ГОСУДАРСТВЕННЫЙ НАДЗОР НА РЫНКАХ ФИНАНСОВЫХ УСЛУГ. РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И МЕЖДУНАРОДНЫЕ СТАНДАРТЫ^[1]

Краткое введение. В электронном каталоге диссертаций Российской государственной библиотеки^[2] 32 диссертации, посвященные исследованиям финансовых рынков, имеют в своем названии слово «надзор» и только 7 из них относятся к юридическим наукам, остальные 25 – к экономическим.

Экономические диссертации все без исключения посвящены банковскому надзору. Из юридических – 6 посвящены банковскому надзору и 1 – надзору на рынке ценных бумаг^[3]. По страховому надзору и по надзору на других финансовых рынках крупные научные исследования^[4] в открытом доступе отсутствуют. Сравнительно-правовая диссертация только одна^[5] и она также посвящена банковскому надзору.

Прежде всего, это свидетельствует о том, что проблемы надзора на финансовых рынках значительно больше интересуют экономистов, чем юристов, и подавляющее большинство отечественных ученых, занимающих проблемами надзора на финансовых рынках, как юристов, так и экономистов, в основном акцентируют свое внимание на банковском надзоре. Исследованием сравнительно-правовых проблем в области надзора на финансовых рынках также мало кто занимается.

Важным обстоятельством является и то, что все имеющиеся в открытом доступе юридические диссертации, исследующие надзор на финансовых рынках, относятся к специальности 12.00.14 – административное право, финансовое право, информационное право - т.е. к публично-правовой отрасли юридической науки.

Все это, на мой взгляд, означает, что среди российских правоведов интерес к исследованию правового регулирования государственного надзора на рынках финансовых услуг:

• невелик;
• он сосредоточен исключительно в публично-правовой сфере;
• надзор всеми рассматривается только в контексте конкретного рынка – банковского, ценных бумаг и пр., наряду с ветеринарным, архитектурно-строительным надзором и т.д. – надзор на рынках финансовых услуг, как самостоятельное, обособленное явление, никто не рассматривает.

Вряд ли можно спорить с тем, что правовое регулирование государственного надзора само по себе относится именно к публично-правовой сфере. Однако не менее очевидно, что последствия этого регулирования весьма существенно влияют и на сферу частных интересов, как самих поднадзорных участников финансовых рынков, так и их клиентов. Особенно доказывать этот тезис нет необходимости – достаточно вспомнить, что законом предусмотрен административный порядок отзыва лицензий у всех финансовых организаций. Полагаю, излишне объяснять, что означает отзыв лицензии для частной сферы, как самой финансовой организации, так и ее клиентов.

Тем не менее, исследователи обходят своим вниманием правовое регулирование деятельности надзорных органов с точки зрения влияния этого регулирования на частные отношения, складывающиеся на рынках финансовых услуг. Между тем такая точка зрения на правовое регулирование надзора представляет большой интерес, поскольку, как мы видим, процедуры надзора на всех финансовых рынках способны существенно ограничить гражданские права финансовых организаций и, соответственно, их клиентов.

Недавние скандалы с отзывом банковских и страховых лицензий, попавшие в прессу^[6], прекрасно иллюстрируют насколько важно для состояния рынка доверие к тем мерам, которые принимает надзорный орган.

Кроме того, в предыдущей моей работе, посвященной финансовым услугам, было показано, что эти услуги при всем их различии между собой, имеют важные общие свойства, отличающие их от других видов услуг^[7]. Соответственно этому и надзор на этих рынках должен иметь общие черты.

В этой работе сделана попытка выделить то общее, что есть в правовом регулировании надзора на различных рынках финансовых услуг и рассмотреть эти элементы правового регулирования надзора с точки зрения тех последствий, которые оно влечет для финансовых организаций и их клиентов.

Надо сказать, что международные финансовые организации также занимаются этими проблемами, анализируя с похожих позиций международные стандарты надзора. Подробное объяснение самого понятия «международный стандарт» применительно к регулированию финансовых систем можно найти, например, в книге П. Нобеля^[8]. Всего насчитывают 12 таких стандартов^[9], из которых «надзорных» стандартов три:

• Основные принципы эффективного банковского надзора, разработанные Базельским комитетом по надзору за банковской деятельностью^[10] ;
• Основные принципы страхования и методология, разработанные Международной ассоциацией страховых надзоров^[11].
• Цели и принципы регулирования ценных бумаг, разработанные Международной организацией комиссий по ценным бумагам^[12] ;

Сравнительный анализ этих трех международных стандартов, проведенный группой исследователей в рамках проекта Объединенный форум (Joint Forum)^[13], взят здесь за основу и с ним сопоставлена ситуация, существующая в настоящее время в российском правопорядке.

Однако прежде чем переходить собственно к сопоставлению следует остановиться на терминологии, по меньшей мере, в части двух основных для данной работы понятий – «финансовые услуги» и «государственный надзор».

Понятия «финансовые услуги», и «государственный надзор» в российском правопорядке и правоведении.

Финансовые услуги

В ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»^[14] дано такое определение: «финансовая услуга - банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц».

Поскольку все, перечисленные в этой норме услуги связаны с привлечением и размещением чужих денежных средств, то «связь с привлечением и размещением денежных средств физических и юридических лиц» можно считать одним из квалифицирующих признаков этих услуг для целей данного определения. Причем на рынках все время появляются новые виды таких услуг и поэтому их перечень не исчерпывающий.

Для краткого обозначения этой деятельности по привлечению и размещению чужих денежных средств здесь будет также использоваться термин «финансовое посредничество».

Вторым квалифицирующим признаком финансовой услуги в приведенном определении можно считать субъекта, который ее оказывает – финансовую организацию. Понятие «финансовая организация» определено в этом же Законе и содержит исчерпывающий их перечень.

Таким образом, необходимую и достаточную совокупность квалифицирующих признаков финансовых услуг с точки зрения определения, данного в Федеральном законе «О защите конкуренции» образуют два признака:

• это услуги, связанные с привлечением и размещением чужих денежных средств;
• оказываемые финансовой организацией, исчерпывающий перечень которых приведен в Законе.

Имеется еще один нормативный документ, в котором также очерчен круг услуг, признаваемых финансовыми. Это, так называемое Соглашение на о. Корфу 1994 г.^[15] ; оно ратифицировано и является частью отечественной правовой системы.

Приложение 6 к Соглашению содержит прямое перечисление услуг, признаваемых финансовыми для целей данного Соглашения. Этот перечень является исчерпывающим и содержит 16 пунктов, которые для сравнения целесообразно привести:

A. Все страховые и имеющие отношение к страхованию услуги

1. Прямое страхование

2. Перестрахование и ретроцессия.

3. Страховое посредничество, такое как брокерские или агентские операции.

4. Услуги, вспомогательные страхованию, такие как консультационные, актуарные, оценка рисков, услуги по урегулированию претензий.

B. Банковские и другие финансовые услуги (исключая страхование)

1. Принятие депозитов и прочих возвратных средств от населения.

2. Кредитование всех видов.

3. Финансовый лизинг.

4. Все виды услуг по переводу платежей и денег.

5. Гарантии и обязательства.

6. Осуществление на валютной бирже, на внебиржевом рынке ценных бумаг или иным образом операций с соответствующими активами.

7. Участие в выпуске всех видов ценных бумаг.

8. Операции на денежном рынке.

9. Операции по управлению активами, сохранное депозиторство и трастовые услуги.

10. Услуги по осуществлению платежей и клиринговых расчетов по финансовым активам.

11. Обработка, предоставление, передача финансовых данных и предоставление соответствующего программного обеспечения поставщиками других финансовых услуг.

12. Консультационное посредничество и другие вспомогательные финансовые услуги по всем видам деятельности, перечисленным выше в пунктах 1 - 11, включая справочные и аналитические материалы, исследования и рекомендации^[16].

По существу, это все то же финансовое посредничество и некоторые, как здесь сказано, «вспомогательные» услуги типа актуарных, консультационных и т.д.

Ясно, что формально в силу исчерпывающего характера перечня услуг, приведенного в Соглашении и не исчерпывающего – в Законе, Соглашением не могут охватываться все услуги, которые Законом признаются финансовыми. Но и определение Закона охватывает не все услуги, перечисленные в Соглашении.

Действительно, рассмотрим пункты А4 и В12 приведенного выше перечня. Можно спорить о том, охватываются ли данные услуги определением Закона, если такие услуги оказывает финансовая организация. Однако если подобная услуга оказывается не финансовой организацией, то эти услуги точно не охватываются определением Закона, поскольку страховые актуарии и разного рода консалтинговые компании не входят в перечень финансовых организаций, приведенный в Законе.

Таким образом, имеются услуги, которые Соглашение признает финансовыми, а Закон не признает и наоборот. Т.е. эти два описания финансовых услуг, как минимум, не тождественны. Однако в одном они очень схожи – за основу, как определения Закона, так и перечня Соглашения взят характер той деятельности, которую ведет лицо, оказывающее услугу.

По вопросу о соотношении определения Закона и перечня Соглашения остается отметить лишь следующее. Формально множество финансовых услуг по Закону не полностью включено во множество финансовых услуг по Соглашению, хотя оба эти множества имеют очень большую общую часть. Однако если прочесть перечень Соглашения не формально, а учитывать содержание приведенных в нем услуг, то видно, что Соглашением охватываются все реально оказываемые на практике услуги, связанные с привлечением и размещением денежных средств. Это означает, что практически все действительно оказываемые финансовые услуги по Закону охватываются Соглашением, но в Соглашении их больше, чем в Законе.

Однако среди отечественных юристов имеется совершенно иной подход к определению финансовых услуг. Наиболее последовательно он проведен Н.Г. Семилютиной в ее докторской диссертации^[17]. Этот подход отождествляет финансовые услуги с инвестиционными. Вначале дается определение инвестирования: «Инвестированием является акт отчуждения собственником … денежных средств … с целью последующего получения дохода»^[18], а далее определение финансовой услуги: «Финансовой услугой (или инвестиционной услугой) является услуга, оказываемая профессиональным участником рынка финансовых услуг … на основании договора с целью передачи денежных средств отчуждаемых инвестором в пользу реципиента инвестиций»^[19].

Таким образом, по этой концепции квалификация услуги в качестве финансовой зависит не только от характера той деятельности, которую ведет профессиональный участник рынка финансовых услуг (передача денежных средств от одного лица к другому), но также и от цели, с которой клиент этого посредника отправляет свои деньги в такой оборот. Соответственно этому финансовая услуга и тождественна инвестиционной^[20].

Это принципиально другая квалификация финансовых услуг, поскольку и определение Закона и перечень Соглашения никак не зависят от цели, с которой финансовой организации передаются деньги. Поэтому такие операции, как заключение и исполнение договоров страхования^[21], открытие и ведение банковских счетов, расчеты не являются финансовыми услугами, согласно концепции Н.Г. Семилютиной^[22].

Полагаю, что критерием для выбора одного из этих подходов должна служить та цель, с которой в правопорядок наряду с банковскими, страховыми услугами, услугами на рынке ценных бумаг и т.д., вводится еще и общее понятие «финансовые услуги». Для чего законодателю (причем не только российскому) требуется это обобщение? Ответив на этот вопрос, мы сможем выбрать подходящее для достижения этой цели определение.

В моей предыдущей статье, посвященной рынкам финансовых услуг^[23], было показано, что финансовые услуги в их понимании, как деятельности по привлечению и размещению чужих денежных средств, имеют важные общие свойства:

• в публично-правовой сфере оказание этих услуг формирует финансовую систему страны;
• в частно-правовой сфере между профессиональными и непрофессиональными участниками рынков финансовых услуг имеются серьезные диспропорции, обусловленные самим содержанием этих услуг.

Эти свойства зависят только от характера деятельности финансовых организаций – финансового посредничества – и никак не связаны с целевым назначением денежных средств, с которыми эти организации оперируют.

Там же показано, что с этими общими свойствами финансовых услуг связаны публичные интересы, которые требуют защиты со стороны правопорядка. Соответственно, правопорядок создает механизмы такой защиты. В ФЗ «О защите конкуренции» в основном реализуются механизмы защиты от диспропорций, но средства этого закона, осложняющие экономическую концентрацию, препятствуют также и концентрации рисков и тем самым повышают устойчивость финансовой системы (финансовую стабильность)^[24]. В Соглашении на о. Корфу его стороны реализуют в основном механизмы развития и защиты своих финансовых систем, путем продвижения своих компаний на рынки финансовых услуг других стран и допуска на свои рынки иностранцев, но с некоторыми ограничениями их деятельности.

Иными словами, понятие «финансовые услуги» появляется в законодательстве там и тогда, где и когда возникает необходимость отрегулировать деятельность по финансовому посредничеству – привлечению и размещению денежных средств – независимо от того, с какой целью эти деньги запущены в оборот.

Поэтому для создания механизмов правовой защиты тех интересов, о которых сказано выше, имеет смысл вводить общее понятие, охватывающее любую деятельность финансовых посредников, независимо от целевого назначения тех денег, с которыми они имеют дело.

Механизм же государственного надзора на финансовых рынках призван, как мы увидим далее, защищать именно эти публичные интересы. Понятие финансовых услуг, предложенное Н.Г. Семилютиной, для этого слишком узко. Основные цели и характеристики надзора, как будет видно из дальнейшего, не зависят от того, находятся ли деньги на банковских вкладах или на расчетных счетах или передаются страховщику по договору страхования. Все эти деньги находятся в обороте и являются, если так можно выразиться, «кровью» финансовой системы.

Государственный надзор.

Правовая природа государственного надзора самого по себе, независимо от той сферы деятельности, в которой он функционирует, является предметом многих исследований. Общий вывод, разделяемый всеми без исключения, состоит в том, что надзор – это проверка соответствия действий поднадзорных лиц закону и только такая проверка. В отношении надзора в целом эта мысль наиболее последовательно проведена в работе Дьяконова В.В.^[25], а в отношении банковского надзора Казакбиевой Л.Т.^[26] и Корогодовым И.^[27] Определение, данное В.В. Дьяконовым, как представляется, наиболее точно выражает эту позицию «Надзор – деятельность специальных государственных юрисдикционных органов по обеспечению законности посредством реагирования на нарушения»^[28].

С этим выводом применительно к финансовым услугам трудно спорить, так как он с достаточной очевидностью вытекает из норм, закрепляющих полномочия органов надзора на рынках финансовых услуг:

• для ЦБ РФ это ст.56 ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)^[29] »;
• для Федеральной службы страхового надзора (ФССН) это нормы главы IV Закона РФ «Об организации страхового дела в РФ».
• для Федеральной службы по финансовым рынкам (ФСФР) это ст.42 ФЗ «О рынке ценных бумаг»;

Все исследователи подчеркивают, что государственный надзор, в отличие от контроля, оценивает только законность, но не целесообразность действий поднадзорных лиц. Несмотря на это в отношениях по банковскому надзору отмечаются некоторые отступления от этого правила.

А.Г. Братко, например, пишет «Банк России регулирует систему кредитных организаций, оценивая финансовое положение каждой из них по своему усмотрению – не произвольному, но имеющему весьма широкий диапазон …. В самой оценке проявляется возможность широкого усмотрения оценивающего»^[30].

Л.Т. Казакбиева обращает в этой связи внимание на противоречие норм ст.56 ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России) и ст.75 этого же закона^[31]. Действительно, если ст.56 ФЗ «О Центральном банке РФ (Банке России)» определяет надзор, как проверку законности, то ст.75 наделяет ЦБ РФ правом принимать против банков принудительные меры без всяких нарушений закона, а лишь при возникновении угрозы интересам вкладчиков и стабильности банковской системы; причем те же меры, что и при нарушениях закона. Эту деятельность ЦБ РФ поэтому называют не надзором, а мониторингом^[32]. По существу же, она, конечно, является одной из надзорных функций Банка России, да и ст.75 находится в главе о банковском регулировании и надзоре.

Тем не менее, общая позиция отечественного правопорядка состоит в том, что государственный надзор на финансовых рынках нормативно-ориентирован, т.е. ориентирован на выявление и пресечение нарушений законодательства.

В последнее время в связи с переходом к так называемому риск-ориентированному надзору на финансовых рынках эта позиция начинает меняться^[33]. Однако о риск-ориентированном надзоре пойдет речь несколько позже.

Исследование, проведенное в рамках Объединенного Форума.

Три сектора финансовых рынков.

Традиционно все финансовые рынки делилась на три сектора:

• банковские услуги;
• страховые услуги, в число которых иногда включали, а иногда не включали услуги частных пенсионных фондов;
• услуги на рынке ценных бумаг.

Таким же образом ориентировался и организовывался надзор: банковский, страховой, надзор на рынке ценных бумаг.

Однако за последнее время появилось множество различных финансовых инструментов (деривативы, разные схемы коллективного инвестирования, к которым иногда относят, а иногда и не относят частные пенсионные фонды и пр.). Надзор за оказанием этих услуг практически везде отдается в ведение органа надзора на рынке ценных бумаг. Поэтому традиционное деление на три сектора осталось, но третий сектор сейчас обозначают, как «другие финансовые услуги»^[34], т.е. в этот сектор финансовых услуг попадают все услуги, не являющиеся банковскими и страховыми^[35].

Несмотря на наличие отмеченных выше общих свойств у всех финансовых услуг, между тремя секторами имеются существенные различия:

• банковский сектор гораздо сильнее, чем остальные два связан с макроэкономикой и финансовой стабильностью. Поэтому только в банковском секторе выработан международный стандарт по капиталу банков^[36] и основной акцент надзора смещен в сторону контроля над разнообразными банковскими рисками, их возможной концентрацией внутри одной банковской структуры и их возможным распространением по всей банковской системе;
• страховой сектор в гораздо меньшей степени, чем банковский влияет на финансовую стабильность; однако в силу природы страхования – защита от будущих убытков – в нем наибольшую роль играет правильная оценка страховщиками своих активов и обязательств, т.е. правильная оценка возможности удовлетворить будущие требования держателей полисов. Кроме того, в страховом секторе огромную роль играет добросовестное поведение страховой компании на рынке (так называемая рыночная дисциплина), так как у нее в силу своей более сильной позиции при заключении и исполнении договора страхования есть множество способов получить необоснованные преимущества за счет ухудшения положения ее клиента;
• сектор всех иных финансовых услуг весьма широк и поэтому надзорный орган контролирует: профессиональных участников рынка ценных бумаг, биржи, другие площадки, где торгуют деньгами и денежными обязательствами различных типов, раскрытие информации эмитентами, разнообразные схемы коллективного инвестирования. Самым важным в деятельности его поднадзорных является надлежащее раскрытие информации и рыночная дисциплина; хотя во многих правопорядках большое внимание уделяется также саморегулированию. В связи с тем, что эти рынки наиболее интернационализированы, большое значение в надзоре имеет сотрудничество надзорных органов разных стран.

Соответственно этим трем секторам рынков и трем видам надзорных органов были созданы и в настоящее время функционируют три международные организации, объединяющие надзорные органы разных стран:

• Базельский комитет по надзору за банковской деятельностью (БКНБД);
• Международная ассоциация страховых надзоров (МАСН);
• Международная организация комиссий по ценным бумагам (ИОСКО).

Задачей этих организаций является исследовательская и методическая работа в области надзора в соответствующем секторе финансовых услуг. Как уже было сказано выше, каждая из этих организаций сформулировала и опубликовала основные принципы надзора и продолжает их совершенствовать.

Создание трех разных международных структур, объединяющих надзорные органы разных стран, было обусловлено, таким образом, показанными выше серьезными различиями, как в свойствах самих услуг каждого из этих трех видов, так и в деятельности надзорных органов рассматриваемых трех секторов финансовых рынков.

Однако из-за наличия важнейших общих свойств у финансовых услуг три упомянутые международные организации совместно создали структуру под названием «Объединенный Форум», в рамках которой группы исследователей изучают общие и отличающиеся элементы трех разных секторов финансовых рынков.

В 2000 - 2001 г.г. одной из таких групп Объединенного Форума было проведено сопоставление стандартов надзора трех секторов и результаты были опубликованы^[37].

Методика и основные результаты сопоставления, сделанного Объединенным Форумом^[38].

При разработке методики сопоставления, прежде всего, выяснилось, что, несмотря на существенное различие, как в содержании самих услуг, так и в структуре текстов сопоставляемых стандартов, их можно привести к единой смысловой структуре, т. е. выделить общие для всех трех стандартов группы и подгруппы требований (см. таблицу 1).

Термин «внутренняя структура» в названии таблицы использован в связи с тем, что структура текстов стандартов совершенно иная – во всех трех стандартах структура текста своя, и она отличается от приведенной в таблице. Однако из таблицы 1 очень хорошо видно, что соответствующие группы требований имеются практически во всех стандартах, т.е. совпадают не структуры текстов, а именно внутренняя логика стандартов. Это неудивительно в силу общих свойств финансовых услуг, о которых сказано выше. Поэтому сопоставление стандартов делалось именно по этой логике.

Методика сопоставления использует эту структуру и основана на разработанной исследовательской группой матрице требований, имеющихся в стандартах, которая здесь не приводится из-за формата этой работы^[39].

В таблице 2 в краткой форме приведены результаты сопоставления, полученные группой Объединенного Форума. Комментируя их, следует отметить несколько обстоятельств.

Во-первых, все стандарты требуют, чтобы у надзорных органов были весьма широкие полномочия по разнообразному вмешательству в деятельность финансовых организаций. Лицензирование, проведение проверок, применение принудительных мер, контроль за сменой собственников, определение политики и практики учета и отчетности – все эти формы вмешательства существенно ограничивают права финансовых организаций, причем это ограничение прав делегируется административному органу. Кроме того, надзорному органу предоставляется право самому устанавливать многочисленные требования к финансовым организациям.

Во-вторых, все стандарты уделяют большое внимание необходимости оценки риска, которому подвергаются финансовые организации. Эта оценка риска требуется, как для определения достаточности капитала, так и для управления риском и предотвращения, с одной стороны, его концентрации, а, с другой стороны, распространения. Финансовые организации должны обладать собственными системами оценки риска, а надзор должен контролировать правильность их оценки. Таким образом, надзорный орган должен принимать свои решения не только на основе нормативных правил (нормативно-ориентированный надзор), но и на основании собственной оценки финансовых рисков. Такой подход (он называется еще риск-ориентированный надзор) существенно расширяет возможную степень усмотрения надзорных органов. Правда ни в одном из трех стандартов переход на риск-ориентированный надзор в явной форме не зафиксирован, но желательность такого перехода вытекает из многих положений стандартов.

Таблица 1. Общая внутренняя структура трех стандартов

Таблица 2. Результаты сопоставления стандартов, полученные группой Объединенного Форума.