Доклад
Совета при Президенте Российской Федерации
по развитию гражданского общества и правам человека
о результатах общественного научного анализа судебных материалов уголовного дела М.Б. Ходорковского и П.Л. Лебедева
(рассмотренного Хамовническим районным судом г. Москвы с вынесением приговора от 27.12.2010 г.)
Москва
2011 г.
Оглавление
РАЗДЕЛ ПЕРВЫЙ. ВВЕДЕНИЕ И ОСНОВНЫЕ РЕЗУЛЬТАТЫ ОБЩЕСТВЕННОЙ НАУЧНОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ 3
Принципы организации общественной научной экспертизы и привлечения экспертов 4
Состав экспертов 6
Основные рассмотренные экспертами проблемы 8
Хронология событий, связанных с процессом (в изложении Дж. Кана): 17
Краткие заключительные выводы экспертов (в авторской редакции). 23
Основные аргументы и выводы экспертов (в авторской редакции)[1] 34
С.М.Гуриев 34
О.М.Олейник 38
М.А. Субботин 49
А.А.Тедеев 55
А.В.Наумов 59
Отто Люхтерхандт 66
Фердинанд Фельдбрюгге 76
А.Д.Прошляков 85
Джеффри Кан 93
Правовые нормы, которые эксперты рассматривают как нарушенные в ходе судебного процесса 106
РАЗДЕЛ ВТОРОЙ. ПОЛНЫЕ ТЕКСТЫ ЭКСПЕРТНЫХ ЗАКЛЮЧЕНИЙ 109
Гуриев С.М. 110
Кан Джеффри 116
Люхтерхандт Отто 207
Наумов А.В. 237
Олейник О.М. 252
Прошляков А.Д. 269
Субботин М.А. 313
Тедеев А.А. 321
Фельдбрюгге Фердинанд 329
РАЗДЕЛ ТРЕТИЙ. ПРИЛОЖЕНИЯ 342
Curriculum vitae (резюме) экспертов 342
Тексты норм, использованных для целей общественной научной экспертизы (в извлечениях) 371
РАЗДЕЛ ПЕРВЫЙ. ВВЕДЕНИЕ И ОСНОВНЫЕ РЕЗУЛЬТАТЫ ОБЩЕСТВЕННОЙ НАУЧНОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ
В январе 2011 года Советом при Президенте РФ по развитию гражданского общества и правам человека было принято решение о проведении общественной правовой экспертизы (научно-правового анализа) судебных актов по уголовному делу М.Б. Ходорковского и П.Л.Лебедева (известному общественности как второе дело по обвинению названных лиц), рассмотренному Хамовническим районным судом г. Москвы с вынесением приговора от 27.12.2010 г. О намерении провести общественную экспертизу был поставлен в известность Президент РФ Д.А.Медведев, который во время его очередной встречи с Советом 02.02.2011 года в г. Екатеринбурге согласился с потенциальной значимостью аналитического доклада по данному делу, составленного независимой общественной экспертной группой.
В целях проведения названного правового анализа Советом были предложены опубликованные на его сайте следующие
Принципы организации общественной научной экспертизы и привлечения экспертов
- Предметом экспертизы являются официальные тексты приговора и других судебных решений по делу, а также опубликованные стенографические отчеты судебных заседаний в Хамовническом суде г. Москвы.
- Экспертиза должна носить исключительно научный экономико-правовой характер. Привлекаемые Советом при Президенте РФ эксперты не имеют мандата на то, чтобы выступить с политической оценкой по поводу состоявшегося процесса. Они должны также воздерживаться от публичного представления своего юридического анализа до вступления приговора по делу в законную силу и официального завершения экспертизы.
- В целях обеспечения полноты правового анализа на основе действующего национального и международно-правового регулирования в проведении экспертизы планируется участие специалистов в области конституционного права, уголовного и уголовно-процессуального права, налогового права, предпринимательского и корпоративного права, международного публичного права, в том числе в области юрисдикции Европейского суда по правам человека, а также микроэкономики и менеджмента.
- Эксперты должны обладать признанной высокой квалификацией в области права или в других относящихся к их области знаний вопросах, при этом необходимо официальное подтверждение их научной специальности и наличие по ее тематике опубликованных актуальных работ.
- В целях обеспечения объективности экспертов исключается любой конфликт интересов, в том числе любое прежнее их участие в процессе по анализируемому делу.
- При привлечении иностранных специалистов, планируется учесть необходимость участия в правовом анализе представителей стран, относящихся к системе как статутного, так и общего права, в частности стран Европы и американского континента.
- Экспертиза организуется как общественная, соответственно, работа по подготовке аналитических докладов осуществляется на общественных началах - исключаются какие бы то ни было договорные отношения с Советом и оплата им проводимого исследования.
- Подготовка экспертных докладов должна проводиться в условиях конфиденциальности – вплоть до представления результатов анализа Совету.
- Круг вопросов, по которым эксперт готов представить свою научную позицию, определяется в соответствии с его научными предпочтениями. Эксперт вправе также высказаться и по другим правовым аспектам проводимой экспертизы. Выводы эксперта формулируются им индивидуально и должны отражать его личное профессиональное мнение. Научный анализ, представленный каждым экспертом, будет рассматриваться как самостоятельная часть правовой экспертизы.
- Результаты правовой экспертизы будут представлены ПрезидентуРФ. Информация об итогах проведенного анализа должна быть доведена до сведения общественности.
Состав экспертов
В апреле 2011 г. Совет, исходя из названных требований к составу экспертов, обратился с предложением об участии в проведении такого научно-правового анализа к российским и зарубежным специалистам. Ниже впервые приводятся персональные данные о тех из них, кто выразил свое согласие на работу в этом проекте в соответствии с изложенными принципами и представил свои заключения в определенный Советом для их подготовки срок (октябрь 2011г.):
Гуриев С.М., ректор Российской экономический школы, кандидат физико-математических наук, доктор экономических наук, профессор;
Кан Джеффри, доцент права, Южный методистский университет, США
Люхтерхандт Отто, доктор юридических наук, профессор, Гамбургский университет, Германия;
Наумов А.В., заведующий кафедрой уголовно-правовых дисциплин Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, член Научно-консультативного совета при Верховном Суде Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор;
Олейник О.М., заведующая кафедрой предпринимательского права факультета права НИУ «Высшая школа экономики», доктор юридических наук, профессор;
Прошляков А.Д., заведующий кафедрой уголовного процесса Уральской государственной юридической академии, доктор юридических наук, профессор;
Субботин М.А., генеральный директор АНО «Центр правовых и экономических исследований», генеральный директор научно-консалтинговой компании «СРП-Экспертиза», старший научный сотрудник Института мировой экономики и международных отношений РАН, кандидат экономических наук;
Тедеев А.А., заместитель руководителя Научно-методического центра «Кафедра ЮНЕСКО по авторскому праву и иным областям интеллектуальной собственности» при НИУ «Высшая школа экономики», заместитель председателя Совета по правовым вопросам при Президиуме государственной академии наук Российской академии образования, кандидат экономических наук, доктор юридических наук;
Фельдбрюгге Фердинанд, профессор восточно-европейского права Лейденского университета, Нидерланды.
Основные рассмотренные экспертами проблемы
Квалификация экспертов и избранные ими в рамках данной экспертизы направления исследования обусловили круг проблем, рассмотрение которых представлялось необходимой основой для правовой оценки приговора и судебных процедур по уголовному делу М.Б. Ходорковского и П.Л.Лебедева в Хамовническом районном суде г. Москвы.
В результате экспертами проанализированы:
- в области экономических и налоговых отношений компаний, а также корпоративного управления –
а) экономические и организационные резоны вертикальной интеграции в нефтедобывающих компаниях (в том числе при принадлежности одним и тем же акционерам как добывающих, так и обрабатывающих подразделений), в частности значение вертикальной интеграции для создания и регулирования стимулов к инвестициям на всех этапах производственного цикла, предупреждения резких колебаний политической и экономической конъюнктуры и обеспечения надежности энергоснабжения
(С.М.Гуриев, О.М.Олейник, М.А. Субботин);
б) организация управленческих отношений в вертикально-интегрированных компаниях ЮКОСа, включая передачу полномочий исполнительных органов компаний и их дочерних подразделений специально учреждаемым управляющим компаниям, – при условии предварительного контроля антимонопольного органа – как соответствующая действующему правовому регулированию
(С.М. Гуриев, О.М. Олейник);
в) легальная структура организационно-управленческих связей в системе зависимых юридических лиц, основанная на отношениях собственнического и управленческого контроля, ее нормативно-правовая и договорная основа как исключающие ее правовую оценку в качестве преступной группы
(О.М. Олейник, О. Люхтерхандт);
г) трансфертное ценообразование при реализации продукции нефтедобывающих подразделений компаний внутри страны (в условиях отсутствия ликвидного внутреннего рынка нефти); его значение для аккумулирования средств на инвестиционных направлениях и развития бизнеса; объективные различия трансфертного ценообразования и рыночного ценообразования на внешнем рынке и некорректность их сопоставления в целях контроля за ценами на национальном уровне
(С.М. Гуриев, Дж. Кан, О.М. Олейник, М.А. Субботин);
д) легальность трансфертного ценообразования и внутрикорпоративных организационных структур, используемых, соответственно, в целях налоговой оптимизации и специализации производственной деятельности, с точки зрения международной и национальной практики
(О.М. Олейник, М.А. Субботин А.А. Тедеев);
- в области гражданско-правового регулирования организационных и договорных отношений компаний –
а) правовая природа генерального соглашения между материнской компанией ЮКОС и ее дочерними обществами как разновидности организационного рамочного договора, признаваемого в праве и деловой практике, значение и использование которого как перспективного поддерживается, в том числе, Концепцией развития гражданского законодательства
(О.М. Олейник);
б) правовая природа заключенных и исполненных договоров купли-продажи нефти и их признание в приговоре «фиктивными» как противоречащее сущности и последствиям применяемых в гражданском праве категорий недействительных сделок
(Дж.Кан, О. Люхтерхандт, О.М. Олейник, Ф. Фельдбрюгге);
в) преюдициальное значение фактов, установленных в решениях арбитражных судов при проверке законности гражданско-правовых сделок, предполагающее обязательность признания этих фактов и соблюдение должных предварительных процедур их опровержения компетентным судом в связи с перспективой производства по уголовному делу, основанному на исследовании тех же фактов
(О. Люхтерхандт, А.В. Наумов, О.М. Олейник, А.Д.Прошляков);
г) правовая природа договорных цен; юридико-технические недостатки осуществляемого в целях налогообложения контроля за ценообразованием, приводящие в стране к произволу и коррупции при пересмотре цен сделок и дестимулирующие экономическую активность
(О.М. Олейник, М.А. Субботин, А.А. Тедеев).
- в области регулирования уголовной ответственности –
а) аксиоматические признаки состава хищения путем присвоения и растраты правомерно вверенного имущества, несоответствие их интерпретации в приговоре нормативному, доктринальному и сложившемуся судебному толкованию
(О. Люхтерхандт, А.В. Наумов, А.Д. Прошляков, Ф. Фельдбрюгге);
б) неадекватность установленных приговором фактических обстоятельств дела таким признакам состава присвоения и растраты, как неправомерное удержание (невозвращение) чужого имущества, переданного на определенном правовом основании во владение виновному (без перехода права собственности) и причинение тем самым прямого (не включающего упущенную выгоду) материального ущерба собственнику (пункты «а» и «б» ч. 3 ст. 160 УК РФ)
(Дж. Кан, О. Люхтерхандт, А.В. Наумов, М.А. Субботин, А.Д. Прошляков);
в) безвозмездность изъятия и обращения в свою пользу чужого имущества как обязательный признак хищения в любой его форме
(Дж. Кан, О. Люхтерхандт, А.В. Наумов, А.Д. Прошляков, М.А. Субботин, Ф. Фельдбрюгге[2] );
г) квалификация признанных правомерными гражданско-правовых договоров купли-продажи в качестве способа совершения хищения как нарушающая конституционные и международно-правовые запреты наказывать за деяния, не указанные в уголовном законе в качестве преступных, и применять уголовный закон по аналогии, а также не согласующаяся с понятием состава преступления (ст. 14 УК РФ)
(Дж.Кан, О. Люхтерхандт);
д) расширительное толкование признаков состава преступления, в том числе применительно к составам присвоения и растраты, как исключающее предсказуемость уголовной ответственности и, соответственно, ведущее к произвольному уголовному преследованию
(Дж. Кан, О. Люхтерхандт, А.В. Наумов, М.А. Субботин);
е) отсутствие оснований для обвинения в хищении с квалифицирующими признаками (как совершенного организованной группой с использованием служебного положения - по пунктам «а» и «б» ч. 3 ст. 160 УК), а также для обвинения в легализации денежных средств, приобретенных заведомо незаконным путем (ст. 174 УК) при неподтвержденности признаков основного (в данном деле) состава присвоения и растраты
(О. Люхтерхандт, А.В. Наумов);
ж) наличие признаков нарушения запрета повторного наказания за одни и те же действия, состоявшие в приобретении нефти у нефтедобывающих предприятий и ее последующей перепродаже – сначала как за налоговое преступление в связи с минимизацией налогов с тех сумм, которые были получены в результате исполнения названных договоров, затем как за хищение, совершенное путем заключения тех же договоров и установления трансфертных цен
(С.М. Гуриев, Дж Кан, О. Люхтерхандт, А.В. Наумов, О.М. Олейник, А.Д. Прошляков, А.А. Тедеев, Ф. Фельдбрюгге[3] );
з) несогласованность требования закона о взыскании в доход государства всего похищенного (в данном деле – валютного эквивалента всей проданной нефти) с уже произведенным взысканием налогов с этих сумм по предыдущему приговору в отношении тех же лиц
(А.В. Наумов, О.М. Олейник);
- в области соблюдения требований к процедурам судопроизводства при расследовании, рассмотрении и разрешении дела –
а) отсутствие адекватных объяснений обвинительной власти - как в отношении возбуждения и расследования второго уголовного дела (против тех же обвиняемых и в отношении того же комплекса их действий в качестве руководителей ЮКОСа, и, кроме того, после отбытия ими почти половины срока назначенного по первому приговору наказания, что признается согласно закону предпосылкой для условно-досрочного освобождения от отбывания наказания), так и в отношении разумности сроков продолжающегося с 2003 года серийного уголовного преследования (с перерывами в несколько лет и в проводившихся отдельно судебных процессах)
(Дж Кан, О. Люхтерхандт, А.А. Тедеев, Ф. Фельдбрюгге);
б) юридические факты отказа от предъявления осужденным обвинений в других - вместо рассматриваемых в деле - совершенных ими, по утверждению суда в приговоре, преступлениях, относительно которых имелись, однако, основания
- для прекращения производства по делу в связи с ранее уже состоявшимся приговором по тому же обвинению или за истечением сроков давности уголовного преследования,
- для назначения наказания в рамках других статей УК - с более низким верхним пределом санкции - как свидетельствующие о произвольном уголовном преследовании
(Дж. Кан, А.Д. Прошляков, Ф. Фельдбрюгге);
в) соблюдение требования рассмотрения дела судьей, к подсудности которого оно отнесено законом; обстоятельства, свидетельствующие о произвольном определении компетентного суда, а именно о нарушении территориальной и инстанционной подсудности, в частности исключившие рассмотрение дела в первой инстанции судом более высокого уровня (Московским городским судом) и с участием коллегии присяжных заседателей, а проверку законности и обоснованности приговора в кассационном порядке - Верховным Судом РФ
(О. Люхтерхандт, А.Д. Прошляков);
г) соблюдение принципов независимости и объективности суда, состязательности и равноправия сторон в судопроизводстве, презумпции невиновности, а также процессуальные действия и решения суда в судебном заседании, в которых, с точки зрения стандартов справедливого правосудия, обнаруживаются отступления от этих принципов
(Дж. Кан, О. Люхтерхандт, А.Д. Прошляков),
в том числе,
- значительное по объему буквальное дублирование в приговоре текста обвинительного заключения
(Дж. Кан, А.Д. Прошляков),
- замена обоснования выводов суда в приговоре перечислением документов из материалов дела, часто не исследовавшихся в судебном заседании, без раскрытия их содержания и связи с выводами суда о доказанности тех или иных обстоятельств дела и признаков состава преступления; утверждения в приговоре о фактах, которые не рассматривались в суде или не нашли подтверждения - в отсутствие действительной мотивировки приговора судом
(Дж. Кан, А.Д. Прошляков),
- судебные процедуры, связанные с реальным отступлением от презумпции невиновности, состязательных начал и процессуального равенства сторон обвинения и защиты, включая регламент содержания подсудимых под стражей в зале суда, выход суда в судебном разбирательстве и приговоре за пределы предъявленного обвинения, в том числе объявление соучастниками (пособниками) преступления адвокатов подсудимых и иных лиц - в противоречие с установленными законом запретами; признание представленных обвинением и оглашаемых в суде материалов дела в качестве бесспорно допустимых и достоверных доказательств, однозначное поддержание судом по всем спорным вопросам исследования доказательств и применения закона позиции стороны обвинения, непредоставление стороне защиты права на исследование в суде доказательств обвинения и допрос свидетелей обвинения, отклонение доказательств защиты, непринятие судом обязательного для него отказа государственного обвинителя от части обвинения
(Дж. Кан, А.Д. Прошляков);
- в области соблюдения органами расследования и судами общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации –
а) несогласованность российского законодательства и практики с международными стандартами справедливого правосудия, в частности, допущенные в процессе по рассматриваемому делу нарушения статей 14 Международного пакта о гражданских и политических правах и ряда статей Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Европейской конвенции), а именно ст.3 (право не подвергаться бесчеловечному и унижающему достоинство обращению), ст.6 (право на справедливое правосудие), ст.7 (право не подвергаться непредсказуемому преследованию, т.е. не нести уголовную ответственность за деяние, которое не запрещено уголовным законом)
(Дж. Кан, А.Д. Прошляков, Ф. Фельдбрюгге);
б) соотношение практик, использованных в ходе расследования и рассмотрения уголовного дела М.Б.Ходорковского и П.Л.Лебедева, с прецедентами Европейского Суда по правам человека в решениях по жалобам из России и других стран, которые имеют значение для оценки анализируемого приговора как нарушающего обязательства Российской Федерации, вытекающие из ее присоединения к Европейской Конвенции по защите прав и основных свобод
(Дж. Кан).
Заключения специалистов как самостоятельные (авторские) части научного анализа документов по делу и связанных с предметом исследования иных официальных материалов представляются в составе данной экспертизы в полном объеме (в отношении иностранных экспертиз - в переводе на русский).
Кроме того, ниже приводятся:
- хронология связанных с процессом по делу событий, как она изложена в тексте заключения одного из экспертов – Дж. Кана (с некоторыми сокращениями), с учетом того, что это наиболее подробный и не противоречащий другим заключениям вариант описания, а также
- общие заключительные выводы исследователей по делу и приводимая ими основная аргументация - в их авторской редакции (в объеме, несколько сокращенном для облегчения первого прочтения).
Хронология событий, связанных с процессом по делу (в изложении Дж. Кана)[4] :
«После налоговых проверок, начавшихся в ноябре 2002 года, Министерство по налогам и сборам Российской Федерации пришло к выводу о том, что нефтяная компания ЮКОС совершила уклонение от уплаты различных налогов. Министерство также признало, что это уклонение совершалось посредством использования различных дочерних, торговых и холдинговых компаний, которые находились под контролем и/или во владении ЮКОСа и служили цели сокрытия реальной хозяйственной деятельности компании. Министерство также признало, что торговые компании служили в качестве посредников между нефтедобывающими компаниями и компаниями по переработке и хранению нефти, все из которых принадлежали ЮКОСу.
…2 июля 2003 г. в больнице был арестован Платон Леонидович Лебедев и отправлен в следственный изолятор. На следующий день без участия адвокатов Лебедева было вынесено постановление об избрании в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражу.
…25 октября 2003 г. в Новосибирске был арестован Михаил Борисович Ходорковский и отправлен в Москву.
…15 апреля 2004 г. МНС вручило ЮКОСу уведомление о налоговых доначислениях. Министерство признало, что ЮКОС не уплатил определенные налоги, и постановило, что он должен уплатить налоговую задолженность, пени и штрафы на сумму свыше 2,8 млрд. евро. В постановлении на уплату этой суммы ЮКОСу был дан срок до 16 апреля 2004 г. Однако решением Арбитражного суда г. Москвы, вынесенным в тот же самый день, когда ЮКОСу была вручена копия решения МНС, было возбуждено судебное разбирательство в отношении ЮКОСа с целью взыскания этой суммы, и компании было запрещено распоряжаться определенными активами до вынесения решения суда.
16 июля 2004 г. в Мещанском районном суде г. Москвы начался судебный процесс в отношении подсудимых. 16 мая 2005 г. приговором Мещанского районного суда [c изменениями, внесенными судом кассационной инстанции 22 сентября 2005 г.] Ходорковский и Лебедев были признаны виновными в мошенничестве (ст. 147 Уголовного кодекса РСФСР и ст. 159 Уголовного кодекса РФ), причинении имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 УК РФ) и уклонении от уплаты налогов (ст. 198 и ст. 199 УК РФ) и приговорены к 8 годам лишения свободы».
[Существо обвинения согласно приговору от 16 мая 2005: осужденные признаны виновными в совершении в составе организованной группы
- «хищения (мошеннического завладения)» 44% акций ОАО НИУИФ и 20% акций ОАО «Апатит» в процессе их приватизации в 1994-1995г.г.(в части, касающейся акций ОАО «Апатит», дело прекращено судом в связи с истечением срока давности);
- «хищения денежных средств», а именно неполученных акционерами ОАО «Апатит» дивидендов - в результате реализации продукции предприятия по «заниженным» ценам; это обвинение суд кассационной инстанции изменил, заменив его на причинение имущественного ущерба путём обмана без признаков хищения;
- уклонения в 1999-2000 гг. «от уплаты налогов с организации», связанных с реализацией добытой ЮКОСом нефти через подконтрольные торговые компании (ООО «БИЗНЕС-ОЙЛ», ООО «Митра», ООО «Вальд-Ойл» и ООО «Форест-Ойл») на общую сумму около 17.5 млрд. руб.;
- «хищения/мошеннического завладения» в 1999 г. денежными средствами путём «незаконного возврата переплаты связанных с реализацией нефти налогов» из бюджета ЗАТО Лесное[5] ;
- уклонения в 1998-1999 гг. «от уплаты налогов с физического лица» путём указания в налоговых декларациях недостоверных сведений об источниках дохода.]
…«4 августа 2006 г. Арбитражный суд г. Москвы признал ЮКОС банкротом и, с согласия ведущего кредитора, нефтяной компании «Роснефть», которой владело государство, назначил конкурсного управляющего для руководства ЮКОСом. Это решение было оставлено в силе Девятым арбитражным апелляционным судом 26 сентября 2006 г.[6]
…5 февраля 2007 г. было объявлено о вторых обвинениях [в отношении Ходорковского и Лебедева] – в совершении присвоения [всей добытой компанией ЮКОС нефти] (ст. 160 УК РФ) и легализации денежных средств (ст. 174 и 174.1 УК РФ). Окончательный вариант обвинительного заключения, представленного в суд и датированного 14 февраля 2009 г., составил 14 томов (3460 страниц). Преступления, указанные в обвинительном заключении, касались примерно того же самого периода времени [1998-2003], что и преступления, за которые подсудимые были арестованы в 2003 году и осуждены в 2005. Оба набора обвинений касались деяний подсудимых в качестве руководителей нефтяной компании ЮКОС, [связанных, в частности, с реализацией добытой нефти].
…Второй судебный процесс в отношении Ходорковского и Лебедева начался [в Хамовническом суде Москвы] 31 марта 2009 г.
Оглашение приговора ожидалось 15 декабря 2010 г. Без объяснения причин оглашение приговора было в тот день перенесено на 27 декабря 2010 г.
16 декабря 2010 г. в ходе общенациональной телевизионной программы премьер-министр Владимир Путин подробно ответил на вопрос о Ходорковском, заявив, в том числе, что «вор должен сидеть в тюрьме».[7]
Приговор был оглашен 27 декабря 2010 г. Ходорковский и Лебедев были признаны виновными в присвоении [нефти] и в отмывании денежных средств и приговорены к 14 годам лишения свободы».
[Существо обвинения согласно приговору от 27 декабря 2010 г.: осужденные признаны виновными в совершении в составе организованной группы
- «хищения (присвоения) в 1998-2003 гг. всей нефти» (в объёме около 350 млн. тонн), добытой добывающими дочерними обществами ОАО ЮКОС, путём её продажи по «заниженным» ценам через подконтрольные торговые компании (те же самые, которые фигурируют в налоговом обвинении по первому делу), и легализации доходов от реализации этой нефти путём совершения последующих сделок с нефтью, нефтепродуктами и выручкой;
- в части обвинения, касающегося «хищения (присвоения) в 1998 году акций дочерних обществ ОАО «Восточная нефтяная компания» (ВНК)» путём заключения договоров мены этих акций на акции других компаний, подконтрольных ОАО «ЮКОС», дело прекращено судом в связи с истечением срока давности.]
«15 апреля 2011 г. судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации вынесла определение суда надзорной инстанции в отношении различных решений по поводу содержания подсудимых под стражей, вынесенных Хамовническим районным судом и Московским городским судом в 2010 и 2011 гг.[8] Верховный суд пришел к выводу о том, что содержание подсудимых в следственном изоляторе (а не в менее жестких условиях содержания, к которым они были приговорены) в период с 17 августа по 17 ноября 2010 г. было незаконным.
17 мая 2011 г. Московский городской суд должен был рассматривать жалобу подсудимых на приговор Хамовнического суда, … однако заседание было перенесено.
18 мая 2011 г. Президент Дмитрий Медведев ответил на вопрос о Ходорковском на пресс-конференции в Сколково, заявив, что не будет «никакой опасности» для общества в случае освобождения Ходорковского из тюрьмы.[9]
24 мая 2011 г. состоялось рассмотрение кассационной жалобы подсудимых и было вынесено определение. Приговор Хамовнического суда был оставлен в силе со скромным сокращением изначального срока.
31 мая 2011 г. Европейский Суд по правам человека вынес свое постановление по жалобе Ходорковского в отношении его ареста и содержания под стражей [во время]первого процесса. Суд признал, что арест Ходорковского нарушил Статью 5 § 1 (b) Европейской Конвенции по правам человека; что условия его содержания в суде и в следственном изоляторе в ходе первого судебного процесса над ним нарушили Статью 3 Конвенции; что длительность его непрерывного содержания под стражей в ходе предварительного следствия и судебного процесса нарушила Статью 5 § 3 Конвенции; а также что различные процессуальные нарушения в ходе его содержания под стражей привели к многочисленным нарушениям Статьи 5 § 4 Конвенции.
…13 сентября 2011 г. судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации вынесла надзорное определение в отношении различных решений по поводу содержания подсудимых под стражей, вынесенных Хамовническим районным судом и Московским городским судом в 2010 и 2011 гг. Верховный суд пришел к выводу о том, что содержание подсудимых в следственном изоляторе (а не в менее жестких условиях содержания, к которым они были приговорены) в период с 17 мая по 17 августа 2010 г. было незаконным.
20 сентября 2011 г. Европейский Суд по правам человека вынес свое постановление по жалобе, поданной ОАО «Нефтяная компания «ЮКОС» по поводу обращения с ней. …Суд постановил большинством голосов, что в нарушение Статьи 6 §§ 1 и 3(b) ЮКОСу не было предоставлено достаточного времени для подготовки к заседаниям по определенным налоговым начислениям, а также что была нарушена Статья 1 Протокола № 1 к Конвенции, как в результате наложения определенных налоговых штрафов, так и в результате несоразмерного характера исполнительного производства. Суд также признал отсутствие нарушения Статьи 1 Протокола № 1 к Конвенции в отношении других налоговых начислений и отсутствие нарушения Статьи 14 и Статьи 18 в совокупности со Статьей 1 Протокола № 1. Рассмотрение вопроса справедливой компенсации за эти нарушения Конвенции Суд отложил на более позднюю дату».
Краткие заключительные выводы экспертов (в авторской редакции).[10]
***
Гуриев С.М., ректор Российской экономический школы, кандидат физико-математических наук, доктор экономических наук, профессор.
«Описываемый в приговоре процесс построения и функционирования НК «Юкос» сам по себе не является доказательством противоправных действий ее руководителей. … Все крупнейшие нефтяные компании (как российские, так и зарубежные) являются вертикально-интегрированными… Безусловно, функционирование в режиме вертикальной интеграции не имеет никакого отношения к нарушению закона…
За исключением эпизода с нарушением прав миноритарных акционеров ОАО «Томскнефть» ВНК[11], текст приговора не содержит убедительных доказательств вины подсудимых. В остальном, описанные в приговоре действия являются нормальной практикой ведения бизнеса вертикально-интегрированной компании в рыночной экономике. Впрочем, и в случае обвинений в хищении имущества акционеров ОАО «Томскнефть» ВНК подсудимые заслуживают освобождения от ответственности в связи с истечением 10-летнего срока давности.»
***
Кан Джеффри, доцент права, Южный методистский университет, США
« …приговор по настоящему делу свидетельствует о нарушении в отношении подсудимых прав человека, охраняемых статьями 3, 6 и 7 Европейской Конвенции по правам человека. Возможно, имели место и другие нарушения Конвенции, включая нарушения статей 3, 5, 6, 8, 18, 34 и статьи 4 Протокола 7, а также некоторых не называемых здесь других статей.
…В настоящем заключении делаются следующие выводы:
- Содержание подсудимых в зале судебного заседания, а также условия их содержания под стражей в ходе судебного процесса представляли собой бесчеловечное или унижающее достоинство обращение (Статья 3).
- Разбирательство превысило разумный срок (Статья 6)
- Суд не был независимым и беспристрастным (Статья 6)
- В приговоре отсутствовали признаки мотивированного судебного решения (Статья 6)
- Подсудимые были лишены презумпции невиновности (Статья 6).
- Подсудимые были лишены права на равенство сторон (Статья 6)
- Обвинение в присвоении не было предсказуемым (Статья 7) ».
***
Люхтерхандт Отто, доктор юридических наук, профессор, Гамбургский университет, Германия
«Приговор – документ правового нигилизма
Приговор глубоко несправедлив. Он, во-первых, существенно противоречит основным правовым принципам правового государства (ст. 1 Конституции России). Во-вторых, он глубоко противоправен еще и потому, что осуждает обвиняемых за преступления, которых они не совершали, и признаки состава которых, уже согласно собственным установлениям суда, явно отсутствовали. В целом ход процесса и приговор характеризуются игнорированием почти всех основных принципов fair trial [справедливого правосудия] в устрашающем масштабе. …анализ показывает пугающий объем тяжелейших нарушений торжественно провозглашенных российской Конституцией основных принципов уголовного права.
Приговор не обоснован: обвиняемые ничего не присвоили
Осуждение Ходорковского и Лебедева … было недопустимо… и потому, что нефть не была похищена ни ими, ни другими лицами. Состав преступления присвоения и растраты в смысле ст. 160 УК, которая является основой для осуждения, отсутствует!
Заключительная оценка
Приговор Хамовнического суда по праву вызвал суровую критику во всем мире, несогласие и осуждение. Даже такой короткий анализ, как этот, показывает пугающий объем тяжелейших нарушений торжественно провозглашенных российской Конституцией основных принципов уголовного права и правового государства. Второй приговор Ходорковскому и Лебедеву во много превосходит первый противоречивостью, произволом и злонамеренностью. Это еще один ошеломляющий документ правого нигилизма в российской юстиции, потому что он почти не скрывает произвольное обращение с законом и злонамеренное искажение права».
***
Наумов А.В., заведующий кафедрой уголовно-правовых дисциплин Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, член Научно-консультативного совета при Верховном Суде Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор
«Приговор Хамовнического районного суда г. Москвы от 27 декабря 2010 г. по делу Ходорковского М.Б. и Лебедева П.Л. является незаконным и подлежит отмене за отсутствием в их действиях составов инкриминируемых им преступлений. Он вынесен с грубым нарушением Конституции Российской Федерации (ст.ст. 15, 50), Уголовного кодекса Российской Федерации (ст.ст. 1, 6, 8, 14, 158, 160, 1741), Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (ст.ст. 24, 90, 299), противоречит общепринятым принципам и нормам международного права (ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах), научному (доктринальному) и судебному (включая разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации) толкованию указанных нормативных актов (отечественных и международно-правовых).»
***
Олейник О.М., заведующая кафедрой предпринимательского права факультета права НИУ «Высшая школа экономики», доктор юридических наук, профессор
«…вывод по поводу организационных отношений в ЮКОСе:
а) Эти отношения соответствуют гражданскому законодательству, которое разрешает заключать как предусмотренные, так и не предусмотренные договоры (п.2 ст.421 ГК РФ), к которым могут применяться нормы ГК РФ по аналогии закона, в частности нормы о возмездном оказании услуг (гл.39 ГК РФ);
б) система зависимых юридических лиц сама по себе не может рассматриваться как преступная группа, поскольку состояние зависимости прямо предусмотрено законодательством;
в) сложившаяся структура правоотношений в вертикально-интегрированной компании является общепринятой как в российской, так и в международной практике добычи и реализации нефти и нефтепродуктов. …
…заключенные генеральные соглашения также не могут рассматриваться как противоправные, поскольку они соответствуют общим принципам гражданско-правового регулирования и направлены на поддержание и координацию длительных деловых связей. Установленный в них момент перехода права собственности соответствует требованиям ГК РФ. …
…трансфертное ценообразование не является механизмом хищения товара, сделки с которым подлежат налогообложению, поскольку если товар похищен, то не имеет значения, каким образом была сформирована на него цена в целях налогообложения. Не говоря уже о том, что хищение не может... рассматриваться как операция с товаром, подлежащая налогообложению.
Общий вывод
Постановленный приговор содержит в себе множество юридических ошибок и неточностей, нарушает ряд гражданско-правовых норм, полностью игнорирует судебные решения, вынесенные ранее как судом общей юрисдикции, так и арбитражными судами, и нарушает требования Конституционного суда РФ».
***
Прошляков А.Д., заведующий кафедрой уголовного процесса Уральской государственной юридической академии, доктор юридических наук, профессор
«Вопреки требованиям ст.15 УПК РФ суд, нарушив предписания ст.ст. 90, 240, 246, 252 УПК РФ, одновременно выполнил функцию обвинения и функцию разрешения дела. Обвинительный уклон в деятельности суда усматривается в том, что суд:
- Вышел за пределы судебного разбирательства и по кругу лиц, и по предъявленному обвинению;
- Не принял обязательный для него отказ государственных обвинителей от части предъявленного обвинения, согласившись лишь с очевидным фактом – арифметической ошибкой, допущенной стороной обвинения;
- Односторонне и выборочно применил положения ст. 90 УПК РФ, дав этой норме закона расширительное толкование, где это соответствовало выводам стороны обвинения;
- Признал все доказательства, представленные стороной обвинения, относимыми, допустимыми, достоверными, основанными на законе, так как они получены в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального законодательства, и достаточными для разрешения данного уголовного дела, а потому счёл возможным положить их в основу приговора;
- Полностью отверг все доказательства, представленные стороной защиты;
- По всем спорным вопросам и во всех сомнительных ситуациях (о территориальной подсудности уголовного дела, о допустимости полученных доказательств, о конкуренции норм УПК РФ и Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации») однозначно поддержал сторону обвинения».
***
Субботин М.А., генеральный директор АНО «Центр правовых и экономических исследований», генеральный директор научно-консалтинговой компании «СРП-Экспертиза», старший научный сотрудник Института мировой экономики и международных отношений РАН, кандидат экономических наук
«Выводы:
- До сего дня компаниями в России широко и открыто используются не противоречащие действующему законодательству схемы с трансфертным, или внутрикорпоративным ценообразованием. У некоторых из таких компаний вызывает раздражение (и во многом обоснованное) даже попытка изменения условий государственного контроля. Поэтому уголовное наказание за использование трансфертного ценообразования[12] одних компаний в условиях повсеместного его применения другими, является очевидным случаем избирательного преследования.
- Следует констатировать, что все предприниматели, осужденные до сих пор по делам, так или иначе связанным с использованием трансфертного ценообразования, оказались лишены основополагающих прав, гарантированных Конституцией, таких, в частности, как равенство всех перед законом и судом, недопустимость избирательного преследования, презумпция невиновности, право на защиту, как от уголовного обвинения, так и при обосновании иной, чем у Минфина, позиции по вопросам налогообложения.
- Всякое неустранимое сомнение должно толковаться в пользу обвиняемого. Человек может быть признан виновным и осуждён только за совершенное лично им конкретное преступление, прямо предусмотренное уголовным законом. Если правосудие не в состоянии определить единообразную для всех разницу между преступлением и деликтом, совершенным в рамках обычной экономической деятельности, - привлекать к уголовной ответственности, нельзя.
- Подобные «привлечения» сами по себе должны считаться преступными, если не с юридической, то уж точно с экономической точки зрения, поскольку такие действия наносят непоправимый вред экономике.
- Поэтому без амнистии в отношении осужденных по «экономическим статьям», как первого шага к восстановлению справедливости, невозможно остановить губительное для России бегство мозгов и капиталов и, тем более, повернуть этот процесс вспять, обеспечив приток в экономику инициативных людей и частных инвестиций. Проведение амнистии является тем более обоснованным, поскольку очевидно, что предприниматели не могли и не могут соблюдать такие налоговые правила, которые лишены определённости и до сих пор являются предметом дискуссии и в экспертных кругах, и в органах государственной власти.»
***
Тедеев А.А., заместитель председателя Совета по правовым вопросам при Президиуме государственной академии наук Российской академии образования, кандидат экономических наук, доктор юридических наук
«Проведенный анализ указанных материалов дела позволяет прийти к следующему выводу.
Представляется необходимым отметить отсутствие какой-либо причинно-следственной связи между указанными в материалах дела и установленными судом фактическими обстоятельствами, которые могли бы выступать юридически значимыми обстоятельствами, порождающими налоговые последствия, с одной стороны, и, с другой, - фактическими обстоятельствами, установленными во вступившем в законную силу приговоре и послужившими основой для квалификации совершенных Ходорковским Михаилом Борисовичем и Лебедевым Платоном Леонидовичем действий как преступных, а равно признания указанных лиц виновными в совершении преступлений, предусмотренных подпунктами «а» и «б» части 3 статьи 160, а так же частью 4 статьи 174.1 Уголовного кодекса Российской Федерации».
***
Фельдбрюгге Фердинанд, профессор восточно-европейского права Лейденского университета, Нидерланды
«Выводы
39. Защита аргументирует, что привлечение к уголовной ответственности по настоящему делу следует считать повторным привлечением к уголовной ответственности за одни и те же действия. На мой взгляд, такая позиция незащитима[13]. Нет ответа на вопрос о том, почему данное дело не было объединено с предыдущим в отношении налоговых преступлений.
40. Осуждение за присвоение по ст. 160 влечет несколько вопросов:
а. согласно приговору, имущество было вверено и присвоено в один и тот же момент времени и одним действием. Видится весьма сомнительным, что статья 160 допускает такое расширительное толкование концепции присвоения, что делает сомнительным осуждение по статье 160;
б. из различных оснований признания противоправным поведения подсудимых только обман миноритарных акционеров выдерживает критику[14] ;
в. размер ущерба, установленный судом, не может быть подтвержден. Данный пункт является достаточным для признания приговора необоснованным.
41. Важно отметить, что обвинение не предприняло более адекватный подход, если исходить из того, что причинение ущерба путем злоупотребления доверием являлось бы доказанным: обвинение по ст. 165 Уголовного Кодекса РФ («Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием»)[15]. Вероятно, обвинение сочло, что максимальное наказание в этом случае (5 лет) было неоправданно низким.
Настоящий анализ ограничился всего лишь несколькими аспектами дела. За рамками исследования оставлен вопрос о наличии или отсутствии каких-либо процессуальных нарушений…
Общеизвестно, что действия, которые были сочтены преступными в данном и в предшествующем обвинительном приговоре в отношении подсудимых, были широко распространены среди предпринимателей в России в последнее десятилетие XX века и в последующие годы. Поэтому невозможно игнорировать вопрос о том, был ли полностью соблюден принцип равенства перед законом, или, иными словами, не имело ли место избирательное преследование (ср. ст. 19 Конституции Российской Федерации и ст. 4 Уголовного Кодекса).
Этот вопрос показывает, что области права и политики, в конечном счете, не могут существовать отдельно друг от друга....Политическое решение требуется для того, считать такие действия нормальной коммерческой практикой или же преступной деятельностью.
Наконец, это юридическое дело формировалось в определенных политических, экономических и моральных условиях. Изолированное изучение этого дела исключительно с юридической точки зрения представляется в определенной степени и нереалистичным и бесплодным.»
Основные аргументы и выводы экспертов (в авторской редакции)[16]
С.М.Гуриев
15 августа 2011 г.
…«моя изложенная ниже позиция основана на моих знаниях в области экономической науки и корпоративного управления. Я готов подтвердить нижеизложенную позицию под присягой. Я уверен, что мою точку зрения поддержит каждый эксперт, разбирающийся в современной экономической науке…[17]
- Описываемый в приговоре процесс построения и функционирования НК «Юкос» сам по себе не является доказательством противоправных действий ее руководителей. Все крупнейшие нефтяные компании (как российские, так и зарубежные) являются вертикально-интегрированными. Это обусловлено целым рядом факторов, анализируемых в современных экономических исследованиях – в первую очередь необходимостью создания и регулирования стимулов к инвестициям на различных стадиях производственной цепочки. Безусловно, функционирование в режиме вертикальной интеграции не имеет никакого отношения к нарушению закона[18]. Как и у НК «Юкос», у большинства вертикально-интегрированных компаний есть добывающее подразделение (Exploration and Production) и перерабатывающее/розничное (Refinery and Marketing). Использование оффшорных компаний для торговли нефтью и нефтепродуктами также является скорее нормой, чем исключением – как в России, так и за рубежом.
- Внутри вертикально-интегрированных компаний торговля неизбежно происходит по трансфертным ценам… При этом, если имеет место полная вертикальная интеграция (то есть и добывающими, и обрабатывающими подразделениями владеют одни и те же акционеры), трансфертные цены не имеют значения… Хотя занижение трансфертных цен, на первый взгляд, наносит ущерб добывающему подразделению, оно не наносит никакого вреда его акционерам[19] – и в этом смысле отличие трансфертных цен от рыночных по определению не является хищением….
- …Хотя приговор неоднократно сравнивает трансфертные цены с рыночными, данное сравнение не вполне корректно: рыночные цены устанавливаются на внешнем рынке, в то время как трансфертные цены – это цены продажи добывающими подразделениями внутри страны. При этом рыночные цены на нефть внутри России не просто ниже, чем в Роттердаме или на Средиземном море – внутрироссийские рыночные цены не существуют… …крупнейшие российские нефтяные компании являются вертикально-интегрированными, поэтому в России отсутствует ликвидный внутренний рынок нефти[20]. В приговоре и других материалах отсутствует обоснование оценки уровня заниженности трансфертных цен.
- Тем не менее, если предположить, что трансфертные цены были занижены, и что вертикальная интеграция была неполной – то есть у добывающих подразделений были внешние акционеры, которые не были представлены в перерабатывающих/розничных подразделениях – то занижение трансфертных цен действительно наносило ущерб данным акционерам. В этом случае, дело должно рассматриваться по иску пострадавших внешних акционеров – и должно классифицироваться как неправомерные сделки с аффилированными лицами и нарушение прав миноритарных акционеров, а не как «хищение нефти». …
- С другой стороны…, [х]отя, как указано в приговоре, добывающие подразделения НК «Юкос» продавали нефть по ценам ниже рыночных[21], это само по себе не наносило ущерба их акционерам, так как они получали соответствующий доход в качестве акционеров перерабатывающих и розничных подразделений вертикально-интегрированной компании. Это в полной мере относится к ОАО «Юганскнефтегаз» и ОАО «Самаранефтегаз», которые были дочерними компаниями НК «Юкос».
- Вполне возможно, что использование заниженных трансфертных цен использовалось руководителями НК «Юкос» для снижения совокупного налогового бремени НК «Юкос». Однако, даже если такие действия и были противоправными, подсудимые уже были осуждены по этим обвинениям в 2005 г. и не могут преследоваться судом за эти же правонарушения во второй раз.
- Все упомянутые в приговоре правонарушения в отношении ОАО «Томскнефть» ВНК (см. п. 4) имели место до 2000 г. включительно. Следовательно, в их отношении истек 10-летний срок давности. Следует отметить, что Постановление о прекращении уголовного дела М.Б. Ходорковского и П.Л. Лебедева в части ВНК учитывает этот факт и освобождает подсудимых от ответственности по обвинениям в присвоении акций ВНК. Аналогичным образом, подсудимые должны быть освобождены от ответственности и по обвинениям в «хищении» имущества ОАО «Томскнефть» ВНК.
Итак, я могу утверждать следующее: за исключением эпизода с нарушением прав миноритарных акционеров[22] ОАО «Томскнефть» ВНК (см. п. 4 выше), текст приговора не содержит убедительных доказательств вины подсудимых. … описанные в приговоре действия являются нормальной практикой ведения бизнеса вертикально-интегрированной компании в рыночной экономике. Впрочем, и в случае обвинений в хищении имущества ОАО «Томскнефть» ВНК подсудимые заслуживают освобождения от ответственности в связи с истечением 10-летнего срока давности».
О.М.Олейник
«Я, нижеподписавшаяся Олейник Оксана Михайловна, на основе своих профессиональных познаний, с учетом содержания общих принципов и норм российского права, действуя ответственно, добросовестно, объективно и корректно, подготовила настоящее заключение. …
1. Структура отношений внутри ЮКОСа, которая в приговоре и обвинительном заключении обозначена как организованная группа.
В вынесенном приговоре дается следующее определение субъекту преступления: Ходорковским М.Б., Лебедевым П.Л. и другими членами организованной группы для управления ОАО «НК «ЮКОС» и его дочерними обществами ОАО «Юганскнефтегаз» и «Самаранефтегаз» использовался административный персонал принадлежащего им ЗАО «Роспром». С этой целью был заключен договор № 001 – ю-р «Об управлении акционерным обществом», согласно которому ЗАО «Роспром» стало управляющей компанией для ОАО «НК «ЮКОС» с переходом к этому закрытому акционерному обществу всех полномочий исполнительных органов ОАО «НК «ЮКОС», предусмотренных Уставом, в том числе всех вопросов текущего руководства деятельностью общества. Данный договор суд квалифицировал как противоправный и противоречащий принципам гражданского законодательства…
С правовых позиций следует учитывать, что согласно российскому праву юридические лица приобретают гражданские права и принимают на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами (ст.53 Гражданского Кодекса Российской Федерации – далее ГК РФ)…
По решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю-управляющему (ст.103 ГК РФ, п.1 ст.69 ЗоАО). Такая практика передачи полномочий исполнительного органа является распространенной, особенно в случаях создания и обеспечения функционирования вертикально интегрированных компаний…. Поскольку при передаче полномочий исполнительного органа одного юридического лица другому юридическому лицу возникает возможность монополизации рынка, то для заключения указанных договоров требуется предварительное согласие антимонопольного органа (ст. 18 Закона о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках).
Применительно к ЮКОСу в соответствии с требованиями российского законодательства полномочия исполнительного органа, например ОАО Юганскнефтегаз, были переданы ЗАО «Юкос Эксплорейшн энд Продакшн» по договору от 23 сентября 1998 г. Условия договора утверждены советом директоров ОАО Юганскнефтегаз (протокол № 9 от 23 сентября 1998 г.). Передача полномочий исполнительного органа по ходатайству ЗАО «Юкос Эксплорейшн энд Продакшн» одобрена Государственным антимонопольным комитетом Российской Федерации (заключение от 17 сентября 1998 г. № КП/6518).
Право на заключение таких договоров подтверждается тем, что в соответствии со ст.421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законами или иными правовыми актами, от чего такой договор не становится противоправным в силу общего диспозитивного правового регулирования. К таким договорам применяется гражданское законодательство в соответствии со ст.6 ГК РФ по правилам аналогии закона.
…в Основных принципах государственной политики реформирования электроэнергетики, разработанных рабочей группой Президиума Государственного совета Российской Федерации по вопросам реформирования электроэнергетики, вертикально-интегрированные компании называются одним из важнейших способов обеспечения надежности энергоснабжения. При этом в п. 17 Основных принципов указывается, что существование вертикально-интегрированных компаний не является препятствием для установления рыночных отношений в электроэнергетике[23].
Вертикально интегрированная группа компаний, основанная на отношениях собственнического и управленческого контроля, рассматривается как основная модель, обеспечивающая стабилизацию воспроизводственного цикла опорных компаний, а равно и предупреждение резких колебаний политической и экономической конъюнктуры, неизбежных при узкой специализации холдинга на производстве продукции одного типа…
Развитие рынка нефти и нефтепродуктов в России невозможно без развития организованной торговли… Предложение на рынке нефтепродуктов в абсолютном большинстве регионов РФ формируют несколько крупных вертикально интегрированных нефтяных компаний (ВИНК) через свои сбытовые подразделения и дочерние фирмы. Как правило, в каждом регионе крупные ВИНК контролируют от 60 до 90% рынка по различным товарным группам нефтепродуктов …
В настоящее время первичными собственниками примерно 85% нефтепродуктов являются компании, ведущие процессинг на НПЗ, включая и переработку нефти в интегрированных компаниях. Остальные 15 % принадлежат производителям, но это большей частью оплата за процессинг.
Нефтеперерабатывающий сектор представлен крупными вертикально интегрированными нефтяными компаниями
Такое построение нефтегазового и энергетического рынка принято не только в системе российского права, но и на международном уровне. Так, Директива ЕС от 19 декабря 1996 г. № 96/92/ЕС предполагала возможность сохранения вертикально-интегрированных компаний… (п. 2 ст. 15 Директивы ЕС). По этому пути, в частности, пошла Германия. Вертикальная интеграция сохранилась также во Франции и Швейцарии.
Все вышеизложенное… позволяет сформулировать следующий вывод по поводу организационных отношений в ЮКОСе:
а) Эти отношения соответствуют гражданскому законодательству, которое разрешает заключать как предусмотренные, так и не предусмотренные договоры (п.2 ст.421 ГК РФ), к которым могут применяться нормы ГК РФ по аналогии закона, в частности нормы о возмездном оказании услуг (гл.39 ГК РФ);
б) система зависимых юридических лиц сама по себе не может рассматриваться как преступная группа, поскольку состояние зависимости прямо предусмотрено законодательством;
в) сложившаяся структура правоотношений в вертикально-интегрированной компании является общепринятой как в российской, так и в международной практике добычи и реализации нефти и нефтепродуктов.
2. Правовая природа генерального соглашения, заключаемого между материнской компанией ЮКОС и ее дочерними обществами.
В приговоре неоднократно делается ссылка на генеральные соглашения, заключенные между отдельными юридическими лицами, входившими в систему ЮКОСа. Например, в качестве такого приводится ссылка на генеральное соглашение № Ю8-4-01/1888А от 04 ноября 1998 г., согласно п. 3.1 которого с момента заключения соглашения и вплоть до его прекращения ОАО «НК «ЮКОС» и ОАО «Томскнефть» ВНК обязуются с периодичностью не менее одного раза в месяц заключать контракты, в соответствии с которыми ОАО «Томскнефть» ВНК будет передавать в собственность ОАО «НК «ЮКОС» нефть, а ОАО «НК «ЮКОС» принимать и оплачивать продукцию и услуги продавца.
Такие договоры обычно признают рамочными соглашениями, которые носят организационный характер. … понятие рамочного договора… дано в Концепции развития гражданского законодательства РФ…
Подобные договоры содержат общие контуры сотрудничества, которые уточняются в процессе договорных отношений, … эти договоры объединяет цель их заключения, направленная на организацию длительных связей между сторонами для повышения экономического эффекта от взаимодействия…
Одним из элементов заключенных генеральных соглашений [по рассматриваемому делу] являлось соглашение о том, что переход права собственности происходит в момент добычи определенного сырья (скважинной жидкости). Оценку этого условия можно произвести с учетом требований ст.223 ГК РФ, которая предоставляет сторонам право определять момент возникновения права собственности. Переход права собственности осуществляется в момент передачи вещи только тогда, когда стороны или закон не определили иного. Поэтому установленное условие полностью соответствует ГК РФ.
Следовательно, заключенные генеральные соглашения также не могут рассматриваться как противоправные, поскольку они соответствуют общим принципам гражданско-правового регулирования и направлены на поддержание и координацию длительных деловых связей. Установленный в них момент перехода права собственности соответствует требованиям ГК РФ
3.Правовая природа заключенных и исполненных договоров купли-продажи, которые в приговоре обозначены как фиктивные.
В приговоре содержится квалификация множества договоров купли-продажи нефти как фиктивных...чтобы оценить данный вывод, нужно обратиться к категориям гражданского права, …суд запутался в гражданско-правовых понятиях и использовал категории, которые не имеют соответствующей правовой нагрузки, …в данном случае речь могла бы идти о двух видах гражданско-правовых последствий заключаемых сделок:
а) о мнимых сделках, совершаемых для видимости, которые предусмотрены ст.170 ГК РФ. Такие сделки считаются недействительными с момента их заключения …если участник гражданского оборота совершает фиктивную сделку, которая недействительна в силу ст.170 ГК РФ, …[она]не повлечет гражданско-правовых последствий в виде перехода права собственности… В этом случае не возникнут и налоговые последствия. Так, в силу ст146 НК РФ объектом НДС признается реализация, под которой в соответствии со ст.39 НК РФ понимается переход права собственности. Соответственно, если право собственности не перешло, поскольку сделка оказалась мнимой, то не возникнет и объект НДС.
Здесь возникает одно из главных юридических противоречий по делу ЮКОСа: … юридико-технически два приговора противоречат друг другу.
Если …считать, что первый приговор,… осужд[ающий] за уклонение от налогов, правомерен, то объект налогообложения должен находиться в легальном правовом обороте, т.е. право собственности на него должно переходить в установленном порядке..…В ином случае необходимо признать первый приговор неправомерным и вернуть все полученные налоги, взысканные в связи с реализацией нефти, которая, как оказалось, была похищена…
б) …может идти речь о заключении кабальной сделки, предусмотренной ст.179 ГК РФ. …[это] сделки, заключенные на крайне невыгодных для себя условиях. … недействительность таких сделок может быть признана судом только по иску потерпевшей стороны, т.е. такие сделки считаются оспоримыми, и до тех пор, пока потерпевший не предъявит в суд соответствующие требования, … эти сделки считаются действительными.
…прежде, чем применять последствия недействительности оспоримых сделок, необходимо признать их таковыми в установленном порядке. … [иначе] юридически грамотный суд не может признавать такие сделки недействительными и применять соответствующие последствия. Для такого вывода нужен иск, например, акционеров, которые не получили определенной прибыли в связи с совершенными сделками….
4. Соотношение вынесенного приговора и ранее принятых судебных решений
…следствие и суд неоднократно обраща[лись] к различным ранее принятым судебным решениям [арбитражных судов]. Известно, что соотношение судебных решений – это довольно сложная … проблема.
Для ее решения необходимо изначально обратиться к определению Конституционного Суда РФ от 15 января 2008 г. № 193-О-П, [о нарушении] конституционных прав статьей 90 УПК РФ. В … [нем] содержится указание на то, что «фактические обстоятельства, которые рассмотрены и установлены в судебных актах арбитражного суда, осуществляющего гражданское судопроизводство в соответствии с компетенцией, определенной Конституцией РФ и АПК РФ, должны приниматься во внимание при рассмотрении уголовного дела. При том, что подтвержденные арбитражным судом обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого, могут быть отвергнуты лишь после того, как вступивший в законную силу исполняемый судебный акт арбитражного суда будет аннулирован в предусмотренных для этого процедурах. Иное не соответствовало бы Конституции РФ и установленным на ее основании уголовно-процессуальным законодательством правилам доказывания».
…В [рассматриваемом] приговоре … отмечается … что «арбитражные суды принимали решения, исходя из того, что …согласно статье 209 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, в том числе, отчуждать его. При этом, арбитражные суды, будучи введенными в заблуждение, «приходили» к выводу, что добывающие компании при заключении генеральных соглашений с ОАО «НК «ЮКОС» были самостоятельными сторонами … сделки купли-продажи нефти. В связи с чем….. [арбитражные] суды не находили оснований для признания заключенного между ответчиками соглашения мнимой или притворной сделкой, полагая, что стороны были свободны в определении условий договора, касающихся платности услуг. В настоящее время установлены обстоятельства, которые не были известны арбитражным судам и истцам, а также искажались ответчиками на этих судебных процессах, которыми от лица добывающих предприятий были представители юридического департамента ООО «ЮКОС».
Если исходить из этого, то, руководствуясь указаниями КС РФ, и прокуратура, и суд должны были сначала в установленном порядке по различным основаниям добиться отмены принятых ранее судебных решений, и только после этого выносить анализируемый приговор.
В ином же случае получается, что одновременно сохраняют свою юридическую силу судебные решения, признающие соответствующие договоры законными, и судебное решение, исходящее из того, что данные договоры являются ничтожными. Такой разнобой в правовой судебной системе не может существовать.
5. Правовая природа трансфертного ценообразования.
Обращение к этому вопросу связано с тем, что в приговоре суда неоднократно приводят данные о том, что заведомо ложными в договорах являлись сведения о достижении «сторонами» договоренности о цене нефти.
Первое, на что необходимо обратить внимание, - это то, что в настоящее время в нашей стране нет реальной рыночной цены на нефть....Как известно, рыночная стоимость формируется при условиях, которые сформулированы в ст.3 Закона об оценочной деятельности. Одним из таких условий является наличие объекта на открытом рынке посредством публичной оферты, т.е. наличие биржевых торгов. Как известно, в масштабах нашей страны это до настоящего времени не существует.
Ценообразование на нефть и нефтепродукты осуществляется довольно сложным образом с учетом того, что право на формирование цены по договору предоставлено сторонам (ст.424 ГК РФ).
Для эффективного функционирования российского нефтяного комплекса крайне важным являлось создание заинтересованности предприятий в соединении усилий по добыче нефти, ее переработке и сбыту в целях экономии на издержках производства и внедрения новых технологий. Одной из форм обеспечения такой взаимной заинтересованности было образование вертикально интегрированных нефтяных компаний в форме акционерных обществ с подключением предприятий транспорта и нефтепродуктообеспечения. Движение нефти внутри таких … компаний осуществляется в соответствии с так называемым трансфертным ценообразованием, общие правила которого сформированы в международной торговле.
…Для национального трансфертного ценообразования, так же, как и для международного, характерно использование его механизмов в основном для целей минимизации налоговых платежей.
Основная цель применения трансфертных цен - "перевод" налоговой базы на аффилированное лицо, находящееся в более благоприятном налоговом или ином административном режиме. Речь идет о различных налоговых преференциях, в частности о наличии статуса резидента офшорной зоны, предоставлении налоговых каникул, применении льготных налоговых ставок, праве на использование иных налоговых преимуществ. При этом такой перевод, как правило, осуществляется путем манипулирования ценой сделок.
Сказанное позволяет сформулировать вывод о том, что трансфертное ценообразование может рассматриваться как основание для выдвижения упрека в части правильности и обоснованности налогообложения. При этом необходимо решение налоговых органов об изменении цены по тем или иным договорам.
Но трансфертное ценообразование не является механизмом хищения товара, сделки с которым подлежат налогообложению, поскольку если товар похищен, то не имеет значения, каким образом была сформирована на него цена в целях налогообложения. Не говоря уже о том, что хищение не может... рассматриваться как операция с товаром, подлежащая налогообложению.
Общий вывод
Постановленный приговор содержит в себе множество юридических ошибок и неточностей, нарушает ряд гражданско-правовых норм, полностью игнорирует судебные решения, вынесенные ранее как судом общей юрисдикции, так и арбитражными судами, и нарушает требования Конституционного суда РФ».
М.А. Субботин
«Экспертный комментарий
по оценке некоторых экономических категорий (трансфертные цены[24], рыночные цены, мировые цены) в рамках дела ЮКОСа
… Вопрос о регулировании трансфертного ценообразования имеет очень длительную историю. Еще в 2001 году идеолог налоговой реформы в ТЭК замминистра финансов Сергей Шаталов признавал: «Остается много неясного: определения контролируемых сделок, рыночной цены, взаимозависимых лиц и прочего. К тому же налоговые органы пока еще не очень хорошо разбираются в вопросах транзитного ценообразования…».
Как известно, нефтегазовые компании платят в России три основных налога: экспортную пошлину, налог на добычу полезных ископаемых (НДПИ) и налог на прибыль. Проблема трансфертного ценообразования имеет прямое отношение к налогу на прибыль и к НДПИ, введённому с 1 января 2002 года, в том числе, и как форма противодействия применению трансфертных цен в целях налоговой оптимизации.
При этом, в сугубо фискальных целях (для простоты администрирования), ставку НДПИ привязали к экспортной российской цене URALS и, как следствие, только с этого момента возникла формальная привязка налоговой базы к уровню мировых цен на нефть… Этого не было в предыдущий период.
…по оценкам Минфина, наиболее активно механизмом трансфертного ценообразования пользовались нефтяники, доказательством чего может служить огромный разброс внутренних цен на нефть: от 700 до 3700 рублей за тонну.
…оптимизация налогообложения благодаря трансфертному ценообразованию выступала в долгосрочном плане как средство увеличения налогооблагаемой базы благодаря высоким темпам накопления и роста добычи и экспорта углеводородов и продуктов их переработки…
К … введению НДПИ – относится и такое новое явление, как привязка цен в целях налогообложения к мировым ценам, чего не было в налоговом законодательстве России до 1 января 2002 года …
Вместе с тем, и после этого трансфертное ценообразование оставалось предметом дискуссий. Так, в 2007 г. РСПП вносил предложения относительно принципов и формулировок трансфертного ценообразования, в декабре 2010 года ФНС еще только планировала создать в своей структуре специальное подразделение по контролю трансфертных цен, а анализ предлагаемых изменений по проекту закона в начале того же года был резко критическим…
… Впрочем, всё это … не помешало В. Путину в декабре 2010 г., до вынесения приговора в отношении М.Б. Ходорковского, публично заявить, что его вина «доказана судом». В то время как указанные неопределённые термины легли в основу обвинений в хищении, по которым были осуждены Ходорковский и Лебедев, а также многие другие предприниматели…
Реорганизация АО и проблема посредников, курсовая и дивидендная политика, инвестиции и доходы, рыночная цена, которая не назначается, а формируется экономическими факторами и сама состоит из отклонений – во всём этом тоже сплошная неопределённость и неурегулированность. Следовательно, если соблюдать принцип, что сомнение трактуется в пользу обвиняемого, то нужно незамедлительно выпускать на свободу всех предпринимателей, которые осуждены за продажу товаров с отклонением от «рыночной» цены, свидетельством отсутствия которой явилось введение НДПИ…
В России, как известно, вопросы налогообложения, включая процедуру взимания налогов, регулируются Налоговым кодексом, который содержит, в том числе, и статью 40 про рыночные цены, применяемые в целях налогообложения. Государство может установить налоговую базу с привязкой к мировым ценам, как в случае с НДПИ, и взимать налоги, а в случае их недоплаты - и штрафы. Но это вовсе не основание квалифицировать торговлю по ценам ниже такой «рыночной» цены как форму уклонения от уплаты налогов и тем более – как хищение. Нельзя забывать, что хозяйственные сделки, их существенные условия (в том числе цена) регулируются гражданским, а не налоговым и уж тем более не уголовным законодательством. В частности:
«Статья 424 ГК РФ. Цена. Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон…
…Поэтому цены на нефть и нефтепродукты устанавливались исключительно соглашением сторон.
…Налицо отсутствие элементарных экономических знаний у правоприменителя и квалификатора, которые до сих пор путают доход и прибыль, считают рыночную цену «назначенной», а не складывающейся из отклонений от некоей средней, не отдают себе отчет в том, что благодаря трансфертному ценообразованию компании аккумулируют средства на инвестиционных направлениях, обеспечивая развитие бизнеса, а образование дочерних предприятий является не созданием системы посредников, призванных обеспечить уклонение от налогов, а осуществляется в целях специализации производственной деятельности и т.д. При этом цены на нефть в России в 90-ые и 2000-ые годы не являлись регулируемыми, а поэтому разговоры о "незаконности", «заниженности» трансфертных цен на нефть не имеют под собой никакой законной основы.
Обязательным признаком хищения является причинение прямого ущерба потерпевшему в результате безвозмездного изъятия (завладения) его имущества виновным. Однако, если цены сделок по реализации нефти добывающими дочерними обществами (как бы эти цены ни назывались: трансфертные, «заниженные» или какие угодно ещё) обеспечивали не только покрытие всех их затрат на производство нефти, но и получение этими «потерпевшими» прибыли, то квалификацию таких сделок в качестве хищения нефти невозможно назвать иначе, чем экономико-правовым извращением.
Кроме того, рассуждения об ущербе миноритариев от трансфертных цен просто неполные, а потому неверные: если компания с помощью трансфертных цен оптимизирует свои налоговые платежи, то тем самым она имеет возможность больше вкладывать в активы компании, приобретая новое имущество или создавая его с помощью инвестиций. В результате растет размер активов и при прочих равных условиях растет курсовая стоимость компании, а значит и стоимость акций у акционеров, в том числе и миноритарных. Подобно тому, как доходность производства зависит не только от цен продаж, но и от произведенных затрат.
Ст. 40 НК означает не то, что цены, отклоняющиеся от рыночных, "незаконны" - это отклонение не влечет "отмены" или иной легальной дискредитации таких цен, а означает лишь то, что в случае отклонения цены контракта от так называемой рыночной цены более чем на 20% (до июля 1999 - на 30%) налоговая инспекция, защищая интересы бюджета может пересчитать размер налогов, исходя не из цены контракта, а из какой-то расчетной величины. Более того, любая компания должна иметь право продать свою продукцию по любой возможной в конкретных рыночных условиях (на отдельных локальных рынках и в условиях подчас неблагоприятной конъюнктуры) цене, в противном случае она не сможет продать товар вообще, а, значит, не заработает вообще ничего и не сможет даже частично компенсировать понесенные затраты.
Выводы:
1. До сего дня компаниями в России широко и открыто используются не противоречащие действующему законодательству схемы с трансфертным, или внутрикорпоративным ценообразованием. У некоторых из таких компаний вызывает раздражение (и во-многом обоснованное) даже попытка изменения условий государственного контроля. Поэтому уголовное наказание за использование трансфертного ценообразования одних компаний в условиях повсеместного его применения другими, является очевидным случаем избирательного преследования…
2. Следует констатировать, что все предприниматели, осужденные до сих пор по делам, так или иначе связанным с использованием трансфертного ценообразования, оказались лишены основополагающих прав, гарантированных Конституцией, таких, в частности, как равенство всех перед законом и судом, недопустимость избирательного преследования, презумпция невиновности, право на защиту, как от уголовного обвинения, так и при обосновании иной, чем у Минфина, позиции по вопросам налогообложения.
3. Всякое неустранимое сомнение должно толковаться в пользу обвиняемого. Человек может быть признан виновным и осуждён только за совершенное лично им конкретное преступление, прямо предусмотренное уголовным законом. Если правосудие не в состоянии определить единообразную для всех разницу между преступлением и деликтом, совершенным в рамках обычной экономической деятельности, - привлекать к уголовной ответственности, нельзя.
4. Подобные «привлечения» сами по себе должны считаться преступными, если не с юридической, то уж точно с экономической точки зрения, поскольку такие действия наносят непоправимый вред экономике.
5. Поэтому без амнистии в отношении осужденных по «экономическим статьям», как первого шага к восстановлению справедливости, невозможно остановить губительное для России бегство мозгов и капиталов и, тем более, повернуть этот процесс вспять, обеспечив приток в экономику инициативных людей и частных инвестиций. Применение амнистии является тем более обоснованным, поскольку очевидно, что предприниматели не могли и не могут соблюдать такие налоговые правила, которые лишены определённости и до сих пор являются предметом дискуссии и в экспертных кругах, и в органах государственной власти».
А.А.Тедеев[25]
«1. …Материалы уголовного дела содержат многочисленные указания на фактические обстоятельства, могущие … выступать юридически значимыми обстоятельствами, свидетельствующими о нарушениях российского законодательства о налогах и сборах.
1.1. …[начало цитаты из приговора:] «Оформление и подача на регистрацию в государственные органы учредительных документов указанных [в приговоре] российских компаний были организованы таким образом, чтобы они были поставлены на налоговый учет в регионах со льготным налогообложением, то есть в Республике Мордовия, в Эвенкийском автономном округе, в Республике Калмыкия и на Кипре, где также по условиям межправительственного соглашения с этой страной Российская Федерация обязалась осуществлять налогообложение прибыли (в том числе дивидендов) кипрских компаний от их деятельности в России по льготным ставкам.
Как установил суд, директорами этих российских и иностранных компаний по указанию лица, действовавшего во исполнение распоряжений Ходорковского М.Б. и Лебедева П.Л., были назначены одни и те же особо доверенные лица, … фактически являющиеся подчиненными … других руководителей ОАО «НК «ЮКОС» по работе в банке «Менатеп», в самой нефтяной компании или в ее дочерних и иных зависимых организациях». [конец цитаты]
…Суд пришел к выводу, что на внутреннем рынке похищенная нефть была легализована Ходорковским М.Б., Лебедевым П.Л. и другими участниками организованной группы по схемам с использованием подставных предприятий, зарегистрированных в зонах льготного налогообложения …
Вместе с тем, применение к указанным организациям категории «подставные» в материалах дела не основано на праве.
… судом не установлены факты регистрации ОАО «НК «ЮКОС» или его сотрудниками каких либо юридических лиц с нарушением действовавшего в тот момент российского законодательства о налогах и сборах.
