Российская академия правосудия

Западно-Сибирский филиал

(г. Томск)

Ученые записки

Выпуск V.

ББК 67

УДК 340 (082)

Ученые записки. Выпуск 5. Сборник научных трудов Западно-Сибирского филиала Российской академии правосудия (г. Томск). Изд-во: ФГУ «Томский ЦНТИ», Томск, 2011 - 412 С.

Утверждено к печати учебно-методическим советом Западно-Сибирского филиала РАП (протокол № 4 от 28 ноября 2011 г.).

Рецензенты:

Антонов Сергей Михайлович - зам. председателя Томского областного суда

Невинский Валерий Валентинович - доктор юридических наук, профессор Алтайского государственного университета

Научные труды преподавателей Западно-Сибирского филиала Российской академии правосудия, а также ученых других регионов посвящен актуальным проблемам правовой науки, проблемам организации судебной деятельности, а также разработке методологии междисциплинарных исследований. Отмечается первенство подобных исследований в современном гуманитарном познании, а также необходимость основательной методологической ревизии наук о праве и правовых наук о человеке.

Для юристов, социологов, философов, преподавателей правовых дисциплин.

Редакционная коллегия

Юсубов Э.С.,

заслуженный юрист РФ, к.ю.н., профессор

Сусенков Е.И.,

директор филиала, к.и.н., доцент,

зав. кафедрой теории и истории права и государства

Зинченко Е.В.,

заместитель директора по научной работе, к.ф.н., доцент,

зав. кафедрой гуманитарных и социально-экономических дисциплин

Мазур Е.С.,

зав. кафедрой уголовного права, д.м.н., доцент

Дергач Н.С.,

к.ю.н., доцент кафедры уголовно-процессуального права

Калинин И.Б.,

зав. кафедрой гражданского процессуального права, к.ю.н., доцент

Оглезнев В.В.,

зав. кафедрой государственно-правовых дисциплин, к.ф.н., доцент

Западно-Сибирский филиал РАП, 2011 ©

Коллектив авторов, 2011 ©

СОДЕРЖАНИЕ

1. АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА, ГРАЖДАНСКОГО И АРБИТРАЖНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

Гребенников Д.А. Правовое положение перевозчика грузов

в условиях структурной реформы железнодорожного транспорта………………….….6

Князев Д.В. Принуждение стороны к представлению доказательств

в исковом производстве арбитражного процесса

(анализ судебной практики) …………………………………………………………...……15

Кресс В.В. Проблемы оспаривания мировых соглашений

должника в процедуре банкротства…………………………………………………...……28

Могилевец О.М. Недвижимость и сделки с недвижимостью

в свете изменений Гражданского кодекса Российской Федерации…………...………..40

Могилевец О.М. Нематериальные блага и личные неимущественные права

в гражданском праве России…………………………………………………………….…..48

Салата В.Н. Применение норм ФЗ «Об обязательном страховании

гражданской ответственности владельцев транспортных средств»

при взыскании убытков с причинителя вреда. …………………………………………..58

Сенина Ю.Л. О подходах к толкованию гражданско-правового договора……….……63

Телицин С.Ю. Понятие «предпринимательская деятельность…………………………..70

2. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ПРАКТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ РАССЛЕДОВАНИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЙ И УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

Дергач Н.С. Взаимодействие следователя и органов дознания

при раскрытии и расследовании квартирных краж в стадии

возбуждения уголовного дела и при производстве

неотложных следственных действий……………………………………………….………96

Князьков А.С. Тактическое воздействие и объект тактического воздействия………..99

Мазур Е.С. О перспективах использования пальцевой и ладонной

дерматоглифики в исследованиях личности………………………………………….....112

Носкова Е.В. О предмете обжалования в суд в досудебном

производстве по уголовному делу………………..…………………………………….…..117

Носкова Е.В., Якимович Ю.К. Об особых производствах в уголовном процессе…..…125

Якимович Ю.К., Попова О.А. Влияние типа мыслительных задач

на почерк исполнителя рукописи………………..……………………………….………..132

Тазин И.И. Индвидуально-духовный механизм преступного поведения……………144

Шидловская Ю.В. О процессуальном взаимодействии коллегии

присяжных заседателей и профессионального состава суда в

российском уголовном процессе………………..………………..……………………..…..158

3. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И ПРАКТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ

УГОЛОВНОГО ПРАВА И КРИМИНОЛОГИИ

Антонов Т.Г. Тенденции и перспективы введение новых наказаний

в уголовное законодательство России………………..………………..………...………..165

Будатаров С.М. Понятие коррупции в международных актах…………………….…..169

Валеев М.Т. Понятие системы уголовных наказаний…………………………………………..185

Карелин Д.В. Антикоррупционные новеллы в свете действия

уголовного закона во времени………………..………………..…………………………..191

Лаптев Д.Б. К вопросу о криминализации антиконкурентных

деяний. Обусловленность принятия «Третьего антимонопольного

пакета поправок» применительно к статье 178 УК РФ………………..………...……196

Пропостин А.А. Перспективы конфискации «inrem» в России………………………..203

Чубраков С.В. Юридические цели уголовного наказания:

проблемы видов и содержания………………..………………..…………………………..210

4. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ И МЕЖДИСЦИПЛИНАРНЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ ПРАВОВЫХ ЯВЛЕНИЙ, ПРОБЛЕМЫ РАЗВИТИЯ ПРАВОВОЙ И ПОЛИТИЧЕСКОЙ КУЛЬТУРЫ РОССИЙСКОГО ОБШЕСТВА

Болтанова Е.С. Зонирование территорий

в системе правового режима земель………………..…………………….……………….220

Болтанова Е.С. Теоретические основы определения

элементов правового режима земель………………..………………..……………….…..231

Ведяшкин С.В. Исторический и современный аспекты

локального правового регулирования………………..………………..………..………..239

Калинин И.Б. Новеллы системы горного законодательства…………………………....243

Мельникова В.Г. Увольнение по инициативе работодателя.

Сравнительный аспект………………..………………..…………………….……………..249

Носкова А.В. Национальные отношений и федерализм в России……………….……..252

Сычева Ю.В. Специфика политической конкуренции

в Российской Федерации………………..………………..…………………………..……..256

5. ОБЩЕГУМАНИТАРНЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ: ИСТОРИЯ, СОЦИОЛОГИЯ, ЛИНГВИСТИКА, ЭКОНОМИЧЕСКАЯ ПОЛИТИКА

Азарова М.В. Система обращений в русском и немецком языках……………………..263

Билалутдинов М.Д. Историография жизни и деятельности

Йозефа Пауля Геббельса………………..………………..………………..………………..268

Вазим А.А. Пенсионное страхование

как часть государственных обязательств………………..………………..……..……….275

Ермоленкина Л.И. Моделирование образа читателя

в ностальгическом дискурсе местной прессы………………..………………….……….280

Кириленко Е.И. Культурный контекст российской нормативности…………….……..289

Костяшина Е.А. Дискурсивные механизмы имплицитности

как отражение коммуникативной стратегии глянцевого журнала…………….…….299

6. ТЕОРИЯ И МЕТОДИКА ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ.

ОБЩИЕ ПРОБЛЕМЫ ПОДГОТОВКИ СПЕЦИАЛИСТОВ ДЛЯ СУДЕБНОЙ СИСТЕМЫ

Будатаров С.М. К вопросу о подготовке специалистов

для судебной системы: правовые и организационные аспекты…………..………..…308

Истомина М.К. Компетентностный подход в образовании:

особенности организации учебного процесса

и проблемы формирования компетенций………………..…………………………..…..315

Квеско С.Б., Квеско Р.Б. Активность студента в вузе

как составляющая индивидуальной образовательной траектории…………………..321

Кулешова М.В. Современные методы преподавания

иностранных языков в профессиональной сфере………………..……………….……..334

Покидова О.М. Методы подготовки к международному экзамену IELTS……….……342

Савельева Н.В. Активные и интерактивные формы обучения

в курсе риторики………………..………………..………………..………………………....354

Аннотации статей………………..………………..………………..…………………...…..363

1. АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА, ГРАЖДАНСКОГО И АРБИТРАЖНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

Гребенников Дмитрий Александрович,

старший преподаватель Западно-сибирского филиала РАП (г. Томск),

помощник судьи Арбитражного суда Томской области

Правовое положение перевозчика грузов в условиях структурной реформы железнодорожного транспорта

В настоящее время продолжается структурная реформа железнодорожного транспорта, одним из важнейших результатов которой стало изменение отношений собственности на средства производства. Инфраструктура, вагоны и локомотивы, ранее принадлежавшие одному лицу – железной дороге, могут находиться у различных субъектов, таких как владельцы инфраструктуры железнодорожного транспорта, перевозчики и операторы. Таким образом, вместо железной дороги, осуществляющей все услуги связанные с перевозкой грузов, обладающей всем необходимым для этого имуществом, появилось три типа субъектов вынужденных взаимодействовать между собой и грузоотправителями для организации нормального перевозочного процесса. Реализация такой модели на практике приводит к серьезным трудностям, как для перевозчика, так и для грузоотправителей. В связи с утратой универсальности вагонного парка, то есть возможности быть погруженным в любом месте, в любое время и любым грузом, ОАО «РЖД» столкнулось с проблемами массовых скоплений порожних вагонов в ожидании наиболее выгодных перевозок, встречными порожними вагонопотоками – до 100 порожних поездов в сутки. [1]

Грузоотправители вынуждены договариваться о предоставлении вагонов не с перевозчиком (ОАО «РЖД»), а с иными владельцами вагонов (операторами подвижного состава), которые устанавливают свободные цены на свои услуги, а могут и вовсе произвольно отказаться от заключения договора. В результате чего отдельные предприятия и целые отрасли вынуждены сокращать или даже приостанавливать производство в связи с невозможностью вывести продукцию. [2]

В сложившейся ситуации представляется интересным исследование правового статуса перевозчика грузов в условиях структурной реформы железнодорожного транспорта, и в частности такого элемента правового статуса, как обязанность заключать договор перевозки с каждым отправителем, соблюдающим правила перевозок на одинаковых для всех отправителей условиях.

Традиционное представление о железнодорожном перевозчике сложилось в конце 19 века, и в частности было сформулировано в нормах Общего устава российских железных дорог 1885 года [3. С. 9] (далее по тексту ОУЖД). Перевозчиком являлась железная дорога, осуществляющая все виды перевозок и обладающая всеми необходимым для перевозок имуществом (железнодорожными линиями, вагонами, подвижным составом, устройствами для погрузки и выгрузки грузов и др.). Согласно второй статье ОУЖД, [4. С. 9] железная дорога не имела права отказывать грузоотправителям в приеме грузов к перевозке. Исключение из этого правила составляли всего четыре независящие от железной дороги обстоятельства: 1) отправитель грузов не соглашался подчиниться условиям перевозки грузов, установленным ОУЖД; 2) перевозка грузов приостановлена по распоряжению правительства или вследствие чрезвычайного события либо действия непреодолимой силы; 3) перевозка грузов требовала особо приспособленных перевозочных средств, которые железная дорога не имела, и не обязана была иметь; 4) все помещения и площади железнодорожной станции, предназначенные для хранения грузов, были заполнены, а предъявленный груз не подлежал отправке вне очереди.

Таким образом, по Уставу 1885 года обязанность перевозчика принять груз, возникала не из договора перевозки или какого-либо другого договора. Эта обязанность в соответствии с императивными нормами закона была элементом статуса железнодорожного перевозчика.

Правила, определяющие принятие грузов к перевозке, установленные Уставом 1885 года, с небольшими изменениями воспроизводились нормами Уставов железных дорог СССР 1922 и 1927 годов. С 1929 года начался переход к плановому регулированию перевозок грузов, [4. С. 23-26] и в Уставах железных дорог СССР 1935, 1954, 1964 годов было установлено, что основной обязанностью железных дорог является выполнение государственного плана грузовых и пассажирских перевозок. Основанием обязанности перевозчика принять груз к перевозке был государственный план перевозок грузов. Рассматриваемая обязанность перевозчика сохранила свой публичный характер, но основанием этой обязанности стал индивидуальный административный акт – месячный план перевозок грузов. При этом перевозчиками грузов по-прежнему являлись железные дороги, обладающие всем необходимым для осуществления перевозок имуществом.

В ходе осуществления современной реформы железнодорожного транспорта фактическое и правовое положение железнодорожного перевозчика существенно изменилось. Выясним, кто фактически в настоящее время является перевозчиком.

Прежде всего, это Открытое акционерное общество «Российские железные дороги». Согласно п. 2 ст. 3 Федерального закона «Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта» все имущество необходимое для осуществления железнодорожных перевозок грузов изъято у железных дорог и передано в уставный капитал ОАО «РЖД». [5] Железные дороги не являются более самостоятельными юридическим лицами и действуют в качестве филиалов ОАО «РЖД». ОАО «РЖД» стало владеть всей инфраструктурой железнодорожного транспорта и всеми локомотивами, которые ранее принадлежали железным дорогам. Таким образом, ОАО «РЖД» в момент своего образования стало единственным владельцем инфраструктуры и единственным железнодорожным перевозчиком. Очевидно, что ОАО «РЖД» является вертикально интегрированной компанией, где нет никакого разделения инфраструктуры и перевозочной деятельности. Можно назвать ОАО «РЖД» классической «железной дорогой», т.е. организацией, выполняющей весь комплекс услуг необходимых для перевозок грузов.

Помимо ОАО «РЖД» владеть инфраструктурой могут любые юридические лица или индивидуальные предприниматели, получившие соответствующие лицензии (ст. 11 Закона «О железнодорожном транспорте РФ»). Эти лица могут приобрести малоинтенсивную инфраструктуру у ОАО «РЖД» или построить новые линии инфраструктуры. Можно привести в качестве примера двух субъектов, которые оформили права собственности на железнодорожные пути общего пользования: ОАО «Акционерная компания "Железные дороги Якутии" и ОАО «Золотое звено». Эти организации наряду с ОАО «РЖД» зарегистрированы в реестре субъектов естественных монополий на транспорте. [6] Однако следует отметить, что ОАО "Золотое звено» и ОАО «Акционерная компания "Железные дороги Якутии"- прежде всего перевозчики, обладающие подвижным составом, с использованием которого осуществляют перевозки грузов по принадлежащей им инфраструктуре. Так, ОАО «Золотое звено» является собственником железнодорожных путей общего пользования для перевозок грузов между Россией и Китаем через погранпереход Камышовая—Хунчунь. Технология работы "Золотого звена" такова: вагоны, следующие в Китай, забираются локомотивом компании с передаточной станции Махалино Дальневосточной железной дороги и следуют до станции Камышовая, принадлежащей "Золотому звену". Здесь состав осматривается таможней и пограничными службами, а затем отправляется в Китай. С китайской стороной существует договоренность о возможности доставки груза в любую точку страны. [7]

Таким образом, в настоящее время не существует владельцев инфраструктуры, которые одновременно не являются перевозчиками. Перевозчики, владеющие инфраструктурой, которые, по сути, являются «железными дорогами» в традиционном понимании этого термина (далее по тексу такие перевозчики будут именоваться «железные дороги»). ОАО «РЖД» и другие железные дороги это публичные перевозчики, на которых полной мере должны распространяться правила ст. 789 ГК РФ о перевозках грузов транспортном общего пользования на основании публичного договора: обязанность принимать грузы от любого грузоотправителя соблюдающего правила перевозок; обеспечивать равные для всех грузоотправителей условия перевозок грузов; взимать плату за свои услуги по установленным государством тарифам.

Такие перевозчики являются естественными монополистами в переделах принадлежащих им инфраструктуры общего пользования, поэтому отказ железной дороги в принятии груза к перевозке фактически означает невозможность для грузоотправителя перевозку данным видом транспорта, поскольку параллельных железнодорожных путей общего пользования не существует. В некоторых случаях такой отказ означает невозможность перевезти груз вообще, так как доставка такого груза (уголь, лес, железобетонные изделия) другим видом транспорта не возможна, либо крайне экономически не выгодна.

Однако в настоящее время сложилась ситуация когда ОАО «РЖД» не может фактически осуществлять перевозку грузов ввиду отсутствия вагонов переданных во владение операторам подвижного состава, прежде всего ОАО «Первая грузовая компания» и ОАО «Вторая грузовая компания». На состоявшемся 28 ноября 2011 года заседании Комиссии при президенте ОАО «РЖД» по вопросам реформирования было сообщено, что из 1 млн. 67 тыс. российских грузовых вагонов, 997,2 тыс. или 93,5% не принадлежат ОАО «Российские железные дороги». [1] Поэтому ОАО «РЖД» часто отказывает в принятии груза к перевозке по причине отсутствия вагонов. Федеральная антимонопольная служба России в решении от 22 ноября 2011 года признала такой отказ неправомерным. [8] Полагаю, что ФАС приняла обоснованное решение, поскольку железные дороги обязаны создавать условия для осуществления перевозок по принадлежащей им инфраструктуре, а не искусственно, путем передачи вагонов третьим лицам, исключать осуществление перевозок, тем самым снимая с себя обязанности общественного перевозчика. Поэтому отсутствие у железных дорог вагонов, не должно рассматриваться как правомерное основание для отказа в принятии заявки не перевозку грузов и соответственно заключение публичного договора перевозки.

Совершенно иной статус у перевозчиков, не владеющих инфраструктурой общего пользования, возможность существования которых была впервые предусмотрена нормами действующего Устава железнодорожного транспорта и Закона «О железнодорожном транспорте РФ». Потребность появления таких перевозчиков была обусловлена тем, что уже в конце 90-х годов прошлого века крупные предприятия грузовладельцы начали ощущать нехватку магистральных локомотивов. Это было вызвано стремительным старением локомотивного парка, произошедшим в виду практически полного отсутствия инвестиций в обновление подвижного состава со стороны МПС РФ.

Поэтому отдельные операторы подвижного состава еще до начала структурной реформы железнодорожного транспорта стали приобретать магистральные локомотивы и осуществлять перевозки грузов в собственном подвижном составе. Например, ООО «Линк Ойл СПб», еще в 2002 году имело собственные локомотивы и являлось перевозчиком № 1 в Эстонии. [9]. В этом случае оператор фактически выполнял функции железнодорожного перевозчика.

Так в Постановлении Президиума ВАС от 18 октября 2005 г. N 5913/05, указано что, судам следует проверить доводы истца (компании-оператора ООО «Линк Ойл СПб») о том, что железная дорога не участвовала в перевозочном процессе, а лишь предоставляла принадлежащую ей инфраструктуру, перевозка осуществлялась локомотивом общества в собственном или арендованном подвижном составе. [10]

Однако, с юридической точки зрения перевозчик оставался один – железная дорога входящая в структуру МПС РФ. Перевозочную деятельность компаний операторов необходимо было ввести в рамки правового поля, а также обеспечить приток частных инвестиций в обновление магистральных локомотивов.

Для достижения этих целей было кардинально изменено представление о том, какая организация является железнодорожным перевозчиком. Согласно определению, данному в статье 2 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации перевозчиком может быть любое юридическое лицо или индивидуальный предприниматель принявшее на себя по договору железнодорожной перевозки транспортом общего пользования обязанности доставить вверенный отправителем в груз и выдать груз получателю. В Уставе не предусмотрено специальных требований к перевозчику. Единственная особенность состоит в том, что железнодорожный перевозчик заключает договор о перевозки грузов транспортом общего пользования. Следовательно, в соответствии со ст. 789 ГК РФ, он обязан заключать публичный договор перевозки по обращению любого грузоотправителя.

Однако если рассматривать обязательные требования, предъявляемые к перевозчику нормами ст. 12 Закона «О железнодорожном транспорте в РФ», становиться совершенно не понятно, каким образом независимые от ОАО «РЖД» перевозчики смогут выполнять функции общественного перевозчика. Так в ст. 12 Закона «О железнодорожном транспорте в РФ», указано, что перевозчиком может быть организация, которая владеет вагонами и контейнерами, и имеет в собственности или ином вещном праве локомотивы или заключила договор об оказании услуг локомотивной тяги, получила лицензии на осуществление всех подлежащих лицензированию видов деятельности при осуществлении перевозок пассажиров, грузов, багажа или грузобагажа; заключила договоры об оказании услуг по использованию инфраструктуры на всем маршруте перевозки, имеет квалифицированных работников.

Законодатель предъявляет чрезвычайно либеральные требования к имущественному положению железнодорожного перевозчика. Единственный вид имущества, которым согласно ст. 12 должен владеть перевозчик – это вагоны. При этом вагоны могут принадлежать перевозчику, как на праве собственности, так и арендоваться им у других лиц. Следовательно, допускается существование перевозчиков, не владеющих локомотивами.

По критерию принадлежности имущества необходимого для осуществления перевозок перевозчиков, не владеющих инфраструктурой можно разделить на две группы:

К первой группе относятся перевозчики, не владеющие инфраструктурой, но владеющие локомотивами, которые для осуществления перевозок вынуждены заключать договоры об оказании услуги по использованию инфраструктуры с владельцами инфраструктуры. Эти организации действительно оказывают услуги по перевозке грузов с использованием принадлежащих им локомотивов. Основой для создания таких перевозчиков стали крупные операторские компании в настоящее время активно приобретающие магистральные локомотивы. Однако перевозки грузов с использованием частных локомотивов осуществляются по отдельным направлениям, при этом перевозятся однородные технологичные грузы, на которые распространяются повышенные коэффициенты в тарифе. [11] Такие организации не являются «общественными перевозчиками». Даже самые крупные компании перевозят один два вида груза, в основном нефть, руду, лес, по заранее определенным двум-трем маршрутам.

Ко второй группе относятся не владеющие не локомотивами, ни инфраструктурой организации, получившие лицензии на перевозку грузов железнодорожным транспортом и в силу этого называемые железнодорожными перевозчиками. Такие организации обязаны заключить специальные договоры, как с владельцами инфраструктуры, так и с владельцами локомотивов.

По поводу последней группы перевозчиков в литературе высказывались различные суждения. Так, В.В. Витрянский полагает в данном случае: «перевозчик на самом деле берет на себя обязательство перед грузоотправителем не доставить также вверенный перевозчику груз в пункт назначения, а организовать их доставку. Но в таком случае одно обязательство подменяется другим: перевозка - транспортной экспедицией...» Перевозчиком же в данной ситуации является владелец локомотива, с которым заключен договор об оказании услуг локомотивной тяги. [12. С. 285] Иного мнения придерживается, Г.А. Моргунова, которая считает, что перевозчик только на первый взгляд максимально сближен с экспедитором. Свою позицию Г.А. Могрунова объясняет тем, что только к перевозчику предъявляются требования, предусмотренные ст. 12 Закона «О железнодорожном транспорте в РФ», кроме того, на других видах транспорта, перевозчики часто арендуют (фрахтуют) транспортные средства. [13. С. 72]

Полагаю, что проблема состоит в том, является ли наличие собственного локомотивного парка обязательным условием для того, чтобы перевозчик мог принять на себя обязательство доставить груз. Традиционная точка зрения состоит в том, что наличие собственных или арендованных транспортных средств обязательно для перевозчика. Так еще Г.Ф. Шершеневич указывал «Если лицо принимает на себя доставку груза в другое место, не имея само средств передвижения, то оно будет не перевозчиком, а экспедитором.» [14. С. 285] Существует, и другая точка зрения, согласно которой перевозчиком можно признать любое лицо принявшее на себя обязательство доставить груз в пункт назначения и выдать его получателю. Например, по мнению составителей Гражданского уложения перевозчиком считалось всякое лицо, обязывающееся к доставке и сдаче груза, не зависимо от способа доставки и наличия собственных транспортных средств. [16. С. 450-452]

Близка к этой позиции концепция «договорного перевозчика». С. Евстратов определяет «договорного перевозчика», как «физическое или юридическое лицо, принявшее на себя обязательство доставить принятый груз в пункт назначения и выдать его грузополучателю. "Договорный перевозчик" заключает договор с конечным потребителем - владельцем груза, берет на себя ответственность за сохранность, качество доставки, сроки, а также ответственность за всех перевозчиков и любую третью сторону, привлеченную им к действиям, связанным с доставкой и транспортировкой товара. После заключения договора он выступает заказчиком перевозки, согласовывает заявку с фактическим перевозчиком, выступает стороной в договоре перевозки…» [16. С. 34]

С выказанным предложением нельзя согласиться. Во-первых, из актов арбитражной практики следует, что компании операторы, не выступающие в качестве грузоотправителя, заключают непосредственно с перевозчиком договоры об организации взаимоотношений в области перевозок грузов, а также договоры о порядке расчетов через ТехПД; [10]. Во-вторых, даже при отсутствии прямых договорных отношений с оператором, согласно ст. 105 УЖТ РФ перевозчик обязан возместить владельцам вагонов, т.е. операторам убытки, вызванные утратой и повреждением вагонов и контейнеров; В-третьих, «договорной перевозчик» не принимает на себя обязательство доставить груз и выдать его получателю, он организует доставку груза «от двери к двери», т.е. является экспедитором, который действует в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 801 ГК РФ. Следует отметить, тождественность понятия «договорной перевозчик», с существующим в международном праве понятием «оператор смешанной перевозки». В соответствии со ст. 1 Женевской конвенции ООН 1980 г. «О международных смешанных перевозках грузов» «оператор смешанной перевозки» это любое лицо, которое от своего имени или через другое действующее от его имени лицо заключает договор смешанной перевозки, выступает как сторона договора и принимает на себя ответственность за исполнение договора. [17. С. 75 – 85]. При этом общепризнано, что оператор смешанной перевозки по своему статусу является экспедитором; [18. С. 60]. В-четвертых, если оператор принимает на себя все обязанности связанные с организацией доставки грузов, то все договоры с железнодорожным перевозчиком он заключает от собственного имени. В накладных в качестве грузоотправителя указывается сам оператор, а не его клиент.

Полагаю, что во исполнение обязанности доставить груз перевозчик должен выполнить фактические действия по перевозке грузов, совершение которых возможно только при наличии в собственности или аренде перевозчика локомотивов. Только организации, осуществляющие фактические действия по перевозке грузов (владельцы локомотивов) могут быть перевозчиками на железнодорожном транспорте.

Если локомотивы и тем более вагоны отсутствуют, то принятое на себя обязательство доставить груз трансформируется в обязанность организовать доставку груза, которая согласно п. 1 ст. 801 составляет предмет договора транспортной экспедиции. Следовательно, в третью группу включаются не перевозчики, а экспедиторы.

Таким образом, существующая в настоящее время модель единого правового статуса перевозчика не соответствует фактически сложившимся в ходе реформы железнодорожного транспорта отношениям перевозки. Существует необходимость дифференцированного правого регулирования двух типов железнодорожных перевозчиков:

1. Владельцы инфраструктуры, осуществляющие перевозки грузов по принадлежащей им инфраструктуре (железные дороги), являющиеся общественными перевозчиками. На таких перевозчиков должны быть возложены обязанности по принятию груза от любого отправителя и обеспечению возможности осуществления перевозок по принадлежащей им инфраструктуре (содержать железнодорожные пути надлежащем состоянии, иметь вагоны необходимые для осуществления перевозок и т.п.).

2. Перевозчики, не владеющие инфраструктурой, не являющиеся общественными перевозчиками. Данные субъекты, должны иметь возможность самостоятельно определять условия взаимоотношений с грузоотправителями. Такие перевозчики не обязаны принимать груз от любого обратившегося лица. Однако если перевозчики, не владеющие инфраструктурой, будут занимать монопольное или доминирующее положение на рыке железнодорожных перевозок, к ним должно быть в полной мере применено антимонопольное законодательство, в том числе и нормы о заключении договора в обязательном порядке.

Полагаю, что при такой модели правового регулирования будут обеспечены интересы как грузоотправителей, получающих возможность гарантированно осуществлять перевозки по инфраструктуре общего пользования, так и интересы перевозчиков, не владеющих инфраструктурой, получающих возможность инвестировать денежные средства в приобретение локомотивов и свободно использовать принадлежащие им транспортные средства для осуществления перевозочной деятельности. Такой подход способствует развитию подлинной конкуренции и повышению качества услуг на железнодорожном транспорте.

Библиография:

1. Новгородский Я. Эффективная консолидация //http://www.rzd-partner.ru/comments 29.11.2011
2. Отсутствие вагонов напрямую подрывает бизнес // Торгово-промышленная палата Российской Федерации http://www.tpprf.ru; Челябинская угольная компания несет убытки из-за отсутствия вагонов для транспортировки угля// http://chelyabinsk.bezformata.ru; Дятленко С. Рукотворный коллапс. Торгово-промышленная палата Российской Федерации, 02 декабря 2011 г.// http://tpp-inform.ru/regions/1831.html
3. Общий устав российских железных дорог 1885г. // Собрание законов Российской империи. т. XII, Cп-Б. 1886г.
4. Яичков К.К. Договор железнодорожной перевозки по советскому праву.- М.: Изд-во академии наук СССР.
5. Федеральный закон от 27.02.2003 N 29-ФЗ "Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта"// Российская газета, N 42, 05.03.2003
6. Реестр субъектов естественных монополий на транспорте по состоянию на 15 ноября 2011 года// Официальный сайт Федеральной службы по тарифам: http://www.fstrf.ru/about/activity/reestr/26
7. "Золотое звено»: новый путь из России в Китай // РЖД-Партнер – 30.05.2003/ http://www.rzd-partner.ru/
8. РЖД загружают штраф //информация для СМИ на официальном сайте Федеральной антимонопольной службы России // http://www.fas.gov.ru/fas-in-press/
9. См. Гурьев А. С первым частным перевозчиком! //РЖД –Партнер /http://www.rzd-partner.ru/
10. Постановление Президиума ВАС от 18 октября 2005 г. N 5913/05// Информационно-правовая база «Консультантъ +»
11. Гурьев А. Опыт есть, рынка маловато // РЖД-Партнер № 6 2005 // http://www.rzd-partner.ru/
12. Брагинский М.И., Витрянский В.В Договорное право. Книга четвертая: Договоры о перевозке, буксировке, транспортной экспедиции и иных услугах в сфере транспорта (2-й завод). – М.: «Стаут», 2004.- 910с.
13. Моргунова Г.А. Правовое регулирование обязательств по перевозке грузов железнодорожным транспортом. Дисс…к.ю.н. М. 2004
14. Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М.: Спарк, 1994.-335с.
15. Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского уложения. Том второй. Ст. 277-504. С объяснениями. С-Петербург. 1899. 659с.
16. Евстратов С. Будущее оператора - "договорной перевозчик"? // РЖД-Партнер № 2 2006г. // http://www.rzd-partner.ru/
17. Женевская конвенция ООН 1980 г. «О международных смешанных перевозках грузов» // Закон. 2000. N 6. С. 75 – 85.
18. Якушев В. Общие тенденции развития современного права перевозок грузов и их влияние на правовое регулирование смешанных перевозок // Хозяйство и право. 1996. N 9. С. 56-60

Князев Дмитрий Владимирович,

к.ю.н., доцент кафедры гражданского процессуального права

Западно-Сибирского филиала РАП(г.Томск)

Принуждение стороны к представлению доказательств в исковом производстве арбитражного процесса (анализ судебной практики)

В юридическое литературе небезосновательно высказывается мнение о том, что «современный арбитражный процесс, сложившийся на основе закона и судебных обычаев, представляет собой смешанный тип процесса, в котором совмещены, на условиях паритета, такие начала, как активность сторон (состязательность и диспозитивность), активность суда, судебный контроль и судейское руководство доказательственной деятельностью» (цит. по электронной версии в СПС Консультант плюс –[1]). Приведенное утверждение основано на действующих нормах арбитражного процессуального права.

Следует сразу оговорить, что в настоящей статье автор не касается причин сложившегося в российском арбитражном процессе положения. Читателю предлагается лишь анализ законодательства и сложившейся практики его применения.

Одним из проявлений принципа состязательности арбитражного процесса является возложение на тяжущиеся стороны обязанности по доказыванию обстоятельств, на которые они ссылаются. Это правило нашло закрепление в пункте 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. С другой стороны, пункт 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наделяет сторону (наравне другими лицами, участвующими в деле) лишь правом представлять доказательства. Законодатель не смешивает «обязанность доказывать» с «правом представлять доказательства». Такое положение вещей основано на принципе диспозитивности, согласно которому сторона самостоятельно определяет линию своего поведения в процессе и на свое усмотрение выбирает предусмотренные законом процессуальные инструменты защиты права. Здесь уместна цитата И.Г. Медведева: "Общество в целом, его отдельных представителей не должно волновать, как частное лицо распоряжается своим частным правом, так же как средствами его защиты, такими как доказательства" [2].

Вышеприведенные положения без сбоев работают при «идеальном» течении процесса. Речь идет о ситуации, когда стороны занимают активную позицию по делу – по собственной инициативе дают пояснения, представляют доказательства, участвуют в их исследовании. Это тот случай, когда принцип состязательности проявляет себя в полной мере, а суд превращается в подлинного арбитра – беспристрастного, независимого, равно нейтрального к сторонам, функция которого сводится к возложению на чаши весов правосудия представленных сторонами доводов и к разрешению спора.

Такое положение неспроста названо идеальным. В подавляющем большинстве судебных тяжб суду приходится предлагать сторонам представить какие-либо доказательства, а зачастую и буквально «вытягивать», «выуживать» их у сторон. В последнем случае можно говорить о понуждении к представлению доказательств.

Представляется, что адакционные полномочия арбитражного суда по вопросу представления сторонами доказательств можно свести к следующим: определение судом предмета доказывания, предложение стороне представить доказательство, истребование судом доказательства у стороны.

Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. Из приведенной нормы следует, что обязанность по определению предмета доказывания лежит на суде. Высший арбитражный суд Российской Федерации посчитал необходимым дополнительно разъяснить указанное положение в своём постановлении: «В процессе подготовки дела к судебному разбирательству судья определяет предмет доказывания, достаточность представленных доказательств и рассматривает ходатайства об истребовании доказательств от третьих лиц. При определении того, какие факты, указанные сторонами, имеют юридическое значение для дела и имеется ли необходимость в истребовании доказательств или представлении дополнительных доказательств, суд должен руководствоваться нормами права, которые регулируют спорные правоотношения» (пункт 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству").

Неисполнение судом обязанности по определению предмета доказывания или неправильное определение предмета доказывания влечет за собой отмену судебного акта вышестоящей кассационной инстанцией со ссылкой на неправильное определение судом фактических обстоятельств, подлежащих установлению по делу и имеющих значение для его правильного разрешения (пункт 3 части 1 статьи 287, статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). В подтверждение имеется сложившаяся судебная практика (как пример - Постановление ФАС Западно - Сибирского округа от 27.01.2011 по делу N А46-3530/2010).

После определения предмета доказывания суд выясняет, подтверждаются ли необходимые обстоятельства имеющимися доказательствами. В ситуации, когда какие-либо доказательства отсутствуют, арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом (пункт 2 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Обратимся также к пункту 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству": если судья установит, что представленных доказательств недостаточно для подтверждения требований истца или возражений ответчика либо они не содержат иных необходимых данных, восполнить которые стороны не могут, он вправе предложить сторонам представить дополнительные доказательства.

Буквальное прочтение приведенной нормы закона приводит к выводу о том, что суд лишь вправе предложить сторонам представить дополнительные доказательства. Казалось бы, Пленум Высшего арбитражного суда РФ также указывает лишь на право суда предложить сторонам представить дополнительные доказательства.

Руководствуясь приведенной нормой, кассационная инстанция (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.07.2011 по делу N А27-11437/2010) на довод подателя кассационной жалобы о том, что судами первой и апелляционной инстанции в нарушение статей 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не были запрошены и исследованы документы, подтверждающие передачу права требования дебиторской задолженности на торгах с согласия кредиторов общества, указала, что исходя из закрепленного в статье 9 АПК РФ принципа состязательности и положений части 2 статьи 66 названного Кодекса арбитражный суд вправе, но не обязан предлагать участвующим в деле лицам представлять дополнительные доказательства в обоснование своей позиции, в соответствии с частью 3 статьи 41 АПК РФ неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия. В постановлениях ФАС Западно - Сибирского округа от 30.11.2010 по делу N А45-5315/2010, ФАС Западно-Сибирского округа от 05.03.2007 N Ф04-883/2007(31887-А81-37) суд приходит к аналогичному выводу.

Однако имеется и иная, гораздо более обширная практика, которая упомянутый вывод опровергает. Предложение о представлении дополнительных доказательств фактически трактуется как обязанность суда. Вот свежие примеры.

Муниципальное учреждение обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью о взыскании задолженности по арендной плате и неустойки за просрочку платежа. В удовлетворении иска отказано. Суд руководствовался нормами главы 34 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того, что договор аренды является незаключенным, поскольку он не зарегистрирован в установленном законом порядке. Отменяя решение суда первой инстанции, суд кассационной инстанции (со ссылкой на часть 2 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункт 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству") указал, что судом должен быть выяснен имеющий существенное значение вопрос о том, была ли осуществлена государственная регистрация упомянутого договора. Определяя круг фактов, подлежащих доказыванию при разрешении настоящего спора, и распределяя между сторонами бремя доказывания обстоятельств, суду следовало предложить истцу представить доказательства осуществления государственной регистрации договора аренды либо самостоятельно истребовать у регистрирующего органа сведения о такой регистрации (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.10.2011 по делу N А69-3175/2011).

ЗАО обратилось с иском к ООО о взыскании по договорам аренды задолженности. Исковые требования мотивированы неисполнением ответчиком обязательств по внесению арендных платежей. В удовлетворении исковых требований отказано. Суды пришли к выводу, что истец не доказал факт передачи спорного имущества ответчику. Отменяя судебные акты нижестоящих инстанций, суд кассационной инстанции (со ссылкой на пункт 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 65) указал, что суд первой инстанции, определив, что между сторонами заключены договоры аренды помещений, должен был проверить факт использования обществом спорных нежилых помещений, предложить акционерному обществу представить соответствующие доказательства, свидетельствующие о фактическом использовании помещений, однако названные процессуальные действия совершены не были (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21.02.2011 по делу N А32-56285/2009).

Что следует за неисполнением стороной предложения суда представить доказательство? Как указал Высший арбитражный суд в пункте 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 65, наложение штрафа за непредставление лицами, участвующими в деле, дополнительных доказательств, которые арбитражный суд предложил им представить в обоснование их собственных требований или возражений согласно части 2 статьи 66 АПК РФ, не предусмотрено. Приведенная позиция Высшего арбитражного суда нашла свое отражение в практике нижестоящих судов (см. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.10.2010 по делу N А10-389/2010, Постановление ФАС Поволжского округа от 09.09.2010 по делу N А12-19303/2009, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.02.2010 по делу N А21-959/2009, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.03.2006 по делу N А44-2215/2005-12).

В приведенных постановлениях суды обращают внимание на необходимость различать такие процессуальные действия как предложение представить доказательство и истребование доказательства – наложение штрафа за неисполнение предложения суда представить доказательство недопустимо.

Следует отметить, однако, что судебная практика не единообразна в данном вопросе.

Интересна позиция некоторых судов, которые в приведенной ситуации все же предлагают наказывать сторону, не представившую доказательство. Для данной позиции характерна четкая и недвусмысленная правовая квалификация действия участника процесса. Правовым основанием для наложения штрафа выступают части 1, 5 статьи 119 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (за проявленное неуважение к арбитражному суду). Фактическим основанием для применения указанной санкции является неоднократное уклонение стороны от представления предложенного судом документа, а также отсутствие каких-либо пояснений относительно причин неисполнения предложения суда представить доказательство. Как указал суд первой инстанции в определении по делу №А60-7225/2009-С1, штраф наложен за явное, систематическое проявление неуважения к суду и недобросовестное отношение к своим процессуальным обязанностям (см. Постановление ФАС Уральского округа от 17.01.2011 N Ф09-5945/10-С5 по делу N А60-7225/2009-С11).

Определением суд отложил судебное разбирательство по делу и предложил лицам, участвующим в деле, представить соответствующие доказательства, в том числе ответчику доказательства наличия статуса главного распорядителя бюджетных средств и письменный отзыв на иск. При этом судом было вынесено предупреждение данному лицу о том, что в случае непредставления истребуемых документов без уважительных причин в судебном заседании будет рассмотрен вопрос о наложении штрафа в порядке главы 11 АПК РФ. В судебное заседание представитель ответчика не явился, запрошенных судом документов ответчик не представил. Суд кассационной инстанции признал определение суда первой инстанции о наложении судебного штрафа и постановление суда апелляционной инстанции законными и обоснованными, поскольку суды пришли к выводу о том, что действия ответчика представляют собой проявление неуважения к арбитражному суду, а судебный штраф как санкция имущественного характера применен к лицу, препятствующему рассмотрению возникшего спора и не исполняющего законные указания суда (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 26.07.2011 N Ф03-3303/2011 по делу N А04-5538/2010).

Приведенная позиция получила широкое распространение, доказательством чего служат следующие примеры: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.07.2009 по делу N А56-8210/2008, Постановление ФАС Московского округа от 05.04.2010 N КГ-А41/2477-10 по делу N А40-122440/09-54-790

В следующем примере суд наложил штраф за непредставление истцом обоснованного расчета исковых требований. Департамент обратился в арбитражный суд с иском к общественной организации о взыскании задолженности по арендной плате, пени и обязании освободить занимаемые нежилые помещения. Определением о назначении предварительного судебного заседания судом в порядке подготовки дела к судебному разбирательству было предложено представить истцу обоснованный расчет взыскиваемой денежной суммы за исковой период, содержащий расчет и механизм расчета долга и пени по каждому месяцу спорного периода, либо письменное подтверждение руководителя департамента об отсутствии у истца намерения представлять обоснованный расчет взыскиваемой денежной суммы задолженности и пени. Департамент определение суда не исполнил. Впоследствии истцу неоднократно предлагалось судом представить указанный расчет. Департаментом истребуемые документы не были представлены, суд, руководствуясь статьями 41, 66, 119 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением наложил на департамент судебный штраф. Постановлением апелляционного суда определение суда первой инстанции оставлено без изменения. При принятии постановления суд кассационной инстанции руководствовался частями 1, 2 статьи 16, частями 1, 5 статьи 119 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указал, что представление обоснованного расчета взыскиваемой денежной суммы и пени по каждому месяцу спорного периода, со ссылкой на доказательства частичной оплаты, содержащий механизм расчета, суды не рассматривали, как предоставление дополнительных доказательств (в соответствии с п. 2 ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поскольку суд первой инстанции истребовал данные сведения (с момента принятия искового заявления к производству) для восполнения необходимых данных для подтверждения заявленных требований истца с целью принятия законного и обоснованного судебного акта.

В судебной практике встречается и позиция, прямо противоположная той, что изложена в пункте 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 65. В данном случае суды, как правило, либо настойчиво предлагают, либо обязывают сторону представить какое-либо доказательство.

Так, ответчику судом первой инстанции неоднократно предлагалось представить подлинники документов. При этом истцом ходатайство об истребовании доказательств не заявлялось. Ответчиком определение суда неоднократно не исполнено. Суд наложил штраф со ссылкой на часть 9 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Вышестоящие инстанции поддержали суд первой инстанции (Постановление ФАС Московского округа от 10.12.2009 N КГ-А41/12758-09-А по делу N А41-9932/09). Подобным образом суды действовали по делу N А68-8137/10 (Постановление ФАС Центрального округа от 18.07.2011 по делу N А68-8137/10, А68-5474/10).

Трижды ответчику предлагалось представить доказательство в суд. В связи с неисполнением суд в определениях обязывал сторону представить доказательства. За неисполнение определения суда наложен штраф со ссылкой на часть 9 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Вышестоящие инстанции полностью поддержали суд первой инстанции (Постановление ФАС Уральского округа от 11.02.2010 N Ф09-331/10-С5 по делу N А71-6782/2009-Г30, Постановление ФАС Уральского округа от 11.02.2010 N Ф09-327/10-С5 по делу N А71-7139/2009-Г30, Постановление ФАС Уральского округа от 09.02.2010 N Ф09-338/10-С5 по делу N А71-6785/2009-Г30).

Во множестве случаев имеет место откровенная путаница в квалификации действий стороны по неисполнению предложения суда представить доказательство.

Так, по делу № А71-7301/2009-Г30 суд первой инстанции обязал сторону представить доказательство, при этом суд не ссылался в качестве правового основания на статью 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. За неисполнение указанного требования суд наложил штраф со ссылкой на часть 9 статьи 66 и часть 1 статьи 119 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции оставил определение суда без изменения, при этом мотивировал судебный акт также ссылкой на часть 5 статьи 119 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кассационная инстанция полностью поддержала нижестоящие инстанции (Постановление ФАС Уральского округа от 09.02.2010 N Ф09-310/10-С5 по делу N А71-7301/2009-Г30). Подобным образом суды действовали по делу N А50-16079/2010 (Постановление ФАС Уральского округа от 26.04.2011 N Ф09-1613/11-С5 по делу N А50-16079/2010).

По делу N А60-43412/2010 суд апелляционной инстанции предложил стороне представить доказательство со ссылкой на часть 2 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. За неоднократное неисполнение требования суда наложен штраф со ссылкой на часть 9 статьи 66 и часть 5 статьи 119 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом суд апелляционной инстанции указал, что квалифицирует действия стороны как неуважение к суду. Суд кассационной инстанции поддержал изложенную позицию, однако в качестве правового основания указал лишь часть 9 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (Постановление ФАС Уральского округа от 18.10.2011 N Ф09-6640/11 по делу N А60-43412/2010). В точности такая позиция изложена в также Постановлении ФАС Уральского округа от 12.10.2011 N Ф09-6387/11 по делу N А60-43841/2010 и Постановлении ФАС Уральского округа от 06.10.2011 N Ф09-6385/11 по делу N А60-43198/2010.

В следующих примерах суд первой инстанции предложил (или обязал) стороне представить доказательство (либо со ссылкой на часть 2 статьи 66, либо без указания конкретного правового основания). В связи с неисполнением стороной требования, суд наложил штраф со ссылкой на статьи 16, 66, 119, 120 (без указания конкретных оснований). Суды вышестоящих инстанций оставили судебный акт в силе, при этом уже сослались на часть 9 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (см.: Постановление ФАС Московского округа от 01.04.2011 N КГ-А41/2459-11 по делу N А41-8447/10, Постановление ФАС Московского округа от 12.01.2011 N КГ-А40/16888-10 по делу N А40-610/10-122-3, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 04.03.2008 N Ф08-824/2008 по делу N А32-13030/2007-17/293).

В другом примере ответчику трижды предлагалось представить доказательство (без ссылки на статью 66). За неисполнение наложен штраф со ссылкой на часть 9 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом суд первой инстанции не приводил в качестве правового основания часть 5 статьи 119 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Вышестоящие инстанции полностью поддержали позицию суда первой инстанции со ссылкой на часть 9 статьи 66, а так же на часть 5 статьи 119. При этом суд кассационной инстанции указал, что штраф вынесен именно за неуважение к суду (Постановление ФАС Уральского округа от 09.02.2010 N Ф09-314/10-С5 по делу N А71-6894/2009-Г30).

По делу N А60-49555/2009-С11 суд апелляционной инстанции по ходатайству истца обязал ответчика представить доказательство по делу доказательство (без ссылки на статью 66). Впоследствии в определении суд указывал статью 66 в качестве правого основания своего требования. В связи с неисполнением определения суд апелляционной инстанции наложил штраф со ссылкой на часть 9 статьи 66. Суд кассационной инстанции оставил определение о наложении судебного штрафа в силе, а в мотивировочной части указал, что, несмотря на то, что суд апелляционной инстанции при удовлетворении ходатайства не вынес определение об истребовании доказательств, запросив документы в определении об отложении судебного разбирательства, указанные обстоятельства не привели к принятию неправильного судебного акта и не являются основанием для отмены обжалуемого определения (Постановление ФАС Уральского округа от 11.11.2010 N Ф09-9410/10-С4 по делу N А60-49555/2009-С11).

Согласно части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 65 от 20.12.2006 г. дополнительно разъяснено, что в случаях, когда представление дополнительных доказательств лицом, участвующим в деле, затруднительно, суд на основании частей 4, 6 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истребует их, о чем выносится соответствующее определение.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 65 от 20.12.2006 в случае неисполнения без уважительной причины лицом, участвующим в деле, или иными лицами требования о представлении истребуемых судом доказательств на этих лиц может быть наложен штраф, предусмотренный частью 9 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Буквальное толкование приведенного разъяснения приводит к тому, что истребование доказательства в порядке частей 4, 6 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возможно у любого лица, участвующего в деле. Сторона является лицом, участвующим в деле (статья 40 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Следовательно, истребование доказательства в порядке частей 4, 6 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у стороны судебного разбирательства возможно.

Сложившаяся судебная практика свидетельствует о том, что истребование доказательства у стороны судами активно применяется. В качестве примеров могут служить Постановление ФАС Центрального округа от 16.09.2011 по делу N А14-11317/2010, Постановление ФАС Уральского округа от 02.04.2008 N Ф09-2105/08-С6 по делу N А50-10880/07, Постановление ФАС Уральского округа от 16.08.2010 N Ф09-6616/10-С5 по делу N А60-5419/2009.

При этом суды исходят из положений части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которая допускает возможность истребования доказательства в целом лишь по ходатайству лица, участвующего в деле.

В следующих примерах суды прямо приходят к выводу, во-первых, о невозможности истребования доказательства, если лицом, участвующим в деле, об этом не заявлено ходатайство, во-вторых, о неправомерности наложения штрафа за непредставление участником процесса доказательств, истребованных судом по собственной инициативе (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.02.2010 по делу N А21-959/2009, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29.06.2009 по делу N А32-10043/2008-14/57).

Приведенный анализ судебной практики, как представляется, позволяет прийти к следующим выводам.

1. Неисполнение судом обязанности по определению предмета доказывания (предусмотренной пунктом 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) или неправильное определение предмета доказывания влечет за собой отмену судебного акта вышестоящей инстанцией со ссылкой на неправильное определение судом фактических обстоятельств, подлежащих установлению по делу и имеющих значение для его правильного разрешения. Можно утверждать, что практика применения указанных положений законодательства стабильна.

2. В ситуации, когда какие-либо доказательства отсутствуют, арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом (пункт 2 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству"). Приведенная норма закона не нашла однозначного отражения в практике ее применения. С одной стороны, можно встретить позицию, которая безоговорочно следует букве закона. Вместе с тем, гораздо большую поддержку получило толкование, согласно которому суд наделен не правом, а обязанностью предложить сторонам представить недостающие доказательства. За неисполнением этой обязанности, если оно привело в неполному выяснению всех обстоятельств, имеющих значение для дела, следует отмена судебного акта судом вышестоящей инстанции.

Обозначенная проблема возвращает нас к основам процесса, а именно к роли арбитражного суда, которую он должен играть в процессе доказывания. Неоднозначность правоприменительной практики, как представляется, есть следствие отсутствия ясного понимания сути суда в современном арбитражном процессе. А законодатель будто бы «боится» сделать четкий и недвусмысленный шаг в каком-либо направлении.

3. Наибольшие разночтения в практике арбитражных судов связаны с теми последствиями, которые наступают для стороны в связи с неисполнением предложения (обязания) суда представить какое-либо доказательство.

Довольно распространена позиция судов, которые за неоднократное неисполнение стороной предложения суда представить доказательство (в том числе пояснения стороны), налагают штраф со ссылкой на часть 5 статьи 119 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации – за неуважение к арбитражному суду.

Приведенная позиция представляется наиболее соответствующей положениям законодательства и разъяснениям Высшего арбитражного суда РФ. Неоднократное, немотивированное неисполнение требований суда должно быть наказуемо. В противном случае страдает не только конкретный судебный процесс, не достигается (или достигается с превышением разумных сроков) цель правосудия – защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лица, обратившегося в суд за судебной защитой; подобные действия умаляют авторитет судебной власти.

Несмотря на разъяснение Пленума ВАС РФ, содержащееся в пункте 17 Постановления от 20.12.2006 N 65 (наложение штрафа за непредставление лицами, участвующими в деле, дополнительных доказательств, которые арбитражный суд предложил им представить в обоснование их собственных требований или возражений согласно части 2 статьи 66 АПК РФ, не предусмотрено) существует обширная практика наложения судебного штрафа на сторону со ссылкой на часть 9 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Такая практика на наш взгляд – порочна. Порочность заключается не только и не столько в прямом неисполнении рекомендаций Высшего арбитражного суда РФ. Она существенно умаляет права и интересы участников процесса. Законодатель намеренно разделил такие процессуальные действия суда как предложение представить доказательство (в силу часть 2 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и истребование доказательства по основаниям частей 4-8 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истребование доказательства, как представляется, тесно связано с принципом диспозитивности арбитражного процесса. Это одно из проявлений данного принципа. Сторона, руководствуясь собственными убеждениями, решает какое доказательство необходимо представить в дело, а какое нет. Правила частей 4-8 статьи 66 являются логическим продолжением права стороны представлять доказательства по делу, предусмотренного пунктом 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Использование такого инструмента как истребование доказательств по делу должно быть основано исключительно на воле лица, участвующего в деле.

Последствие в виде наложения штрафа по части 9 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено именно за неисполнение определения суда об истребовании доказательства, вынесенного по правилам части 6 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Стоит отметить, что законодатель не предоставляет суду возможность выбирать между наложением штрафа или не наложением такового. Норма части 9 сформулирована категорично, в императивной форме. При неисполнении определения об истребовании доказательства судебный штраф ДОЛЖЕН быть наложен. На усмотрение суда остается лишь размер штрафа.

Предложение суда представить доказательство основано на мнении судьи, рассматривающего спор. Это позиция суда с учетом определенного им предмета доказывания по делу. Это предложение стороне воспользоваться правом представления доказательства по делу. При этом немотивированное отсутствие реакции, игнорирование такого предложения, как уже было сказано, должно навлекать на лицо неблагоприятные последствия в виде штрафа.

В ситуации когда суд лишь предложил стороне представить доказательство, она праве рассчитывать на предсказуемую реакцию со стороны суда. Наложение на сторону штрафа по части 9 статьи 66 является той мерой, которую сторона не ожидает.

Наконец, довольной распространенной является откровенная путаница с правовой квалификацией действий стороны по неисполнению предложения суда представить доказательство. Как мы видели, в некоторых случаях суд первой инстанции может наложить штраф со ссылкой на статьи 66, 119 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (без указания конкретного основания), апелляционная инстанция добавляет в качестве правового основания часть 5 статьи 119 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а суд кассационной инстанции в итоге квалифицирует действия стороны по части 9 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Подобная нестабильность в применении арбитражного процессуального законодательства, с учетом того, что сторона претерпевает неблагоприятные последствия имущественного характера в виде наложения штрафа, очевидно, негативно сказывается на имидже арбитражных судов и не способствует реализации задачи формирования уважительного отношения к закону и суду (пункт 5 статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом сказанного, вероятно, необходима корректировка законодательства либо уточнение позиции Высшего арбитражного суда по данному вопросу в разъяснениях Пленума или Президиума ВАС РФ.

4. Практика достаточно однозначно отвечает на вопрос о возможности истребования доказательства у стороны судебного разбирательства. Такое истребование возможно, однако лишь по ходатайству лица, участвующего в деле. При неисполнении определения суда об истребовании доказательства должно следовать наложение штрафа по части 9 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Библиография:

1. Скуратовский М.Л. Подготовка дела к судебному разбирательству в арбитражном суде первой инстанции. М.: Волтерс Клувер, 2007. 200 с.
2. Медведев И.Г. Письменные доказательства в частном праве России и Франции. СПб., 2004. С. 37.

Кресс Вячеслав Викторович,

к.ю.н., доцент кафедры гражданского права

Западно-Сибирского филиала РАП(г.Томск)

Проблемы оспаривания мировых соглашений

должника в процедуре банкротства

Общие положения об оспаривании в процедуре банкротства мировых соглашений должника.

Институт оспаривания сделок должника в процедурах банкротства давно известен российскому законодательству: соответствующие специальные нормы о неправомерных действиях должника и кредиторов имелись еще в Законе РФ «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» от 19 ноября 1992 года № 3929-1.

Однако лишь анализ изменений, внесенных в последние годы в законодательство о несостоятельности, а также предоставление официальных разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по обозначенному вопросу свидетельствуют о существенно возросшем интересе законодателя и практики к названному институту.

Действительно, практика арбитражных судов показывает возрастание числа исков арбитражных управляющих, направленных на оспаривание тех или иных сделок должника по специальным основаниям, установленным Законом о банкротстве. Особенность таких категорий споров в отличие от оспаривания сделок по общегражданским основаниям состоит в том, что оспаривание сделки, прежде всего, направлено на защиту интересов кредиторов, не являющихся стороной в оспариваемой сделке, при этом именно совершение такой сделки привело к нарушению прав таких кредиторов.

С учетом указанного законодательство о банкротстве в части оснований и порядка оспаривания сделок должника должно предусматривать специальные механизмы, отвечающие интересам участников процесса о банкротстве, являющиеся эффективными при противодействии недобросовестным действиям должника и отдельных кредиторов, совершаемым в преддверии процедуры банкротства.

Настоящая статья посвящена проблемам оспаривания в процедуре банкротства таких сделок должника, которые оформлены в качестве мирового соглашения при рассмотрении какого-либо спора вне рамок дела о банкротстве.

Актуальность данной темы обусловлена, прежде всего, спецификой таких сделок должника, состоящей в закреплении названной сделки судебным актом – определением (постановлением) об утверждении мирового соглашения, создающим известные процессуальные препятствия в оспаривании сделки. Это обстоятельство позволяет недобросовестным сторонам «обличать» совершаемую сознательно в ущерб интересам должника и иных кредиторов сделку в форму утверждаемого судом мирового соглашения с целью недопущения его последующего оспаривания в общем порядке.

Статья 61.2 Закона о банкротстве посвящена вопросам оспаривания подозрительных сделок должника, включая сделки «неэквивалентные» и «вредоносные».

Так, согласно пункту 1 статьи 61.2 Закона о банкротстве может быть признана арбитражным судом недействительной сделка, совершенная должником при неравноценном встречном исполнении обязательств другой стороной сделки. Пункт 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве допускает возможность признания недействительной сделки, совершенной должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, если в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов, а другая сторона сделки знала об указанной цели должника.

Мировое соглашение, заключаемое должником с отдельным кредитором вне рамок дела о банкротстве в пределах какого-либо рассматриваемого судом спора, безусловно, отвечает признакам сделки, сформулированным статьей 153 Гражданского кодекса РФ, поскольку направлено на возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей. Так, мировое соглашение может предусматривать установленную для стороны отсрочку платежа, предоставление отступного вместо исполнения, прощение долга и др. Таким образом, мировое соглашение порождает для должника самостоятельные правовые последствия и является тем самым самостоятельной сделкой, условия которой могут при этом создавать негативные для самого должника и его кредиторов последствия и тем самым сделка может подпадать под сформулированные Законом о банкротстве основания оспаривания.

Практика рассмотрения арбитражными судами дел о несостоятельности показывает определенные сложности в оспаривании в рамках процедур банкротства заключенных должником мировых соглашений.

Между тем, бесспорно то, что направленный на мирное разрешение общегражданских споров институт мирового соглашения не должен являться препятствием в защите прав и интересов участников дела о банкротстве и становиться инструментом, препятствующим оспариванию сделок должника и возвращению в конкурсную массу незаконно отчужденного имущества.

Оспаривание действий по исполнению мирового соглашения.

В силу пункта 3 статьи 61.1 Закона о банкротстве правила главы III.1 Закона применяются также к действиям, направленным на исполнение обязательств и обязанностей, а равно действий, совершаемых во исполнение судебных актов.

Разъясняя указанное положение, Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении № 63 отметил, что по правилам главы III.1 Закона о банкротстве могут, в частности, оспариваться действия, являющиеся исполнением гражданско-правовых обязательств (в том числе наличный или безналичный платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества в собственность кредитора), или иные действия, направленные на прекращение обязательств (заявление о зачете, соглашение о новации, предоставление отступного и т.п.).

Более того, примечательным является то обстоятельство, что Пленумом ВАС РФ отдельно обращено внимание на то, что нормы главы III.1 Закона о банкротстве применяются также к действиям по исполнению определения об утверждении мирового соглашения (абзац 8 пункта 1 Постановления № 63).

Включение в Закон о банкротстве нормы, однозначно позволяющей оспаривать действия по исполнению обязательств (обязанностей) и судебных актов, безусловно, продиктовано потребностями практики и спецификой оснований для оспаривания сделок, установленных Законом о банкротстве.

В первую очередь это касается действий по исполнению обязательств с оказанием предпочтения отдельному кредитору перед другими, например, с нарушением очередности удовлетворения требований кредиторов, установленной статьей 134 Закона о банкротстве. В таком случае сделка, лежащая в основании обязательства, на исполнение которого направлены действия должника (например, договор займа, кредитный договор и др.), является действительной, не нарушает прав должника, кредиторов и не подпадает под специальные основания оспаривания. Между тем, именно действия должника, направленные на исполнение указанной обязательственной сделкой, совершаются последним с нарушением прав и имущественных интересов кредиторов и требований закона о недопустимости предпочтительного удовлетворения требований отдельного кредитора. В обозначенной ситуации возникает потребность и правовая возможность в оспаривании именно действий по исполнению обязательства, но не сделки, лежащей в основании его возникновения, в связи с чем единственным верным механизмом выступает правило пункта 3 статьи 61.1 Закона о банкротстве о возможности оспаривания действий по исполнению, если они отвечают специальным признакам недействительности, предусмотренным Законом о банкротстве.

Так, арбитражный суд, удовлетворяя исковые требования конкурсного управляющего должника о признании недействительной сделки по перечислению должником отдельному кредитору денежных средств во исполнение кредитного договора, отметил, что «все кредиторы имеют одинаковые права в части получения денежного удовлетворения своих требований с учетом очередности, установленной Законом о банкротстве… В результате перечисления денежных средств Банку, произошло прекращение обязательств должника по возврату кредита, следовательно, указанное действие является сделкой в силу статьи 153 ГК РФ… Перечисление ООО «СИБЭЛ» АК Промторгбанку денежных средств в размере 15 000 000 рублей, повлекло предпочтительное удовлетворение требования кредитора – АК Промторгбанка, нарушив права других кредиторов на соразмерное удовлетворение их требований». [Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21 августа 2009 года по делу № А27-7858/2009, оставленное без изменения Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2009 года и Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12 января 2010 года.]

Необходимо иметь в виду, что в качестве сделки, лежащей в основании возникновения обязательства, исполненного с нарушением норм Закона о банкротстве, может выступать и мировое соглашение должника, заключенное им в рамках судебного спора за пределами дела о несостоятельности. В таком случае оспаривание самого мирового соглашения или определения о его утверждении лишено правовых оснований, поскольку обязательственная сделки и утвердивший ее судебный акт не влияют на предпочтительность удовлетворения требования кредитора до тех пор, пока не будет произведено его исполнение.

С учетом указанного правильной необходимо признать практику арбитражных судов, отказывающих в удовлетворении кассационных жалоб на определения об утверждении мирового соглашения по мотиву нарушения правила о недопустимости предпочтительного удовлетворения требований отдельных кредиторов. [См., например, постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29 июня 2009 года по делу № А60-3582/2009-С1.] При этом суды исходят из того, что само мировое соглашение, устанавливающее рассрочку платежа, не влечет предпочтительного удовлетворения и в данной части полностью соответствует требованиям Закона о банкротстве.

Необходимо отметить, что оспаривание действий по исполнению мирового соглашения является эффективным механизмом противодействия недобросовестному поведению должника и отдельных кредиторов при рассмотрении дела о несостоятельности, что обусловлено специальным порядком оспаривания, установленным статьей 61.8 Закона о банкротстве. При этом заявитель не сталкивается с процессуальными препятствиями оспаривания сделки, поскольку действие по исполнению мирового соглашение не утверждается судебным актом.

Таким образом, при использовании механизма оспаривания сделок должника следует отличать оспаривание мирового соглашения (обжалование определения об утверждении мирового соглашения) и оспаривание действий по его исполнению. При выборе верного способа защиты каждый из указанных юридических актов может содержать основания для оспаривания. Однако выбор неверного предмета оспаривания, по нашему мнению, должен влечь отказ в признании соответствующей сделки недействительной.

Оспаривание судебного акта об утверждении мирового соглашения.

В соответствии с частью 1 статьи 141 Арбитражного процессуального кодекса РФ мировое соглашение утверждается арбитражным судом, в производстве которого находится дело. Этим же судебным актом арбитражный суд прекращает производство по рассматриваемому делу (статья 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Таким образом, для вступления в действие сделки, оформленной мировым соглашением, требуется соблюдение специального процессуального порядка - утверждение соглашения судом. В противном случае мировое соглашение не влечет правовых последствий.

Указанная особенность порядка заключения мирового соглашения стала причиной сформировавшегося в судебной арбитражной практике подхода, согласно которому оспорить сделку, оформленную утвержденным судом мировым соглашением, можно только путем обжалования судебного акта, которым утверждено это мировое соглашение. [См., например, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 сентября 2003 г. № 4161/03, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.12.2006 г. по делу № А56-11170/2005, постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 марта 2007 г. по делу N Ф04-1366/2007(32385-А75-30) и др.]

Pages:     |

1

| 2 | 3 | 4 | 5 |   ...   | 13 |