Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. – 5-е изд., перераб. – М.: Статут, 2010. – 893 с.
Книга написана известным специалистом в области гражданского права, адвокатом, доктором юридических наук К.Скловским.
В книге обобщен и проанализирован обширный материал, посвященный проблемам собственности, владения и недействительных сделок, применению норм об объектах права, о юридических фактах, о правопреемстве. Затронуты многие другие практические и теоретические вопросы. Наряду с масштабными обобщениями, нередко далеко идущими за рамки позитивного права, автор много внимания уделяет детальному анализу текущей судебной практики, предлагает конкретные решения трудных вопросов, обращает внимание читателя на сложные и неясные места в законодательстве. Учтены изменения законодательства и судебной практики за время, прошедшее после выхода в свет предыдущего издания.
Книга снабжена предметным указателем, который, учитывая значительный объем материала, облегчает пользование текстом.
Издание предназначено для студентов юридических вузов, юристов, практикующих в сфере гражданского права, ученых, а также для широкого круга читателей, интересующихся историей и теорией гражданского права.
СОБСТВЕННОСТЬ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
Пятое издание, переработанное
К.И. СКЛОВСКИЙ
Скловский Константин Ильич - доктор юридических наук, адвокат (г. Москва). Известный ученый и практик, один из ведущих специалистов в области собственности, владения, недействительности сделок и ряда других сложных проблем гражданского права.
ПРЕДИСЛОВИЕ К ЧЕТВЕРТОМУ ИЗДАНИЮ
Новое, четвертое по счету, издание настоящей книги представляет собой по существу новую книгу. При сохранении структуры прежней в ней рассматривается ряд важнейших проблем, ранее вовсе не затронутых либо лишь упомянутых. В книге существенно расширены, оснащены новой аргументацией главы, посвященные собственности и владению. Пожалуй, впервые осуществляется развернутое рассмотрение законного и незаконного владения - понятий, широко применяемых на практике, но занимавших до сих пор весьма малое место в теории. В то же время появилось большое число новых глав и тем. Автор углубился в проблематику правопреемства, немало пишет об объекте права - эта тема буквально пронизывает книгу. Другой такой сквозной темой можно назвать проблематику юридических фактов. Обсуждаются проблемы субъективного права, при этом автор значительные усилия направляет на очищение этого понятия от различных вульгарных наслоений, затрудняющих различение права и факта.
Говоря об абсолютных правах, автор настойчиво проводит идею различения обязанности и запрета, которая заслуживает всяческого внимания и цивилистов, и теоретиков. Отдельно рассматриваются понятия добросовестности и злоупотребления правом, хотя при рассмотрении вопросов владения эти понятия, конечно, также затрагиваются.
Заслуживает внимания и то, что, сохранив необычную структуру работы: имеется в виду выделение за рамками основного текста отдельных приложений, каждое из которых посвящено одному четко обозначенному вопросу, автор полностью заменил их другими, имеющими, несомненно, большую актуальность. Примером может служить появление такого, как "Некоторые проблемы преимущественного права покупки".
Высокий научный уровень проведенного исследования нашел свое выражение в формулировании наряду с теоретическими и практически значимых выводов, направленных на совершение действующего законодательства и практики его применения. Можно заметить, что ряд идей, впервые высказанных в предыдущем издании, за прошедшие годы был признан практикой. Речь идет прежде всего о защите добросовестного незаконного владения. В настоящем издании автор обращает внимание на ряд других актуальных вопросов. Среди них - продажа чужой вещи, продажа вещи без владения, последствия сделок, совершенных незаконным владельцем, иски о признании права собственности, роль договора в первоначальном приобретении права собственности и многие другие. При этом некоторые из сделанных выводов имеют и общее значение, выходящее за рамки самого предмета исследования.
Интерес к представленной работе повышается в связи с тем, что в ней существенно расширено использование философских и социологических основ права применительно ко всему, что связано с собственностью. В частности, речь идет о философском понимании исходных понятий для разграничения права собственности и договора - воли и волеизъявления. Автор поместил свое исследование в контекст современной гуманитарной мысли, что делает книгу интересной не только юристам, но широкому кругу читателей. Язык книги лишен тяжеловесности, диалогичен, оставляет ощущение живого разговора.
Читатель получает книгу, насыщенную содержанием, глубокую и при этом практически актуальную и полезную. Это - одна из тех книг, которые не утрачивают ценности даже после изменения тех законов, о которых в ней говорится.
М.И.Брагинский
ПРЕДИСЛОВИЕ К ПЯТОМУ ИЗДАНИЮ
Пятое издание было предпринято после того, как разошлось предыдущее, четвертое, издание (2008 г.). Читательский спрос, однако, насколько я мог судить, остался неудовлетворенным в полной мере.
Между тем за два года произошли весьма существенные изменения в законодательстве и практике, причем в немалой степени именно в тех вопросах, которым посвящена книга. Заметным явлением стала разработка концепции развития гражданского законодательства <1>.
--------------------------------
<1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А.Л. Маковского. М., 2009. Кроме этого текста имеется и расширенный текст Концепции по разделам, который преимущественно использовался в книге. Источники можно найти на сайте Исследовательского центра частного права при Президенте РФ.
Конечно, я должен был включить появившийся новый материал в книгу. Одновременно пришлось значительно сократить прежнее издание во избежание разрастания и без того немалого текста.
В результате получилась книга, заметно отличная от четвертого издания, причем часть материала осталась в прежнем издании не потому, что он больше не нужен, а лишь для сохранения приемлемого объема книги. Мне приходится предполагать возможность параллельного использования четвертого и пятого изданий в некоторых случаях (надеюсь, все же не во всех). Излагая затронутые в пятом издании темы, я пытался организовать материал так, чтобы у читателя не было необходимости одновременно привлекать четвертое издание. В то же время некоторые проблемы, рассматривавшиеся в четвертом издании и здесь опущенные (имеются в виду прежде всего приложения к четвертому изданию), в пятом почти не затрагиваются, если не считать отдельных попутных замечаний.
Надеюсь все же, что в этом виде книга окажется полезной читателю.
К.Скловский
Март 2010 г.
К ЧИТАТЕЛЮ <1>
--------------------------------
<1> Предисловие автора к четвертому изданию настоящей книги.
Ohne tierisch Ernst
N.Bore <1>
--------------------------------
<1> Без звериной серьезности (Н. Бор). - Пер. с нем.
Читателю предлагается книга, которую можно считать новым вариантом изданной ранее книги о собственности <1>. Объем материала настолько возрос, возникло столько новых тем, что хотя по настоянию издателя принята формула переиздания, точнее было бы все же говорить о новой книге.
--------------------------------
<1> Собственность в гражданском праве (первое издание имело место в 1999 г., затем в 2000 и 2002 гг. издательство "Дело" осуществило два переиздания того же текста, обозначив их как второе и третье издания).
У меня нет ощущения исчерпанности материала, но последние годы я замечаю, что мне все труднее ориентироваться в накопленном тексте. Уже только для того, чтобы не усложнять его дальше, пришлось принять решение о публикации.
В конце концов я должен был согласиться с тем, что текст не получил качества завершенного (что относительно Lebenswerk, вероятно, звучало бы несколько фатально). Компенсировать это признание я могу только отсылкой к Р. Барту, великому знатоку и поэту текста, который полагал, что стремление завершить книгу, придать ей товарность придает ей банальность, порождает чувство вины перед тем идеальным произведением, к которому стремится автор <1> и которое я, конечно, живо ощущаю.
--------------------------------
<1> Барт Р. Ролан Барт о Ролане Барте. М., 2002. С. 154.
Толкование (а юристы им только и занимаются) - всегда воспоминание и напоминание. Восстановление юриспруденции означает, стало быть, возрождение памяти.
Сегодня уже в основном завершено переиздание наиболее значительных трудов российских цивилистов <1>, прежде всего - усилиями издательства "Статут", работающего в тесном единстве с Центром частного права. Но освоение наследия российской цивилистики и приобщение к достижениям европейского права только начинается.
--------------------------------
<1> Общий обзор русской цивилистической литературы также имеется в переиздании: Поворинский А.Ф. Систематический указатель русской литературы по гражданскому праву, 1758 - 1904 гг. / Исслед. центр частного права; науч. ред. О.Ю. Шилохвост. М.: Статут, 2001.
Мне хотелось бы, конечно, чтобы эта книга оказалась полезной в этом процессе. Но я ставил перед собой и иные цели.
Одной из главных задач, которые стояли при написании этой книги, была как раз задача везде, где это оказывалось возможным, указывать связи, соединения права с гуманитарной тематикой. Потому такое большое место в книге занимает и генезис, происхождение собственности. Я придерживаюсь того взгляда, что собственность лежит в основании культуры, что это - не только юридическое явление. Да и вещь - не явление физики. Понятие вещи отсылает не к природе, а к человеку. Мне кажется важным не замыкаться в рамках традиционной юридической литературы при исследовании собственности, тем более что число публикаций, основанных исключительно на базисе из юридических книг, все же заметно растет и нужды в их очередном пересказе все меньше.
Мне бы не хотелось написать работу о конкретном; "конкретность (образующая алиби для множества посредственных ученых и политиков) - это фарсовая версия одной из высших ценностей - освобождения от смысла", - хорошо сказал Р. Барт <1>. Я пытаюсь писать о смысле собственности. А смысл, как говорила Л. Гинзбург, - это связь со всеобщим. Удивительным образом именно максимальное отвлечение позволяет решать те живые дела, которые составляют мою практику. Конкретные дела - стало быть - явление всеобщего, и в этом качестве я и пытался их привлекать.
--------------------------------
<1> Барт Р. Указ. соч. С. 103.
Впрочем, отвлечься от конкретной ситуации, в которой пишется книга, невозможно.
В начале английского XVIII в., некоторое подобие которого мы сейчас переживаем, Аддисон сравнивал, следуя Вергилию, современное ему судейское сословие со столь многочисленным войском, что воины не могли из-за тесноты поднять свое оружие. Современное бурное половодье юридического образования привело к стремительному увеличению вширь корпуса юристов, живо напоминающему это сравнение. Не знаю, способно ли моих коллег вдохновить то обстоятельство, что мы теперь с теми, кто, как говорил великий поэт, гурьбой и гуртом.
Этот поток натолкнулся на менее бурное, но еще более фатальное встречное движение преподавателей из сферы образования. Результатом стало несомненное падение в последние годы профессионального уровня выпускников юридических заведений (особенно нетрадиционных). Рожденный этой ситуацией спрос привел к заметному преобладанию учебной литературы, беспрецедентное количество которой не оставляет сомнений в точности уподобления Аддисона.
Теперь, когда вслед за перемещением армии юристов из вузов в практическую сферу, наметилась диверсификация интересов, мы можем видеть появление на мощном фоне справочников и домашних энциклопедий работ, требующих от читателя продолжать образование и зарождающих у юных юристов ужасное подозрение, что учиться придется всю жизнь.
В свое время Цицерон иронически прошелся по поводу стремления римских юристов "книжечки составлять насчет падения капель дождя и общих стен". Сейчас нам его ирония почти непонятна, ведь о городских сервитутах, как раз и заставлявших терпеть стекание дождевой воды от соседа и некогда входивших в обязательную программу юридического образования, нынешний юрист едва ли слыхал. Да и "книжечек" той степени подробности и точности сегодня не так уж и много <1>.
--------------------------------
<1> Спустя две тысячи лет уже сам Цицерон удостоился такой же иронии: А. Блок в своих дневниках усмотрел в нем "хорошо впоследствии изученный образ кадета", о чем с сочувствием писал А. Белый. И эта ирония нам не так уж близка. Именно заурядных кадетов - ответственных, порядочных, эрудированных, пусть и со склонностью к фразе - нам сегодня не хватает в первую очередь. Читатель знает, что и Г. Шершеневич был одним из лидеров кадетов.
Но главным открытием становится то, что прямой пользы от таких книжек, даже когда они будут написаны, окажется немного, если к тому времени нам не удастся вернуть общий фон, на котором они должны читаться.
Практически значимой задачей сегодня является как можно более скорое и полное восстановление теоретического уровня юриспруденции. Именно этой задаче и подчинена всецело предлагаемая вашему вниманию книга.
Многолетний стаж практической цивилистики позволяет мне с полной уверенностью утверждать, что нет ни одной практически трудной, а тем более неразрешимой задачи, источник которой не уходил бы в теорию. И чем труднее дело, тем глубже в теории находится его решение. С годами - и не ко всем - приходит понимание несовпадения права и закона и подчинения второго первому.
Вот что сказал об этом самый авторитетный отечественный цивилист: "Именно отсутствие систематического научного образования создает в лицах, приобретших знание права путем механического заучивания отдельных законов, упорное недоброжелательство ко всякому новому закону" <1>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 16.
Опыт наших дней подсказывает, что теми же качествами отличаются и юристы, избежавшие даже тех знаний, которые приобретаются механическим заучиванием законов.
Следуя этим убеждениям, я не мог не показать выводов самого прикладного, самого остроактуального значения при обсуждении самых общих аспектов темы.
Приведено столь большое число примеров, почерпнутых из современной судебной практики, что временами изложение становится буквально казуистическим (имея в виду, что казус - это судебное дело). Как представляется, найденные с помощью теоретических разысканий решения могут удовлетворить и практические нужды.
Такой подход имел своим следствием известное преобладание общих тем, особенно в первых главах книги. Если читатель находит его сложным или неинтересным, он может оставить эти главы на будущее. Позволю высказать надежду, что при серьезном углублении в гражданское право будут возникать моменты, заставляющие задуматься над теми или иными общими вопросами. Тогда, может быть, окажется полезным обращение к однажды прочитанному, просмотренному или просто оставленному в стороне.
Постоянно представляя своего читателя (а за последние годы мне со многими удалось общаться), я по мере сил старался облегчать и разнообразить стиль изложения, придавая ему характер беседы, временами стараясь развлечь его шутками или иронией. Я вовсе не стремился создать еще один образец академического чтения, не всегда сдерживая и эмоции. Если канон начинается там, где кончается пророчество, то постольку поскольку отечественное гражданское право далеко еще не стало каноном, цивилистический текст, видимо, нельзя еще лишить качеств пророчества. А пророчеству присуща, как известно из Ветхого Завета, страсть.
Если каждый текст, как говорит Р. Барт, имеет право быть прочитанным, то тем самым, видимо, предполагается право быть прочитанным полностью. Однако как практикующий юрист я понимаю, что осуществление права никогда не бывает совершенным и должен уважать нужды и того читателя, который будет читать книгу фрагментами и от случая к случаю. Для этих случаев я был вынужден повторять в разных местах в той или иной форме некоторые выводы, не ограничиваясь только отсылками к другим частям книги. Дотошного читателя прошу простить за повторы.
Впрочем, отказ от претензий на категоричность, на окончательность решений, боязнь утраты богатства смыслов и оттенков, всегда подстерегающая чрезмерно решительные суждения, не могли не сказаться на строении фразы. Я считал важным показать границы высказывания, указать коренящиеся в нем иные смыслы, сохранить тем самым его жизнь, развитие, возможность перехода к другому. Вследствие этого такие фразы оказались, к сожалению, и не короткими, и не простыми. Но укорачивать, рубить их - значит терять нечто более существенное, чем доступность, понятность (применительно к такой понятности весьма уместны слова М. Гефтера: понимание - разновидность непонимания). В строении самой фразы, уклоняющейся от категоричности, должна выражаться идея амбивалентности и готовности к самоопровержению. Как очень верно сказал Н. Бор, "утверждение тривиально, и содержательность его неглубока, если прямо противоположное суждение наверняка вздорно <1>. А вот если и прямо противоположное полно смысла, тогда суждение нетривиально".
--------------------------------
<1> Так мы пишем комментарии к закону. Но изменение законов (и изменение комментариев к ним) готовится текстами иного рода, в которых однозначность мысли не всегда ее достоинство.
Материал книги систематизирован, возможно, не идеальным образом. Однако попутно с систематическим изложением мне приходилось отвлекаться на возникающие за строками сюжеты, которые казались достойными того. Должен признаться, что в этих между прочим высказанных замечаниях есть многие идеи, которые мне кажутся, пожалуй, и более интересными, и во всяком случае более личными, более мне близкими, чем тореный путь, проложенный самим предметом исследования (и которым он будет, конечно, следовать и помимо моих усилий). Как говорил Р. Барт, "толковые мысли (если они есть вообще) появляются лишь понемногу, в заметках на полях, во вводных замечаниях в скобках, косвенно" <1>.
--------------------------------
<1> Барт Р. Указ. соч. С. 86.
А.Я. Гуревич описывает обычай средневековых исландцев, не имевших писаного права, раз в год восходить на Скалу закона и оттуда вещать закон собравшимся соплеменникам. Вот такого изложения, имеющего цель очередной передачи от предков потомкам, может быть, с перекомпоновкой известного юридического материала, у меня не было. Конечно, позитивный материал здесь присутствует. Но претендовать на его исчерпание я не собираюсь не только потому, что это невозможно, но и потому, что это мне кажется не всегда интересным. Я стремился не к увеличению материала вширь, не к механическому наращиванию числа источников, а к обнаружению глубинных, парадоксальных разворотов темы, неожиданных пересечений, далеких ассоциаций. Стремление не вещать, не поучать, а заметить и возразить было преобладающим, что повысило смысл и значение отдельных замечаний, маргиналий и сносок. Иногда это требует замедления темпа чтения - видимо, книга и на самом деле предполагает довольно медленное чтение.
Я всегда был сторонником английского натурального сада и противником регулярного. Поэтому, наверное, и не стремился к предельному упорядочению, размещению всего материала по пунктам и параграфам. В результате обнаружилось, что все время, прошедшее с издания книги в 1999 г., текст жил своей жизнью, дал собственные побеги, некоторые пассажи приобрели свой собственный смысл, который был лишь едва намечен или вовсе незаметен вначале. Я не пытался выпалывать эти побеги, а лишь стремился их укрепить и направить в том направлении, которое они уже выбрали самостоятельно.
Непосредственным импульсом к изданию книги о собственности в 1999 г. стало обнаружившееся сначала в судебной практике обострение проблематики, связанной с развивающимися почти вне закона отношениями фактического, лишенного титула, владения. Эта тема стала одной из основных в книге, поскольку в 1997 - 1998 гг. вопрос был практически не исследован (если не считать дореволюционной литературы, естественно).
За прошедшее время проблематика владения оказалась едва ли не самой популярной. Вышли сотни работ, посвященные как теории владения, так и связанными с ней вопросам реституции, вещного эффекта купли-продажи, виндикации, приобретательной давности. Можно даже заметить проникновение многих теоретических конструкций в судебную практику. Должен с чувством некоторого удовлетворения констатировать, что многие понятия, до конца 1990-х гг. едва известные практикующим юристам и почти не представленные в текущей юридической литературе, сегодня приобретают качество прописных истин. Однако тот факт, что многие решения стали за несколько лет тривиальными, все же не означает, что соответствующие разделы книги должны быть опущены, хотя утрата ими острой проблемности и приобретение, может быть, качеств учебника <1>, видимо, неизбежны. Ведь к этому мы и стремимся.
--------------------------------
<1> Один из читателей сравнил некоторые части книги с букварем, что я не собираюсь оспаривать.
Появились, однако, новые интересные аспекты темы, в основном связанные с теорией правопреемства, вытекающими из нее проблемами объекта права, юридического факта и др.
Вообще говоря, книга написана практиком, и абсолютно все темы книги продиктованы исключительно практическими нуждами. Даже материал первых, отвлеченных от повседневной практики глав сформировался тогда, когда мы обсуждали с коллегами общие вопросы, возникающие в каждом деле, искали пределы частного права в каждом споре, пытались сформулировать аргументы в противостоянии с многочисленными сторонниками вмешательства государства в экономику, сторонниками ограничения частного права. Понятно, что другие, более прикладные вопросы, которые рассматриваются в книге, всегда возникали из того или иного спора (обычно изложение его можно найти в тексте), и чем более сложным оказывался этот спор, тем большего погружения в право он требовал. Результаты этого поиска и представлены в книге. В то же время здесь нет ни одного вопроса, который имеет чисто литературное происхождение, ни одна глава книги не возникла как результат чтения юридических книг, из нужд литературной полемики или диссертационных амбиций (что само по себе понятно и не предосудительно). Я бы просил читателя учитывать это при чтении.
Некоторые читатели, удрученные тем приемом, который встретили их утонченные доводы в судах, упрекают меня в бесполезности юриспруденции в целом и этой книги в частности. На это трудно возразить. Сегодня мы уже не можем не признать поражения судебной реформы 1990 - 2000-х гг., если считать, что ее целью было появление суда, "где не подкупна их рука / Ни алчной скупостью, ни страхом" <1>. Успех реформ 1864 г., несомненно, не был повторен и остался уникальным в нашей истории. Наши суды, скорее, обнаруживают преемственность с российскими дореформенными, которые были "полны неправды черной" и в которых благородному человеку служить было не совсем прилично. Напомню, как фонвизинский судья определял основной принцип российского правосудия: "Пусть виновный мне заплатит за свою вину, а праведный - за свою правду".
--------------------------------
<1> Ода "Вольность". Пишу это не потому, что сомневаюсь в том, что читатель не опознает А.С. Пушкина, а лишь для того, чтобы напомнить название.
Кстати, сейчас появилась тенденция извинять незаконные судебные решения, принятые из страха перед начальством, тем, что это - нечто гораздо более приличное, чем угождение стороне в споре из корысти, что это вообще извинительно и, конечно, не коррупция. Поэт считал иначе: и то, и другое - "подкуп". Мотив соучастия в подкупе тех, кто страх внушает, развивать нет смысла ввиду его очевидности.
Да, наши суды послушны воле начальника, не устойчивы перед соблазнами корысти и не испытывают нужды в глубоких юридических познаниях (и в этих качествах нет ничего противоречивого, как говорил довлатовский герой) <1>. Судьи не сопротивляются навязанному им статусу государственных чиновников, статусу "правоохранительных" органов. Но охранение права как предмета, созданного в иных сферах в виде служебной функции, исключает его взращивание, культивирование, любовь к праву. Даже и знание того, что охраняется, не особенно нужно, как нам известно. Конечно, хранитель может поинтересоваться, что же ему поручено. Но особенное увлечение содержимым запертых залов будет воспринято начальством как извинительная или, по обстоятельствам, непростительная странность.
--------------------------------
<1> Должен признаться, что эта истина не вызывает у меня никакого воодушевления и произношу я ее без всякого полемического азарта. У меня нет и желания доказывать эти факты. Кому угодно считать, что все прекрасно, я не стану перечить. Думаю, что он изменит свое мнение и без всяких уговоров после того, как без защиты сана и связей окажется внутри отечественной судебной машины.
Могу лишь вслед за многими сослаться на слова Президента в обращении от 4 сентября 2004 г. в связи с событиями в Беслане: "...мы позволили коррупции поразить суды".
В такие минуты говорят правду.
Поражение судебной реформы - это поражение нынешнего поколения юристов, к которому принадлежу и я, и оно не сулит нам ничего хорошего в будущем. Дела обстоят весьма печально.
Конечно, когда мы говорим о пораженной коррупцией системе правосудия, "купленной страхом и алчностью", мы должны понимать, что ею затронуты не только суды, но и все участвующие в процессе субъекты, в том числе, конечно, и следователи, и прокуроры, и адвокаты. Можно лишь заметить, если говорить об адвокатах, что они такие, какие нужны этим судам. Именно качество судов определяет состояние системы, они - решающий (во всех смыслах) субъект.
В этом месте можно было бы порассуждать об алчности "схоластов в лохмотьях", как об этом говорил Брайант применительно к эпохе Ф. Аквинского. Но в российской истории, увы, этот типаж вообще никогда представлен не был. Наши стряпчие, "крапивное семя", хотя и ходили в лохмотьях, но схоластами никогда не были. Нищета не преодолевалась у нас посредством науки.
Возвращаясь к состоянию цивилистики, приходится констатировать, что место, которое занимает гражданское право, и степень развития его юридического арсенала в конечном счете зависят от судов, применяющих это право, и именно судебная система несет ответственность за его состояние. Ни один адвокат и ни один ученый не смогут сделать фактом юридической действительности то, что не могут или не хотят понять и применить суды.
Но есть еще живые судьи, которые испытывают стыд за состояние правосудия, за ту репутацию, которую оно имеет. Там, где ткань болит, она еще живая.
Может быть, в надежде на них мы еще и занимаемся гражданским правом.
В слабое утешение цивилистам можно сказать, что и Рим в эпоху гражданских войн и принципата знал продажный суд (влияние Помпея в триумвирате состояло, в частности, в его способности обеспечить любой нужный приговор). Тем не менее гражданское право в это время расцветало, хотя, нужно признать, великие юристы и были в стороне от текущего, повседневного правосудия. Ведь и греки занимались геометрией, не испытывая в ней насущной потребности. Если так, то будем считать, что наша цивилистика сегодня - это те же чертежи на песке.
Предлагаемые в книге решения, конечно, ни в коей мере не претендуют на окончательную истину; если работа и может быть уличена в претензиях, то они, скорее, будут состоять в том, что некоторые темы трактуются как незаслуженно незамечаемые, а чаще - как незаслуженно забытые. Мне нисколько не хотелось бы выступить в роли новатора или ниспровергателя. И. Стравинский мудро заметил: "Каждый, создающий нечто новое, наносит вред чему-то старому". В согласии с этой мудростью наибольшая настойчивость проявляется в тех трудных вопросах (а их, к сожалению, очень много), которые требуют для своего разрешения обращения к классическому наследию.
Вступление к первому изданию книги завершалось перефразированным высказыванием М. Мамардашвили: когда мы размышляем о Боге, Бог не меняется, меняемся мы.
Изменение акцентов, которые сделаны теперь, позволяет мне повторить эти прекрасные слова и, может быть, именно стремление повторить их и оказалось той силой, которая заставила вернуться к книге.
Москва, 2007
ВВЕДЕНИЕ
Дело юристов - видеть связь между конкретным фактом
и зданием всей вселенной.
Оливер Уэнделл Холмс-младший
Два равно очевидных фактора: дискредитация теоретизирования как такового и бурная экспансия прагматизма привели вместе к бесспорному преобладанию феноменологических описаний над фундаментальными спекуляциями. Абстракции совершенно определенно уступили место эмпирии. Казалось бы, теперь следует ожидать в праве триумфа позитивизма. Но оказывается, что до этого еще далеко. Основой позитивизма может служить лишь разработанная юридическая база, хорошо прослеживаемые традиции и укоренившийся приоритет права в жизни. Только такая ситуация позволяет вполне утвердиться снисходительному отношению к юридической философии (спекуляции) и самодостаточности права, требующему лишь догматической шлифовки. Не стоит, видимо, доказывать, что мы находимся довольно далеко от такого положения. Как метко заметил В. Нерсесянц, у нас господствует "антиюридический позитивизм".
Непростой задачей сегодня стало обоснование самого права на теоретическое исследование. Если с появлением возможности инициативного издания отпала необходимость ритуального обоснования "актуальности" работы, то возникла обязанность убедить, что речь идет о вещах насущных, что ранее было бы воспринято как недопустимая наивность. Наверное, важнее всего доказать, что сегодня наиболее важны теоретические, фундаментальные работы. Современный мировой фон отнюдь не подтверждает этого. Если англо-американское право всегда тяготело по хорошо известным причинам к прикладным исследованиям, то и европейское, и самое близкое нам немецкое правоведение все меньше ориентируется на теорию. Это, впрочем, можно понять. В XIX в. во время разделенной Германии только отвлеченные теоретические работы могли иметь значение для немецких юристов, работающих в условиях юридического партикуляризма. Сказывалось и влияние великой немецкой философии с ее стремлением к универсальным системам. Германская юридическая теория послужила источником и образцом русской юриспруденции конца XIX - начала XX в.
С тех пор немецкое право стало в значительной мере частью европейского, а европейское право, накопив громадный нормативный массив, создав в значительной мере унифицированные судебные процедуры, озабочено прежде всего поддержанием нормального функционирования этой системы, не подвергая ревизии и особенно глубокой рефлексии ее основания. Соответственно, роль отвлеченных теоретических исследований в континентальном праве не могла не снизиться.
Надо признать, что простое "приобщение" к европейской юридической системе невозможно потому, что мы еще культурно далеки от этого: невозможно освоить, т.е. сделать своим, действующий механизм, не освоив оснований его деятельности. Поэтому нашей ближайшей задачей остается реставрация русского права начала прошлого века, возвращение когда-то имевшихся теоретических позиций - практических уже не может быть, так как то русское право в его живом виде уже не может вернуться.
Позитивизм у нас невозможен еще и потому, что, как уже говорилось, текущая практика слишком слаба, слишком мало в ней собственно юридического содержания по сравнению с политической и иной случайной конъюнктурой, чтобы она могла стать достойным и достаточным материалом для позитивного анализа и обобщений. Поэтому решения всякой сложной проблемы мы должны искать не в нашей бедной практике, а в основаниях теории, которая несравненно богаче.
У нас нет иного выхода, кроме интенсивного освоения того теоретического фундамента, который создан цивилизацией, и еще много лет только теория будет служить залогом правильного развития права.
Особое, центральное, место, занимаемое правом собственности, обычно подразумевается и, кажется, не требует доказательств. Но это интуитивное осознание, ощущение должно быть объяснено. При этом обнаруживается, что такое объяснение едва ли возможно без обращения к самой сути этого права. До недавнего времени ведущее значение права собственности выводилось обычно из основополагающего места экономических отношений собственности, определяющих весь экономический строй (базис) общества.
Далее следовала посылка: раз право собственности регулирует самые главные экономические отношения, то оно, конечно, и будет самым главным среди прав.
Эта победительная логика таит в себе серьезную опасность: если вдруг заколеблется и рухнет вся иерархия, то под ее обломками могут оказаться наиболее ценные юридические приобретения, создаваемые согласованными усилиями несколько тысячелетий и совершенно не заслужившие такого отношения.
Впрочем, тотальность, всеохватность экономического детерминизма уже более не предопределяет конкретных подходов к решению собственно юридических задач, хотя в учебной литературе преобладают традиционные взгляды, признающие существование "экономических отношений собственности".
Возможно, что воспроизведение этих взглядов можно в некоторых случаях объяснить понятным нежеланием ученого менять однажды высказанную позицию, особенно если следование ей не влечет никаких опасных практических последствий, а увидеть сегодня реальные угрозы правоведению и тем более текущему законодательству из уважительного признания "базисных отношений собственности", надо сказать, нелегко.
Тем не менее вопрос заслуживает внимания, хотя его актуальность постоянно снижается.
Обсуждая взгляды Маркса, которые, бесспорно, являются основой любой теории, признающей существование наряду с юридическими также экономических отношений собственности, мы не можем не заметить их близости философии права Гегеля <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. Следует заметить, что Пашуканиса принято считать наиболее последовательным марксистом среди юристов.
Общим для них является подчинение права иной системе ценностей, объяснение его внешними причинами совсем другого характера. Понятно, что значение для правоведения такого подхода снижается всякий раз, как ставится под сомнение жесткий детерминизм, какую бы природу - материальную или идеальную - он не имел.
Стало быть, практически примирение может быть найдено на почве признания самоценности права, его внутренней цельности, первичности для него собственных аксиом, уважения к его истории. Едва ли можно ожидать, что юристам будет трудно принять такие взгляды.
По-видимому, наметилось сближение именно на этих принципах. Два десятилетия назад, когда проблема детерминизма была куда острее, я пытался искать компромисс в том, что даже если "собственность в экономическом смысле" - как самое глубокое и самое потаенное базисное отношение - и существует, то она никогда не является нам - ни сама по себе, ни в юридическом обличье <1>. Следуя уже упомянутой и, конечно, заслуживающей уважения традиции придерживаться однажды высказанных взглядов, если только они не опровергаются очевидным для автора образом, я не вижу необходимости углубляться далее в этот предмет, тем более что такой компромиссный подход, остановленный на уровне явления, не грозит сам по себе понятиям, отнесенным к базису, а лишь оставляет их в стороне. Действительно, никому еще не удавалось указать на какой-либо экономический феномен или их комбинацию и опознать его как явление самой собственности. Даже если прибегнуть к помощи известных инфернальных сил, коим доступны все глубины и бездны и уж, конечно, недра базиса, то все равно не будет основания для заявления: "Остановись, мгновение, вот явлена собственность (в экономическом, конечно, смысле)!"
--------------------------------
<1> Правоведение. 1990. N 1. С. 40 - 45.
В.П. Шкредов достаточно убедительно показал, что попытки экономистов обнаружить собственность саму по себе приводят обычно к тому, что юридические явления выдаются за экономические <1>.
--------------------------------
<1> См.: Шкредов В.П. Метод исследования собственности в "Капитале" Маркса. М., 1973. С. 59; Он же: Экономика и право. М., 1990. С. 222 и сл.
Современная экономическая литература не колеблет эти выводы. Например, молодой экономист, поставив перед собой трудно выполнимую, пожалуй - героическую, задачу обнаружить "владение как экономическую категорию", соглашается с тем, что отыскиваемое им экономическое владение состоит в том, что "субъект собственности того или иного объекта (средств производства, денег <1>, предметов потребления и т.п.) не использует этот объект сам, а передает его на определенный срок или в бессрочное пользование другому субъекту, не утрачивая при этом права собственности на передаваемый объект". По мнению автора, в этом определении (как и в иных аналогичных) "речь идет о реальных экономических отношениях, а не о праве владения" <2>. Однако на самом деле в данном определении самым тривиальным образом описывается известное Гражданскому кодексу законное <3> владение. Если "экономическое владение" должно чем-то отличаться от владения юридического, то мы должны в этом определении найти какой-то остаток, не охватываемый правом, и отождествить его с неправовым, т.е. искомым, экономическим явлением. Но здесь нет решительно ничего иного, кроме юридического, причем самого заурядного, содержания.
--------------------------------
<1> Конечно, деньги объектом срочного пользования быть не могут и потому во владение не передаются. Но углубление в этот совершенно второстепенный для понимания владения вопрос ничего не изменит в стремлении обнаружить "экономическое владение вещами", равно как и в понимании того, что эти отношения не только вполне иллюзорны, но их поиск вполне лишен смысла (не будем же мы всерьез обсуждать владение деньгами как важный экономический концепт).
<2> Шайхутдинова Э.Р. Владение как категория политической экономии // Вестник молодых ученых. 2001 / Самарская гос. экономич. академия. Самара, 2001. Вып. 1. С. 21 - 22.
Автор отнюдь не стремится сформулировать новый подход, а цитирует экономистов старшего поколения, которые точно так же тривиальные юридические понятия выдавали за экономические.
<3> Если уж обсуждать полноту данного определения, то следует отметить, что оно совершенно не замечает существования незаконного владения, которое ведется против воли собственника, и тем не менее имеет важное значение в механизме оборота, как это будет показано в соответствующих главах книги.
Попытка, приходится признать, не удалась.
Поэтому остается согласиться с В. Шкредовым в том, что в лучшем случае экономисты просто не очень компетентно <1> излагают прописные юридические истины в качестве экономических понятий, а в худшем - придумывают довольно невнятные категории, которые чем более отличны от юридических, тем более лишены смысла и применимости.
--------------------------------
<1> Уровень компетентности задан юридическим образованием классиков марксизма, в целом, конечно, неплохим, но, во-первых, все же оставшимся на уровне начала XIX в., а во-вторых, ограниченным университетскими рамками.
Наиболее основательным из известных мне современных экономических исследований собственности в экономике представляется работа Е.В. Устюжаниной <1>. Обсуждая с автором основные пункты наших расхождений, я остановился на вопросе, может ли собственность простираться на такие объекты, которые не являются объектами владения, т.е. физического господства над вещью, которые могут отбираться без насилия и которые, следовательно, трудно или невозможно защитить от внешних посягательств.
--------------------------------
<1> Устюжанина Е.В. Проблемы развития отношений собственности в современной российской экономике. М., 2006.
Речь идет не столько об объектах "интеллектуальной" собственности, т.е. тех, чья ценность не только вполне идеальна, но и которые переносят свою ценность без физического контроля над ее носителем, сколько о фиктивных конструкциях в виде ценных бумаг, в том числе - виртуальных, само создание которых в виде квазивещей явственно указывает на напряженные поиски суррогатов защиты.
К сожалению, Е. Устюжанина во многих случаях прошла мимо этой проблематики; кроме того, она склонна полагать, что собственность изменяется в разные эпохи; соответственно, она говорит, например: собственность на капитал. Это понятие, как мне кажется, не имеет серьезных референтов в действительности. Несомненно, оно ценно при экономическом анализе. Вот только такого объекта права нет, и собственность на капитал невозможно ни приобрести, ни потерять.
Если в экономике понятию "капитал" коррелирует понятие дохода, а юридическим выражением их выступает узуфрукт, как об этом (причем рассматривая все эти соотношения как трюизм) пишет Л. Мизес <1>, то нам придется свести капитал к вещи, а называние ее капитальной ничего не меняет в юридическом смысле, лишь добавляя к вещи плоды и доходы (ст. 136 ГК). Иными словами, собственность возможна все же только на вещь, даже если она способна приносить доходы: ее юридическое качество не меняется, право на нее остается тем же самым.
--------------------------------
<1> Мизес Л.Ф. Человеческая деятельность: трактат по экономической теории / Пер. с англ. Челябинск, 2005. С. 246 - 247. Дальше он пишет, что любое понятие капитала, кроме денежного, не является точным, что лишь подтверждает неуместность конструирования собственности на капитал.
Аналогично я бы оценил и иные конструкции, в которых собственность распространена на обобщенные идеальные феномены.
На самом деле сегодня мы сталкиваемся, скажем, с такими проблемами:
До каких пределов права на безналичные деньги (этот предмет не сопряжен с какими-либо сложностями в рамках экономических представлений о собственности) подчиняются правилам о собственности? Практика показывает, что здесь существуют неразрешимые трудности.
Как осуществляется владение природными объектами (недрами, лесами, водами)? Практика показывает, что адекватных форм здесь не найдено, в связи с чем не могут быть выстроены и права собственности.
Как вообще возможна собственность без владения? Практика показывает, что везде, где она допускается, немедленно создается ситуация массовых нарушений и хаоса, причем не от слабости судов и полиции, а из-за смутности самих отношений.
Это только малая часть существенных жизненных вопросов, в которых обнаруживается разница между подходом экономики к собственности как к средству и подходом права к собственности как цели.
Важно подчеркнуть эту разницу: представления о собственности как самодостаточной ценности, как конечной цели деятельности субъекта, присущие праву и имеющие также и внеправовой (от обыденного житейского до философского) смысл, видимо, и не могут быть приняты экономикой, которая вообще, как заметил Ф. Хайек, имеет дело только со средствами, но не с целями: "...в конечном итоге экономических целей вовсе не существует. Экономические усилия людей заключаются в распределении средств между соперничающими между собой конечными целями, которые всегда имеют неэкономический характер" <1>. В частности, такое сугубо экономическое и ключевое экономическое отношение, как цена, вовсе не присуще вещи, а характеризует только товар, т.е. вещь в том ее качестве, на той ее стадии, которая предшествует индивидуализации, т.е. еще до обретении вещью уникальности, которая необходима для возникновения на нее собственности.
--------------------------------
<1> Хайек Ф.А. ф. Право, законодательство и свобода: современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / Пер. с англ. М., 2006. С. 281.
Мне кажется, что эти различия, ведущие к разным представлениям о собственности, не только объясняют, почему юристы и экономисты по-разному понимают собственность, но и не позволяют переносить в право без самых существенных корректировок (одной из которых является непременное увязывание собственности с владением и тем самым - с вещью) экономические категории.
Если экономическая наука не в состоянии обнаружить в понимании собственности ничего иного, кроме того, что рождено правом, то можно все же заметить, что при этом экономисты скорее берут от собственности то ее свойство, которое проявляется в контроле (иногда развиваемом до власти) над вещью, отвлекаясь при этом от того, что вещь (и владение) все же непременно должна быть. Нетрудно также заметить, что контроль - именно та черта собственности, в которой, пожалуй, в наибольшей степени проявляются ее качества средства. Известно, что даже политики избегают отрицать тезис об извращенности представлений о власти как цели и с различной степенью искренности говорят о ней как о средстве; тем более это очевидно для хозяйственной жизни.
Наконец, экономический детерминизм в бытующих у нас формах неразрывно связан с прогрессистской идеологией, исходящей из постоянного и радикального изменения как формы бытия. Между тем, как верно заметил У. Маттеи, "с переходом от относительно простых форм организации общества к более сложным, какими являются современные правовые системы, фундаментальная природа права собственности остается неизменной" <1>.
--------------------------------
<1> Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. М., 1999. С. 48.
Сомнения в существовании "собственности в экономическом смысле", конечно, никак не означают, что ставится под сомнение воздействие экономики на право. Напротив, ни одна серьезная юридическая проблема не может быть решена без учета и анализа нужд оборота - ближайшего к праву экономического явления. Можно, впрочем, заметить, что нередко влияние оборота воспринимается как искажение основ права и терпится в качестве "меньшего зла". Такой подход, широко представленный и в отечественной цивилистике, выдает уверенность в самоценности права, ведь если считать право производным от экономики, придется признать его происхождение от зла, пусть и меньшего.
Идеи экономического детерминизма в той или иной степени определяли работы цивилистов, развивших учение о собственности в отечественном гражданском праве <1>.
--------------------------------
<1> Кроме знаменитых в свое время трудов А.В. Венедиктова (Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л., 1948; и др.) были написаны и другие книги. См.: Карасс А.В. Право государственной социалистической собственности. М., 1954; Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. Л., 1955; Корнеев С.М. Право государственной социалистической собственности в СССР. М., 1964; Генкин Д.М. Право личной собственности. М., 1964. Состояние проблемы перед началом реформ представлено в сборнике: Право собственности в СССР / Под ред. Ю.К. Толстого, В.Ф. Яковлева. М., 1989.
Из новейшей литературы следует указать книгу: Алексеев С.С. Право собственности: Проблемы теории. 2-е изд. М., 2007.
Впрочем, имеющаяся в предлагаемой читателю книге библиография по теме собственности, а также владения, реституции и другим обсуждаемым в книге предметам далека от полноты, равно как и жанр самой книги предельно далек от того уважаемого жанра, который немецкие ученые времен Фридриха обозначали как 13-ю компиляцию из 12 других на ту же тему. Таких компиляций в последнее время пишется все больше, и я только могу адресовать читателя к ним.
Это обстоятельство в известной мере усложняет безоговорочное применение любого высказывания, особенно общего плана, но, конечно, не дает права ни отказываться от предшественников, ни тем более увлекаться их критикой.
Когда Диоген увидел, что сын Гетеры бросает камни в толпу, он предостерег его: "Осторожней, ты можешь попасть в своего отца!" Конечно, энергичная критика в адрес старшего поколения цивилистов не может не напоминать поведение такого не помнящего родства отрока.
Еще менее удобна полемика с теми учеными, которые лишены возможности ответить.
К. Краковский, рассказывая историю принципиального спора между М.Ф. Владимирским-Будановым и Н.П. Павловым-Сильванским, замечает, что острая дискуссия была прервана первым, когда другой участник не смог уже ответить на критику <1>.
--------------------------------
<1> См. предисловие к кн.: Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Ростов н/Д: Феникс, 1995.
Но если мы можем и должны отказаться от апелляции к экономическому базису как обязательному зачину правового исследования, то первым результатом сразу после обнаружения того удобного факта, что собственность и право собственности можно теперь употреблять как синонимы <1>, получаем непривычное зияние в начале работы.
--------------------------------
<1> В дальнейшем они так и понимаются: нигде, кроме изложения в некоторых случаях чужих взглядов, собственность не понимается никак иначе, как феномен юридический. Это позволяет избежать неразрешимых трудностей, останавливающих многих исследователей. Например, А.Е. Черноморец, считающий, что "собственность есть социально-экономическое явление действительности", уличает текст раздела ГК о собственности в неразрешенных проблемах "логико-лингвистического характера". По мнению автора, закон не дал определения собственности, которая не право, а "нечто иное", и потому впал в "неадекватное обозначение" своего предмета (Черноморец А.Е. Некоторые теоретические проблемы права собственности в свете Гражданского кодекса РФ // Государство и право. 1996. N 1. С. 96 - 99). Легко представить, сколь путаным и двусмысленным оказалось бы любое "социально-экономическое" определение собственности в законе и сколько бы горя оно принесло судьям, пока они не догадались бы просто игнорировать его. Вспомним скепсис Г. Шершеневича по поводу дефиниций, употребляемых законодателем, и согласимся, что отсутствие в законе наряду с и без того сомнительным юридическим определением собственности еще и социально-экономического, безусловно, благая весть.
Не думаю, что опасность экономической дефиниции еще нависает над ст. 209 ГК как по причине исходящих от нее явных угроз практике, так (в еще большей степени) по причине отсутствия сколько-нибудь общепризнанного мнения относительно содержания и формы такой дефиниции.
Приводимые автором примеры "неадекватности" норм ГК в основном сводятся к тому, что в одном случае говорится о собственности как о праве, а в другом - как об имуществе. Я не вижу здесь проблем, если только не запутываться в тенетах схемы "собственности экономической и юридической". Выявленное А.Е. Черноморцем, не без триумфа, двойственное обозначение собственности - как права и как вещей - вообще свойственно русскому (и не только) языку и отражает фундаментальное качество этого явления, состоящее в том, что собственность, являясь правом, в то же время выступает главным условием и способом существования лица, и в этом качестве переносится на все его имущество, "собину". Обозначая вещь как собственность, мы тем самым вырываем ее из косной материальности и вводим в юридическую, идеальную сферу, показываем ее способность быть присвоенной по праву.
Попробуем его восполнить некоторыми замечаниями общего порядка.
Начало реформ было ознаменовано некоторыми достижениями теории, отрицающей тождество права и закона. Хотя эта теория (главным образом в варианте естественного права) известна мировому праву, у нас она приобрела особое значение и ряд лет играла роль одного из главных средств эмансипации права. Направленность такого подхода очевидна. В свое время А. Вышинский говорил, что право - это и есть советские законы. Тем самым исключались всякое обсуждение содержания и смысла законов, проверка их с точки зрения соответствия общеправовым ценностям и сами эти ценности. Между тем к тому времени было уже общепризнанным, что право - не результат воли законодателя, а продукт развития общества, отражение и закрепление сложившихся отношений между людьми. Можно утвердить закон, вступающий в противоречие с основами права, со справедливостью, но тогда это будет уже не право, а произвол. Закон - это всегда более или менее точное, более или менее полное отражение права, и только суд при рассмотрении конкретного спора может дать оценку соответствия закона праву применительно к данному случаю. Наиболее последовательно идея права проводится в общем (англосаксонском) праве, основанном на деятельности суда и судебном прецеденте. Здесь считается, что каждый договор, каждое дело имеет "свое право" <1>, и задача суда - отыскать это право.
--------------------------------
<1> В английской практике суд отыскивает "закон, свойственный данному договорному обязательству (the proper law of the contract)" (Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М., 1948. С. 135). В связи с временами оживающей дискуссией о судебном решении как об источнике права есть смысл отметить, что суд именно отыскивает уже существующее право, а не создает новое посредством прецедента (смысл прецедента тогда в том, что если право однажды найдено, то оно найдено для всех тождественных дел). Вопрос, стало быть, в том, что такое право - нечто естественное и всегда наличное или искусственное и создаваемое по воле законодателя. Отсюда следует презумпция, что все участники дискуссии об источниках права уже твердо знают, что такое право - презумпция, не всегда подтверждаемая.
Но и правовые системы, не основанные на прецеденте, не отказываются от общего понятия права, не совпадающего с законом, как критерия и в законодательной деятельности, и в правоприменительной <1>. В частности, на идее права базируется применение норм по аналогии и оценочных норм, критериев "разумного хозяина" и других весьма распространенных и эффективных механизмов. В нашей правовой системе подход, исходящий из нетождества права и закона, наиболее последовательно проводится Конституционным Судом РФ <2>.
--------------------------------
<1> Знаменательны возникшие на почве отправления правосудия и питаемые, как указывает сам судья, представлениями о "справедливости" присутствующих в зале, сомнения в совпадении права и закона: право никак не уловить, "а закон - на виду", хотя многие нормы закона "вошли в явное противоречие с объективной действительностью" (Анисимов В. Законно? Да. А справедливо ли? // Российская юстиция. 1994. N 6. С. 1).
Очень важно и закономерно, что проблема вполне адекватно осознается именно как проблема правосудия, именно здесь обнаруживается несовпадение права и закона, причем это несовпадение всегда носит частный характер, оно всегда обнаруживается применительно к конкретному случаю и потому не может быть разрешено раз и навсегда в общем виде.
<2> См., например: Жилин Г. Соотношение права и закона // Российская юстиция. 2000. N 4.
Если опираться на некоторые аксиоматические, ценностные приоритеты, в противопоставлении естественного и позитивного права предпочтение, конечно, должно отдаваться праву естественному как более приспособленному для выражения гуманистических ценностей. Мы не можем не учитывать того, что практика подавления человека государством опиралась на идеологию закона, противопоставленного праву, т.е. была духовно гораздо ближе позитивизму, чем теория естественных прав.
Можно лишь заметить, что в гносеологическом, познавательном плане доктрина естественных прав, апеллировавшая в конечном счете к природе, к логике естественных законов, сегодня не кажется вполне удовлетворительной, хотя в свое время идея родственности закона и математики, выявление "самозаконности и спонтанности духа" права, когда Лейбниц, лишь следуя идеям Г. Гроция, утверждал, что "наука о праве принадлежит к таким дисциплинам, которые зависят не от опытов, а от определений, не от фактов, а от строго логических доказательств", использовалась для отграничения чистой сферы права от государства, чтобы "защитить ее своеобразие и самостоятельную ценность перед лицом государственного абсолютизма" <1>.
--------------------------------
<1> Цит. по: Кассирер Э. Философия Просвещения / Пер. с нем. М., 2004. С. 262 - 263.
Обнаруживая это, мы ни в коем случае не должны возвращаться к познавательному арсеналу позитивизма, который в любом случае ничтожен, сколь бы громадны ни были справочные разделы позитивистских штудий. Теория естественных прав приемлема во всем, кроме конечной отсылки к природе. Право и, прежде всего, занимающая нас собственность нигде не вытекают из природы, это - всецело феномены человеческого, социального происхождения. Обнаружение в прошедшем столетии этого обстоятельства кажется менее фатальным, если учесть, что в то же время оказалось, что и естественные законы, казавшиеся до того существовавшими от мира и лишь постигаемыми людьми, опираются хотя бы на одно принятое и недоказуемое допущение, т.е. аксиоматичны. Лишение природного закона ореола святости облегчило эмансипацию гуманитарной сферы, в том числе сферы законов - от природы.
Важнейшим для постижения смысла (а смысл всегда противостоит позитивизму, который, не имея ничего, кроме логики, всегда возвращается к закону, который не нуждается в ином оправдании, кроме собственного бытия, так как это иное его оправдание может помешать его отмене, лишению его бытия и тем самым разрушит основание позитивизма - закон имеет смысл, пока не отменен) становится углубление в генезис, достижение тех глубин, в которых рождался человек и вместе с ним - собственность и право. Тем самым воспроизводится характерное для естественного права погружение в сеть причинных связей, но эти связи более не понимаются как природные.
История, генезис противопоставлены формальной логике позитивизма и потому в состоянии оспорить закон с иных позиций - с позиций смысла. Эту силу генезис получает потому, что он постоянно черпает свой арсенал в истинно человеческом, непреходящем, лежащем в фундаменте всего социального. Лишение собственности свойств природно необходимого (а к этому как к само собой разумеющемуся апеллировала идеология Просвещения и выросший из нее марксизм), понимание собственности (излишнего!) как фундамента культуры дает праву мощнейшее оружие критики позитивизма с позиций охраны культуры, с позиций борьбы за социальное, с позиций борьбы за богатство жизни, за многокрасочность человеческого бытия, против любых упрощений и логических схем, вдохновленных бедностью и угрюмой прозой экспроприации.
Свойственная естественному праву идея противопоставления естественных связей между людьми теологической морали <1>, даже при том, что люди представлялись отвлеченно, вне их реального исторического бытия, важна тем, что право понимается как самостоятельная, подчиненная собственным законам ценность, а не средство для достижения иного, поскольку любое средство обречено на уничтожение или в системе понятий позитивизма - на отмену. Бессилие и тщета позитивного права как раз в том, что оно всегда содержит в самом себе оправдание собственного уничтожения.
--------------------------------
<1> Кассирер Э. Указ. соч. С. 273.
Противопоставление права неразумным и произвольным законам становится главным мотивом пересмотра законодательства в переходные эпохи <1>. Не удивительно, что в период реформирования идея о несовпадении права и закона сохраняет большой потенциал.
--------------------------------
<1> При спокойном течении дел стимулом к ревизии законов служат частные нужды и отдельные противоречия внутри сложившейся системы права.
Впрочем, опыт последних лет дал интересный материал в этой части. Хотя конкретных исследований, кажется, не проводилось, эмпирически можно все же заметить распределение предпочтений в соответствии с принадлежностью юристов к той или иной ветви власти. Если некоторые судьи и ориентированные на суд практики и теоретики чаще склоняются к приоритету права как высшей ценности и вытекающей из этого способности права противостоять нормативному акту, то среди законодателей и особенно - исполнителей отступление от позитивного права нередко воспринимается как в принципе недопустимый способ правоприменения <1>. Нельзя не заметить, что в наших условиях нередко выбор в пользу позитивизма и против естественного права продиктован не уважением к писаному праву, свойственному настоящим позитивистам, а неуважением к правам личности, стоящей в центре естественного права. Таким образом, воспроизводится довольно древняя оппозиция. Как замечает И. Козлихин, позитивизм был более присущ восточному обществу с его патернализмом и неравенством, тогда как западное общество нового времени вместе с провозглашением равенства и индивидуальной свободы пришло к идее естественного права <2>.
--------------------------------
<1> А. Эрделевский отмечает параллельные различия в "судейском менталитете" в разных системах. Если английские и американские судьи далеки от категоричности, склонны к сомнениям, колебаниям, о которых они прямо пишут в своих решениях, носящих характер рассуждения, то у германских, а также у российских их коллег "подобное не наблюдается" (Эрделевский А. Моральный вред в праве Франции // Хозяйство и право. 1998. N 5. С. 107).
<2> См.: Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право // Государство и право. 2000. N 3. С. 5 - 6.
Мне, конечно, ближе понимание права как предшествующего закону явления, его причины, а не следствия.
При известной потаенности, "мистериозности" собственности, скупости ее определений законом иной подход в изучении собственности едва ли мог бы достичь каких-либо серьезных результатов.
В вопросах генезиса собственности мне придется касаться некоторых теорий ее происхождения. Таких теорий можно было бы найти, учитывая оттенки, немало, но эта задача в книге не ставилась. Впрочем, следуя Цицерону, полагавшему, что собственность может возникнуть не по природе, а из оккупации, или победы, или по договору или жребию, получаем все же тройственный вариант генезиса, полагая за оккупацией смысл трудового освоения, за победой - насильственный захват, а за договором - производные, "меновые" основания. (Жребий был применим в общей собственности, уже, следовательно, возникшей.)
Действительно, в обоснование своего права на вещь в конечном счете можно привести либо приобретение вещи от другого лица, либо ее изготовление собственным трудом, либо, наконец, захват силой. Другие известные основания (находка, оккупация и пр.) по своему смыслу тяготеют к одному из указанных, оставаясь вместе с тем преимущественно случайными, поэтому они не могут дать надежной почвы для понимания сути собственности.
В дальнейшем будут чаще всего упоминаться, впрочем без деталей, трудовая теория, идущая от Дж. Локка, и меновая в интерпретации Гегеля. Генезису собственности из захвата посвящена отдельная глава.
Происхождение права собственности непосредственно или даже опосредованно из базиса по изложенным причинам обсуждаться не будет.
Глава 1. ПРЕВРАТНОСТИ МЕТОДА
Отказ от доктрины отмирания права, всегда ставившей советское правоведение в двусмысленное положение, не привел, как уже выяснилось, к полному торжеству права и правового менталитета. Пренебрежение правом (правовой нигилизм), культ насилия нисколько не ослабли, а утратив свою идеологию отмирания, несущественности права в "преобразовании общества" и сосредоточившись в подсознании, психологии, даже укрепились, став недоступными критике, основанной на логических аргументах <1>.
--------------------------------
<1> Приведем наблюдения социолога: "Здешняя колхозно-хозяйственная жизнь замешана на нерациональности, на лукавстве, на ненормальной трудовой отваге, которая на поверку лишь средство для веселой казачьей пирушки, или каких-то "левых" льгот. Хозяйственная жизнь на Кубани - только ли здесь?! - основана на причудливой морально-аморальной экономике, на комбинации совести и бессовестности. Крестьянин чужой всему: рациональности, демократии, рынку, писаной законности, правилам среднестатистической цивилизованности" (Виноградский В.Г. Колхоз и крестьянский двор // Знание - сила. 1996. N 10. С. 17).
Поэтому любое правовое исследование вынуждено вступать в неявную обычно полемику о ценности самого права. В условиях, бесспорно, существующего у нас глобального раскола сознания право <1>, конечно, ассоциируется с тем началом, которое представлено как рациональность, активность, ответственность, приобретательство, универсальность, абстрактность и индивидуализм <2>, и противостоит иррациональному, праздному, безответственному, расточительному, конкретному и неформальному, коллективному, консервативному началу <3>.
--------------------------------
<1> В этом смысле право не может отождествляться с юриспруденцией и тем более юристами. Само собой разумеется, что идеология и практика, обслуживавшие неправовое законодательство и представленные соответствующими специалистами, часто достаточно квалифицированными, приводят к возникновению антиправовой позиции и среди юристов. Иными словами, трещина проходит не только через сердце поэта, но и через юридический корпус.
<2> Ср.: "Мощный дух легальности, трезвости и уверенности в своей правоте, который был свойственен мирской аскезе протестантизма" (Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма // Избранные произведения. М.: Прогресс, 1990. С. 192). В своей знаменитой работе Вебер выводит дух аскетического энергичного капитализма из протестантского сознания, противопоставляя ему "традиционное" (архаичное), в том числе католическое, сознание.
Н.А. Бердяев отмечает, что "в протестантском восстании личности и утверждении свободы зачался новый человек, человек новой истории" (при том что "протестантизм в начале своем был мистичен") (Бердяев Н.А. Философия свободы. Смысл творчества. М., 1989. С. 166).
Г. Берман конкретизирует эти выводы, выявив основные ценности права: "...договоры должны соблюдаться, а если не так, следует платить за их нарушение. Гражданские правонарушения должны компенсироваться платой, эквивалентной ущербу. Права собственности должны восстанавливаться теми, кто их нарушил". При этом, добавляет автор, "незападные культуры имеют правовые порядки, основанные на ценностях иного рода, как это было и в Европе до XI - XII вв. В некоторых правовых порядках господствуют идеи судьбы и чести, мести и примирения. В других доминируют идеи завета и общины, в третьих - идеи устрашения и восстановления в правах" (Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования / Пер. с англ. 2-е изд. М., 1998. С. 191).
При том что в общем эти суждения Г. Бермана, конечно, верны, они вызывают сомнения в том пункте, который у этого автора (в дальнейшем мне придется часто его упоминать) является центральным - в выведении всего современного права исключительно из религиозной доктрины XI в. Очевидно, что в свою очередь эта доктрина не могла не испытывать влияния предшествующих ей тысячелетий развития мысли. Отказавшись от более глубокого проникновения в историю, Г. Берман вынужден во многих случаях упрощать сложные феномены и противопоставлять то, что на самом деле имеет много общего.
В частности, понятие вины и вытекающие из него понятия свободы и воли, о которых много пишет Г. Берман применительно к папской революции, известны архаичным укладам и именно в том же контексте, который был важен для христианской теологии: как основание для отпущения грехов; в архаике это были обряды искупления, искупляющего жертвоприношения. Необходимо было, однако, установить те причины и вину, которые должны быть искуплены (достаточно сослаться на историю Эдипа, чтобы представить, насколько сложной может быть такая связь). С этой точки зрения ответственность перестает быть компенсацией нарушения (хотя идея симметричности может привести и, конечно, приводила к приравниванию нарушения и способа его возмещения), точно так же, как она не совпадает и с местью. Но становятся видны истоки вины и свободы, равно как и их связь.
<3> Хотя с этими качествами и свойствами связаны устойчивые ассоциации и о них постоянно ведется полемика, в этом контексте им не дается никакой этической оценки, тем более что оба начала, хотя и в разных соотношениях, присущи сознанию каждого из нас.
Свой пафос это второе начало черпает, прежде всего, в весьма мифологизированном манихейском <1> представлении о товарности.
--------------------------------
<1> Манихейскому сознанию свойственно делить весь мир на добро и зло и вести непримиримую вечную войну с "нечистым и злым".
Сама страсть отторжения товарности, переживание ее как личной угрозы таится, конечно, в длящейся с архаики борьбе домашнего хозяйства с обменом, борьбе, которая приводила в древности к "деклассированию тех слоев общества, которые могли быть носителями обмена" <1>, но всегда таила в себе и угрозу реванша.
--------------------------------
<1> Вебер М. Аграрная история древнего мира / Пер. с нем.; под ред. Д. Петрушевского. М., 2001. С. 102.
Понимая "априорную сложность оправдания капитализма" <1>, мы сталкиваемся с имеющими в известной мере сходный источник трудностями оправдания права и частной собственности, которые также воспринимаются как "чужое" и потому уже плохое.
--------------------------------
<1> Батай Ж. Проклятая доля. М., 2003. С. 112.
Эмпирически и исторически они в защите, конечно, не нуждаются: "если исторический опыт и способен чему-то научить, то основной урок заключается в том, что частная собственность неразрывно связана с цивилизацией" <1>. Но печальная истина (причем ситуация за последние 10 лет, прошедшие со времени обсуждения этой темы в первом издании книги о собственности, заметно ухудшилась) состоит в том, что опыт ничему не учит.
--------------------------------
<1> Мизес Л.Ф. Человеческая деятельность: трактат по экономической теории / Пер. с англ. Челябинск, 2005. С. 250.
Одним из скрытых мотивов полемики является мотив пересекающей национальной границы универсальности права, которое тем самым становится объективным способом не всегда льстящей (само)оценки и мерилом истины и этнического сознания, в конечном счете исходящего, как верно заметил М. Вебер, из представления об "избранном народе". Избранность, исключительность, конечно, заставляют весьма подозрительно относиться ко всему универсальному и всеобщему (отсюда и наивные попытки присвоить это общее, сделав, например, египетские пирамиды или финикийский алфавит результатом свершений древних славян и т.п. курьезы). В силу этой оппозиции то этническое сознание, которое страдает синдромом поражения (проявляющим себя в виде теорий заговора, враждебного окружения и пр.), неизбежно становится противником права.
Дискуссии о содержании и перспективах рынка или, при идеологическом обострении, - капитализма сегодня совершенно бессмысленны как в связи с обнаружившейся неопределенностью этого понятия, так и потому, что эти дискуссии обычно бывают бесплодными из-за отказа от логики одной, а иногда и обеих сторон.
Но дело не в этом. Право - отнюдь не синоним и даже не порождение капитализма. Достаточно напомнить, что классическое право - продукт римской (античной) цивилизации, гораздо более архаичной, чем большинство сохранившихся традиционалистских обществ.
Причем такая характерная черта права, как его рационализм, скорее, была ослаблена капитализмом. "Рационализация частного права, например, если понимать под этим упрощение юридических понятий и расчленение юридического материала, достигла своей высшей формы в римском праве поздней античности и была наименее развитой в ряде достигших высшей экономической рационализации стран, в частности в Англии" <1>.
--------------------------------
<1> Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма. С. 95. Эту общеизвестную истину можно усилить. Ряд совершенно необходимых современной экономике правовых институтов, прежде всего, юридическое лицо, был создан потеснением строгой логики путем придания силы эмпирии (сложившимся фактам), т.е. за счет известной утраты рациональности (то, что юридическое лицо при этом введено в закон посредством фикции, - это дань системе, требующей такой жертвы. Само по себе психологическое сопротивление, испытываемое при необходимости признать некоторые привычные вещи фикцией, отождествление фикции с неблагородством (равно как и подразумеваемое малодушие всякого оппортунизма) - это, пожалуй, проявление в нашем сознании архаичной прямолинейности, в силу которой всякое выпадение из логической причинной связи само по себе греховно).
Связь архаичного права, о котором придется в дальнейшем много говорить, с древними культами, в том числе и магией, никак не влечет нелогичности древнего права. К. Леви-Строс приводит великолепное определение магического мышления как "гигантской вариации на тему принципа причинности" (автор ссылается на Юбера и Мосса) и добавляет знаменательное суждение: магическое мышление "отличается от науки не столько незнанием или пренебрежением детерминизмом, сколько требованием более властного и более прямолинейного детерминизма, который наука может счесть безрассудным или поспешным" <1>.
--------------------------------
<1> Леви-Строс К. Первобытное мышление / Пер., вступ. ст. и прим. А.Б. Островского. М., 1994. С. 121. Здесь мы находим не только истоки потрясающей строгости, упорной логичности классического права, но и возражение против прогрессистского упрека, что сомнения в детерминизме отбрасывают нас назад.
Этому выводу вторит и главный адресат язвительных выпадов К. Леви-Строса: "...для мышления туземцев никакое событие не может быть случайным" <1>. (Не правда ли, очень знакомый слушателям основ диамата подход? Не чужд он и идеологии всемирных заговоров.)
--------------------------------
<1> Леви-Брюль Л. Сверхъестественное в первобытном мышлении. М., 1999. С. 295.
Осмелюсь заметить, что и марксистская критика капитализма, критика, в центре которой находится теория прибавочной стоимости ("краеугольный камень" марксизма), ведется с позиций нарушения эквивалентности, с позиций правильного обмена, искажаемого "избыточной логикой", толкающей к нарушению равновесия по принципу "чем больше владеешь, тем больше не хватает" <1>. Возвращение к логике обмена достигается марксизмом в известной формуле, уравнивающей возможности и потребности.
--------------------------------
<1> Эту мысль развивает С. Жижек (Жижек С. Хрупкий абсолют, или Почему стоит бороться за христианское наследие / Пер. с англ. М., 2003. С. 48). Мысль сама по себе очень важна: упразднение прибавочной стоимости лишает производство стимула избыточности, и хотя и возвращает ему логически правильное равновесие, одновременно лишает его жизни. На самом деле люди стремятся не к необходимому, а к избыточному.
Очевидная курьезность этого уравнения, положенного в основание коммунистической модели, может быть снята лишь отказом от всякой эквивалентности: выравнивание баланса спроса и предложения достигается "сознательностью", которая, стало быть, выступает как откровенный отказ от эквивалента и правильного обмена. Таким образом, критика, вдохновленная пафосом истинного, справедливого обмена и только в нем и имеющая свою опору и свою легализацию, приходит к его отрицанию и тем самым - к отрицанию собственной логической основы.
Именно непредсказуемость и нерегулярность как уравнения способностей и потребностей, так и регулирующей его "сознательности" не позволяют опосредовать его строгими средствами права; только поэтому право элиминируется из коммунистической парадигмы, а не потому, что оно тождественно капитализму. Как раз прибавочной стоимости частное право и не знает (хотя и не устраняет или именно поэтому и не устраняет), что вполне общеизвестно.
Тот факт, что на право переносится "основанная на традиционализме, большей частью довольно смутно осознаваемая неприязнь к захватывающей все более широкие сферы безличной и, следовательно, мало доступной этическому воздействию мощи капитала" <1>, не дает никаких оснований считать свойствами самого права такие уже знакомые нам явления, как, например, "защита "желающих работать" от классовой морали рабочих и враждебных властям профсоюзов" <2> или поощрение "капиталистического приобретательства".
--------------------------------
<1> Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма. С. 121.
При этом нельзя забывать (а это забывается всегда), что жестокость, безразличие рынка - это безразличие массы потребителей, которые всегда ищут товары лучше и дешевле, не останавливаясь в этом поиске ни перед какими соображениями морального свойства, жалостью к производителю - в том числе. Господство потребителей, безусловного большинства - это и есть настоящая демократия (Л. Мизес говорил в обсуждаемом здесь смысле о суверенитете потребителей (Мизес Л. ф. Указ. соч. С. 255), еще не зная об идее "суверенной демократии").
<2> Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма. С. 194.
Что касается последнего (весьма популярного) мотива, то следует отметить, что "безудержное, свободное от каких бы то ни было норм приобретательство существовало на протяжении всего исторического развития... свободная торговля, не связанная какими-либо нормами по отношению к людям вне данного племени и рода, не встречает никаких препятствий.
Auri sacra fames ("к злату проклятая страсть" - Вергилий) неаполитанского извозчика или лодочника, а также азиатского представителя сходной профессии, равно как и любовь к деньгам южно-европейского или азиатского ремесленника, несравненно более ярко выражена и, прежде всего, значительно более беззастенчива, нежели, например, жадность англичанина в аналогичном положении" <1>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 78 - 79.
