УПУЩЕННАЯ ВЫГОДА: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРОТИВОРЕЧИЯ ПРАКТИКИ
А.В. ЕГОРОВ
Егоров Андрей Владимирович
Родился 31 марта 1976 г. в г. Москве. В 1998 г. закончил юридический факультет Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова (с отличием), в 2000 г. - Российскую школу частного права (с отличием). В 2002 г. защитил кандидатскую диссертацию на тему "Понятие посредничества в гражданском праве".
С 2001 г. работает в Управлении анализа и обобщения судебной практики Высшего Арбитражного Суда РФ (в настоящее время в должности заместителя начальника управления).
Специализация - гражданское законодательство (в особенности проблемы банкротства).
С 2001 г. читает курсы лекций "Посредничество в имущественном обороте", "Сделки и представительство в гражданском праве" в Российской школе частного права, Московской высшей школе социально-экономических наук.
Член экспертного совета по проблемам банкротства при Минэкономразвития России. Автор ряда статей по проблемам банкротства, обязательственного и корпоративного права.
Электронный адрес: [email protected].
Анализ судебной практики свидетельствует о двух тенденциях: во-первых, о том, что иски о взыскании упущенной выгоды удовлетворяются судами крайне редко и, во-вторых, о том, что, несмотря на указанное обстоятельство предприниматели не оставляют попыток получить компенсацию понесенных потерь. Несмотря на обнадеживающий характер последней тенденции, в настоящей работе предпринимается попытка установить основные причины, которые обусловливают первую тенденцию, и предложить пути ее преодоления.
Статья состоит из двух частей: теоретической и практической. В первой приводится опыт теоретического осмысления упущенной выгоды с особым акцентом на современную германскую цивилистическую доктрину. Во второй рассматриваются подходы отечественной судебной, преимущественно арбитражной, практики и содержатся выводы о том, какой могла бы стать отечественная практика, если бы в ней применялись теоретические подходы, рассмотренные в первой главе.
Часть первая: теоретическая
В начале воспроизведем все правовые нормы, имеющие отношение к упущенной выгоде.
Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ под упущенной выгодой понимаются неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.
Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.
Согласно п. 4 ст. 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.
Важное значение при применении указанных правовых норм имеют разъяснения, содержащиеся в п. 11 совместного Постановления Пленумов ВС и ВАС N 6/8: размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.
В русле сравнительно-правового анализа воспроизведем норму ГГУ. "Подлежащий возмещению ущерб включает в себя также упущенную выгоду. В качестве упущенной рассматривается выгода, которую с вероятностью можно было ожидать в соответствии с обычным развитием событий или ввиду особых обстоятельств, в частности в силу предпринятых мер и приготовлений" (§ 252).
Даже текстуальное сравнение российской и немецкой норм показывает, что обычное развитие событий (обычные условия оборота) и предпринятые приготовления в Германии рассматриваются в качестве самостоятельных оснований для возмещения упущенной выгоды, в то время как в России правило, касающееся обычных условий оборота (ст. 15 ГК РФ), размещено в разных статьях с правилом о предпринятых приготовлениях (ст. 393 ГК РФ), и последние рассматриваются скорее не как самостоятельное основание для возмещения упущенной выгоды, а как необходимое условие для обычных условий оборота, перекликающееся одновременно с правилом о снижении размера убытков кредитором (потерпевшим). Подобное теоретическое расхождение, конечно, не замедлит проявиться на практических примерах.
Рассмотрим доктринальные взгляды на упущенную выгоду в Германии. То, что потерпевшим упущен какой-либо доход, который он получил бы при ненаступлении того события, которое стало основанием для появления обязанности к возмещению ущерба, может вытекать, например, из того, что опоздавшая поставка послужила причиной для остановки производства на его предприятии или что он мог бы перепродать товар в случае своевременной поставки по более высокой цене, чем возможно для него в данный момент. Значение имеет то обстоятельство, что кредитор, претендующий на возмещение, получил бы спорный доход с очень большой степенью вероятности, если бы не наступило событие, влекущее ответственность причинителя. Поскольку при этом речь идет об оценке гипотетического развития событий и его нельзя установить с полной уверенностью, как происходит при оценке фактически произошедших событий, достаточной является высокая степень вероятности. Далее правомерно возникает вопрос о том, какие обстоятельства должны приниматься во внимание при оценке указанной вероятности: только имевшие место и известные в момент события, служащего основанием для привлечения к ответственности, или в том числе такие, которые наступили лишь позднее, но известны в момент, когда осуществляется оценка вероятности? Текст второго предложения § 252 ГГУ на первый взгляд говорит в пользу того, что имеет значение момент события, служащего основанием для привлечения лица к ответственности, поскольку "предпринятые приготовления" могут иметь место только на данный момент времени. В то же время считается несправедливым признавать за потерпевшим право на возмещение дохода, который изначально казался вероятным, однако в последующем совершенно точно установлено, что он не был бы получен и при отсутствии события, влекущего ответственность нарушителя. В подобном случае отсутствует гипотетическая причинно-следственная связь <*>.
--------------------------------
<*> Larenz Karl. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 1. Allgemeiner Teil. 14, neubearb. Aufl. Muenchen, Beck, 1987. S. 492.
Какими примерами иллюстрируется данный вывод? Если повреждена машина, на которой производилась продукция, и это привело к остановке производства, однако на следующей день на фабрике случился пожар, то остановка производства вызвана поломкой машины лишь до того момента, как произошел пожар; дальнейшие потери от невыпуска продукции наступили бы и без такой поломки. Если же, напротив, в момент повреждения машины нельзя было ожидать остановки производства и образования упущенной выгоды, поскольку данная машина не могла использоваться ввиду отсутствия заказов на производство продукции, однако на следующий день предприятие получило большой заказ, которое оно теперь ввиду поломки машины не может подтвердить, тогда точно установлено, что вследствие повреждения машины предприятием упущена выгода. Возмещения данной упущенной выгоды оно вправе потребовать.
Таким образом, несмотря на положения закона, которые могут ввести в заблуждение неподготовленного читателя, имеет значение не момент правонарушения, а момент исполнения требования о возмещении упущенной выгоды (в процессе - последнее устное слушание) <*>.
--------------------------------
<*> Palandt. Buergerliches Gesetzbuch. 57, neubearb. Auflage. Verlag C.H. Beck, Muenchen, 1998. S. 288.
Поскольку, руководствуясь изложенным, доктрина приходит к выводу о том, что значение при определении упущенной выгоды имеет не столько вероятность получения выгоды в момент нарушения, сколько последующая оценка, при которой учитывается дальнейшее развитие событий, то спрашивается, как в этом случае понимать правило второго предложения § 252 ГГУ? Полностью господствующее сегодня учение усматривает в этой норме правило о распределении бремени доказывания <*>. Если понятно, что согласно обычному ходу вещей или благодаря совершенным заранее приготовлениям и пр. в момент причинения вреда с вероятностью можно было ожидать определенного дохода <**>, то предполагается, что он фактически был бы получен. Обязанное к возмещению лицо может тем не менее приводить доказательства того, что выгода не была бы получена согласно фактическому развитию событий. Лицо, имеющее право на возмещение, напротив, может доказывать, что оно получило бы доход даже при условии, что изначально (в момент нарушения) нельзя было ожидать его получения <***>.
--------------------------------
<*> Ibidem.
<**> Факты, из которых следует указанная вероятность, должен доказывать истец.
<***> Larenz K. Op. cit. S. 493.
Упущенная выгода может рассчитываться конкретно (с привязкой к конкретным сделкам, которые сорвались по вине нарушителя и т.п.) или абстрактно.
Верховный Суд ФРГ рассуждает об абстрактном способе исчисления упущенной выгоды в случаях, когда ее расчет производится не на основании особых обстоятельств, а только с учетом "обычного развития событий". В случаях с предпринимателями он усматривает "обычное развитие событий" в том, что "предприниматель совершает определенные сделки в рамках своего промысла и извлекает из этой деятельности прибыль". Относительно размера упущенной выгоды значение имеет типичная выгода, которую в среднем влекла за собой предпринимательская деятельность данного вида с совершением подобных сделок в течение спорного периода. Обстоятельства, связанные с расчетом усредненной выручки, в частности обычные доходы от видов совершенных предпринимателем в спорный период сделок, должен представить предприниматель (истец, потерпевший). Если ему это удается, предполагается "prima facie", что полученный в среднем доход был бы получен и в данном случае. Напротив, у ответчика всегда остается возможность доказать, что данная прибыль не была получена по каким-то определенным причинам (пусть даже подобное доказательство весьма редко можно встретить на практике). Поэтому высказывается мнение, что и в данном случае речь идет скорее не об абстрактном способе исчисления убытков, а об особом распределении бремени доказывания <*>.
--------------------------------
<*> Larenz K. Op. cit. S. 512.
Причинно-следственная связь является одним из центральных вопросов проблематики возмещения упущенной выгоды. К.П. Победоносцев выразился на этот счет весьма, на наш взгляд, удачно: "...причинную связь убытка с действием легче определить в тех случаях, когда дело идет об ущербе наличном (d. Emergens), но трудно тогда, когда убыток показывается в лишении прибытка: здесь много места для произвольных и гадательных выводов и предположений, так что возможное и неверное или только вероятное может смешиваться с достоверным и несомнительным. Суду предстоит сообразить не только внешние (объективные) условия предполагаемого прибытка, т.е. могло ли вправду имущество в материальной и юридической своей экономии дать такой прибыток, но и личные (субъективные) условия, т.е. условия деятельности самого владельца и приобретателя, - а их весьма трудно определить, когда самой деятельности налицо не было. На подобные случаи предлагается некоторыми юристами следующее благоразумное правило: прибыток от известной деятельности можно предположить верным, когда эта деятельность составляет необходимое свойство доброго хозяина, без которого доброе хозяйство вообразить невозможно. Правда, что и такое предположение может быть опровергнуто по обстоятельствам дела, когда оказывается, что потерпевший решительно не был добрым хозяином. Когда прибыток такого рода, что не требует от владельца положительной деятельности и хозяйственной заботы, а требует только простого наблюдения за поступлением, тогда определение его незатруднительно" <*>.
--------------------------------
<*> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. М.: Статут, 2003. С. 560.
Поскольку указанные обстоятельства были подмечены не только отечественными специалистами, Верховный Суд ФРГ выработал позицию, согласно которой не разрешается предъявлять чрезмерно строгих требований к вероятности образования доходов. В соответствии с предпринятыми приготовлениями может быть вполне вероятным упущенный доход из спекуляций с акциями. До границ, диктуемых принципами адекватности, потерпевший может требовать возмещения в том числе необычно высокой упущенной выгоды, если он приведет для этого необходимые (полноценные) доказательства <*>.
--------------------------------
<*> Palandt. Buergerliches Gesetzbuch. 57, neubearb. Auflage. Verlag C.H. Beck, Muenchen, 1998. S. 288.
Вопросы причинно-следственной связи являются настолько значимыми при определении упущенной выгоды, что им требуется уделить особое внимание.
Нельзя в полной мере согласиться с мнением некоторых ученых о том, что "применительно к договорной ответственности вопрос о причинной связи имеет не столько практическое, сколько теоретическое значение. При разрешении конкретных споров о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, проблема установления причинной связи, как правило, не возникает либо трансформируется в проблему доказывания размера убытков. И только в единичных случаях установление наличия или отсутствия причинной связи между нарушением обязательства и негативными последствиями становится центральным вопросом спорных правоотношений конфликтующих сторон" <*>. К сожалению, в делах о взыскании упущенной выгоды редко в каком деле проблема причинной связи не возникает, а чаще всего она становится тем самым центральным вопросом, вокруг которого развивается спор.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1998. С. 576 (автор - В.В. Витрянский).
Германская доктрина предлагает следующие подходы. В строгом естественно-научном смысле причинная связь присутствует тогда, когда некоторое событие при неизменных обстоятельствах всегда с необходимостью влечет за собой определенное следствие (изменение в положении вещей) в силу природных законов. Однако в действительности практика имеет дело не с постоянными, неизменными, а постоянно меняющимися условиями. В качестве причин для определенного события рассматриваются все те обстоятельства или действия, которые должны присутствовать для того, чтобы указанное событие могло произойти в этом месте, в это время и присущим ему способом. Как общее правило, можно сказать, что в качестве причины выступает любое обстоятельство, которое нельзя мысленно изъять из хода событий, так чтобы событие, являющееся следствием, не наступило или наступило не в данный момент (теория conditio sine qua non). Однако при этом речь идет, о чем нередко забывают, ни в коем случае не о точной дефиниции каузальности, а только об описании, облегчающем правоприменение, поскольку его можно достаточно легко осмыслить и оно подходит для большого числа случаев <*>.
--------------------------------
<*> Larenz K. Op. cit. S. 433.
Однако общее правило не работает в случае, когда событие наступает вследствие двух предпосылок, каждая из которых была способна привести к данному следствию. Например, А и Б одновременно сбрасывают сточные воды в водоем, в результате чего гибнет рыба. Если каждый из них сбрасывает только такой объем, которого по отдельности недостаточно для гибели рыбы, тогда правило conditio sine qua non находит полное подтверждение. Однако, если для гибели рыбы достаточно объема каждого из них, следствие не отпало бы, если бы мы мысленно отняли сброс сточных вод поочередно одного из нарушителей. Применение правила conditio sine qua non привело бы в этом случае к совершенно абсурдному результату: гибель рыбы не находится в причинной связи ни с одним, ни с другим сбросом сточных вод. В таких случаях говорят о кумулятивной, или двойной, каузальности <*>.
--------------------------------
<*> Ibid. S. 434.
Обычной причинной связи в изложенном смысле бывает недостаточно для того, чтобы отнести к сфере ответственности обязанного лица (нарушителя) любой ущерб, включая довольно отдаленный. Подобная причинная связь является пусть и неотъемлемым, но не всегда достаточным критерием для вменения последствий противоправного поведения нарушителю. Сегодня это общепризнанный постулат германской доктрины. Основание для такого вывода заключается в том, что причинная связь в естественно-научном понимании является безграничной, а отнесение образовавшихся последствий к ответственности определенного лица требует понимания своих границ. События выстраиваются в цепочку нескончаемых причин, уходящую из настоящего в прошлое, и каждое из них является причиной следующего. Никакой границы понятие причинной связи в себе не содержит. Если мы зададимся вопросом, насколько далеко должна распространяться ответственность нарушителя, имея в виду далекие и еще более отдаленные последствия его действий, нам придется установить какую-то границу, поскольку в противном случае любая обязанность по возмещению вреда будет бескрайней и необозримой. Таким образом, осуществляется поиск иных критериев, которые послужили бы справедливым основанием для вменения неблагоприятных последствий в вину нарушителю <*>. Результатом стало появление во второй половине XIX в. целого ряда теорий, наибольшей поддержкой из которых в настоящее время пользуется так называемая адекватная теория.
--------------------------------
<*> Larenz K. Op. cit. S. 435.
Адекватная теория
Эта теория получила свое развитие в особенности благодаря трудам Рюмелина и Трэгера. По мнению авторов, только адекватная причинная связь создавала причинно-следственную связь в правовом смысле слова. Лишь впоследствии доктрина разобралась в том, что речь в данном случае должна идти не о причинности, а о проблеме вменения в вину (возложения последствий на нарушителя). Ответ на этот вопрос требует оценки, которая является чуждой для понятия причинности как таковой. Сторонники адекватной теории дают следующую оценку: только такие негативные последствия, ставшие следствием противоправного поведения, возлагаются на лицо, обязанное к возмещению убытков, наступление которых не казалось бы полностью невероятным в момент данного события с точки зрения опытного наблюдателя. Те же последствия, которые стали бы совершенно неожиданными, не могли обременять обязанное к возмещению лицо и как сугубо случайный вред возлагались бы на лицо, которое они затрагивают. Имперский Суд, а впоследствии Верховный Суд ФРГ занимают позицию, согласно которой причинная связь является адекватной, если действие или бездействие по общему правилу и не только по особо своеобразным, невероятным или выдающимся из обычного положения вещей обстоятельствам способно привести к наступлению последствий, состоявшихся в действительности <*>.
--------------------------------
<*> Larenz K. Op. cit. S. 436.
Самым слабым звеном данной теории, что не скрывают германские авторы, является понятие "опытный наблюдатель" (Верховный Суд ФРГ использует оборот "оптимальный наблюдатель"). Чем больше знаний об обстоятельствах, которые присутствовали на момент наступления события, но были скрыты от взгляда обывателя, мы предоставляем умозрительному наблюдателю, тем дальше распространяется сфера последствий, которые мы оценим как "адекватные". В обиходе данную проблему обозначают поговоркой "силен задним умом". Например если человек умер от инфаркта, то адекватная теория может завести довольно далеко и послужить основанием для вывода о том, что опытный наблюдатель по внешнему виду умершего, конечно, обнаружил бы сердечное заболевание и не стал бы совершать то, что привело пострадавшего к инфаркту (например, убегать от потерпевшего).
По этим причинам многие рассматривают адекватную теорию как неспособную ограничить возложение негативных последствий на причинителя и предлагают иные критерии для этого. Однако судебная практика Германии придерживается данной теории (наряду с другими критериями). И конечно, не является серьезным аргументом против данной теории соображение о том, что точных данных о степени вероятности наступления того или иного последствия, при которой можно было бы утвердительно ответить на вопрос об адекватности, просто не существует ввиду их невозможности. В этом случае, как и при любом другом неопределенном правовом понятии, у судьи остается пространство для маневра, которое может быть сужено путем сопоставления между собой близких по фабуле дел, однако в пограничных случаях требует от судьи собственной оценки.
В стремлении предоставить возмещение потерпевшему судебная практика положительно отвечает на вопрос об адекватности причинной связи в широком перечне случаев. Особенно это заметно в случаях, когда телесное повреждение производит столь серьезные последствия для потерпевшего по той причине, что еще до правонарушения он был болен или его здоровье было ослаблено. Как указывал Имперский Суд, "тот, кто незаконно действует против слабого здоровьем человека, не имеет права на то, чтобы находиться в таком положении, как если бы он причинил повреждение здоровому человеку" <*>.
--------------------------------
<*> Larenz K. Op. cit. S. 437.
То обстоятельство, что границы адекватности причинной связи простираются согласно представлениям германских специалистов весьма далеко, подтверждается примерами отсутствия адекватности из судебной практики Германии (они очень редки): в результате ДТП мотоциклист пролетел около 20 м и сильно разбился о припаркованный правомерно автомобиль. В иске мотоциклиста к собственнику автомобиля о возмещении вреда отказано ввиду неадекватности причинной связи. Другой пример: по пути в аэропорт турист попал в аварию и вынужден был перенести рейс. Когда он полетел спустя несколько дней, самолет разбился. Ввиду отсутствия адекватности причинной связи в иске к виновнику ДТП было отказано (ввиду равной вероятности разбиться на любом, как на старом, так и на перенесенном рейсе).
Подводя итог предпринятого беглого анализа германской теории, отметим, что выработанные ее представителями воззрения являются крайне важными ориентирами для совершенствования отечественной доктрины и повышения уровня судебной практики. Не обязательно воспринимать иностранную доктрину в зафиксированном виде. Главное - основополагающие ее выводы, в частности о том, что при определении упущенной выгоды имеет значение вероятность ее наступления; причинная связь не должна пониматься ограничительно. Гарантией же от бесконечной причинности служат иные выводы, например такой: целесообразно остановить ответственность там, где последствия являются столь непривычными или настолько отдаленными, что считаться с ними невозможно исходя из всеобщего человеческого опыта. Подобные последствия выходят из-под подчиненности руководящей воле человека в таком масштабе, что предстают только лишь как игра "слепого случая", за который никто не может более нести ответственность <*>.
--------------------------------
<*> Larenz K. Op. cit. S. 439.
Проблемам причинно-следственной связи уделяется внимание и в отечественной правовой доктрине. Однако понимание причинности в некоторых работах серьезным образом отличается от подходов германской доктрины. Так, давая сходное с германским определение причинности как "объективно существующей взаимосвязи явления, которая характеризуется тем, что в конкретной ситуации из двух взаимосвязанных явлений одно (причина) всегда предшествует другому и порождает его, а другое (следствие) всегда является результатом действия первого" <*>, авторы популярного учебника гражданского права предлагают кардинально иное решение примера, в котором, на наш взгляд, германский цивилист однозначно усмотрел наличие причинно-следственной связи. Пример заключается в том, что у попавшего в больницу в результате наезда автомобиля человека обостряется иное, не связанное с ДТП заболевание, в результате чего он становится инвалидом. Взаимосвязь между ДТП и инвалидностью предлагается считать не причинно-следственной связью, а отношением условия и обусловленного <**>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 2 т. Том I" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (издание второе, переработанное и дополненное).
<*> Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1998. С. 445.
<**> Там же. С. 445.
Таким образом, налицо более жесткий подход к понятию причинно-следственной связи, чем в Германии. Возможно, результаты, к которым в итоге придут суды двух правовых систем (российской и германской), будут тождественны: в иске к виновному в ДТП лицу будет отказано, однако если российский судья не установит в данном случае причинной связи, то германский, установив причинно-следственную связь, использует дополнительные конструкции, разработанные доктриной.
Если в Германии основная цель теорий причинно-следственной связи - ограничить ее применение, то в России это совершенно излишняя задача: причинная связь и без того понимается настолько жестко, что установление ее наличия иногда бывает просто непосильным делом.
Советская доктрина гражданского права предложила следующие теории: необходимой и случайной причинной связи (Б.С. Антимонов, Л.А. Лунц, Е.А. Флейшиц); необходимой причинности (В.П. Грибанов, В.И. Кофман); прямой и косвенной причинной связи (Н.Д. Егоров); возможности и действительности (О.С. Иоффе) <*>. Интересно, что каждая из этих доктрин исходила бы из наличия причинной связи в рассмотренном выше примере. Эта связь была бы охарактеризована как "случайная" или "косвенная", но все-таки причинно-следственная, и никакая еще.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 578 - 580.
Описание основных теорий причинной связи дореволюционного периода содержится в произведении М.И. Брагинского и В.В. Витрянского <*>, в связи с чем повторение их в настоящей работе было бы излишним. Заметим только, что указанные авторы цитировали в основном работу Г.Ф. Шершеневича, относящуюся к началу XX в. С тех пор, как свидетельствуют современные учебники германского права, среди прочих теорий (равноценных условий, выделяемого (необходимого) условия) победила теория адекватного причинения, поскольку с ее помощью удается решить большинство правовых казусов.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<*> Там же. С. 577 - 578.
По сути к данному пониманию причинно-следственной связи присоединяется и В.В. Витрянский, когда он отмечает необоснованность отрицательного отношения правовой доктрины советского периода к так называемой предвидимости последствий нарушения как к одному из важнейших аспектов понятия причинной связи. С его точки зрения, без критерия предвидимости невозможно определить, где же граница тем последствиям, на которые распространяется ответственность лица, допустившего нарушение <*>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 580 - 581.
Теми же подходами руководствовался Г.Ф. Шершеневич, указывая: "...последствия незаконного действия, за которые действовавший отвечает, не могут идти дальше того, что можно было предусмотреть в момент совершения действия на основании общежитейского опыта среднему разумному человеку" <*>.
--------------------------------
<*> Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. В 2 т. Т. 2. М., 1995. С. 268.
Адекватная теория причинно-следственной связи широко представлена и, по-видимому, господствует в современном международном частном праве. В соответствии со ст. 74 Венской конвенции убытки за нарушение договора не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать. В ст. 7.4.4 Принципов УНИДРУА говорится, что неисполнившая сторона отвечает только за ущерб, который она предвидела или могла разумно предвидеть при заключении договора как вероятное последствие его неисполнения. Основная идея такого подхода - неисполнившая сторона не должна быть обременена компенсацией ущерба, который она никогда не могла бы предвидеть в момент заключения договора и риск наступления которого она могла бы покрыть страхованием <*>.
--------------------------------
<*> Принципы международных коммерческих договоров: Пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 230 - 231.
Отметим, что унифицированные подходы в международном частном праве делают упор на том, какие последствия предвидел или должен был предвидеть нарушитель. Этим они отличаются от германского "опытного наблюдателя", хотя определенные черты усредненного субъекта все-таки присутствуют, поскольку оценка того, что должен был предвидеть нарушитель, явно производится с подставлением на его место нормального, среднего предпринимателя.
К сожалению, в отечественной судебной практике идея предвидимости последствий нарушения, в том числе под углом зрения расчета упущенной выгоды, встречается настолько редко, что рассуждать об этом признаке всерьез пока не получается.
Российская судебная практика, на наш взгляд, находится под серьезным влиянием идей, господствовавших в советское время. Основной из них было опасение, как бы потерпевший не получил больше, чем ему причитается (и для этого выводились жесткие требования к причинно-следственной связи).
В ГК РСФСР 1922 г. в ст. 117 указывалось, что под убытком (подлежащим возмещению) "разумеется как положительный ущерб в имуществе, так и упущенная выгода, возможная при обычных условиях оборота". Как указывалось учеными, упущенная выгода - это то приращение (увеличение) в имуществе кредитора, которое "при обычных условиях" наступило бы, если бы должник выполнил свое обязательство (или если бы не было данного правонарушения). Если, например, заказанное и оплаченное оборудование на завод вовремя не поступило, то расходы, вызванные в результате этого простоем в производстве (зарплата рабочим и пр.), являются положительным ущербом в имуществе, а неполучение ожидаемой прибыли от реализации продукции является упущенной выгодой <*>.
--------------------------------
<*> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 370 - 371.
Несмотря на декларации о том, что "наше гражданское право защищает не только наличное имущество социалистических организаций и граждан, но и то имущество, которое было бы создано и получено данной организацией, данным гражданином, если бы не было тех фактов, которые являются основанием для требований о возмещении убытков", основной упор доктрина и практика делали на слове "однако". "Однако закон может защищать лишь такой возможный прирост имущества, который является реальным в данных условиях социалистического строительства; гадательные расчеты не могут служить основанием для определения размера возмещения. Эту реальность упущенной выгоды имеет в виду статья 117 ГК, когда она говорит о возмещении того, что возможно "при обычных условиях оборота" <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 370 - 371.
Налицо прямо противоположное толкование термина "обычные условия оборота" по сравнению с тем, которое дается германскими судами их эквиваленту данного фразеологического выражения - "обычное развитие событий". Как мы помним, там эта фраза служит основанием для расчета абстрактных убытков.
В условиях нэпа Верховный Суд РСФСР в решении 1924 г. указал, что "толкование статьи 117 ГК губернским судом не соответствует ни смыслу, ни общим началам советского законодательства, которое преследует спекулятивный характер сделок и закрывает двери всяким сделкам просто на разницу; что статья 117 ГК имеет, конечно, в виду совершенно конкретную выгоду, при "обычных условиях оборота", а не просто по средним ценам" <*>. Под конкретной выгодой здесь, очевидно, имелась в виду "реальная выгода" <**>.
--------------------------------
<*> Определение по иску К.П. Карпа к т-ву "Гамма" // Еженедельник Советской Юстиции. 1924. N 19/20. С. 473.
<**> Цит. по: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 371.
Как указывали И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц, "наша нынешняя судебная практика весьма строго относится к доказательствам упущенной выгоды: она имеет в виду лишь такой прирост в имуществе социалистической организации, получение которого обеспечено принятыми конкретными мерами и потому представляется вполне реальным. То обстоятельство, что данная прибыль запланирована, само по себе недостаточно; необходимо, чтобы организация доказала, что она уже приняла все от нее зависящие меры к получению данного прироста в своем имуществе и что неполучение того дохода причинено поведением должника (его неисполнением или просрочкой в исполнении). Еще большую сдержанность в этом вопросе проявляет арбитражная практика, которая в ряде своих решений обнаруживает склонность вообще отрицательного отношения к присуждению упущенной выгоды".
Забегая вперед, хочется отметить ощущение того, что написано это современником, а не более 50 лет назад (в условиях плановой экономики, а не рыночного хозяйства). По-видимому, у тех, кто перечитает указанную цитату после ознакомления с частью второй настоящей работы, сложится аналогичное ощущение. Это может означать только одно: экономическая система в стране поменялась достаточно давно, а понимание права (на примере упущенной выгоды), которым руководствуются многие судьи, сохранило прежние, уже устаревшие черты.
При таком подходе содержавшаяся в литературе критика того, что строгое проведение принципа договорной дисциплины требует проведения в жизнь принципа полного возмещения всех убытков, вызванных неисполнением обязательств <*>, очевидно, тонула в массе судебных решений, как вполне могут потонуть и призывы автора настоящей работы.
--------------------------------
<*> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 370 - 371.
В завершение теоретической части работы остановимся на проблеме, нередко встречающейся в отечественной судебной практике. Бывают такие ситуации, когда совершенно понятно, что убытки, в том числе упущенная выгода, были, но истцу не удается доказать их размер. Арбитражные суды в таком случае отказывают в иске полностью.
Однако в мире уже давно руководствуются иными подходами. В соответствии с п. 3 ст. 7.4.3 Принципов УНИДРУА, если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению суда.
Если установлено, что образовался значительный, но не позволяющий определить свой размер ущерб (выгода), из обстоятельств, как правило, вытекает достаточное основание для оценки минимального ущерба (Верховный Суд ФРГ) <*>.
--------------------------------
<*> Palandt. Op. cit. S. 288.
Проблему видели и разработчики Гражданского уложения Российской империи: "...если установление размера вознаграждения за убытки... по свойству требования не может быть подчинено общему правилу о подтверждении иска доказательствами, то вознаграждение может быть назначено судом по справедливому усмотрению, основанному на соображении всех обстоятельств дела (ст. 1657)".
Как указывает В.В. Витрянский, конечно, лучше было бы иметь аналогичную норму и в российском гражданском законодательстве. Однако, по его мнению, отсутствие таковой не препятствует изменению судебно-арбитражной практики. В конце концов, легальным основанием для подобного изменения могут служить положения, содержащиеся в ст. 6 ГК РФ (аналогия права): суды должны решать дела на основе общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости <*>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 524.
Несмотря на то что эти слова написаны более восьми лет назад и нет никакой надобности, с учетом приведенной аргументации, их специально поддерживать, позиция об определении судами справедливого размера возмещения встречается где угодно (в решениях МКАС, в отдельных публикациях), но только не в судебно-арбитражной практике.
Как мы увидим далее, российская судебная практика еще очень далека от того, чтобы воспринять данные теоретически выверенные постулаты.
Часть вторая: практическая
Рекомендации по определению размера упущенной выгоды, содержащиеся в п. 11 совместного Постановления Пленумов ВС и ВАС N 6/8 (о необходимости вычитания из брутто-суммы неполученного дохода различного рода сэкономленных затрат на извлечение дохода) в основном поддерживаются судами.
При рассмотрении конкретного дела Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа пришел к выводу о том, что размер убытков в виде упущенной выгоды должен быть определен исходя из размера дохода, который мог получить истец, если бы его право не было нарушено, с учетом всех произведенных затрат <*>. Истец составил расчет без учета этих требований, поэтому суд признал недоказанным размер убытков.
--------------------------------
<*> Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 22 июля 2005 г. N А82-4012/2004-9.
Предметом рассмотрения по другому делу стал следующий спор <*>. По иску банка о взыскании задолженности с ПБОЮЛ Воронина А.В. арестована линия приготовления и розлива газированных напитков, находящаяся у ответчика. Впоследствии выяснилось, что указанное имущество фактически принадлежало ПБОЮЛ Владимирову Ю.Е., а у Воронина А.В. находилось в аренде. По иску Владимирова Ю.Е. имущество исключено из описи. Впоследствии им предъявлен иск к банку о возмещении упущенной выгоды в размере неполученной арендной платы в период, пока имущество находилось под арестом.
--------------------------------
<*> Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26 мая 2005 г. N А79-7985/2004-СК2-7508.
Как указал суд, при исчислении размера неполученных доходов (упущенной выгоды) первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота. При расчете размера упущенной выгоды (312000 руб.) Владимиров Ю.Е. исходил из суммы, предусмотренной в договоре от 24 сентября 2002 г., ежемесячной арендной платы (26000 руб.), умноженной на 12 месяцев. Вместе с тем по общему правилу ст. 210 ГК РФ собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, а потому представленный Владимировым Ю.Е. в обоснование иска расчет не доказывает размер упущенной выгоды от невозможности использования спорного имущества.
Суд, оценив в совокупности представленные в деле доказательства, пришел к выводу об отсутствии вины ответчика в причинении истцу убытков в размере неполученной арендной платы и отказал в удовлетворении заявленного требования.
Основанием для взыскания упущенной выгоды может служить неправомерное пользование чужим имуществом, регулируемое ст. 303 ГК РФ. Однако ее применение не исключает, как полагает судебная практика, применения ст. 15 ГК РФ. Указанные аспекты нашли отражение в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа по следующему делу <*>.
--------------------------------
<*> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 июля 2005 г. N КГ-А40/5282-05.
Собственник нежилых помещений предъявил иск к лицу, незаконно занимавшему помещения, о взыскании упущенной выгоды в виде неполученной арендной платы за период с 1 января 2001 по 31 марта 2004 г. В обоснование исковых требований указывалось на то, что ответчик без установленных законом или сделкой оснований занимал помещения истца, что подтверждено решением Арбитражного суда г. Москвы о его выселении от 27 января 2004 г. по другому делу, в связи с чем истец был лишен возможности сдавать указанные помещения в аренду наряду с другими принадлежащими ему помещениями в указанном здании.
В кассационной жалобе ответчик просил отменить судебные акты нижестоящих судов об удовлетворении иска и направить дело на новое рассмотрение. В обоснование жалобы заявитель ссылался на то, что суды неправомерно руководствовались положениями ст. 303 ГК РФ, которая предусматривает взыскание с незаконного владельца извлеченных им за время владения доходов, в то время как требования заявлены о возмещении доходов, не полученных истцом. Также заявитель указывает на отсутствие причинной связи между его действиями и нарушением права, поскольку права истца на помещения оспаривались в судебном порядке.
Суд кассационной инстанции подтвердил выводы нижестоящих судов, применив вслед за ними положения ст. 15, 303 ГК РФ. Доводы кассационной жалобы признаны ошибочными, поскольку, по мнению суда, взыскание упущенной выгоды в виде неполученных доходов не противоречит предусмотренному ст. 303 ГК РФ порядку расчетов при возврате имущества из незаконного владения. По-видимому, суд исходил из возможности применения ст. 15 ГК РФ к вопросам, не решаемым в ст. 303 ГК РФ.
Доводы заявителя об отсутствии причинной связи между его действиями и нарушением права в связи с оспариванием в судебном порядке права собственности истца на помещения не приняты во внимание, поскольку как до, так и после вынесения решения по делу о выселении ответчика из помещений у него отсутствовали правовые основания для использования помещений истца.
Учитывая, что при расчете размера упущенной выгоды истец исходил из размера арендной платы за аналогичные помещения в указанном здании, сдаваемые им в аренду, а также из писем третьих лиц, желающих заключить договоры аренды, суд кассационной инстанции счел удовлетворение иска в заявленном размере законным.
Относительно данного судебного акта можно обратить внимание на отсутствие в его тексте выводов о необходимости вычесть из суммы неполученной арендной платы расходы, связанные с этой платой. Если такое вычитание в действительности не было произведено, это не вполне соответствует разъяснениям, содержащимся в совместном Постановлении Пленумов ВС и ВАС N 6/8 (п. 11).
Вместе с тем практике известны случаи, когда не существует затрат, которые можно было бы вычесть из полученных доходов для определения размера упущенной выгоды. Так, Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа в пользу истца, у которого неправомерно были списаны акции, взыскана их стоимость, а также дивиденды, начисленные на акции с 1997 по 2003 г. включительно, в качестве упущенной выгоды <*>. Таким образом, разъяснение высших судов не может пониматься универсально, т.е. как будто во всех случаях необходимо находить какие-либо потенциальные издержки кредитора (потерпевшего).
--------------------------------
<*> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 31 мая 2005 г. N КГ-А40/4548-05.
Встречаются на практике затруднения в квалификации убытков как реального ущерба или упущенной выгоды. ВС РФ в Обзоре судебной практики за второй квартал 2005 г. пришел к выводу, что утрата товарной стоимости представляет собой уменьшение стоимости транспортного средства, вызванное преждевременным ухудшением товарного (внешнего) вида автомобиля и его эксплуатационных качеств в результате снижения прочности и долговечности отдельных деталей, узлов и агрегатов, соединений и защитных покрытий вследствие дорожно-транспортного происшествия и последующего ремонта. На этом основании утрата товарной стоимости квалифицирована как реальный ущерб, а не упущенная выгода.
Сходная правовая позиция выработана Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа <*>. Суд принял решение взыскать с лица, виновного в дорожно-транспортном происшествии, сумму, равную стоимости "утраты товарного вида" автомобиля. Вопрос о том, что указанная сумма взыскивается в качестве упущенной выгоды, судом не поднимался.
--------------------------------
<*> Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 21 декабря 2004 г. N А13-8607/04-20.
Критика указанного подхода содержится в Обзоре практики рассмотрения Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа споров, вытекающих из договоров имущественного страхования (ст. 929 ГК РФ), за май 2004 - январь 2005 г. <*> Неизвестный автор полагает, что принятое решение в части взыскания с лица, виновного в ДТП, стоимости утраты товарного вида вызывает определенные сомнения, поскольку понятие "товарный вид" не имеет какого-либо ясного юридического содержания. В связи с этим у него возникает вопрос о том, к какому виду убытков в свете положений ст. 15 ГК РФ следует отнести то, что в комментируемом решении именуется утратой товарного вида? Дальше последовательно рассматривается реальный ущерб и упущенная выгода. Утрата товарного вида не отнесена автором к реальному ущербу исходя из следующего. Повреждение - это нарушение конструктивной целостности автомобиля. И если под товарным видом имеется в виду внешний вид, который имел автомобиль до аварии, то, действительно, в результате ДТП внешний вид любой автомашины претерпевает изменения далеко не в лучшую сторону, и, естественно, автомобиль теряет "товарный вид". Однако поскольку в процессе ремонта внешний вид автомобиля восстанавливается, то соответственно и восстанавливается его товарный вид. Но при таком понимании получается, что стоимость утраты товарного вида будет равна стоимости восстановительного ремонта автомобиля в той его части, которая касается восстановления его внешнего вида. Страховая компания (по оценке самого суда) уже выплатила потерпевшему сумму страхового возмещения, равную сумме восстановительных расходов (т.е. расходов на оплату приобретения необходимых деталей и оплату ремонтных работ), в которые включены и расходы на восстановление внешнего (т.е. "товарного") вида автомобиля. Таким образом, восстановление товарного вида автомобиля уже было произведено в процессе его ремонта. Следовательно, принимая решение о взыскании в пользу потерпевшего сумму убытков, превышающую сумму восстановительных расходов, суды фактически исходили из того, что стоимость утраты товарного вида неэквивалентна затратам на восстановление внешнего вида автомобиля.
--------------------------------
<*> Обзор размещен в СПС "КонсультантПлюс" (правообладатель ЗАО "Юринформ В", автор не указан).
Далее автор полагает следующее: если под утратой товарного вида понимается утрата автомобилем части его рыночной стоимости в результате ДТП (поскольку такой автомобиль становится менее привлекательным для возможных покупателей), то логика рассуждений становится иной. В этом случае категория стоимости товарного вида приближается к понятию упущенной выгоды, т.е. к понятию тех доходов, которые потерпевший "получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено". То есть, видимо, имеется в виду ситуация, при которой если бы собственник автомобиля решил его продать после аварии и последующего восстановления, то он выручил бы за автомобиль денег меньше ровно на ту сумму, которая эквивалентна стоимости "утраты товарного вида". Однако и в этом случае логика суда не слишком понятна. Дело в том, что когда ст. 15 ГК РФ говорит об упущенной выгоде, то имеются в виду доходы, которые лицо могло бы получить "при обычных условиях гражданского оборота". Гражданский же оборот - это по существу совокупность различных гражданско-правовых сделок. Однако, как видно из Постановления, пострадавший автомобиль эксплуатировался собственником и не предназначался для продажи. Поэтому никаких убытков собственнику автомобиля в виде упущенной выгоды не было причинено.
Таким образом, заключает автор Обзора, "какое бы содержание ни вкладывал суд в понятие стоимости утраты товарного вида автомобиля, решение представляется недостаточно обоснованным" <*>.
--------------------------------
<*> Обзор размещен в СПС "КонсультантПлюс" (правообладатель ЗАО "Юринформ В", автор не указан).
Думается, в данном случае ошибочной является позиция критика, а не судебный акт. Из указанного дела, на наш взгляд, следует, что суд расценил утрату товарного вида как реальный ущерб. Это сумма, на которую понизилась стоимость автомобиля в результате аварии даже при условии, что он полностью восстановлен в первозданном виде. Автомобиль теряет в цене только потому, что он побывал в аварии. Этого достаточно для того, чтобы собственнику компенсировали потери. Из таких рассуждений исходит судебная практика не только в России, но и в Германии и в иных правопорядках.
В практике Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа встретилось дело, в котором истец и суд квалифицировали сумму, на которую снизилась стоимость нового транспортного средства, которое ответчик неправомерно не передавал истцу в течение двух лет, как упущенную выгоду <*>.
--------------------------------
<*> Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17 марта 2004 г. N Ф04-1166/2005(9347-А46-10).
Истец полагал, что стоимость автомобиля составляла 140000 руб. при вынесении арбитражным судом решения от 3 октября 2003 г. о понуждении ответчика к передаче автомобиля истцу, налицо причинно-следственная связь между действиями ответчика по незаконному удержанию автомобиля в течение двух лет и невозможностью его реализации по цене нового автомобиля, поскольку автомобиль ежегодно теряет в цене. В действительности автомобиль был продан третьему лицу по цене 100000 руб. Разница в размере 40000 руб. составила, по мнению истца, его упущенную выгоду.
Согласно позиции суда доказательств, свидетельствующих о том, что истцом принимались меры к получению выгоды от продажи автомобиля в размере 140000 руб. и только по вине ответчика он лишен был возможности реализовать автотранспортное средство по указанной цене, материалы дела не содержат. В иске отказано ввиду недоказанности принятия истцом мер для получения упущенной выгоды и сделанных с этой целью приготовлений.
Однако на указанную проблему можно взглянуть и с иных позиций. Если кто-то противоправно удерживает мое имущество, которое объективно теряет в стоимости из-за морального устаревания и иных причин (особенно отчетливо это проявляется на примере автомобилей), с течением времени наступает реальное уменьшение стоимости моего имущества. Реальное уменьшение стоимости имущества образует понятие реального ущерба, а не упущенной выгоды (ст. 15 ГК РФ). Потребовать возмещения реального ущерба можно было бы, не доказывая свое намерение осуществить продажу автомобиля или иным образом извлечь из него доход.
Следовательно, квалифицировав 40000 руб. в приведенном примере как упущенную выгоду, истец избрал неправильную аргументацию, тем самым обрекая себя на заведомые сложности в доказывании не столько размера упущенной выгоды (с этой точки зрения нет особых отличий от доказывания размера реального ущерба), сколько причинной связи между убытками и действиями ответчика. Подобная ошибка не замедлила сказаться на правовом результате - проигрыше дела.
В деле Федерального арбитражного суда Московского округа встречаем пример применения правила о том, что в качестве упущенной выгоды рассматриваются доходы, которые потерпевший должен получить при обычных условиях гражданского оборота <*>. Акционер банка направил в банк заявку на покупку 290000 обыкновенных бездокументарных акций банка, выпущенных в рамках дополнительной эмиссии. В ответ на данную заявку банк предложил истцу в течение 1 - 2 дней представить документы, подтверждающие платежеспособность акционера и достаточность у него собственных средств для приобретения заявленного количества акций. Восприняв данное требование как фактический отказ в удовлетворении его заявки, акционер обратился в суд с иском к банку, в котором просил взыскать упущенную выгоду, вызванную изменением (ростом) курсовой стоимости акций банка и неполучением дивидендов.
--------------------------------
<*> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 декабря 2004 г. N КГ-А40/12148-04.
Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требования банка о представлении акционером доказательств платежеспособности являются правомерными. Суд кассационной инстанции не дезавуировал данный вывод, сославшись на то, что он сделан на основе оценки фактических обстоятельств дела, переоценка которых не входит в компетенцию суда кассационной инстанции. Заметим, что подобный подход судов, допустивших выставление эмитентом на первый взгляд весьма произвольных требований к своему акционеру, нельзя считать бесспорным. Вместе с тем для его детальной оценки в судебном акте содержится недостаточно информации.
Интересно также, что, установив по существу правомерность действий банка (эмитента), суд приступил к исследованию размера убытков и причинной связи между действиями банка и убытками истца, в то время как это было совершенно излишним, поскольку вред, причиненный правомерными действиями, возмещается лишь в случаях, специально оговоренных законом. Рассмотренная ситуация к ним не относится.
Суды пришли к выводу о недоказанности размера упущенной выгоды и отсутствии причинно-следственной связи между действиями эмитента и убытками акционера. При этом указывалось, что при исчислении размера неполученных доходов (упущенной выгоды) существенное значение имеет определение достоверности тех доходов, которые истец, считающий свои права нарушенными ответчиком, предполагал получить при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями следует понимать такие условия, которые не подвержены изменению вследствие непредвиденных обстоятельств. В данном случае истец обосновал размер упущенной выгоды изменением курсовой стоимости акций банка и неполучением дивидендов. Однако как рост биржевой стоимости акций, свободно обращающихся на рынке ценных бумаг, так и выплату акционерным обществом дивидендов своим акционерам в определенном размере нельзя отнести к обычным условиям гражданского оборота, поскольку наступление этих обстоятельств напрямую зависит от деятельности эмитента, являющегося коммерческой организацией, осуществляемой им на свой риск и подверженной вследствие этого воздействию непредвидимых обстоятельств, включая изменения конъюнктуры рынка.
Использованное судом понимание обычных условий гражданского оборота является, прямо скажем, неожиданным. Как видно в теоретической части работы, указание на обычное развитие событий в германской норме (§ 252 ГГУ) кладется судами в основу абстрактного исчисления убытков (в усредненном размере, без доказывания абсолютной достоверности). То есть вопрос берется совершенно в иной плоскости, чем поступил суд в затрагиваемом примере. Тем более, что выводы суда могут показаться странными даже обывателю, так как получение дивидендов и курсовые колебания стоимости акций являются обычным делом в рыночной экономике.
Каковы наиболее типичные основания для отказа в иске о взыскании упущенной выгоды? По нашему мнению, все основания могут быть сведены в три основные группы: (1) отсутствие факта нарушения, (2) недоказанность размера убытков, (3) отсутствие причинной связи между возникшими убытками и действиями причинителя. Есть смысл подробнее остановиться на каждом из них. При том, что большинство примеров отрицательные (во взыскании упущенной выгоды отказано), в рамках одной классификации будут приведены и немногочисленные позитивные решения судов.
Отсутствие факта нарушения
Отсутствие факта неправомерного поведения (нарушения) препятствует образованию у лица, совершившего те или иные действия, обязанности по возмещению упущенной выгоды того лица, которое считает себя потерпевшим.
Федеральным арбитражным судом Московского округа рассмотрен спор между заказчиком и исполнителем возмездных услуг по установке интегрированной системы управления работой районных служб ЖКХ и информационному обслуживанию компьютерных подсистем <*>. Заказчик отказался от договора, а исполнитель предъявил к нему иск о взыскании помимо прочего упущенной выгоды (неполученного вознаграждения за оставшийся срок действия договора период). Учитывая, что односторонний отказ ответчика от договора не является правонарушением, поскольку такое право предоставлено заказчику в силу п. 1 ст. 782 ГК РФ и единственным последствием такого отказа является обязанность заказчика оплатить исполнителю фактически понесенные расходы, суд признал требования о взыскании упущенной выгоды не соответствующими ст. 782 ГК РФ. Такой подход вполне отвечает теоретическим подходам к составу правонарушения и к правовой природе упущенной выгоды как разновидности убытков (мер гражданско-правовой ответственности).
--------------------------------
<*> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 июля 2004 г. N КГ-А40/5717-04-П-Б.
Проблемы последствий одностороннего отказа от договора применительно к возможности получения другой стороной упущенной выгоды возникают не только в обязательствах по оказанию услуг, подпадающих под действие гл. 39 ГК РФ. В Федеральном арбитражном суде Московского округа обжаловалось решение суда первой инстанции, которым с принципала взыскана упущенная выгода агента, отказавшегося в одностороннем порядке от исполнения своих обязательств по договору, в размере агентского вознаграждения, на которое агент мог рассчитывать в случае надлежащего исполнения принципалом своих обязательств <*>.
--------------------------------
<*> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 марта 2004 г. N КГ-А40/1743-04.
Использованные в исковом заявлении истца ссылки на п. 3 ст. 1004 ГК РФ позволяют предполагать, что отношения сторон в агентском договоре строились по модели договора комиссии. Согласно тексту данной нормы при отказе комиссионера от договора, если договором не предусмотрено иное, комиссионер сохраняет право на вознаграждение по заключенным до момента отказа сделкам, а также на возмещение понесенных до этого момента расходов. В тексте нормы не упоминается ни упущенная выгода, ни иные убытки. Однако это не должно служить основанием для вывода об отсутствии у комиссионера права на возмещение убытков. Норма регулирует ситуацию, когда комиссионер отказывается от договора по личным мотивам, а не в связи с ненадлежащим исполнением комитентом своих обязательств. Если же причиной решения комиссионера становится неправомерное поведение комитента, лишать комиссионера права на возмещение любых убытков, включая упущенную выгоду, было бы несправедливым. При этом ссылаться комиссионер должен, разумеется, не на п. 3 ст. 1004 ГК РФ (так как он не регулирует данную ситуацию), а на общие положения о ненадлежащем исполнении обязательств (ст. 393 ГК РФ и др.).
Рассматриваемое дело направлено судом кассационной инстанции на новое рассмотрение с указанием на необходимость исследовать наличие причинно-следственной связи между нарушениями, допущенными принципалом, и убытками агента.
Недоказанность размера убытков
Достаточно типичной является следующая ситуация. Арендатор нежилых помещений, осуществляющий производственную или торговую деятельность на данной площади, утрачивает возможность вести указанную деятельность по причине нарушений, допущенных арендодателем, например, вследствие отключения электричества, перебоев с водоснабжением и теплоснабжением и иных аналогичных причин.
Подобное дело рассматривал Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа <*>. ООО (арендатор) обратилось в суд с иском к ООО (арендодателю) о взыскании убытков в связи с тем, что в период с 29 января по 20 сентября 2004 г. истец не мог использовать арендуемые помещения для деятельности, предусмотренной договором аренды, в связи с отключением электроэнергии и прекращением водоснабжения. Убытками истец просил считать сумму торговой наценки, не полученной в данный период.
--------------------------------
<*> Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 8 ноября 2005 г. N А29-10404/2004-2э.
Решением суда первой инстанции на основании ст. 15, 393 (п. 3 и 4), 404 (п. 1), 611 (п. 1) ГК РФ, п. 11 совместного Постановления Пленумов ВС и ВАС N 6/8 иск удовлетворен частично, размер убытков снижен с учетом вины арендатора в их возникновении и непринятия им мер к уменьшению упущенной выгоды. Постановлением апелляционной инстанции в удовлетворении иска отказано со ссылками на ст. 15 (п. 2), 393 (п. 1 и 2) ГК РФ, ст. 65 АПК РФ ввиду недоказанности истцом размера причиненного ответчиком ущерба. При этом суд исходил из того, что при расчете неполученного дохода арендатор не учел произведенные им при осуществлении обычной хозяйственной деятельности расходы.
Истец в кассационной жалобе указывал следующее. Истец являлся арендатором с 1 января 2002 г. Расчет упущенной выгоды в спорный период основан на анализе 11 месяцев нормальной деятельности предприятия (с 1 января по 31 сентября 2003 г. и с 1 октября 2003 г. по 31 января 2004 г.). При этом упущенная выгода определена за минусом фактически полученной в период нарушения права торговой наценки, представляющей собой сумму издержек обращения, а также закладываемой прибыли. Таким образом, при расчете неполученного дохода затраты предприятия, имеющие место при обычной хозяйственной деятельности, учтены в составе наценки. У арендатора было приостановлено действие лицензии на осуществление медицинской деятельности, что произошло вследствие несоблюдения арендодателем требований противопожарной безопасности. При отсутствии в помещениях водоснабжения и электроэнергии обращаться в компетентные органы по поводу возобновления действия лицензии не имело смысла. Истец оспаривал также применение судом первой инстанции ст. 404 ГК РФ, поскольку из представленных документов видно, что истец принял все необходимые меры для уменьшения убытков. Сразу после отключения электроэнергии арендатор обратился в арбитражный суд с иском о понуждении ответчика к исполнению обязательства по договору аренды. Кроме того, истец приобрел кассовый аппарат, работающий на батарейках, и с марта 2004 г. продажа товаров проводилась в течение светового дня.
Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не согласился с доводами заявителя со следующей мотивировкой.
Торговая наценка не является чистой прибылью предприятия, поскольку включает в себя расходы и затраты, понесенные при осуществлении хозяйственной деятельности (налоги, заработную плату, коммунальные платежи, арендную плату, транспортные услуги и др.).
Первичные документы, подтверждающие расходы и затраты арендатора в период с 29 января по 20 сентября 2004 г., в материалы дела не представлены, а потому приведенные истцом в расчете суммы затрат обоснованно не приняты судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства.
Содержащиеся в расчете истца суммы (в частности, остатка товаров в арендуемых помещениях на начало каждого месяца в спорный период, объема среднемесячных и среднедневных продаж при обычной хозяйственной деятельности предприятия) документально не подтверждены. Документы о чистой прибыли арендатора при обычных условиях гражданского оборота в деле отсутствуют.
Истец не доказал, что расходы и затраты, фактически понесенные им в спорный период и учтенные в составе полученной торговой наценки, - это именно те расходы и затраты, которые он понес бы, если бы обязательство было исполнено. В данном подходе суда, как и во многих других случаях, проявляется продемонстрированный в теоретической части работы взгляд отечественной науки на упущенную выгоду как гарантированный, безусловный и реальный, а не предполагаемый доход.
В другом деле, рассмотренном Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа, предметом рассмотрения стала похожая ситуация: индивидуальный предприниматель, являвшийся арендатором, обратился с иском к ЗАО (арендодателю) о взыскании убытков в виде неполученного дохода, вызванных неправомерным ограничением доступа арендатора в арендуемое им помещение <*>. Суд первой инстанции удовлетворил иск, размер упущенной выгоды исчислен исходя из размера дохода, указанного предпринимателем в налоговой декларации.
--------------------------------
<*> Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28 сентября 2005 г. N А79-1360/2005.
В кассационной жалобе ЗАО оспаривало размер упущенной выгоды, исчисленный из суммы дохода, указанной в налоговой декларации, полагая, что она является расчетной и не подтверждена конкретными документами. Суд отклонил доводы ЗАО, указав, что ответчиком не представлено каких-либо достоверных доказательств завышения суммы упущенной выгоды, заявленной истцом. Тем самым суд фактически переложил бремя доказывания размера упущенной выгоды на ответчика.
Как видим, сопоставление данного дела с делом того же суда N А29-10404/2004-2э свидетельствует о разных подходах к доказыванию размера упущенной выгоды.
В Постановлении Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа предметом спора являлось возмещение убытков, причиненных в результате затопления помещения, арендуемого истцом <*>. В обоснование убытков в виде упущенной выгоды истец представил расчет ущерба, акты о затоплении и контрольно-кассовые чеки. Посчитав, что расчет упущенной выгоды документально не обоснован, суд в иске отказал. Налицо типичная ситуация недоказанности достоверности (а не вероятности, как в Германии) упущенной выгоды.
--------------------------------
<*> Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 12 июля 2005 г. N А11-2160/2003-К1-11/88.
Если арендатор не съезжает из арендованного помещения по истечении срока аренды, налицо допущенное нарушение исполнения арендатором своих обязательств, в связи с чем неизбежно возникает вопрос о возможности взыскания упущенной выгоды.
Согласно ч. 2 ст. 622 ГК РФ, если арендатор не возвратил арендованное имущество или возвратил его несвоевременно, арендодатель вправе потребовать внесения арендной платы за все время просрочки. В случае, когда указанная плата не покрывает причиненных арендодателю убытков, он может потребовать их возмещения.
Как указал ВАС РФ в информационном письме от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой", после прекращения договора арендная плата выплачивается в размере, согласованном в договоре (п. 38). Если указанная арендная плата превышает ставку аренды, которую мог бы получить арендодатель, если бы арендатор своевременно возвратил его имущество и оно вновь было бы передано в аренду, арендатор несет неблагоприятные последствия и не вправе требовать снижения арендной платы. Тем самым он экономически стимулируется к своевременному возврату арендованного имущества. Но и представить, что у арендодателя образуются какие-либо дополнительные убытки, довольно сложно. В то же время, если будет доказано, что ставки арендной платы на аналогичное имущество возросли после прекращения договора аренды, арендодатель вправе требовать возмещения его убытков. В виде убытков в большинстве случаев должна выступать упущенная выгода, т.е. сумма разницы между выплачиваемой арендной платой и предполагаемой платой от сдачи имущества в аренду другому лицу. Думается, законодатель подразумевал под убытками, упоминаемыми в ч. 2 ст. 622 ГК РФ, именно упущенную выгоду.
Однако в судебной практике представлен строгий подход к доказыванию причинно-следственной связи в данном случае, что приводит к невозможности получить компенсацию упущенной выгоды. В частности, в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа рассматривается похожее дело: арендатор своевременно не возвратил арендованные помещения, арендодатель предъявил к нему иск о возмещении свыше 10 млн. руб. упущенной выгоды в виде неполученного дохода от сдачи вышеназванных помещений в аренду по рыночной стоимости <*>. В обоснование исковых требований указывалось на то, что в связи с покупкой истцом у ответчика помещений последние были предоставлены ответчику в аренду по заниженной стоимости для целей их освобождения. После истечения срока аренды помещения не были возвращены арендодателю, что повлекло возникновение у него убытков в виде разницы между установленным договором размером арендной платы и рыночным размером арендной платы, подтвержденным заключением независимого оценщика.
--------------------------------
<*> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 сентября 2004 г. N КГ-А40/8080-04.
Решением суда в иске отказано. В части требования о взыскании упущенной выгоды решение мотивировано отсутствием доказательств намерений истца сдать помещения в аренду по цене, установленной независимым оценщиком, и доказательств получения ответчиком доходов вследствие пользования имуществом истца.
В кассационной жалобе заявитель (истец) указывал на неправильное применение судом ст. 15 ГК РФ, ссылаясь на то, что в результате неправомерного использования помещения ответчиком получен доход в виде сэкономленных денежных средств, которые он заплатил бы за аренду аналогичного помещения.
Суд кассационной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции, во-первых, ввиду недоказанности намерений истца представить имущество кому-либо в аренду и, во-вторых, ввиду отсутствия правовых оснований для взыскания сэкономленных ответчиком денежных средств, которые последний заплатил бы за аренду аналогичного помещения.
На каждой из использованных судом мотивировок следует остановиться отдельно. Начнем со второй. В соответствии со ст. 15 ГК РФ упущенной выгодой являются неполученные доходы, которые лицо, чье право нарушено, получило бы при обычных условиях гражданского оборота, а также доходы, которые получило лицо, нарушившее право, вследствие такого нарушения.
Суд прочитал данную норму буквально: к упущенной выгоде могут относиться доходы, полученные лицом вследствие нарушения обязательства, а не его сбережения. То есть суд понимал, что ответчик сэкономил некую сумму от несвоевременной передачи арендованного имущества, но не усмотрел в законе оснований для ее уплаты.
Вопрос о толковании понятия дохода по смыслу ст. 15 ГК РФ является весьма интересным. Думается, что нельзя исключать расширительное толкование данной нормы, в результате которого в понятие дохода включались бы и сэкономленные нарушителем расходы. Подобное толкование было бы, по-видимому, более справедливым, поскольку в большей мере защищало бы потерпевшего, чем нарушителя. При использованном судом толковании ситуация прямо противоположная.
Отметим, что нередко в гражданском праве полученные доходы и сэкономленные расходы рассматриваются как дополняющие друг друга категории. В особенности это заметно на примере института неосновательного обогащения (п. 1 ст. 1102 ГК РФ упоминает "неосновательно приобретенное или сбереженное имущество").
Теперь настало время вернуться к первому доводу суда, который счел необходимым представление истцом доказательств, подтверждающих, что он обязался передать помещения в аренду другому лицу и намеревался получать арендную плату в истребуемом размере, но неправомерное поведение ответчика воспрепятствовало получению истцом указанного дохода (ввиду отсутствия названных доказательств в иске отказано).
Позиция, из которой следует, что в подобном случае истец обязательно должен был предпринять попытки, направленные на поиск нового арендатора, подписать с ним договор аренды, пока еще не имея возможности передать имущество в аренду (как мы видели на иных примерах, это неизбежно вызвало бы сомнения в разумности поведения истца), представляется небесспорной. Можно ведь предположить, что собственник помещений вообще не собирался его сдавать в аренду (в нашем случае это более чем обоснованное предположение, поскольку целью заключения договора аренды было предоставление продавцу помещения некоторого времени для сборов и спокойного переезда; этим обусловливалась и низкая арендная плата). По использованной судом логике в этом случае арендодатель вообще не может претендовать на возмещение упущенной выгоды.
Можно предложить альтернативу данной позиции. Она заключается в следующем. Все то время, пока арендатор находился в просрочке возврата помещений арендодателю, эти помещения, с точки зрения арендодателя, находились в чужом пользовании. То есть даже если бы он не желал сдавать имущество в аренду, де-факто оно находилось в аренде. Следовательно, за ним надо признать право на разумную (рыночную) арендную ставку. Факт пользования чужим имуществом со стороны арендатора в нарушение своих обязательств доказан. Предположим, что рыночная ставка арендной платы доказана. В такой ситуации решение о возмещении упущенной выгоды в виде разницы между рыночной и фактически уплачиваемой ставкой должно приниматься практически автоматически. Такой подход судов должен быть правилом, и лишь в виде исключения в каких-то особых случаях право на упущенную выгоду (в виде указанной разницы) за потерпевшим можно не признать. Но в рассмотренном примере суд не привел никаких исключительных причин.
Иначе поступил Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа <*>. По договору субаренды ответчик пользовался имуществом, которое перешло в собственность истца. После прекращения действия договора субаренды имущество не возвращено, ответчик продолжал пользоваться имуществом истца без законных на то оснований, оплачивая фактическое пользование по ставке прекращенного договора 26 руб. за 1 кв. м, чем причинил истцу ущерб в виде упущенной выгоды, поскольку он мог бы сдавать в аренду помещения за 300 руб. за 1 кв. м. Как установлено судом, договор субаренды в силу п. 3 ст. 433 ГК РФ является незаключенным как не прошедший государственную регистрацию согласно п. 2 ст. 609 ГК РФ.
--------------------------------
<*> Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 марта 2004 г. N КГ-Ф03-А59/04-1/212.
В соответствии с правилами ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество, за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ.
Пунктом 2 ст. 1105 ГК РФ предусмотрено, что лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило. При этом определение цены за неосновательное пользование чужим имуществом может быть произведено по правилам п. 3 ст. 424 ГК РФ о применении цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичное имущество.
Удовлетворяя требования истца о взыскании суммы неосновательного обогащения, суд исходил из применения ставки арендной платы в размере 150 руб. за 1 кв. м.
Суд сделал важный вывод, имеющий универсальный характер. Лицо, которое неосновательно временно пользовалось чужим имуществом, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, при этом цена может быть определена как цена, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичное имущество.
Как видим, отличие от рассмотренного выше дела Федерального арбитражного суда Московского округа заключается только в том, являлся ли договор аренды заключенным или незаключенным. Как представляется, столь незначительное отличие в фабуле двух дел не может приводить к разным выводам судов.
В Постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа рассмотрено дело по спору между арендатором земельного участка и третьим лицом, без согласия арендатора засеявшим этот земельный участок <*>. В качестве убытков истец (арендатор) рассматривал неполученные в 2002 г. доходы с учетом результатов, полученных истцом в 2001 г. при реализации зерна пшеницы.
--------------------------------
<*> Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30 ноября 2004 г. N Ф04-8492/2004(6645-А03-30).
