« СОВРЕМЕННАЯ ГУМАНИТАРНАЯ АКАДЕМИЯ На правах рукописи Ткаченко Сергей Витальевич ...»
Несмотря на очевидность и необходимость существования цивилистического направления изучения содержания римского права, оно критикуется в современной литературе. Виднейший российский представитель исторического направления изучения римского права, Д.В. Дождев считает, что при большой «историчности» и «юридичности» подобное изучение римского права принимает во внимание из всей «сокровищности» римского правового опыта только то, что было воспринято и получило развитие в Новое время. Однако даже не отказ от восприятия римского правового наследия в целом, не столько выраженная утилитарность, сколько узость теоретических оснований вызывает сомнения в плодотворности этого направления[123].
Однако та же самая критика справедливо применима и в отношении историко-правового подхода к изучению римского права. Как мной ранее было показано, в нем существует тенденции, приводящие к поддержанию мифа о римском праве, не имеющего ничего общего с действительностью. Цивилистический подход по сравнению с ним находится даже в более выгодной позиции. Он действительно позволяет оценить вклад римских юристов в развитие современной цивилизации, вычленить поздние наслоения, отказаться от идеализации римского права, выявить его значение для современности и практическое применение. Кроме всего вышеперечисленного, цивилистический подход выполняет и такую важную задачу теории права как выявление закономерностей развития правовых норм, институтов, идей.
Глава 2. АКУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ РЕЦЕПЦИИ РИМСКОГО ПРАВА.
Параграф 2.1. Понятие и проблемы рецепции римского права.
Правовое явление – рецепция в литературе, как правило, связывается с римским правом. Изначально придается огромное значение влиянию именно права Древнего Рима на становление современных правовых систем. Отмечается, что влияние римского права оставило более или менее глубокие следы в юриспруденции, в связи с чем вопрос о рецепции римского права рассматривается как один из капитальных для всей истории культуры права в современной Европе[124]. Вообще, идея восхождения европейской правовой традиции к римскому праву настолько прочно определяет пространство профессионального юридического правосознания, что специально в литературе уже практически не обсуждается. Рецепция носит поистине глобальный характер и акцентируется на заимствовании любых элементов человеческой культуры, но в исследованиях по юриспруденции отмечается, что интересует она исключительно цивилистическую науку.[125]
Однако, несмотря на общий приоритет правовых исследований в области цивилистики, другие сферы общественной жизни также заинтересованы в изучении проблем рецепции (например, уголовное, административное и т.д право, культурология, социология, религиоведение и т.д.).
Проблемы рецепции являются одними из самых актуальных и спорных в юриспруденции. Но цивилистика, к которой традиционно (в силу принадлежности к римскому праву) принадлежит рецепция, не может самостоятельно изучить все аспекты этих проблем. Уголовное и уголовно-процессуальное право и другие отрасли науки также старательно избегают изучения данной проблемы, хотя и признают ее наличие. Это связано, прежде всего, с тем, что они не обладают необходимым инструментарием для такого комплексного историко-правового исследования, а также в связи с идеологическим компонентом этого явления. Редкие упоминания о рецепции можно встретить в учебной литературе, посвященной гражданскому, уголовно-процессуальному, государственному праву.
В силу глобальности поставленной задачи, изучение проблем рецепции – задача, прежде всего, теории государства и права. Но, тем не менее, различные юридические науки изучают и расширяют отдельные аспекты данной проблемы, чем пополняют знания о рецепции и дают возможность их осмысления и обобщения теорией государства и права. Так, историко-правовая наука накопила достаточно знаний о рецепции, которые позволяют использовать их в теории государства и права. Это касается, прежде всего, «рецепции римского права».
Нельзя забывать, что рецепция выступает только как инструмент обогащения права и в этом качестве он, без сомнения, используется любым обществом.
Правовые системы всех стран не существуют изолированно. Они взаимодействуют друг с другом, ведут нескончаемый культурный диалог. Правовая культура отдельных стран подвергается постоянной "бомбардировке" со стороны попадающих в нее подобно, "метеоритному дождю", случайных фрагментов других правовых культур, юридических текстов, процедур и правовых конструкций. Такая "бомбардировка" позволяет оценить собственный опыт правовой жизни, обрести "зеркало" для его рассмотрения, возможность развивать, совершенствовать отдельные элементы своей правовой системы, наполняя их новыми смыслами.[126]
Так, и само римское право не является оригинальным произведением уникального римского народа. Доказан факт, что многие нововведения времен Константина и Юстиниана происходят из греческого права[127]. Древнегреческое законодательство, в свою очередь, реципировало правовые ценности из Древнего Египта, что было обусловлено определенным «восхищением у древних народов» перед древнеегипетским правом[128]. В литературе также отмечается, что наибольшее влияние на эволюцию постклассического римского права оказали юридические воззрения помимо греков и некоторые восточные народы[129]. Насыщали Римское государство новыми правовыми институтами и персональными законодателями соседние Риму страны и народы - Карфаген, этруски, сабиняне, фалиски.[130]
Не исключение и Восток. Раннее и развитое средневековье Китай, Япония, Корея, Вьетнам, Бохай, Ляо, Сися, Цзинь находились в системе дальневосточного права, центром которого был танский, отчасти сунский Китай, а прочие страны самостоятельно разрабатывали общие принципы дальневосточного права, ориентируясь на право Танское и, время от времени, реципируя отдельные его положения. Направления и пути развития рецепции были различны. Рецепция достижений китайского права была добровольной. Не существовало ни навязывания своих законов Китаем, ни сокрытия их от соседей, ни контроля за судьбой китайских законов за пределами Китая. В свою очередь соседи не пренебрегали этими достижениями потому только, что они были чужими, даже если вступали с Китаем в военные конфликты[131].
Но что же представляет собой рецепция? Вопрос, несмотря на свою кажущуюся простоту, довольно сложен. Трудности понимания сущности рецепции как правового явления создает традиционное «узкое» смысловое определение содержания рецепции, укрепившееся в современной российской науке. Например, «Юридический словарь» в 1953г. определял рецепцию только как «заимствование чужеземного права»[132]. «Юридическая энциклопедия» 2000г. рассматривает рецепцию уже как заимствование и освоение богатства чужой культуры в целях обогащения собственной[133]. «Энциклопедический юридический словарь» 1999г. рассматривает различные определения рецепции «предназначенные» и для теории и для истории права: « В теории права рецепция означает заимствование или воспроизведение. В истории права термин «рецепция» употреблялся для обозначения заимствования, восприятия какой-либо внутригосударственной правовой системой принципов, институтов, основных черт другой внутригосударственной правовой системы».[134] Большая Советская Энциклопедия определяет рецепцию права именно как заимствование и приспособление к условиям какой-либо страны права, выработанного в ином государстве или в предшествующую историческую эпоху.[135]
Некоторые исследователи неоправданно сужают содержание этого понятия, считая, что рецепция предполагает только добровольное восприятие иностранного права в качестве регулятора отношений данного общества.[136]
Современные российские ученые предпринимают активные попытки уточнить такое «размытое» понимание рецепции. Так, предлагается различать термины «юридическая экспансия», «юридическое заимствование», и непосредственно рецепцию. Термин «юридическая экспансия» рассматривается как процесс и результат навязывания одним обществом (частью общества, государством, социальной группой и т.п.) своей правовой системы другому обществу. Понятие «заимствование» указывает на процесс добровольной «пересадки» юридических элементов, тогда как термин «рецепция» обыкновенно применяется в науке для обозначения наряду с процессом результата, а именно усвоения каким-либо обществом элементов правовой системы другого общества[137].
Конечно, данная попытка интересна и не лишена определенного смысла. Но в действительности, нецелесообразно дробить термин «рецепция» на множество мелких терминов, можно обойтись и «старым» термином - «рецепция», который вбирает в себя такие проявления как юридическая экспансия и юридическое заимствование.
Представляется более правильным рассматривать рецепцию именно как инструмент улучшения, обогащения правовой системы. Но в связи с тем, что рецепция всегда связана с идеологическими установками общества, то связь между правовой системой «донором» и правовой системой – «реципиентом» носит, как правило, глобально идеологический характер. Глобальность здесь обусловлена, чаще всего, кризисом в общественной жизни реципиента: духовным, экономическим. Государство и общество посредством прямой рецепции предполагает сразу решить возникшие проблемы. Однако этот процесс носит длительный характер и иногда растягивается на столетия.
Решить проблему «отсталости» Российского государства пытался Петр I. Реформы Петра I «явились откликом на всеобъемлющий внутренний кризис, кризис традиционализма, постигший русское государство во второй половине XVIIвека»[138]. Известны его законодательные проекты. Он предпринимал активные попытки по созданию нового Уложения, взяв за образец шведский и датский кодексы. Впоследствии, когда законодательные работы затянулись на годы, император повелел заменить систематическое собрание русских законов уже готовым шведским кодексом[139], что по объективным причинам не завершилось успехом.
Особый интерес для изучения идеологического элемента в рецепции представляет собой рецепция Французского гражданского кодекса 1804г., основанного на римском праве. Уже в XIXв. его по праву рассматривали как общее право всей Европы. Само переименование его в 1807г. из Кодекса Французов в кодекс Наполеона связывалось не только с его деятельностью и огромным авторитетом, но и с сверхтерриториальностью кодекса. Попытки ввести его в переработанном виде предпринимались и известным российским политическим деятелем М.М. Сперанским, который создал проект гражданского Уложения (1810г.), явившегося «точным сколком» с Кодекса Наполеона[140]. Однако рецепция его «буржуазного» духа в российское законодательство не состоялось, прежде всего, по идеологическим причинам. Вообще, исследователи права XIXв. рассматривали этого деятеля как проводника рецепции западных правовых идей в российское законодательство. Так, после того, как этот проект гражданского Уложения не увенчался успехом, он предпринял «скрытую», и вследствие этого – удачную попытку по внедрению идей Кодекса Наполеона в Свод Законов Российской Империи. Исследователи XIXв. предполагали, что М.М. Сперанский «сделал вид», что подчинился выбранному направлению, притворился, что изготовляет Свод, основанный исключительно на историческом материале, и по возможности громче говорил о непригодности для нас иностранных образцов, о неисчерпаемом отечественном богатстве. На самом же деле он дал полный простор этим «симпатичным» ему образцам, обставив заимствованное из них ссылкой на русские источники. Таким образом, по мнению Г.Ф. Шершеневича, Свод Законов Российской Империи – «право, основанное в общем на гражданско-правовом порядке, который выработан западно-европейской культурой»[141] Другой известный цивилист XIXв. В. Курдиновский видит в этом предположении «поход против великого юриста земли русской»[142].
Сам же граф М.М. Сперанский, отстаивая идею самобытности русского права, писал что «… другие народы вступили в гражданскую жизнь с великим наследством. Мы, напротив, ничего почти не наследовали от Римлян и весьма мало от Греков. Все богатство наше в сем роде есть наше собственное, благоприобретенное»[143], отрицая факт рецепции.
Идеологический фактор непосредственно влияет на успешность рецепции, то есть составляет с этим правовым явлением единое целое. Он выражается в настроениях общества изменить свою правовую систему, в желании государства приблизиться к более «цивилизованному» государству, либо к пользующейся в обществе огромным авторитетом империю прошлого (Древний Рим).
Таким образом, диссертант приходит к выводу, что рецепция представляет собой заимствование правовой системой-реципиентом от правовой системы донора норм, правовых институтов, инструментов, концепций в силу идеологии реципиента в целях улучшения действия своей правовой системы.
Влиянием именно идеологического фактора обусловлено мнение виднейшего представителя иудаизма раввина доктора Й. Герца, который, рассматривая возможность рецепции правовых институтов из вавилонского права в иудейское, убежденно отрицает саму такую возможность, несмотря на факт выявления исследованиями 24 аналогий и параллелей между законами Торы и законами Кодекса Хаммурапи. Он считает, что если бы рецепция была, то была бы заимствована в первую очередь правовая терминология кодекса Хаммурапи, «ведь более высокая культура всегда вынуждает носителей менее развитой культуры пользоваться ее достижениями и, прежде всего, это касается разговорного языка».[144]
При рассмотрении проблем рецепции нельзя не заметить общность всех правовых институтов и определенную закономерность их независимого возникновения. Например, обязательственные правоотношения встречаются в любом древнейшем обществе и те подходы, которые сформированы, остались в неизменности и в настоящее время. Из самых древних законодательных источников, ставших нам известными,- законов Эшнунны следует, что субъект обязательственных правоотношений должен быть правосубъектен (пар.16): «Сыну человека не выделенному и рабу нельзя давать взаймы». Из различных древнейших источников выясняется, что еще задолго до Древнего Рима сформировались отлаженные институты права собственности, обязательственных правоотношений, наследственного права, например, в Древнем Египте. Сами римские юристы свидетельствовали о том, что многие институты права существовали задолго у других народов и активно ими использовались. Римский юрист Гай замечал, что «по праву почти всех государств малолетние находятся под опекою, так как сообразно с естественным правом, чтобы не достигший совершеннолетнего возраста был под покровительством другого лица. И нет почти ни одного государства, в котором не позволялось бы родителям назначать завещанием опекуна своим несовершеннолетним детям»[145].
Наука требует от исследователя изучать и сам процесс возникновения этих одинаковых институтов. А.М. Самозванцев в этой связи пишет, что параллели, которые можно провести между разумом положений права римского и индийского, обнаруживает их близость. Однако не нужно забывать, что обе системы права складывались на разном материале и были результатом развития разных традиций[146].
По мнению автора, правовые системы древности, так же как и современности по форме содержат гораздо больше общего, чем можно первоначально предположить. Возможно, этим можно объяснить то недоумение исследователей, которые сталкиваются с этими параллелями. Так, французский исследователь мусульманского права Р. Шарль высказался, что мусульманское право, несмотря на наличие в нем множества свойственных ему органических особенностей, по существу, гораздо менее оригинально, чем это можно предположить: Тора, Мишна, Талмуд с одной стороны, а с другой кодекс Юстиниана содержат много общего с сунной[147]. С другой стороны, мусульманские юристы-теологи также не склонны замечать этих параллелей. Они считают, что в отличие от других религий (иудаизма, христианства), ислам создал всеобъемлющую юридическую и законодательную систему, пригодную для всех времен и ситуаций, содержащую неизменные и непреходящие базовые принципы, отвечающим потребностям меняющейся обстановки.[148]
«Переваривание» иностранных правовых институтов и обычаев характерно даже для самых радикальных правовых систем. Так, иудаизм в принципе жестко требует запрещения даже в обычной жизни смешения еврея с неевреями. Иудаизм требовал, чтобы евреи не походили на неевреев ни в прическе, ни в других такого рода вещах, как сказано в Писании: «И не ходите по обычаям народа…». И сказано: «по их обычаям не ходите» И сказано: «Остерегайся, чтобы не споткнуться, идя за ними». Пусть не одевает человек одежду, которой они гордятся, или одежду важных чиновников. В качестве примера можно привести высказывание Талмуда, по которому запрещается уподобляться им даже ремнями сандалий: то есть если они завязывают ремни одним образом, евреи должны завязывать другим, или если у них в обычае делать ремни сандалий красными, у евреев они должны быть черными, поскольку черный цвет указывает на скромность и приниженность, запрещено евреям менять его[149].
Но даже несмотря даже на такую жесткость постановки вопроса, иудейское право заимствовало в широкой мере иностранные правовые обычаи, институты, инструменты. Исследователи-иудеи, признавая этот факт, тут же подчеркивают, что когда какой-либо элемент чужеземного права заимствовался еврейским правом, он в нем незамедлительно «переваривался», таким образом, чтобы соответствовать принципам и тенденциям иудейского права[150]. Думается, что такая постановка соответствует действительности. Общество в обыденной жизни никогда не будет применять иностранный правовой институт чуждый ему по духу.
По-видимому, нежелание видеть закономерности развития права у разных народов, выделение только римского права как образца для подражания – объясняется, прежде всего, идеологической направленностью научных исследований. Но такие закономерности объективно существуют, и они постоянно проявляются как в современной жизни, так и при изучении правовых систем прошлого.
Несовпадение правовой ментальности общества с идеологическими установками рецепции приводит в большинстве случаев либо к временному успеху, либо к отторжению реципированных институтов, либо к полной «переработке» чужеземных порядков. Но иногда случаются исключения. Это, прежде всего, касается стран Африки, освободившихся от колониальной зависимости. Особенно тех стран, где страны-колонизаторы сменяли друг друга. Исследователи отмечают, что в этих странах и в настоящее время в позитивном праве прослеживаются напластования различных правовых систем. Г.И. Муромцев пишет, что там, где одни колонизаторы сменялись другими, «пласт» права отражал влияние той и другой метрополии, на Филиппинах - Испании и США, в Ботсване, Зимбабве, Свазиленде, Шри-Ланке - Голландии, Австрии и т.д.[151].
Поэтому можно признать ошибочными опасения некоторых ученых, что в ряде случаев рецепция чужого права может привести к юридической «декультурации». Последняя выражается в том, что прежнее право "отбрасывается", правовая культура реципиента разрушается, в праве возрастает количество противоречий, недопустимых упрощений, что к тому же отнюдь не обеспечивает воспроизведение реципиентом у себя в стране заимствуемой правовой культуры[152].
В науке признается факт, что при рецепции идей (в том числе и правовых), зародившиеся в одной стране, могут быть восприняты в другой лишь в том случае, если для этого имеются материальные предпосылки, соответствующим образом подготовленная среда, если они отвечают интересам и потребностям определенных классов и социальных групп[153]. Попытки «привить» чужеродные элементы на новой юридической почве оказываются успешными лишь в случае, если такие элементы действительно конгруэнтны новой среде.[154] Но какая почва является конгруэнтной для целей рецепции? И может ли она вообще быть конгруэнтной? Скорее всего, нет. В этой связи интересные обобщения нам представляет филологическая наука. В отношении переводов Библии на языки народов мира отмечается, что они любопытны для науки по причине, что каждый язык привносит в священный текст что-то свое, национальное, - возникают, пусть и, не затрагивая существа веры, смысловые нюансы, оттенки. Каждая нация, читающая Библию на родном языке, в свете сказанного усваивает ее, делает ее своей, не только сама пропитывается библейской культурой, но и привносит в Священное Писание свой неповторимый облик.[155] Поэтому привнесение в реципированный правовой институт своей философии его использования, изменения его содержания до неузнаваемости - это характерная черта, свойственная любому обществу. Так, в России периода Петра I осуществлена рецепция зарубежного права в Российское, но в результате Воинский Устав подвергся такой коренной переработке, что он “в каждой части представляется оригинальным, а не копией законов одного какого-либо государства”[156]. В связи с этим справедливо мнение профессора М.Ф. Владимирского – Буданова, считавшего, что те иностранные нормы, которые были восприняты русским правом, в большинстве своем перерабатывались и изменялись (иногда до неузнаваемости) законодателями, приспосабливавшими их к местным условиям[157].
Также показательной является судьба Кодекса Наполеона, действовавшего с 1807г. в Царстве Польском. Исследователи отмечают, что его введение в принципе противоречило интересам различных слоев общества. Существовал сильнейший отпор со стороны духовенства, которые отказывались признавать нецерковный характер брака. Представители церкви выступали против предписаний Кодекса о регистрации разводов по взаимному соглашению и не мирились с передачей дел брачных в ведение светского суда. Представители крупной земельной собственности роптали против предписаний кодекса устранить навсегда связанность земельного владения. Имущественные отношения между супругами, начала наследственного права, форма завещаний - все эти заимствованные в значительной мере из французского обычного права и не составляющие «всеобщего разума народов» части кодекса, казались чуждыми обществу, далекому от условий, в которых заимствованные нормы выросли. И, наконец, чуждый язык Кодекса, введенного в действие и продолжающего и доныне официально действовать на не доступном населению языке - а на непонятном огромной массе языке оригинала. Этот язык был чужд не только населению, но и самим судьям, которые за неимением не только официального, но и сносного частного перевода на польский язык, пользовались одно время даже латинским переводом Кодекса, более для них доступным, чем французский оригинал. В 1814году Александр I издал рескрипт о полной отмене Кодекса. Однако уже через тридцать лет он был заново переработан в «польском» духе и опять введен в действие[158].
Иными словами, выявляется следующая закономерность: - при реципировании средневековым обществом римских правовых текстов, они будут заимствованы именно в их средневековом понимании, с использованием средневековой философии, но и будут постоянно обновляться, изменяя оставшиеся первоначальные очертания путем правоприменительной практики и развития общества. Данная закономерность характерна не только для рецепции римского права.
Неудачная по идеологическим причинам попытка рецепции римского права произошла в Средних веках в Англии. Духовенство, пришедшее с норманнами, принесло с собой папские постановления и римское право и хотело сделать их обязательным для всех законом, подчинить им все гражданские отношения, но встретило сильное противодействие со стороны общества[159]. Но, впоследствии, влияние римского права прослеживается в Англии благодаря его международному авторитету. В частности, оно отразилось на судебной реформе Генриха II. Он создал королевский суд, к которому тяжущиеся могли аппелировать (за особую плату) вместо местного суда. Генрих организовал институт странствующих судей; такие судьи применяли розыск и допрос согласно римскому праву. То есть местная система права была традиционной, германской (судебный поединок, ордалии), а королевский суд основывался на римском праве. Но важно также и добавление, сделанное королем: в тяжбах каждая из споривших сторон могла добиваться вызова в суд свидетелей происшедшего, обычно их было 12 человек. Под присягой свидетели показывали, что им известно, и на основе их показаний судья решает спор. Отсюда возник суд присяжных. Это добавление к системе римского права сделано под влиянием древних германских обычаев. Германское добавление к системе римского права сделало английскую юстицию отличающейся от континентальной[160].
Неприятие чуждых по духу правовых установлений, правил, принципов приводит либо к активным выступлениям против такой рецепции, либо к пассивному их неисполнению, игнорированию, «правовому нигилизму»… Так, при присоединении в 1802г. к Российской Империи Грузии, Россией было введено правило, что все грузинские правовые документы, такие как иски, жалобы и др., должны были быть составлены исключительно на русском языке, а не на грузинском. Соответственно каждый проситель должен произнести свою судебную речь или исковое заявление, огласить прочие судебные документы наизусть на русском языке безошибочно, под опасением потерять право иска[161]. Конечно же, такое нововведение натолкнулось на ожесточенное сопротивление грузинского народа, и такая антинародная правовая практика была прекращена.
Интересна сторона вопроса о рецепции права стран-метрополий в правовые системы колоний. Но для ее разрешения необходимо коснуться самого характера такой колониальной политики, осуществляемой западными странами в XIX-XXвв. Ее основу составил расизм, сопровождаемый массовым уничтожением туземного населения. Так, известно, что в Квинсленде (северная Австралия) в конце XIXв. невинной забавой считалось загнать целую семью "ниггеров"- мужа, жену и детей - в воду крокодилам. Во время своего пребывания в Северном Квинсленде в 1880-1884гг., норвежский путешественник, натуралист и этнограф Лумхольц Карл Софус (1851- 1922) фиксировал такие высказывания от колонистов: «Черных можно только стрелять - по - другому с ними обращаться нельзя». Один из колонистов заметил, что это «жесткий… но … необходимый принцип». Сам он расстреливал всех мужчин, которых встречал на своих пастбищах, «потому что они суть скотоубийцы, женщин - потому что они порождают скотоубийц, и детей - потому что они [еще] будут скотоубийцами. Они не хотят работать и потому не годятся ни на что, кроме как получить пулю”,- жаловались колонисты известному путешественнику[162].
Данная политика поддерживалась и правовой идеологией колонизаторов. Политика территориальных захватов и насильственного распространения власти империалистических держав на слабые народы мира изображались юридической наукой Запада как продолжение якобы «цивилизованными нациями» «великих» традиций «эллинистического» Востока и Древнего Рима, выражавшихся в концепциях imperium и ius (власть и право). “Великими” традициями идеологи называют продолжение захватнических войн античных государств. При этом как колониальная политика Рима оправдывалась правом народов (ius gentium), так и притязания Англии на захват чужих территорий обосновывалось колониальным правом (colonial law) в соответствии с правовыми воззрениями английской буржуазии.[163]
Крайности колониальной политики закончились, в основном, в 20-30гг. XXв. Рост национально-освободительного движения в этот период поставил колониальную администрацию перед необходимостью применения новых методов управления с использованием норм исторически сложившегося обычного права, отражающего местные традиции.[164] Однако даже, несмотря на это, Алжир, в Ордонансе от 4 июля 1973г., зафиксировал положение, что старое законодательство, навязанное Алжиру, несло на себе «нестираемую печать духа колонизаторов» и поэтому представляло собой «препятствие на пути к быстрому переходу в направлении строительства социалистического общества».[165]
Конечно, не секрет, что в праве бывших колониальных государств находятся составляющие элементы правовых систем метрополий. Именно на их основе было создано писанное национальное право этих государств. Это объясняется тем, что, как правило, до колониального прошлого здесь существовало только обычное право и колонизаторство ввело контур современной цивилизации с обязательными ее атрибутами (напр. право). Поэтому можно признать правильным мнение Нгуен Тхи Мгок Лам, что на протяжении своего колониального правления французы постепенно «прививали» Вьетнаму частноправовое регулирование европейского типа[166].
Кроме того, колонизаторами практически никогда и не ставилась задача «оцивилизовывания дикарей». Поэтому после краха колониальной системы в мире ее «осколками» в большинстве случаев не стала Западная правовая культура. Наоборот, наблюдалось ее действительное отторжение, при внедрении в свои правовые системы теории римского права. Так, выдвигается идея самобытности африканского права, которая должна служить средством, противодействующим механической рецепции правовых институтов буржуазных стран и содействующих быстрейшему преодолению колониального наследования в области права.[167] Но такая самобытность будет проявляться не сразу. Отмечается, что завоевание политической независимости стран Африки не сопровождалось полным отказом от права колониального периода, значительное число старых нормативных актов продолжало существовать[168].
Исключение из общего правила составляет Российская империя, проводившая довольно мягкую политику к своим «туземцам». Но даже такая мягкая политика вызывает жесткую критику у современных исследователей ближнего зарубежья. Так, казахский исследователь Кенжалиев критикует Россию за попытку изменения казахских правовых обычаев. По его мнению, нормы обычного права представляли собой своеобразным самозаряжающийся защитный слой и механизм веками сложившийся и устоявшихся общественных отношений в крае (т.е. в Казахстане), в силу чего «надо было избегать лобовой атаки против этого механизма. Настороженный защитный настрой этого традиционно-нормативного механизма надо было снять осторожным, тактичным и уважительным отношением при осуществлении мер, касающихся интересов и нужд коренного населения»[169]. Но как следствие этого, казахское государство в принципе отказалось от обычного права кочевого народа и активно использует достижения российской доктрины цивилистики.
В рамках рассмотрения вопроса о рецепции права любопытным представляется изучение рецепции социалистической доктрины права для своих социалистических республик, а после Второй мировой войны - для стран социалистического лагеря.
Вообще, что касается славянских народов, то исследователями признается их определенная общность, что и предопределило успешность рецепции. Так, в законодательстве Украины было много общего с законодательством РСФСР, что вполне естественно. В литературе доказан факт рецепции на Украине норм социалистического российского права[170]. Отмечается, что ликвидация буржуазных по характеру договорных отношений в Белоруссии проводилось аналогичными с РСФСР способами [171].
В результате коренных перемен, произошедших в результате поражения фашистской Германии и возникновения стран социалистического лагеря, произошла рецепция советской системы права.
В Болгарии рецепция доктрины советского социалистического права началось после 9 сентября 1944г. Болгарскими цивилистами отмечалось, что с победой народной власти изменился характер прежнего права, его применения, в том числе и гражданского права. Новое социалистическое гражданское право создается, развивается и укрепляется, широко используя достижения советской гражданско-правовой науки, так как СССР первое в мире социалистическое государство, имеющее самый большой опыт социалистического строительства. При осуществлении социалистической революции новые социалистические государства воспользовались советским гражданским законодательством, социалистической теорией и продолжают пользоваться ими и дальше [172]. Этот факт был отражен в развитии цивилистической болгарской мысли, которая вслед за советской стала автоматически отрицать деление права на частное и публичное. Не обошлось и без перегибов. Так, болгарские коллеги по цивилистике даже пришли к выводу о полнейшем отсутствии в социалистических системах частного права: “Гражданское право Народной Республики Болгарии не было и не может быть частным правом. Оно возникло на основе строящегося социалистического общества и выражает волю рабочего класса и всех трудящихся, оно создается и применяется государством, которое по своей сущности является диктатурой пролетариата. Оно служит в его руках оружием преобразования народного хозяйства на социалистических началах, внедрения, оформления и укрепления социалистических производственных отношений, использования объективных экономических законов социализма, орудием генеральной линии БКП, научно обоснованной политики партии. Основным его институтом является не частная собственность, а право государственной социалистической собственности как высшей формы социалистической собственности. По своей основе, источникам, функциям гражданское право Народной Республики Болгарии не может, следовательно, быть определено как частное право”.[173]
Чехословацкие ученые также признавали сильнейшее влияние советской доктрины права на отечественное право: «Наши юристы в сотрудничестве с трудящимися изучали советское право, правовую литературу, чтобы выработать такие законы, которые соответствовали бы нашим условиям и служили серьезным оружием против всех врагов народной демократии, для построения нового общества»[174].
Необходимо признать, что не существовало ярко выраженного диктата в рецепции советского права. Так, советскими исследователями уже в 1958г. отмечалось существенное различие советского права от права социалистических стран в области многообразия правовых институтов. Были найдены и соответствующие «причины»: «Эти отличия обуславливаются особенностями их экономического строя, их исторического и национального развития, той стадией социалистического развития, в которой находятся эти страны. Так, гражданское право стран народной демократии знает виды вещных прав, неизвестные законодательству СССР: вещное право пользования чужой вещью (узуфрукт), ипотеку (залог недвижимости), различного рода вещные обременения. Наличие указанных вещно-правовых институтов объясняется существованием в странах народной демократии, кроме Монгольской народной республики, частной собственности на землю» [175].
Но такая гипотеза не объясняет самого сохранения частной собственности на землю - отменой которой так гордилось советское государство. В действительности, по видимому, страны народной демократии не спешили отказываться от работавших правовых институтов, как это произошло в России в 1917г., они пошли по пути симбиоза марксистско-ленинской философии и своеобразия своих систем частного права. Поэтому представители стран народной демократии в принципе не желали замечать частную собственность как тот фактор, который сближает их частное право с буржуазным: «Континентальная правовая система, так же как и англосаксонская, представляет собой образец того типа права, который основан на частной собственности на средства производства и соответствует социальной сфере. Социалистические правовые системы являются образцами типа права, основанного на общественной собственности на средства производства и на соответствующем общественном строе». [176]
При этом подчеркивалась в принципе невозможность рецепции в социалистической системе права буржуазных институтов, так как «основная зависимость права от экономического базиса приводит к пониманию того, почему невозможна рецепция социалистического права буржуазным государством и наоборот. Рецепция предполагает, прежде всего, что реципируемое государство принадлежит к тому же типу, к какому относится реципируемое право».[177]
Советские исследователи констатировали, что многие страны социалистического лагеря использовали буржуазное право, например ГДР, Румыния. Однако «при применении норм прежнего права используется старая правовая форма, но она приобретает новое классовое содержание»[178].
Сама идея рецепции чего - либо в правовую систему рождается в силу идеологических установок и действует она, конечно, не на «пустой» почве. Так, даже высадившиеся на американский континент воинственно настроенные конкистадоры обнаружили в обычаях и традициях коренного населения, в их политической организации определенные и ясные нормы, регламентирующие его общественную и хозяйственную жизнь. Значимость этих норм, стабильность начал, на которых они основывались, заставили испанскую корону воспроизвести многие из критериев индейской организации труда и отношений собственности на землю в своей административной практике в колониях Нового Света[179], что обусловило успешность рецепции испанского права.
Таким образом, представляется возможным выделить следующие основные модели рецепции.
«Добровольная» (кризисная) модель представляет собой заимствование правовой системой-реципиентом от правовой системы-донора правовых институтов в силу идеологической направленности реципиента в целях улучшения действия правовой системы. Она возможна при наличии системного кризиса в общественно - правовой жизни. Этот вид рецепции возможен только добровольно. Иными словами, если существует кризисные общественные явления, то возникает и «спасительная» идея рецепции. Если же в истории права выявляется факт добровольной рецепции, то ее предпосылки можно найти только в государственно-правовом кризисе.
Как правильно отмечает А. Каменский, понятие «кризис» и «радикальные реформы» взаимообусловлены. Не только кризис вызывает радикальные реформы, но и они возможны лишь в результате кризиса, ибо только тогда в обществе нет достаточно сильных консервативных сил, способных противостоять всеобъемлющим преобразованиям[180].
Так, исследователи отмечают, что большинство древнейших реформ (Телепинуса в Хеттском царстве, Эхнатона в Египте, Иосии в Иудее и многие другие) являются следствием кризисов, носящих социально-политический характер либо социально-экономических и политических кризисов. Проводимые центральной властью преобразования являются методом разрешения конфликта или выхода из кризиса.[181]
«Добровольная» модель может быть как успешной, частично успешной, так и не успешной. Так, успехом увенчался кодекс Наполеона, вобравший в себя римские правовые ценности. Частично-успешной можно признать Гражданский кодекс РСФСР 1994-1997гг., который вобрал в себя недостающие звенья теории римского права, ввел новые инструменты частного права и обновил терминологию. Однако для полной успешности рецепции необходим рост экономических преобразований, чего в России не наблюдается.
«Недобровольные» варианты рецепции возможны в рамках оккупационной и колониальной моделей.
«Оккупационная» модель возможна при оккупационных действиях страны - победителя. Она может носить либо кратковременный, либо долговременный характер. Оккупационная модель характеризуется отношением оккупантов к оккупируемому местному населению как к равному по культуре народу. Типичный пример – кодекс Наполеона, который прижился в Польше вплоть до XXв.
Следующая модель – «колониальная». Характеризуется отношением колонизаторов к местному населению как к «отсталому», «примитивному» народу. Определялась насаждением права метрополии. Однако даже при таком жестком характере, колонизаторы всегда учитывали в той или иной мере положения местного права. Так, высадившиеся на американский континент воинственно настроенные конкистадоры обнаружили в обычаях и традициях коренного населения, в их политической организации определенные и ясные нормы, регламентирующие его общественную и хозяйственную жизнь Значимость этих норм, стабильность начал, на которых они основывались, заставили испанскую корону воспроизвести многие из критериев индейской организации труда и отношений собственности на землю в своей административной практике в колониях Нового Света.[182]
В силу идеологической подоплеки рецепции в ней находят либо будущую панацею от всех бед, либо источник современных проблем общества, либо «оскорбительные» для общественности намеки.
Общество опасается потерять свое внутреннее содержание в связи с рецепцией иностранного права. Так, средневековая Япония произвела рецепцию из Китая в разнообразных формах идеологии и культуры, включая иероглифическую письменность, однако это не привело к «китаизированию» мышления, культуры и обычаев японцев[183], чего так опасалось японское общество. Думается какие-то элементы, конечно же, укореняться в обществе, но в целом, в связи с «перевариваемостью», данные суждения являются надуманными.
Но политические оценки возможности и результатов рецепции будут всегда преобладать над научными. Возьмем в качестве примера ситуацию в российской науке XIXв. Исследователи предприняли попытку доказать, что источниками как Русской Правды, так и договоров Руси с Византией Хв., являлись нормы древнееврейского законодательства. М.Г. Моргулис, например, считал, что ст.13 договора Руси с Византией 911г. одинаково регулировала общественные отношения в двух странах, причем у руссов, судя по Русской Правде, порядок наследования основан преимущественно на началах моисеево-талмудического законодательства.[184]
Его поддержал и Г.М. Барац также считал в XIXв., что понятия и постановления об опеке могли сложиться у руссов в древнейшее время под влиянием иудео-хазар и евреев, подобно тому, как через посредство последних многие правоположения, касательно завещания и опеки перешли к мусульманам[185]. Данная попытка не лишена разумности, так как влияние Хазарского каганата до настоящего времени не изучено в достаточной мере.
Другие современные исследователи выводят российское право из права ведического, права Ману[186]. Но в науке сложилась отрицательное отношение к возможности такой рецепции, так как существует подозрение, что «названные положения имели целью доказать отсталость восточных славян, «исконную неспособность» русского народа в государственно-правовом и культурном отношениях и не оригинальность Русской Правды»[187], то есть видя в этом прежде всего идеологическую подоплеку. Иными словами, до настоящего времени существует объективная опасность полной идеологизации научного исследования проблем рецепции, что приводило и будет приводить к негативным результатам.
В литературе накопились многочисленные предостережения от поспешных выводов относительно успешности какой-либо рецепции иностранного права в обычное древнерусское право, что тоже связано с идеологическим настроем того или иного ученого: «Заметит ли исследователь какое-нибудь сходство между нашим обычаем и еврейским, и он смело говорит, что обычай этот заимствован у евреев; греческим или римским - от греков или римлян; с персидским, индийским - от персов, индусов. Нет исторической возможности, очевидной нелепости, через которую храбро не перепрыгивали, только чтобы вывести наш древний обычай за тридевять земель, из тридевятого царства, все равно какого: была бы тень сходства, слабейшая аналогия».[188]
Вообще, поиск правовой системы-«донора» в конечном итоге превращается в идеологический инструмент, который будоражит всю науку, а не только юриспруденцию. Это связано, прежде всего, с идеологическим компонентом рецепции.
Типичный пример - спор о рецепции культуры варягов в древнерусскую культуру. Впервые на научном уровне российская историческая наука столкнулась с идеологическими проблемами рецепции при возникновении «нормандской» теории. Ее основателями выступили двое немецких историков - Иоганн Готфрид Байер и Герард Фридрих Миллер, приглашенные Петром I для исследований в 1724г. в Санкт-Петербург. В частности, ими было выдвинуто предположение, что как государственность, так и свое имя Россия были получены именно от скандинавов. Русский исследователь М.В. Ломоносов усмотрел в этой теории посягательство на самостоятельность российского государства, в связи с чем и стало возможным его известное резкое высказывание: «Каких гнусных пакостей не наколобродит в российских древностях допущенная в них скотина»[189].
В знаменитом «репорте» М.В. Ломоносова от 16 сентября 1749г. по поводу труда Г.Ф. Миллера «О происхождении имени и народа Российского» содержалось резкое высказывание, что «если бы г. Миллер умел изобразить живым штилем, то он Россию сделал бы столь бедным народом, каким еще ни один и самый подлый народ ни от какого писателя не представлен»[190].
Некоторые исследователи предполагают появление «норманской теории» идеологическими причинами, основанными на рецепции библейского сюжета. Г.М. Барац считал, что история о «призвании варягов» заимствована из истории израильского народа и изложена библейскими оборотами и фразами. Многие черты еврейской истории новгородский книжник, знакомый по Библии и книге «Древности Иудейские», перенес в сказание о древних судьбах родной земли и «смастерил» повесть[191].
«Норманскую» теорию широко использовала русская политическая элита с целью упрочения своей власти. «Королевское достоинство является иноземным» - таков был преобладающий мотив русской политической риторики и символики с самого зарождения Русского государства. Киевские князья (в IX-XIIвв.), а затем и московские князья (начиная с XVв.) ввели в обыкновение искать за рубежом такие образцы верховной власти, которые возвысили бы их над подданными и уравняли с другими монархами.[192]
В настоящее время «нормандская теория» также окружена традиционным ореолом идеологичности. Об этом факте свидетельствует позиция авторов современного учебника «История государства и права» под редакцией Ю.П. Титова. В ней определена и такая задача науки: «Перед наукой история государства и права России стоит также задача - разоблачение фальсификаторов истории государства и права нашей страны. Одной из основных задач науки истории государства и права России является критика реакционной, антинаучной историографии, начиная с разоблачения норманской лжетеории происхождения древнерусского государства и кончая показом несостоятельности «концепции» ряда советологов, часто клевещущих на наше современное государство и право».[193]
Современные исследования меняют вектор изучения «норманской теории». Так, Ю.Д. Акашев «на основании изучения русских летописей, данных ономастики, геральдики, антропологии, сравнительного языкознания» подтвердил точку зрения о славянской принадлежности «варягов-руси», фигурирующих в русских летописях. «Варяги-русь» - это славяно-россы, жившие вдоль южного побережья Балтийского моря, а имена Рюрика, Синеуса и Трувора имеют славяно-русскую этимологию.[194]
Вообще, спор относительно рецепции норманских ценностей Русью привнес в науку не только раздор, но и свои положительные плоды. И.Н. Данилевский в этой связи отмечает, что, несмотря на «вненаучность» традиционной постановки «варяжской проблемы», нельзя не отметить, что споры «норманистов» и «антинорманистов» оказались довольно плодотворными. Они заставили оппонентов для доказательства своей правоты привлечь максимальное количество аргументов: лингвистических, текстологических, источниковедческих, археологических и пр. В результате современная наука располагает огромным фактическим материалом[195].
Польский исследователь Х. Ловмянский отмечал, что идеализация исторической роли германских народов в эпоху Просвещения, с одной стороны, и взгляд на славян как на народ, лишенный политических способностей,- с другой, а также присущее феодальному обществу убеждение, что государства образуются при завоеваниях, составляли теоретические посылки норманской теории генезиса Древнерусского государства.[196]
В рецепции российские исследователи видели не только благо, но и «корень зла», она обвинялась даже в «порче» славянского народа. Это видно из попытки «оправдания» русского народа в разных правовых проявлениях: «Варяжская дружина принесла нам рабство со всеми его юридическими последствиями»[197], «кровная месть – закон, по преимуществу, скандинавский».[198]
Поэтому, при рассмотрении содержания рецепции римского права нельзя ни в коем случае забывать о четко прослеживающейся даже в современных научных работах идеологической подоплеке. Данная проблема заключается в том, что «выведение» своей правовой системы от Древнего Рима свидетельствует, прежде всего, об исторической преемственности, о правовой цивилизованности. Причем это делается различными, далеко не научными путями.
Российские ученые основывают общераспространенный тезис об «отсталости» российского правового менталитета на теориях западных ученых, считающих, что Россия «будучи современным государством по хронологии, по внешней стороне цивилизации, по усвоению технических знаний Европы, по своей армии и бюрократии, она остается средневековой по духу и нравам своего народа. Ни Возрождение, ни реформация, ни революция не коснулись ни городского, ни сельского населения. Все, что случилось в Европе со времен Колумба и Лютера, Вашингтона и Мирабо, для России как бы не существовало…»[199]. Несмотря на хорошо развитую теорию частного права, основанием которой является и римское право, российская юридическая литература демонстрирует показательное пренебрежение ко всему отечественному и поддерживает мнение западных исследователей о «примитивизме» российской правовой системы. Отмечается «низкая степень развития правовой активности граждан России», «низкий уровень правовой культуры»,[200] «правовой нигилизм русского народа»[201], при этом подчеркивается, что при формировании в России правового государства «важным является формирование истинности права. Право должно основываться на принципах морали и как явление цивилизации быть призвано носителем высших начал, основополагающих ценностей общества».[202] Думается, что делается это, прежде всего, с целью подготовки «почвы» к реципированию модели римского права и его активного внедрения в общество.
Один из известных зарубежных исследователей Ричард Пайпс в своем масштабном труде, посвященном проблемам права собственности, отмечает, что «с того времени как я серьезно заинтересовался Россией, я начал сознавать, что одно из главных отличий ее истории от истории других европейских стран связано со слабым развитием собственности. … В случае с Россией как должное следует принимать не собственность а ее отсутствие. Одной из главных тем западной политической теории на протяжении последних 2500 лет был спор по поводу достоинств и недостатков частной собственности, в России же эта тема едва затрагивается ввиду единодушного по существу мнения, что речь идет о безусловном зле».[203] Неправда ли, что автор, как представитель Запада, противопоставляет себя Востоку, причем так же как цивилизованный человек оценивает племена, находящиеся в непроходимых джунглях.
Также высказывается суждение, что в отличие от стран Запада, в России накопление крупных богатств достигалось не борьбой за права индивидов, а путем смирения, подчинения воле правительства.[204] При этом игнорируется действительный ход исторического развития как российской, так и западной цивилизации.
Западные философы выводят свою цивилизацию от Римской империи, отсталость же России видят в неполном заимствовании Россией всего наследия Рима. Так, Самюэль Хантингтон отмечает: «Запад как цивилизация третьего поколения многое унаследовал от предыдущих цивилизаций. Запад унаследовал от античной цивилизации многое, включая греческую философию и рационализм, римское право, латынь и христианство. Исламская и православная цивилизации также получили наследство от античной цивилизации, но в значительно меньшей мере, чем Запад»[205], а «Россия вовсе не подверглась или слабо подверглась влиянию основных исторических феноменов, присущих западной цивилизации, среди которых: римское католичество, феодализм, Ренессанс, Реформация, экспансия и колонизация заморских владений, Просвещение и возникновение национального государства. Семь из восьми перечисленных ранее отличительных характеристик западной цивилизации - католическая религия, латинские корни языков, отделение церкви от государства, принцип господства права, социальный плюрализм, традиции представительных органов власти, индивидуализм - практически полностью отсутствуют в историческом опыте России»[206].
Исключение из этой тенденции представляет труд Вальтера Шубарта, который считал, что все европейские народы, выросшие и воспитавшиеся в древнеримском духе, склонны ставить правовой принцип выше идеи любви. Римское правовое мышление великолепным образом помогает жить по Ветхому Завету, но оно затрудняет следование Завету Новому. Западная надменность - римское наследие. С ним европеец непосредственно примыкает к латинской культуре бахвальства - к этой цивилизации театральности и позерства. Если европеец отличается надменностью, то русский - очарованием своей естественности, не свойственной для Запада.[207]
Идеологический аспект выступает на передний план при переводах различной историко-правовой литературы. В предисловии института Европы РАН к исследованию Э. Аннерса «История европейского права» 1994г., положительной чертой переведенного труда отмечается факт отнесения автором России в состав Европы: «Логика труда профессора Э. Аннерса исходит из того, что Россия – составная часть Европы. Россия наследница византийской культуры, имеющей свои корни в культурах Афин, Рима и Иерусалима. Россия создательница своей собственной самостоятельной культуры, оказавшей и оказывающей большое влияние на культуру Запада... По своему потенциалу российская экономика способна к экономическому росту, в результате которого Россия уже в обозримом будущем выдвинется на самые передовые позиции в Большой Европе и создаст весьма емкие и разнообразные рынки для товаров и капиталов западноевропейских стран».[208]
Некоторые исследователи видят в этом следствие «копирования» Российским государством устройства Византии, в связи с чем видят современные проблемы российской государственности прямым следствием рецепции. Так, Г.Ю. Любарский выдвигает следующее предположение: «Русь строила себя по образцу Византии, а Византия была многонациональным государством без естественных границ и в окружении агрессивных соседей. Византии было свойственно на протяжении всей ее истории централизованное мощное государство, подчинившее себе все остальные сферы общественного развития. … Переразвитие государственной власти сопровождалось своими следствиями: Византия характеризовалась пересечением функций различных административных органов, всеобщим взяточничеством, казнокрадством, покупкой титулов и должностей. Имущественная и социальная неустойчивость порождали произвол властей и эгоизм, индифферентность населения. Возникает особое сочетание индивидуализма населения без свободы личности. Этот культурный шаблон и заимствовала Россия».[209]
Вячеслав Полосин в работе «Миф. Религия. Государство» следующим образом видит восприятие Русью христинско-правового наследия Византии: «По образу Византии русские стали пресмыкаться перед всякой властью, якобы данной от Бога, а вместо суверенного права на изгнание любых нечестивых и профнепригодных воевод стали все терпеть и ждать «доброго царя-батюшку». Свободолюбивые Святославы, Игори, Всеволоды, Дружины, Лады, Людмилы и Ярославны стали «ваньками» и «маньками» у чужеземных «помазанников свыше», не имевших часто и капли русской крови. Даже считающееся почему-то русским имя «Иван» в оригинале на иврите пишется «Иегоханан», звучит «Йоханан» (в греческом произношении: «Йоханис», славянское «Иоанн») и переводится на русский язык как «подарок Иеговы»».[210]
Данное объяснение современных российских проблем является надуманным и ненаучным. Думается, что в этой связи необходимо прислушаться к мнению Ю.В. Любимова. В одной из своих статей он предлагает учитывать тот факт, что нередко используемый «конструкт», представляющий общественное сознание или систему социальных институтов как некую сумму из заимствований (Византия, Золотая Орда и т.п.) не может быть принят потому, что, хотя естественно функционирующая система всегда открыта для инноваций, введение какого-либо нового элемента представляет собой более сложный процесс, нежели обычное добавление. Даже если допустить, что некая система каким-то «чудесным» образом была перенесена на другую «почву», то вряд ли кто-нибудь будет утверждать, что такая «операция» может дать «соответствующие» «плоды». Разве что заметить при этом, что почва плохая.[211]
Влияние Византийского государства на Древнюю Русь, конечно, бесспорно. Оно проявлялось буквально во всем. Так, исследователи отмечают, что в древнерусском государстве новые политические теории опирались на византийские образцы, но при этом теряли универсальный характер и принимали национальную окраску. Достаточно сказать, что и теория Третьего Рима в значительной мере восходит к византийским источникам, которые в свою очередь обосновали непреходящее значение Второго Рима-Византийской Империи. То же можно сказать и о концепции «государства правды» во главе с самодержавным царем. И она сформировалась главным образом под влиянием византийских идей.[212]
Идеализация римского права и стремление в идеологических целях «привязать» себя к римскому праву, и, следовательно, войти в состав «цивилизованных» стран иногда приводит к курьезным ситуациям. Так, нельзя не признать спекуляциями попытки рассматривать в качестве рецепции римского права включение в современные гражданские кодексы отдельных институтов древнеримского права. Рассматривая римское право как «лишь одну из правовых систем, известных в истории мировой цивилизации», Г. Бужинскас считает, что в настоящее время рецепция римского права в литовском законодательстве не отличается ни интенсивностью, ни внутренней логикой. Это объясняется тем, что в работу оказывается не вовлечен весь научный юридический потенциал нашего края.[213] Совершенно не понятно, к чему призывает этот литовский ученый. Может быть, к восстановлению легисакционного процесса в Литве? Думается, что рецепция законов XII таблиц в современное литовское законодательство вряд ли обрадует литовскую общественность…
Данная тенденция характерна не только в отношении частного права. Например, в отношении уголовно-процессуального законодательства отмечается, что, несмотря на то, что уголовно-процессуальный кодекс 2001г. и представляет собой результат собственного правового развития, но нельзя забывать, что он и наследник судебной реформы 1864г., которая в Российской империи была проведена не без французского влияния.[214]
И последнее. Необходимо рассмотреть связь рецепции и правовой ментальности народа. Именно она влияет на «усвоение» или на принципиальное «неусвоение» реципируемого права. Вообще, игнорирование правовой ментальности того или иного народа может принести отрицательный результат любой правовой реформе, а не только рецепции. Типичный пример сложился в XIXв. в Российской империи. Мусульманское население Закавказья характеризовалось, по мнению русских современников, лжесвидетельством на суде даже под присягой, носящей религиозный характер. Одной из причин этого явления признавалось игнорирование действительного содержания мусульманской религии. В силу чего в литературе XIXв. отмечалось, что такая «судебная присяга мусульман, в том виде, как она введена в Судебные Уставы, представляет копию присяги, принимаемой православными с заменой лишь слов «Крест и Евангелие» словом «Коран», и в таком виде эта присяга, по самому духу мусульманского учения, ни к чему не обязывает правоверного, а тем более на суде творимом «неверными»».[215] Иными словами, текст присяги для мусульманского населения принципиально не учитывал особенностей мусульманской религии, что и приводило к игнорированию внедряемых Российской империей правовых институтов.
Параграф 2.2. Особенности рецепции римского права на Западе.
Рассматривая проблемы рецепции римского права в мире, исследователи, прежде всего, акцентируются на рецепции римского права в Германии в Средние века. В литературе отмечается, что все средневековье «видело» в германском императоре преемника римских императоров, властителя западного христианского мира. Императоры и владетельные князья в обоснование своего суверенитета утверждали, что в римской империи продолжает существовать и римское мировое право; римское право пропагандировали итальянские школы права, в него верили образованные люди всей Европы, и кодекс Юстиниана, так же как и законы германских императоров, оберегали как имперское право.[216] При этом многими германскими учеными XIXв. восхвалялась особая его «пленительность» для Германии. Отмечалось, что «гениальное понимание формы, которое отличает древнее искусство, придало также и древней юридической науке ту симметрию, ту прозрачность, ту яркую силу ее понятий, которые пленили умы в Германии тот час, как только римское право появилось на горизонте времени»[217].
История рецепции римского права показывает, что теоретически кодификацию Юстиниана в целом рассматривали как свод, имеющий обязательную силу для Германской империи[218], причем из нее были реципированы были только те части, которые подверглись глоссированию (glossa ordinaria Аккурсия). Это обстоятельство подтверждается правилом XVII столетия: «Чего не знает глосса, то не признает суд». В литературе отмечается также, что реципировалось отнюдь не все греко-римское право. Германским правом было воспринято с существенными изменениями обязательственное право. Так, были устранены римские формальные договоры. Творческая сила идей германского права не простиралась, однако, так далеко, чтобы поставить на место римских вербальных договоров, которые не могли быть реципированы, так как не имели никакой почвы в немецком правовом быту, письменные договоры.[219]
Германский пандектист Барон считает, что рецепция римского права, осуществленная в Германии с половины XV до половины XVI веков, была связана со следующими причинами:
А) Германия в период преемников Карла Великого рассматривалась как продолжение Римской империи;
Б) стремление германских императоров со времен Оттона III прибавить к своему императорскому достоинству права римских императоров (владычество над всем земным шаром);
В) происходило бурное развитие римского права с XII века в университетах Европы;
Г) несовершенство германских источников права;
Д) значение римского права в церковных делах, которые в своих кодексах признавали его действительность и пользовались им в судах;
Е) неспособность германских имперских и местных властей осуществить надлежащим образом правосудие при прежних формах судоустройства. Римское право на территории Германии применялось исключительно как субсидиарное право, т.е. его реализация обуславливалась отсутствием аналогичных положений местного законодательства. [220]
Думается, что проблемы рецепции были, прежде всего, идеологические, сопровождавшиеся кризисом отечественной правовой системы. Способствовало рецепции римского права в Германии не только легендарный авторитет Римской империи, но латынь - язык жрецов религии и юриспруденции, так как «тайна чужой речи скорее содействовала безоговорочности авторитета библейских и светских источников, чем мешала их силе. Духом веры проникнуты в ту пору не одни искания норм, но и формы процесса»[221].
Впоследствии, когда ситуация нормализовалась, с конца XVв. возник ряд законодательных сборников, которые представляли собой компромисс между римским и местным правом. Типичными примерами могут служить сборник г. Нюренберга (1497г.), который соединил местное и римско-католическое судопроизвоство в одно целое. Сборник г. Вормса (1498г.) рецепировал почти все римское право, процессуальное, гражданское и уголовное. Вюртембергское уложение 1555г. также основано на римских началах, но местные порядки отразились в постановлениях по семейным и наследственным отношениям и об отчуждении недвижимости. Саксонское уложение 1572г., заменившее известное Саксонское Зерцало, важнейшие свои постановления черпало из римской доктрины.[222]
Первоначально даже суды не в состоянии были применять римское право. Практическому применению римского права в судах в период с XII-XIVвв., препятствовало назначение на судебные должности необразованных лиц[223], не знакомых не только с основами римского права, но и с латынью. Проблемы образования подчеркивает факт, что еще в пятнадцатом веке в Европе как редкостное чудо демонстрировали монаха, который умел читать про себя, ничего не произнося вслух и даже не шевеля губами.[224]
Вышеизложенное привело к тому, что римское право на территории Германии применялось исключительно как субсидиарное право, т.е. его реализация обуславливалась отсутствием необходимых положений в местном законодательстве[225]. Оно именовалось «общим», действовало на всей территории Священной римской империи германской нации и представляло собой как имперские законы, так и непосредственно пандектное право. Пандектное право вплоть до принятия Уложения оставалось основой и важнейшей частью «Общего права». Складывалось оно постепенно, начиная с XVI века, путем рецепции римского права.[226] Поэтому и сложилось следующее мнение, что римское право в Германии действует не как законодательство, не как акт государственной законодательной власти, не как закон, а только как обычное право. Никакое законодательное постановление никогда не признало компиляцию Юстиниана законом. Римское право, в виде corpus juris civilis, было введено в Германии только обычаем, судебной практикой. [227]
Германские источники, в принципе, зафиксировали сложившуюся ситуацию в действительности, где «пленительность форм» римской юриспруденции столкнулась с германской средневековой повседневностью. Можно констатировать, что «почва», т.е. большинство населения, оказалась не подготовлена к восприятию переработанного римского права. Несмотря на декларируемое победное шествие римского права по средневековой Европе, в литературе все же констатируется факт ожесточенного сопротивления германского народа внедрению в практическую жизнь римского права.[228] Исследователи отмечают победу “докторов” права по вводу римского права, беспощадно попиравших и романизировавших свое национальное право, которое рассматривали как “ослиное право” (Jus asinorum)[229], «мужицкая ошибка», «неразумный обычай». Это право предлагалось в скорейшем времени полностью уничтожить в интересах наиболее успешного развития права.[230]
Недовольство местного населения в период реформации дошло до предела. Ведь как бы высоко ни ценились идеалы римского права, для крестьянства стало бедствием, что в употребление вошло чужеземное право с иностранным языком. Отсюда – слепая ненависть крестьян против таких doctores iuris[231]. Кстати, Мартин Лютер, возглавивший движение реформации, выступал также и за упразднение римских законов, действующих в отношении жителей немецких земель. [232]
В средневековой Германии народное противодействие и непринятие обществом по сути римского права привело к тенденции восхваления его в теории и отторжения в действительности. Так, в XIXв., когда уже вроде бы давно должно было применяться римское право в повседневной германской жизни, исследователи констатируют, что в Германии чуть ли не каждая деревня и даже каждый дом в деревне имеет свое особенное право; что «лишь только сделаешь широкий шаг, то ступишь на территорию другого права»[233].
Вообще недовольство общества в принципе понятно. Античная модель частного права безнадежно устарела. Кроме того, в самой Римской империи римское право было не столь понятно современникам, как современным ученым. Известны факты, что даже во времена господства Римской империи жители провинций часто находились в сильном затруднении относительно применения права и проявляли бурное негодование содержанием римского права, которое не совпадало по форме и по содержанию с местными условиями жизни[234].
Германские исследователи XIXв. не могли не признать бессистемной сформировавшуюся «смесь» римских правовых институтов и местных, уживающихся в особой причудливой форме. Так, рядом с римским правом собственности существовала исключительно немецкая собственность: ленная, крестьянская и пр., рядом с римскими договорами - немецкие, например, вексель и пр., рядом с римскими имущественными отношениями супругов - туземные; рядом с римским наследственным правом - германские, в форме наследственных договоров, отказа от наследства, наследование ленных прав и пр.[235]
На основании вышеизложенного следует, что рецепция римского права в Германии представляет собой очевидный миф юриспруденции. В действительности была заимствована только общая теория Византийского права (контуры правовых институтов, терминология, латынь и т.д.) и приспособлена к сложившейся в Средневековье правовой системе. Но даже такая «необычная рецепция» позволила создать действующий образец цивилистической мысли, которой именуется Германским Уложением (принят и утвержден императором 18 августа 1896г., вступил в силу 1 января 1900г.). Только в этом ключе необходимо понимать фразу, что «для постройки германского права фундамент и столбы доставил Рим».[236]
Исследователями, обсуждавшими проект этого кодекса, констатировалось, что только такой немецкий кодекс, вся основа которого создана из латинского материала, будет предложен во втором и в третьем чтении для Имперских законодательных инстанций, ибо иного кодекса общего гражданского права современная Германия создать не может[237]. В германской литературе после принятия уложения признавали факт, что гражданское право является дальнейшим развитием прежде действовавшего в Германии римского (пандектного) права и сохранившегося в праве отдельных земель немецкого права.[238]
Но в этом другие немецкие исследователи видели и сильнейший недостаток. Так, О. Гирке протестовал против подобных проектов Уложения, считая, что «он не является ни немецким, ни народным, ни творческим… То, что он нам предлагает, есть, в конечном счете, «выжимка» из закона римских пандект, отлитая в параграфы»[239] (Интересно, что по тем же основаниям японская оппозиция протестовала против первого проекта Гражданского кодекса 1890г., сверстанного по подобию Французского гражданского кодекса: «Гражданский кодекс издан, а преданность императору и сыновий долг погибли». В результате этот проект не был принят).
Но в Германии эта «выжимка» дала сильнейший импульс в развитии теории римского частного права в частности, и всей цивилистической мысли в общем.
В литературе встречается и мнение, отрицающее вообще влияние германской «почвы» при рецепции римского права и создания Германского Уложения. Так, отмечается, что это был кодекс, на который римское право оказало более сильное влияние, чем на какой-либо иной буржуазный кодекс. Но надежды на то, что он явится «истинно немецким правовым документом», закрепляющим традиции германского практического права, не оправдались, поскольку Гражданский кодекс 1900г. является самым «романизированным» кодексом из всех буржуазных кодексов. Германское право было утеряно в эпоху рецепции римского права, которое в XVIв. стало трактоваться как «всеобщее немецкое право».[240] Соответственно, на основе вышеизложенного, можно отнести данное мнение к ошибочным.
По образу и подобию Германского гражданского уложения были созданы гражданские кодексы Японии, Китая, Греции, некоторых латиноамериканских стран.[241] Исключением не стала и Россия, и это стало вторичной рецепцией римского права.
При рассмотрении рецепции в Средневековый период необходимо учесть и влияние церкви на формирование римского частного права. Активное развитие теории римского права в Средневековье стало возможным с помощью и в рамках канонического права. Эта система права активно развивалась при Папе Римском Иннокентии III, называвшего себя «наместником Иисуса Христа». Он предпринял успешные активные попытки к кодификации ранее разрозненных источников канонического права. Исследователями отмечается, что до тех пор сборники декреталий, даже знаменитый Deccretum, составленный около 1140г. болонским монахом Грацианом, являлись трудами частных лиц и не имели традиционного значения подлинности. Иннокентий III официально поручил одному из своих нотариусов аналогичную работу, а по окончании ее послал Болонскому университету, который имел монополию пропаганды канонического права в Европе, объявив, что на эти Декреталии можно безбоязненно ссылаться в судах и в школах[242].
Такое развитие римского права в рамках права канонического привело к тому, что в Средние века церковь, организовавшаяся на подобие государства, выработала себе систему права, в сильной степени проникнутую римским правом, и дала пищу науке канонического права, которая отчасти следовала за церковью в ее полете, отчасти подготавливала и уравнивала ее пути, обобщая частности, устанавливая понятия и классифицируя отношения[243]. В литературе отмечается, что основные идеи канонического права, “его исходные положения, насколько дело шло о гражданских институтах, были идеи и положения римских юристов, заимствованных из Юстиниановой компиляции; в этом случае каноническое право было все той же римской системой личного обладания и договорных форм с изменениями, которые требовались непосредственными интересами самого церковного строя, и с известной окраской римских норм в христианском духе”[244].
Исследователи отмечают, что католическая церковь явилась главным выразителем юридического мировоззрения, воспринявшая божий мир как переданную ей в доверительное управление собственность[245]. Отмечается, что она выступает как носительница юридического духа самого большого стиля и подлинная наследница римской юриспруденции.[246]
Актуальность для самой Католической церкви в развитии теории римского права заключалась также и в том, что она и клирики всегда и везде жили по римскому праву (Ecclesia vivit lege Romana). Благодаря такому порядку римское право применялось среди римской части населения варварских государств и среди духовенства[247].
Окраска римско-юридических положений религиозно-нравственными тенденциями составляла характерную черту канонического права; обратная сторона этого смешения состояла в том, что в нравственную сферу вносился римско-юридический критерий. Литература канонического права представляла свои «суммы» (summa), которые содержали общий обзор предмета в связи с учением об исповеди и отпущении грехов; и здесь юридические указания постоянно перемешивались с нравственными[248].
Каноническое право знаменито шлифовкой правовых институтов, разработанных непосредственно римским правом, наполнением его новым содержанием. В литературе отмечается, что, опираясь частично на тексты Юстиниана, но, кроме них, на Библию, естественное право, правила книги покаяний, каноны церковных соборов, епископов и пап, и на германское право, канонисты пришли к выводу, который никогда прежде не был сделан ни в одном из этих источников, взятых в отдельности, а именно: по общему принципу согласованные обязательства имеют обязательную силу - не только моральную, но и юридическую, даже если они были приняты без каких либо формальностей[249].
Таким образом, принципы, окончательно сформулированные в каноническом праве и выведенные из Византийской компиляции, относящиеся к договорам, воплотили то, что называется современной договорной теорией права, это очевидная заслуга канонического права[250]. Эти принципы выражаются в следующем:
- соглашения должны иметь юридически принудительную силу, даже заключенные без формальностей, но при условии, что их цель разумна и справедлива;
- соглашения, заключенные под воздействием обмана, насилия, заблуждения не должны иметь юридической силы;
- права третьей стороны, заинтересованной в договоре, должны быть защищены;
- договор может быть подвергнут изменениям в соответствии с принципом справедливости;
- при исполнении, его толковании требуется интерпретация;
- при неясности договорных условий, неясность трактуется в пользу покупателя;
- недобросовестные договоры не подлежат исполнению;
