай утратил свою некогда преобладавшую роль, уступив место другому источнику права, почти повсеместно ставшему основополагающим, — закону.

 

Б — Закон

Что такое закон? Рассматриваемый в качестве важнейшего источника права, закон представляет собой любую письменную правовую норму, отчетливо сформулированную любым полномочным органом государственной власти и обладающую абстрактным, общим и устойчивым характером ее применения.

Такое определение позволяет без труда выявить отличия данного источника права от обычая.

Первое отличие связано с условием появления закона. Закон возникает не вследствие процесса постепенного формирования правовой нормы, как то происходит с обычаем, а в качестве результата четкого и конкретного решения. В отличие от обычая, с которым иногда трудно ознакомиться и который не менее трудно четко и ясно описать, закон повсеместно является общедоступным, в связи с чем можно получить точное знание его содержания.

Второе отличие состоит в условиях выражения закона. Закон разрабатывается не какой-либо социальной группой в целом, а отдельным конкретным властным органом; таким образом, можно легко установить автора или авторов закона. Это отличие порождает очень важное обстоятельство, касающееся степени восприятия нормы права индивидами. Если обычай относительно точно выражает волю группы в целом, то закон представляет собой, как правило, выражение воли его авторов. В отличие от обычая, зачастую расцениваемого как довольно прочный оплот противостояния тирании, закон, будучи плодом деятельности того или иного властного органа, может представлять опасность установления господства правителей над простыми гражданами (подданными), опасность авторитаризма или насилия. Именно по этой причине ряд крупных современных государств — особенно это касается англосаксонских стран — с настороженностью относятся к письменному законодательству, до сих пор отдавая, насколько это возможно, предпочтение обычным нормам.

Наконец, третьей отличие закона от обычая связано с условиями применения закона. В то время, как обычай затрагивает преимущественно географически узкие социальные группы, закон имеет всеобщее применение, обязательное для целого района, страны или даже обширной империи, а также обязательное для всех индивидов и всех групп индивидов, затрагиваемых данной конкретной правовой нормой. Эта существенная особенность закона упрощает действие норм права, делает их более эффективными, а также препятствует проявлению пристрастий и несправедливости.

 

В — Судебная практика

Наряду с обычаем и законом существует третий важный источник права — судебная практика. Под судебной практикой понимается совокупность решений, выносимых судьями и судами по итогам рассматриваемых ими дел. Как правило, во всех развитых юридических системах приговоры судей и судов содержат само решение, а также его мотивировку. Из изучения решения и мотивировки можно непосредственно, либо путем индуктивного рассуждения вывести правовую норму, которая была применена в ходе данного конкретного процесса. Таким образом, из судебных решений выводится то, что британские юристы называют "решающим основанием". Это решающее основание нередко служит моделью для последующих процессов по идентичным или подобным делам. Используя такой метод, юристы выводят из содержания судебных решений полноценные нормы права.

Судебная практика может выступать в качестве важного источника права двояко. В странах, закладывающих в основу своих правовых систем преимущественную роль писанного закона, задача судебных инстанций состоит, как правило, в дополнении, уточнении или замещении соответственно недостаточно развитых, неясно сформулированных или несуществующих правовых норм; кроме того, суды могут модернизировать давно существующую норму права, более или менее устаревшую в ходе общественного развития и не отвечающую уже социальным потребностям. В этом случае судебная практика является дополняющим источником права. В качестве примеров можно привести как французское право, так и правовые системы большинства государств континентальной Европы.