СОВРЕМЕННАЯ ГУМАНИТАРНАЯ АКАДЕМИЯ
На правах рукописи
Ткаченко Сергей Витальевич
РЕЦЕПЦИЯ РИМСКОГО ПРАВА:
ВОПРОСЫ ТЕОРИИ И ИСТОРИИ
12.00.01. –теория и история права и государства;
история учений о праве и государстве.
диссертация на соискание ученой степени
кандидата юридических наук.
Научный руководитель: заслуженный юрист
Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор
Афанасьев Владимир Сергеевич
Москва 2006
ПЛАН.
Введение. 3
1. Методологические проблемы исследования римского права и их значение для современной науки.
- Историко-правовой подход к изучению римского права 10
- Цивилистический подход к изучению римского частного права. 38
2. Актуальные проблемы рецепции римского права
2.1. Понятие и проблемы рецепции римского права 52
2.2. Особенности рецепции римского права на Западе 85
2.3. Особенности рецепции римского права в дореволюционной России 100
2.4. Особенности рецепции римского права в Советский и в современный период. 127
Заключение. 152
Список литературы 161
ВВЕДЕНИЕ.
Актуальность темы исследования. Римские юристы создали науку римского права, которая заслуженно пользуется авторитетом с древности по настоящее время. Это была первая в истории человечества юридическая наука с абстрактными нормами светского права. Наследие римских юристов продолжает активно использоваться в современном обществе. С помощью рецепции римское право как опосредованно, так и непосредственно влияло и влияет на развитие законодательства и правовой науки. Его влияние прослеживается в различных отраслях права - от уголовного до гражданского. Терминология, основные принципы римского права содержатся в любой правовой системе мира.
В последние десятилетия возрастает научный интерес к римскому праву в разных странах мира. Это связано с переходом экономики ряда европейских стран на рыночные отношения. Речь идет о странах Восточной Европы, странах бывшего СССР. Именно здесь актуальными становятся идеи о роли и месте частного и публичного начал в праве, основы которых заложило римское право.
В современной России возрастает значение римского права, в первую очередь в связи с тем, что происходит переход от плановых механизмов экономики на рыночные. Рыночные отношения же напрямую связываются с римским правом, в котором центральное место занимает учение о праве собственности. Поэтому понятен интерес отечественного законодателя при разработке нового Гражданского кодекса к наследию римских юристов. Положения римского права обогатили Гражданский кодекс в части регулирования не только права собственности и иных вещных прав, но и обязательственных и наследственных правоотношений. В гражданское право возвращается теория и терминология римского права.
Актуальность изучения римского права, однако, не ограничивается только прикладным значением регламентации рыночных отношений. Теория права исследует принципы и механизмы римского права с целью выявления и обобщения закономерностей развития правовых систем, что позволяет прогнозировать функционирование институтов римского права, реципируемых в российскую правовую систему.
Особое значение для юридической науки приобретает изучение проблем рецепции римского права. Рецепция римского права - это явление правового порядка, приведшее к становлению общемировых стандартов права и формированию современной теории права.
Степень разработанности проблемы. По вопросам римского права и, в частности, его рецепции написано немало работ, однако тема далеко не исчерпана. Современность ставит новые задачи перед исследователем. Так, в настоящее время история государства и права требует системности изучения явления с учетом воздействия всей совокупности факторов (экологические, культурологические, религиозные, ментальность и др.).
Новые подходы вовсе не опровергают выводов, сделанных учеными ранее. Современные ученые опираются на работы С.Н. Алексеева,
В.Г. Балашева, Н.П. Боголепова, Д.Д. Гримма, А.Г. Гусакова, Н.А. Дювернуа, В.В. Ефимова, Л.Н. Загурского, А.Н. Казанцева, Н.И. Крылова, К.А. Митюкова, С.А. Муромцева, К.А. Митюкова, В.И. Синайского, П.С. Суворова, В.М. Хвостова, В.А. Юшкевича и многих других.
Их мысли и идеи развивают, делая свои выводы, имеющие важное значение для современной науки, М.М. Борисевич, В.Г. Графский,
Д.В. Дождев, Т.В. Кашанина, А.И. Косарев, Л.Л. Кофанов, В.А. Летяев, И.П. Медведев, Л.В. Милов, П.Б. Новицкий, В.А. Савельев, Е.А. Скрипилев, Е.В. Салогубова, Н.Н. Смирнова, А.А. Подопригора, В.А. Томсинов, М.Х. Хутыз, Е.О. Харитонов и др.
Однако в ряде случаев необходимо менять вектор научных исследований. Так, в советский период римское право рассматривалось как составляющая буржуазного права, отрицалась преемственность между римским правом и советским гражданским правом. В науке истории государства и права присутствовал классовый анализ римских правовых ценностей.
В разрешении проблем римского права нуждается современное правоведение. Особое значение такое разрешение имеет для частного права. Современные цивилисты испытывают необходимость в разработке на основе римского права теории права собственности и иных вещных прав, теории владения, теории обязательственных правоотношений, теории правопреемства и пр.
Настоящее исследование посвящено проблемам рецепции римского права и ее значения для юриспруденции. Эта тема выбрана автором по причине возрастающей актуальности науки римского права и необходимости выявления новых аспектов его рецепции.
Объект и предмет исследования. Объектом диссертационного исследования является римское право как совокупность норм, принципов, идей и их отражение в теории права. Предметом исследования выступают особые свойства содержания и особенностей формирования римского права, его историческое и современное значение как для России, так и для мирового сообщества. Предметом исследования является также генетическая преемственность между римским и современным российским правом.
Цель и задачи исследования. Диссертационное исследование проводилось с целью комплексного выявления содержания рецепции римского права, имеющей теоретическое и практическое значение для современного состояния правовых систем и правовой науки.
Задачи данного исследования вытекают из его цели:
- охарактеризовать содержание рецепции римского права;
- выявить влияние различных факторов (государство, религия и др.) на формирование и развитие римского права и его трактовку в современных условиях;
- исследовать соотношение между римским, пандектным правом, частным правом Российской Империи, правом СССР и современной Российской Федерации;
- выявить причины и факторы, определяющие дальнейшее развитие российского права в контексте исследуемой темы.
Методологическая и теоретическая основа исследования. Выбор методов для данного диссертационного исследования определился спецификой объекта и предмета исследования. Автор опирался на труды по истории права и государства, теории права и государства, международного права, философии, социологии. Использовались общенаучные, частнонаучные и специальные методы познания (диалектический, исторический, системный, сравнительно-правовой, логико-юридический, социологические и др.).
Теоретическую основу исследования составили труды российских ученых в сфере теории права и государства, истории права, отраслей современного частного права, а также философии, антропологии, социологии, филологии, политологии, истории и других отраслей знания, в частности работы С.С. Алексеева, Ю.Г. Алексеева, Г.М. Бараца,
Р.С. Бевзенко, В.А. Белова, Г. Дж. Бермана, П.Г. Виноградова,
В.Г. Графского, Д.Д. Гримма, Д.В. Дождева, Н.А. Дювернуа, В.В. Ефимова, Б.С. Ерасова, Н.П. Загоскина, И.А. Исаева, В.П. Камышанского,
Л.А. Кассо, Г.И. Кабаковой, А.И. Косарева, В.А. Летяева, И.М. Лурье,
И.П. Медведева, В.С. Нерсесянца, Н.В. Проппа, Е.В. Салогубовой,
Н.С. Суворова, Г.Ф. Шершеневича, Р.Л. Хачатурова, И.Я. Фроянова,
И.Е. Энгельмана и др.
В исследовании также использованы работы германских ученых- правоведов XIX в., таких как: Ф. Бернгефт, Р. фон Иеринг, Х. Кетц, Г.Ф. Пухта, К. фон Чиларж и др.
Научная новизна диссертационного исследования. Научная новизна определяется поставленными автором целью и задачами и состоит в следующем:
- выявлено значение рецепции римского права применительно к современным российским условиям;
- освещен процесс формирования негативных и позитивных стереотипов отношения к римскому праву, отмечена их устойчивость;
- предпринята попытка сформулировать определение рецепции и выделить основные ее модели.
Основные положения диссертационной работы, выносимые на защиту:
- традиционное рассмотрение римского права как «права древности», «рабовладельческого права», как «величайшего достижения прошлого» и тому подобное обедняет науку римского права, лишает ее современного практического значения и, соответственно, приводит к упрощенному пониманию действительного значения римского права. Феномен римского права для современности не определяется хронологическими рамками. Римское право продолжает оказывать существенное влияние на развитие современного частного права;
- в теории права рецепция рассматривается исключительно как заимствование или заимствование и освоение правовых институтов. При этом из исследований исключается идеологический момент самой рецепции, который, однако, является ключевым. Именно он, прежде всего, определяет выбор донора, материал рецепции, успешность либо безуспешность внедрения иностранных правовых институтов на «почву» реципиента. Таким образом, рецепция возможна только в силу особой идеологии реципиента, позволяющей осуществить заимствование и освоение иностранного правового элемента;
- автором диссертации выделены следующие модели рецепции: добровольная рецепция и недобровольные ее виды (колониальная и оккупационная). Большой интерес представляет добровольная модель рецепции, имеющая особое значение для выявления причин, механизма и результатов рецепции римского права и современной рецепции иностранных правовых институтов. Она возникает обычно в период кризисов государственно-правовых институтов и заключается в добровольном использовании правовых норм, институтов зарубежного права в силу идеологических причин. Недобровольные виды обладают принудительным характером рецепции. Колониальная модель рецепции выражается в насаждении метрополией элементов своей правовой системы в правовую систему колонии. Оккупационная - выражается в насильственном введении своего правового регулирования на оккупированной территории. В рамках добровольной модели рецепции был создан Гражданский кодекс Наполеона 1804 г. В рамках оккупационной модели он получил широкое распространение в Европе. Примером колониальной модели может служить частное право Вьетнама, получившее европейские очертания во время французской колонизации;
- освоение римского права Россией происходило постоянно с древних времен. Рецепция осуществлялась в рамках добровольной модели непосредственным и опосредованным путем. Непосредственная рецепция римского права произошла в связи с принятием христианства, что вызвано государственно-правовым и религиозным кризисом. Опосредованная рецепция римского права связана с успешными военными походами и развитием международной торговли с Византийской империей. Влияние римского права прослеживается на всех этапах развития российского права и отражено в главнейших источниках права;
- принятый в 1922 г. Гражданский кодекс РСФСР основывался на рецепции пандектной формы римского права, сформулированной Германским гражданским уложением 1900 г. Данный кодекс послужил моделью для последующих «романизированных» российских кодексов. Современная рецепция недостающих звеньев римского права была осуществлена в Гражданском кодексе Российской Федерации в 1994-1997 гг. в рамках добровольной модели. Реципированы недостающие институты сервитута, залога, спецификации и т.д. Тем самым Российская Федерация декларирует приверженность современным западным демократическим и правовым ценностям.
Теоретическая и практическая значимость работы определяется анализом содержания римского права с помощью историко-правового и цивилистического подходов и выявлением его значения для юриспруденции. Выводы и положения работы позволяют расширить представления о значении римского права, выявить своеобразие моделей рецепции римского права как для всего мира, так и для России в частности.
Теоретические положения и выводы могут быть учтены в научных исследованиях по проблемам рецепции права, при создании обобщающих работ по истории российского права, теории права, по проблемам теории частного права, при создании учебных пособий, методических руководств, при подготовке общих и специальных курсов для студентов юридических вузов и факультетов.
Апробация и внедрение результатов исследования. Основные положения диссертации изложены автором в опубликованных монографических исследованиях и научных статьях, а также в докладах на различных конференциях. Они используются в преподавании спецкурсов «Основы римского права», «Теория государства и права», «Проблемы общей теории права», «Предпринимательское право», «Международное частное право» в течение последних пяти лет в Современной гуманитарной академии (Самарский филиал).
Глава 1. МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ИССЛЕДОВАНИЯ РИМСКОГО ПРАВА И ИХ ЗНАЧЕНИЕ ДЛЯ СОВРЕМЕННОЙ НАУКИ.
1.1. Историко-правовой подход к изучению римского права.
Существующие в литературе методы изучения римского права можно условно охарактеризовать как историко-правовой и «цивилистический» подходы.
Историко-правовой подход принят такой наукой как «История государства и права зарубежных стран». Данная наука акцентирует внимание на возникновении правовых обычаев и законов в жизни отдельных народов и стран, обозреваемых в избранных образцах на всем протяжении истории - от древней и средневековой до современной.[1]
Но неопределенность предмета рассматриваемой науки и возрастающая тенденция к его усложнению подвергалось с XIXв. обоснованной критике. В связи с этим, профессор Н. Суворов даже ратовал за «полное упразднение науки Всеобщей Истории права» [2]. Проблемы науки всеобщей истории государства и права зарубежных стран отмечались в XIXв. и известным русским ученым Н. Загоскиным, констатировавшим: «Приходится сознаться, что Всеобщей истории права еще почти не существует, если не принимать в соображение нескольких опытов исследований в этой области, да и то, главным образом, в пределах древнейшего, архаичного периода в жизни человечества». [3] В настоящее время также раздается заслуженная критика содержания данной науки. Так, М.А. Дамирли пришел к выводу, что Всеобщая история права как полноценная научная и учебная дисциплина в советской и постсоветской историко-правовой науке так и не сформировалась[4].
Историко-правовая наука стремится к восстановлению всех элементов происшедшего исторического события. Однако с течением времени это удается далеко не всегда, а в некоторых случаях - например, в античной истории – представляется по объективным причинам невозможным. Даже более, в действительности, по мнению автора, беспристрастное комплексное исследование в исторической науке представляет собой недосягаемый идеал. В связи с этим справедливо высказывание романиста XIXв. Р. Иеринга, считавшего, что бесконечно глубока пропасть, отделяющая нас с нашим новым пониманием права от тех первых начал образования права и государства, к которым мы теперь восходим[5]. Для того, чтобы приблизиться к правовой ментальности прошлого современная юриспруденция настойчиво требует от ученого не только применения метода сравнительного анализа, но и использования так называемого метода погружения который должен показать «почему право того или иного периода выглядело так или иначе» [6].
Мировоззрение современного человека во многом безвозвратно изменилось. Из-за этого трудно воспринять многое из прошлого человечества: античную мифологию, средневековые процессы над животными, сжигание ведьм, инквизицию и т.д. Современные исследователи отмечают факт, что на заре своей истории человек мыслил совсем не так как современный человек, иначе невозможно сколько-нибудь правдоподобно объяснить происхождение первобытной магии или мифологических текстов с их вопиющими, с точки зрения формальной логики, несуразицами[7].
В настоящее время некоторые исследования ставят особый акцент на изучении правовой ментальности как прошлого, так и настоящего. Так, З.Х. Мисроков, рассматривая развитие права у народов Кавказа, отмечает следующее: «Убийство в большинстве государств, этносов считается противоправным, за исключением определенных случаев. По адату народов Северного Кавказа в обозримом прошлом убийство на почве кровной мести не считалось преступлением. Подобные различия отражают ценности и установки того общества, в котором они приняты. Ценности, высоко чтимые у народов Кавказа, могут резко отличаться от тех ценностей, которые приняты населением центральной России».[8]
Известно, что в 1996г. в Чеченской Республике был принят Уголовный кодекс, который в ряде других положений устанавливал классический вид принципа «талиона» в современных условиях. Его положения (ст.27) определяли, что смертная казнь может служить мерой наказания «в качестве воздаяния равным». Следовательно, если преступник совершил убийство с помощью отравления, то смертная казнь будет применена судом также с помощью отравления. Кроме этого положения предусмотрено, что «зрячий глаз, если он был выбит полностью; нос, вплоть до соединения хряща с переносицей, ухо, если оно было отрезано полностью; язык, если он был отрезан полностью … кончики пальцев, половой член, яички, а если одно из них осталось неповрежденным, то у виновного отсекается тоже одно…»[9]. Но использование этого института не означало для данного народа возврата к «темному средневековью», а является отражением ортодоксальных требований мусульманской религии.
Непонимание или непринятие особой культуры древнего, античного, средневекового и даже современного человека (например, фашистской Германии, Сталинской России и т.д.) приводит, по мнению диссертанта, к существованию в литературе стойкой тенденции пренебрежительного отношения к историческому наследию, к изучению исторических источников, к правовой философии изучаемого периода.
Этот факт хорошо демонстрируется суждением известного современного итальянского ученого, высмеивающего одно из ключевых философско-правовых принципов римского права - «естественного права». Естественное право (ius naturale), по воззрению теории римского права, представляет собой право общее для всего животного мира, «quod natura omnia animalia docuit» - право, которое природа внушила всем животным существам: «ибо это право присуще не только человеческому роду, но и всем животным, которые рождаются на земле и в море, и птицам; сюда относится сочетание мужчины и женщины, которые мы называем браком, сюда же порождение детей, сюда же воспитание; мы видим, что животные, даже дикие, обладают знанием этого права» [10].
Санфилиппо Чезаре, рассматривая этот фрагмент, пишет: «Всякому бросается в глаза неюридический характер представления (уж не говоря о его смехотворности) о правопорядке, присущем одновременно людям, животным, рыбам и птицам! А приведенные автором здесь далее в качестве примера институты, которые должны были бы образовывать содержание этого гипотетического правопорядка, ясно показывают несостоятельность этой концепции: тут делается ссылка на некоторые основные «инстинкты», общие для всех живых существ, такие, как половое общение, размножение и выращивание потомства»[11].
Такое «высмеивание непонятного» в историко-правовых исследованиях наблюдается практически всегда и во всех сферах, а не только в исследованиях, посвященных проблемам рецепции римского права. Так, один из собирателей правовых обычаев XIXв. доктор Пфаф, выдвинул свой «научный» тезис, обосновав его следующим: «Доисторический человек не имеет никакого чувства и даже нет собственно в его языке слов для обозначения различных состояний чувства. Доисторический человек не имеет ни малейшего понятия о том, что добро, что - зло, что - справедливо, что нет; - по крайней мере, эти слова имеют у него совершенно отличное от нашего значение. Добром называется у него все, что ему доставляет удовольствие или приятное ощущение; дурным - же, наоборот, все, что причиняет ему вред. На всякий испытываемый им вред он отзывается одним только чувством мести. Я никогда не видел, чтобы осетин, споткнувшись о камень или, упав через бревно, не взял бы плети и не бил бы ею жестоко камень или бревно, которое причинило ему боль; я даже нарочно сам подставлял несколько раз тому или другому осетину ногу, чтобы он упал, и всякий раз я замечал в первую минуту искру мести в его глазах, но, конечно, она тут и кончалась».[12]
Эту же тенденцию обозначил французский компартивист Р. Шарль, который рассматривает содержание мусульманского права с позиции цивилизованного человека по отношению к отсталому народу. В частности, ему принадлежит следующее высказывание: «Непреложность слова Божия, так же как и его недостаточность, оказалось злосчастной для правовой системы ислама. Чтобы утолить свою жажду в правосудии, мусульмане были вынуждены провести тощую струйку Корана через сыпучие пески священного предания (сунны). … Ныне поток юридической системы ислама катит уже мертвые воды. Оживить их могло бы только влияние иностранных или гражданских принципов».[13] Такие попытки представить ислам в целом, а шариат в частности, отсталой религиозно-правовой системой, предпринимаются и на современном научном уровне[14]. Обозначенная тенденция действует и в отношении оценки восточных «деспотий». Например, высказывается мысль, что деспотический Восток тысячелетиями существовал в условиях экономической и политической иммобильности, что это был «оруэлловский» мир, обращенный в прошлое; мир, который никуда не вел; мир, который был органически не способен сам из себя спонтанно произвести политическую цивилизацию; мир без будущего, в котором жила и умерла большая часть человечества; этот мир - полярно противоположное цивилизации.[15] Однако исследования показывают, что огульное охаивание Востока приводит к игнорированию богатейшего культурного достояния восточных обществ, их достижений в художественной культуре, философии, науках, политической культуре и т.п. Вплоть до очень позднего времени- XVII-XVIIIвв. – в восточных цивилизациях существовала во многих отношениях более многообразная, сложная и дифференцированная культура и социальная жизнь, чем на Западе, в значительной степени обязанном многими своими обретениями «заимствованиям» с Востока.[16]
Но и нельзя не отметить, что некоторые исследования зачастую меняют сложившиеся представления и полученные выводы позволяют, по-новому, взглянуть на закономерности развития права. Так, Э. Аннерс отмечает удивительную «современность» древнеегипетского права. Он считает, что египетское право не было примитивным. Наоборот, для общественных отношений той эпохи оно характеризовалось довольно высоким уровнем юридической техники. При знакомстве с известными египетскими правовыми институтами можно обнаружить, что египтяне в ту эпоху уже успели создать большое количество правовых институтов, появившейся в европейском праве Нового Света лишь в прединдустриальный период в области семейного права, имущественного права, а также уголовного и процессуального права.[17]
Аналогичный пересмотр позиций происходит и в отношении остальных древних народов. Так, В.В. Безбах отмечает, что майя располагали довольно совершенными нормами, регламентировавшими наследование имущества, имущественные сделки и т.д.[18]
По отношению к римскому праву и его рецепции современными учеными справедливо признается, что приложение современных понятий и концепций к истории римского права в принципе не позволяет понять римское право как таковое, в его исторически обусловленной конкретике: большинство конструкций и технических решений теряют свои истинные параметры, аутентичные принципы институциональных и концептуальных изменений навсегда исчезают из виду, противоречивость и нелогичность многих суждений остается необъяснимой и заставляет слушателей усомниться в том распространенном представлении о римском праве как о последовательной, рационально строгой и потому «классической» системе, которая до сих пор остается основным аргументом изучения древнего юридического материала[19]. Многое из содержания римского права непонятно для современных исследователей. Так, изучение древнеримских надгробных надписей, привело к выводу, что каждый римлянин считал себя вправе назначать не только для наследников, но и для посторонних лиц определенные наказания за отчуждение или пользование местом его могилы. Известный русский исследователь XIXв. И. Оршанский эмоционально восклицает: «До того велика была, следовательно, творческая правовая сила личной воли в то время, что каждое лицо могло устанавливать обязательные законы для лиц совершенно ему чуждых»[20]. Поэтому совершенно справедливо отмечает Ю.Е. Пермяков, что в освоении жизненного пространства человек зависит от того, в каких исторических условиях и в какой культурной среде ему надлежит действовать, и потому правовые институты у разных народов непохожи, более того, в силу европоцентризма современной исторической науки и универсального значения в современной цивилизации форм античной культуры, многим событиям в жизни народов, населяющих Азию, Африку, вовсе отказывают в правовом значении. Узнается лишь узнаваемое. Поэтому не удивляет заведомо пренебрежительное отношение современного правоведения к вопросам, которые имеют непосредственное отношение к праву, однако расположены в непривычных для юридического исследования областях (например, нормотворчество в детских играх, образы права в художественной литературе, спорт, субкультура и фольклор заключенных, языковые обороты и грамматика речи).[21]
Однако необходимо осторожно относится к данным других наук при использовании их в юриспруденции. Так, исследователи предупреждают об опасности, что механическое перенесение методики, понятий, теорий, концепций социологии в другие науки может привести к упрощенчеству, социологическому вульгаризаторству, к неправильному объяснению мотивов, социальных ориентаций, системы ценностей и других, важных социально-психологических характеристик.[22]
В своем исследовании историк права является, прежде всего, и более всего, юристом и должен всегда иметь в виду юридические понятия и метод юридической конструкции[23]. Это объясняется тем, что во все времена наука от исследователей правовых древностей требует необходимого профессионализма, в котором знания сугубо исторической направленности должны гармонично сочетаться со знанием теории права.
Но встречаются и суждения, что требовать от историков права изучать только или, прежде всего, современное право означает требовать от них перестать быть историками[24]. Забывается, что историк государства и права основывается в своих исследованиях на двух основных науках – истории и теории государства и права. Обладание только историческим мышлением не сможет, по-видимому, привести к качественному историко-юридическому сравнительному анализу. Ведь для изучения права необходимо знать его внутреннее содержание, принципы, терминологию, практическое преломление. Конечно же, такое знание опирается на современную действительность права.
Игнорирование современных правовых знаний повлечет за собой недооценку определенных факторов, не позволит выявить необходимые закономерности и провести качественный анализ. Отсутствие у исследователя правовых знаний либо поверхностные знания приводят к закономерным ошибочным выводам. Типичным примером служит фрагмент одной научной работы. Автор, рассматривая воззрения русских крестьян после реформы 1860г., делает вывод, что «по буржуазному праву собственность есть владение, распоряжение и пользование имуществом. При этом разные функции собственности могли принадлежать различным лицам. Крестьяне не обладают развитым абстрактным мышлением и столь развитым правосознанием, чтобы различать эти функции. Согласно их представлениям, вся земля должна принадлежать им, то есть общине-миру, потому что они на ней работали и ею пользовались»[25].
О чем свидетельствует приведенное выше рассуждение? Скорее всего, о путанице историка в теоретических основах права и действительном преломлении ее в обыденном правосознании общества. Проблема касалась вовсе не в отсутствии осознания содержания права собственности как совокупности трех правомочий, а в философии отношения крестьянина к земле.
Описанные выше проблемы историко-правовой науки всецело отражаются и на римском праве и его рецепции.
В силу вышесказанного, а также самого идеологического компонента рецепции, о чем будет сказано далее, римское право наполняется несвойственными ему чертами, касающимися определения римского права; идеализации римского права; игнорирования методов исторического исследования; прочтения источников римского права.
Определение содержания римского права. В большинстве случаев в литературе определение римского права не затрагивает его действительного содержания для рецепции, и определяется либо рабовладельческим характером, либо рамками первоначального происхождения - границами Древнего Рима.
Высказывается мнение, что римское право – это право рабовладельческого общества[26], что это «наиболее развитая система рабовладельческого общества»[27], что «право Древнего Рима – наиболее развитая система права древности, послужившая основой для современной континентальной системы права, к которой принадлежит и Российская Федерация»[28]. Утверждается также, что термином «римское право» обозначается право античного Рима, право Римского государства рабовладельческой формации[29]. Отмечается, что оно выступает в качестве консолидируемой совокупности норм римского частного права, которая регулировала отношения между частными лицами в пределах Римской державы[30]. Римское право рассматривается как правовая система, сложившаяся в древнем Риме и регулировавшая отношения между частными лицами в пределах Римской державы[31].
Вообще, обосновать причины рецепции такого рабовладельческого права в других формациях очень сложно. Исследователь стоит перед проблемой: либо придется доказывать факт, что право с тех пор не подверглось каким-либо коренным изменениям, либо рабовладельческая формация имеет место быть сейчас.
Тезис о том, что с рабовладельческих времен право осталось неизменным, иногда «проскальзывает» в современной российской литературе. Она «пестрит» высказываниями, что «степень влияния римского права на правовую жизнь столь велика, что оно на деле сохранило свой авторитет. Все основные понятия континентального гражданского права являются римскими, а многие институты регламентируются так же, как и две тысячи лет назад в Риме».[32] «Юридическая энциклопедия» под редакцией М.Ю. Тихомирова определяет, что для правовых систем романо-германского типа, к которому принадлежит и традиционное российское право, Римское право имеет особую философскую, историческую и культурную значимость.[33]
Классовый подход к определению римского права находит свою реализацию и в настоящее время. Интересный пример автор нашел в монографическом исследовании В.П. Камышанского о пределах и ограничениях права собственности. Приведу фрагмент целиком: «По мнению И.С. Перетерского «генезис римских учений о собственности следует искать в отношениях рабовладения. Если учение о собственности занимает центральное место в любой правовой системе, то в центре римского учения о собственности находится собственность на раба, так же как в центре феодальной собственности на землю (и вообще права на землю), а в центре буржуазной собственности - частная собственность на средства производства». Следовательно, можно считать, что этимологически термин «dominium» своим происхождением обязан рабам как основному объекту собственности в период республики в Риме»[34].
На современном этапе римское право как материал для рецепции рассматривается и с позиции религиозного фактора. В литературе все чаще встречаются высказывания относительно «языческого» характера римского права. Так, А.А. Куприянов, рассматривая «библейские корни правосознания России», высказывается, что принципы нашего сегодняшнего российского права - суть принципы языческой Римской империи; что «языческое» римское право было воспринято нашим Семейным кодексом[35]. Его мнение поддерживает заведующий кафедрой уголовного права и процесса Московского государственного открытого университета Е.Н. Масловский, указывая на «язычный» характер римского права[36]. Российский правовед В.Н. Синюков призывает законодателя и общественность к уходу от рецепции отсталого «языческого» права: «нельзя все дальше деградировать до уровня римского права - системы красивой, но языческой, убогой духовно, глубоко устаревшей и неадекватной в трактовке человека и правовых отношений человека после рождения Христа»[37].
Идеализация содержания римского права, наполнение несвойственным ему содержанием. Другой тревожной тенденцией к пониманию содержания римского права, является его безусловная идеализация. Она определяется игнорированием методов исследования историческо-правовой науки. Приведу характерные примеры. Так, определяется, что Древний Рим является классическим примером государства, в котором право собственности было выражено в законченной форме и где долгое время процесс его оформления оставался необратимым[38]. Высказывается в литературе суждение, что только «римляне первыми разработали право частной собственности»[39]. В этом же ключе находится высказывание, что римское право прекрасно понимало идею собственности, но оно неправильно судило о временных обязательствах какого бы то ни было рода[40]. М.В. Власова также считает, что только одними видными древнеримскими юристами были заложены основы современного гражданского права[41]. Известный российский ученый С.С. Алексеев определяет юридическую систему Древнего Рима как классическое, непревзойденное по утонченной разработке первое всемирное право общества товаропроизводителей[42].
Видный цивилист XIXв. Н.Л. Дювернуа считал, что для составления правильного понятия об обязательстве в отличие от права вещного, исходной точкой надлежит взять определение обязательства из римского права, так как «система обязательств нигде не выработана в такой полноте, как в этом праве».[43]
Идеализация римского права как необходимого материала для рецепции в России проявляется в ни к чему не обязывающих ярлыках, подчеркивающих его позитивность. В литературе отмечается, что значение римского права определяется его огромным влиянием не только на последующее развитие права, но и на развитие культуры в целом[44] ; «велико научное значение римского права»[45] ; «в силу исторических судеб римского права, сделавших его одним из факторов развития гражданского права, римское право должно быть знакомо каждому образованному юристу»[46]. Мало того, на римское право ссылаются даже националистическая литература. Российская неофашистская литература упоминает феномен римского права в противовес «иудо-христианскому миру».[47] Программа Народной Национальной Партии требует уничтожения в России римского права: «В России - русское право вместо римского»[48]. Интересно, что в свое время А. Гитлер в программе НСДАП также призывал к замене римского права германским правом.
Ученые-этологи тоже восхищаются Древним Римом! Так, В.Р. Дольник особо подчеркивает, что «демократическое общество независимо возникло и долгое время существовало в Древнем Риме, где оно было прекрасно оформлено юридически»[49].
Некоторые ученые XIXв. призывали человечество отказаться от следования римскому праву. Так, Эмиль-де-Лавеле эмоционально восклицал: «Граждане Америки и Австралии, не усваивайте себе того узкого, сурового права, которое мы заимствовали из Рима и которое может привести нас к экономической борьбе».[50]
Любопытна в этой связи попытка объяснить рецепцию римского права особенным характером римского народа и государства, и как следствие, выработавшим такую уникальную систему права. Так, Н.Н. Трухина в результате своих исследований о правовой системе древнего Рима пришла к выводу, что «стремясь избавиться от своего разбойничьего прошлого, римляне более других народов стали почитать честность, законность, дисциплину»[51]. А.И. Бойко в работе, посвященной римскому праву и современному уголовному праву, дает следующую оценку Римскому государству-законодателю: «Могучая империя погибла, но дивные сполохи ее юридического духа все еще озаряют общественную жизнь. Так пульсируют своей энергией далекие и непознанные квазары. Наверняка, этот немеркнущий свет тонизирует и уголовно-правовые размышления»[52].
Идеализация римского права существовала с момента зарождения науки римского права, т.е. со школы глоссаторов и прослеживается в научной литературе до настоящего времени. В литературе XIXв. типичным высказыванием, подтверждающим эту тенденцию, является: «римское право есть право римского государства; оно представляет совершеннейшее духовное произведение быта римского народа, и нет права, равного ему по степени своей внутренней законченности»[53]. Есть, конечно же, перегибы даже в идеализации. Например, известным русским ученым XIXв. Н. Суворовым высказывалось следующее суждение, которое нуждается в приведении дословно: «предполагать, что может развиваться право в смысле более или менее совершенной системы, без связи с римским правом, и что может возникнуть наука права без знакомства с римским правом и с латинским языком, - это значило бы допускать, что Бог должен совершить излишнее в экономии божественного мироправления чудо»[54].
Современный российский правозащитник Ч.Ф. Арендарь в русле этой тенденции считает, что право не способно родится когда угодно, так как право родилось только однажды: где-то на рубеже крушения Римской империи и завершения варварских передвижений по территории Западной Европы.[55]
Идеализация приводит к «шаблонному», стереотипному юридическому мышлению. Еще в XIXв. К. Кавелин отмечал, что именно «римское право и римская теория, всосавшаяся в плоть и кровь юристов европейского континента застилает им глаза…»[56], а это очень мешает поступательному развитию юриспруденции. И Л. А. Кассо также считал, что современным ему юристам еще не удалось окончательно охарактеризовать нынешнее залоговое право, потому что они не успели освободиться от римских воззрений и от связанных с ними и далеко еще не прекратившихся споров романистов[57].
Рассмотрение римского права в качестве идеального материала для рецепции ставит некоторых исследователей прошлого и современности в тупик. Н.О. Нерсессов искренне удивлялся, что если римское право достигло как по форме, так и по содержанию такой степени развития, что рассматривается как идеал гражданского права, то возникает довольно естественный вопрос: чем объясняется отсутствие института прямого представительства в таком совершенном праве?[58].
Таким образом, в исследованиях на тему римского права наблюдается тенденция к идеализации его положений, и, как следствие, современная модернизация его содержания. Забывается известное предупреждение, что «все, полученное от Древнего мира и завещанное ими нам, даст повод думать, что они походили на нас; нам как-то трудно смотреть на них, как на чуждые нам народы; в них мы почти всегда видим самих себя. Отсюда немало многих заблуждений, неизбежных, если рассматривать эти древние народы сквозь призму современных положений и явлений»[59]. Такая идеализация приводит к игнорированию различных факторов, влиявших на становление, развитие, функционирование римского права.
Кроме этого, идеализация римского права приводит к опасности видеть практически во всех институтах современного права влияние рецепции античного права. Например, определяя характер русского духовного завещания XIXв., Н. Сбитнев пришел к выводу, что основанием ему служит римское право, «сохранившее до последнего времени своей жизни на римской почве старинное слово mancipatium»[60].
Другой русский исследователь XIXв. А.Г. Гассман, рассматривая принцип равноправия сторон, считал, что этот принцип, установившийся в римском праве и воплощенный в древнегерманских пословицах, получил выражение в ст.4 Устава гражданского судопроизводства[61].
Аналогичная ситуация прослеживается и в работах, посвященных гражданскому и арбитражному процессу. Например, А.В. Юдин в монографии, рассматривающей проблемы особого производства в арбитражном суде, отмечает, что римское право заложило основы регламентации процессуального института «особого производства» для правовых систем различных государств[62].
Идеализация римского права, как правило, не основывается на фактическом материале. Известно, что не существует какого-либо объективного исследования эффективности действия римского права в Древнем Риме. В этой связи хотелось бы напомнить призыв русского ученого П.Г. Виноградова, требовавшего, чтобы ученый мир ориентировался не на правовые доктрины средневековых юристов, а на то понятие права, которое складывалось в повседневной правовой практике[63].
Идеализация римского права как материала для рецепции закономерно приводит к игнорированию достижений исторической науки. Например, согласно исследованиям Жака Пиррена, первым примером цивилизации, в основе которой лежала индивидуальная, неприкосновенная и полностью зависимая от владельца собственность, служил вовсе не Рим, а Египет III династии[64]. Но и это не бесспорно. Раскопки в Анатолии в Чатал-Чююке (1960-е и 1970-е годы) показывают, что за несколько тысячелетий до Шумера и Древнего Египта в Анатолии уже существовала развитая земледельческая цивилизация[65]. Конечно же, ни одна цивилизация не может обойтись без права собственности, впрочем, как и без права в целом.
По мнению диссертанта, в настоящее время в науке происходит очень медленный процесс отказа от идеализации римского права как материала рецепции. Уже признается удивительная «современность» и других древних систем права. Например, в отношении древнеегипетского права отмечается, что оно вовсе не было столь примитивным как считалось раньше. Для общественных отношений рабовладельческой формации оно даже характеризовалось довольно высоким уровнем юридической техники: «При знакомстве с известными египетскими правовыми институтами обнаруживается, что египтяне в ту эпоху уже успели создать большое количество правовых институтов, появившейся в европейском праве Нового Света лишь в прединдустриальный период в области семейного права, имущественного права, а также уголовного и процессуального права».[66]
Игнорирование методов исторического исследования при изучении римского права. Это, по мнению диссертанта, выражается, прежде всего, в игнорировании хронологии развития римских правовых институтов. Хронология играет важнейшую роль в историко-правовом исследовании, так как факт считается историческим, если он может быть определен не только в пространстве, но и во времени[67].
Конечно же, нельзя однозначно утверждать, что хронологические рамки при исследовании римского права не используются. Но такое использование носит очень обобщенный, абстрактный характер. Например, «предметом римского права являются институты имущественного права периода первых трех веков н.э. и абсолютной монархии с конца IIIв. до середины VI н.э. включительно»[68] ; «под термином «римское право» понимается правовой порядок, существовавший в римском государстве от основания Рима (753 или 754гг. до н.э.) до смерти императора Юстиниана (565г.н.э.)»[69] и т.д.
Характер таких неопределенных, размытых хронологических рамок римского права приводят к утрированному, упрощенному восприятию динамики развития римского права. Оно выражается, например, в распространенном суждении, что III век связан с кризисом римской юриспруденции. Например, В.С. Нерсесянц отмечает, что со второй половины III в. намечается упадок римской юриспруденции, в значительной мере связанный с тем, что приобретение императорами законодательной власти прекратило правотворческую деятельность юристов[70]. М.М. Борисевич считает, что в третьем периоде истории римского частного права - посткласическом (конец IIIв.- VIв. н.э.)- были исчерпаны творческие потенции римского права[71]. Иными словами, с этого момента, по мнению вышеуказанных авторов, римское право закончило свое существование.
Кроме вышеперечисленных недостатков, исследователи, изучая содержание римского права в хронологических рамках Древнего Рима, лукавят, «забывая» общеизвестный факт, что «римское право, в том виде, в каком оно вошло в организм западных государств, уже носило на себе печать жизни не-римский, византийский»[72].
Эта тенденция даже обостряется. В литературе предлагается вообще отказаться от изучения византийской компиляции императора Юстиниана, так как «несмотря на все заслуги императора Юстиниана в этой сфере, «право Юстиниана» нельзя считать этапом развития римского права уже хотя бы потому, что Рим как государство, как явление мировой истории прекратил свое существование в Vв. с падением Западной Римской империи»[73].
Кроме того, рассматривая существующие в российской историческо-правовой науке виды обобщенных хронологий развития римского права, в литературе справедливо отмечается, что ни одна из предложенных классификаций не может быть признана в полной мере учитывающей особенности и суть частного права как феномена культуры Древнего Рима[74].
Недостатки обобщенной хронологии развития правовой системы были отмечены еще в XIXв. Р. Иерингом. Он считал, что «в долгий промежуток времени от XII таблиц и до Юстиниана мы не можем указать ни одного года, даже ни одного периода в 50 или в 100 лет, который был бы нормальным пунктом для всех институтов. Для одних известный год будет выбран удовлетворительно, но для других он окажется то преждевременным, то запоздалым»[75].
Помимо проблем с хронологией, другим существенным недостатком изучения римского права является игнорирование разнообразных факторов, влияющих на развитие этой правовой системы. Постоянное развитие исторических знаний требует от науки учета в своих исследованиях всего многообразия факторов общественной жизни, таких как религия, менталитет и проч. В исследованиях отмечается, что существование правового менталитета предполагает наличие нерациональных механизмов жизненного понимания права[76].
Но рассмотрение различных факторов, влияющих на развитие правовой системы, игнорируется большинством представителей исторической науки, что дает почву не только для обоснованных упреков, но и для установления ошибочных мнений. На этот факт указывают отдельные представители ученого мира. Российский исследователь И.Я. Фроянов, основываясь на предполагаемом укладе жизни древнеславянского общества, считает, что клады в земле у славян – «клады антов» - должны рассматриваться, по видимому, в качестве жертвенного дара земле как весьма почитаемому божеству, дающему благоденствие людям.[77] Другие мнения по данному поводу им обосновано критикуются, в связи с тем, что это «есть следствие одностороннего взгляда на богатство как на явление чисто экономическое, характеризующее процессы имущественного и социального расслоения первобытного, в частности славянского, общества. Они базируются на слишком упрощенном, прямолинейном понимании восточнославянской истории, на избыточной вере в способность открыть ее тайны одним лишь ключом материалистического познания. Однако следует отказаться от закоренелых привычек и сделать более разнообразным инструментарий проникновения в секреты прошлого, иначе - подойти к проблеме богатства не только с материальной, но и с духовной, религиозной точки зрения. И тут открывается нечто неожиданное и захватывающее»[78].
М.Ф. Косарев в работе, посвященной рассмотрению основ языческого миропонимания, отмечает, что при изучении могильных древностей у нас до сих пор господствуют так называемые формализационные и статистические подходы, ориентированные на индексацию, типологизацию, корреляцию и систематизацию обрядовых признаков. Однако названные методические приемы ныне в значительной степени исчерпали свои возможности, превращаются в самоцель и начинают питать сами себя, не порождая ничего существенного и уже не суля сколько-нибудь обнадеживающих исследовательских перспектив[79].
Попытки восстановить правовую ментальность прошлого, в том числе и римского народа, изредка встречаются в литературе. Например, Йоган Хезинга описывая античный судебный процесс, отмечает, что для него долгое время любые средства были хороши, чтобы одолеть противную сторону. Истец облачался в траурные одежды, вздыхал и стенал, громогласно ссылаясь на благо государства, приводил с собой в суд как можно больше клиентов, дабы усугубить впечатление, одним словом, делал все, что еще делается порой и в наше время. [80]
Подобные теории нашли практическое применение в трудах представителей юриспруденции, причем такое использование носит характер абсурда. Так, О.Г. Колосовская считает, что римляне I в.н.э. не только не отрицали возможности лжи в суде, но даже открыто приветствовали ее, так как их представления об «общественной пользе» требовали не столько выяснения истины, сколько действий в интересах определенной социальной группы.[81]
Развитие правовой философии приводило и приводит к существенному изменению в правовой системе. Типичным примером служит использование в средневековом обществе процессов над животными вплоть до XIXв. Животные в этих процессах пользовались защитой как светских, так и духовных законов и в случае установления вины в их действиях могли быть даже отлучены от церкви. Такое отлучение признавалось обществом в качестве тягчайшего наказания и применялось духовными судами в особых случаях.
Исследователи в большинстве случаев игнорируют и такой очевидный факт, что право возникает закономерно в любом обществе. Поэтому и представлялся удивительным факт нахождения у неграмотного русского крестьянства, применявшего в повседневности обычное право, развитого частного права. Изучая русские правовые обычаи, действовавшие в XIXв., цивилисты констатировали, что народному правосознанию было вовсе не чуждо общее представление о сущности обязательства: «Мало того, из близкого ознакомления с различными формами обязательств в отдельности нельзя не убедиться, что в юридической их обстановке скрываются иногда такие начала, которые свойственны развитой системе права»[82].
Таким образом, представляется возможным констатировать факт игнорирования новых подходов в историко-правовых исследованиях, посвященных проблемам римского права. Эта тенденция точно обозначена еще в литературе XIXв.: «История римского права до нашего времени знает только циферблат часов, не имея понятия об их механизме. Она не касается вопроса о скрытой силе, которая приводит в движение стрелку и донельзя внешняя связь ее историко-юридического материала напоминает систематику счета прачки: сорочки, воротнички, носовые платки,- leges, senatusconsulta, constitutiones principum etc”.[83]
Проблемы источниковедения римского права. Историко-правовая наука основывается на источниковедении, которому придается огромное значение. В историко-правовом исследовании необходимо учитывать, что любой исторический источник, на котором всегда есть отпечаток взглядов и вкусов его составителя, не полностью, не адекватно отражает историческую действительность, события и явления прошлого. Искусство исследователя состоит в том, чтобы очистить изображаемую в источнике действительность от неточностей, вымысла и классовых искажений, выяснить, какие объективные процессы нашли отражение в субъективном восприятии автора документа[84].
Историческая наука считает, что для того, чтобы делать какие-нибудь выводы на основании исторического документа, необходимо установить его подлинность, его значение, и, прежде всего, его правильно прочесть[85].
На этот факт, прежде всего, обращают свое внимание сторонники нового направления пересмотра традиционной концепции истории Европы. Известный немецкий критик историографии и хронологии Уве Топпер считает, что большинство античных текстов являются производством эпохи Возрождения.[86]
Недостаток историко-филологических сведений ученых-юристов приводит к типичным ошибкам. Так, например, Р.-М.З. Зумбулидзе в работе, посвященной обычному праву, ссылается на поэму восточных славян «Суд Любуши», характеризуя ее как целую юридическую поэму древности[87]. Однако достаточно познакомится с исследованиями различных современных авторов, в том числе и российских, детально исследовавших эту поэму чешского народа, чтобы признать достоверность их вывода - это чешская подделка XIXв.[88]
В настоящее время, по мнению автора, исследователи в романистике не до недавнего времени недостаточно уделяли внимания источниковедению. Это проявляется в том, что римское право в России изучалось и изучается по крайне скудной источниковой базе, которая не пересматривалась уже много времени (Исключение, подтверждающее правило, составляет издание Дигест Юстиниана). Это выражается в частности в том, что выпущенные в 1998г. издательством «Зерцало» Институции Юстиниана полностью основываются на переводе Д. Расснера, опубликованном еще в 1888-1890гг, причем признается, что все же «над русским переводом проведена некоторая редакторская правка»[89].
Другой результат этого пренебрежения – существующая проблема перевода историко-правового документа. Она заключается в том, что перевод юридических текстов необходимо соизмерять с ментальностью общества, в котором эти тексты были выработаны, а также общества, в котором будут читаться. Это исследование должно основываться на источниках, изданных по всем правилам филологической науки[90].
Кроме того, перевод исторического правового документа должен быть технически точным, насколько это возможно в современных условиях. В противном случае, результат перевода рассматривается как фантазия переводчика. С этой проблемой исследователи сталкиваются повсеместно и не только в отношении древних текстов. Типичным примером, показывающим актуальность обозначенной проблемы, является перевод на русский язык Германского гражданского уложения. Отмечается, что, несмотря на близость гражданско-правовых систем Германии и России, перевод и редактирование законодательного текста были сопряжены со значительными проблемами, в частности, из-за отсутствия прямых эквивалентов в русском языке для отдельных немецких терминов.[91]
Похожая проблема, показывающая общую закономерность, возникла и в Японии. В силу специфичности уклада жизни (ее «закрытость»), эта восточная страна не знала основных принципов и терминологии теории римского права. Может быть именно поэтому японские ученые середины XIXв., хотя и были знакомы с правом европейских государств и Соединенных Штатов, тем не менее испытывали большие трудности в переводе правовой терминологии этих стран на японский язык. Термин «obligation» (обязанность) они переводили как «гиму». Однако этот термин, заимствованный из китайского языка (по китайски «иу») означал то, что должен делать каждый человек или что запрещается ему делать, исходя из его статуса. Поскольку ни в японском, ни в китайском не было слова, адекватного термину «right» (право), был создали новый термин «кэнри» из двух слов – «кэнрёку» (власть) и «риэки» (польза). По мнению японских исследователей, это означает, что в старой Японии не было общего понятия прав, соответствующих обязанностям, и общего понятия соотношения между правами и обязанностями.[92]
Вышеприведенные проблемы античного источниковедения никогда не были так актуальны для российской романистики как в настоящее время. Не выверенный филологический и историко-правовой перевод приводит к разночтениям, которые порождают споры в науке.
Так, в исследовании, посвященном философии права, В.С. Нерсесянц пришел к своеобразному выводу, о том, что «только право и справедливо»[93]. Правильность этого вывода оспаривается О.В. Мартышиным, который считает, что ученый высказался под влиянием неточного перевода римского правового текста[94].
С.П. Бортников считает ошибочным высказывание В.П. Камышанского, ссылающегося на Свод Юстиниана для обоснования собственности как полного вещного права, в связи с тем, что «plena in re potestas» имеет другой перевод: полное господство над вещью[95].
Перечисленные недостатки в изучении римского права как материала рецепции приводят к ошибочным выводам в историко-правовых исследованиях и «затушевыванию» действительного значения рецепции римского права для современного общества.
1.2. Цивилистический подход к изучению римского частного права.
Историко-правовой метод исследования не является единственным способом изучения проблем римского права и его рецепции. Другим подходом является условно определяемый автором «цивилистический» способ. Он позволяет рассматривать римское право в качестве основания современной правовой теории. При этом, в силу исторической традиции, акцент делается на теорию частного права. Направление основывается на догматическом направлении изучения византийского законодательства императора Юстиниана. Данный метод применялся цивилистами при изучении Дигест Юстиниана. Соответственно проводилось различие между историко-правовым и догматическим способами изучения римского права. Оно заключается в том, что при историческом изучении исследуется последовательная смена правовых институтов во времени в зависимости от изменяющихся условий жизни данной общественной среды, а при юридическом - анализируются эти же правовые институты в том виде, в каком они представляются при данных условиях места и времени[96].
Традиционно основателем науки догмы римского права, которая является основой теории частного права, признается итальянский ученый- филолог Ирнерий, который в конце XI века стал публично преподавать римское право[97]. Догматический метод был им «привязан» к византийскому законодательству эпохи императора Юстиниана - Corpus iuris civilis. Этот источник состоит из четырех частей: Институций (Institutiones), Дигест (Pandectae или Digesta), Кодекса (Сodex), Новелл (Novellae).
Особым значением для теории частного права обладают Дигесты. Они представляют ряд правовых извлечений, сделанных из сочинений 39 римских юристов, живших в классический период. В частности, встречаются целые фрагменты из трудов Папиниана, Марциана, Модестина и других. Дигесты подразделяются на 7 частей и 50 книг. Каждая книга делится на титулы под определенным названием. Исключение составляют 30, 31 и 32 книги, не классифицированные на титулы. Каждый титул состоит из соответствующих названию правовых фрагментов и высказываний юристов, общим количеством 9123. Дигесты обнародованы 16 декабря 533г.
Исследователями отмечается, что именно в Дигестах более чем в каком либо другом памятнике древности выразился истинный характер римской юриспруденции[98]. Тем более, что комиссия при императоре Юстиниане вовсе не имела целью составить непосредственно историю римского гражданского права. Напротив, по мнению П.Е. Соколовского, неоднократно обнаруживалось стремление законодателя удалить из источников все остатки классического права, уже не имевшие практического значения и утратившие свою жизненность в «круговороте продолжительного исторического процесса»[99].
Этого же мнения придерживался и известный русский исследователь XIXв. Д. Азаревич, обоснованно считавший, что этим законодательным памятником было внесено в римское право столько чуждых ему исторических понятий, что его необходимо рассматривать уже как явление греко-римского мира[100].
Значение Дигест, по мнению советского ученого З.В. Удальцовой, необходимо рассматривать в трех аспектах. Прежде всего историческое значение их состоит в том, что они отразили не только эволюцию римского права к VIв. и состояние византийской юриспруденции при Юстиниане, но и дали возможность выявить некоторые аспекты эволюции общественных отношений в империи в этот период. Научное значение Дигест заключается в том, что они не столько разрушили, но сохранили для последующих поколений классическое римское право и до наших дней является основной сокровищницей, откуда ученые-историки римского права черпают свои сведения о римской юриспруденции. Практическое значение Дигест проявилось в том, что они являлись главным источником римского права, имевшего силу закона в некоторых странах Западной Европы в феодальный и капиталистический период их развития.[101] Признавая справедливость вышесказанного, нельзя не добавить, что Дигесты - это тот основной источник, который лег в основу частного права, используемого современностью.
Компилятивный характер Дигест Юстиниана нередко приводит к выводам, «что это уникальный памятник юридической литературы не столько VIв.н.э., сколько эпохи классического права I-IIIв. н.э., когда получила особое развитие такая уникальная область римского права, как юриспруденция»[102]. В.С. Нерсесянц высказывался, что в плане истории юриспруденции особого внимания заслуживает то обстоятельство, что именно собрание текстов римских юристов обеспечило кодификации Юстиниана то выдающееся место, которое она занимает в развитии права и правовой мысли[103].
Другие исследователи эту компилятивность рассматривают негативно. Так, французский историк права Л.Ф. Жиро утверждал, что компиляторы Юстиниана погубили древнее право римлян «выкраивая учреждения и трактаты права, подобно какой-либо одежде, сшитой из лоскутов; что Трибониан изувечил, испортил, искромсал самое лучшее творение Рима - его гражданское право, наложив свою варварскую руку на удивительные остатки римской юриспруденции, что он разрушил произведения Ульпиана, Павла, Папиниана, Африкана и Гая, чтобы только приспособить эти обломки к нуждам греческой империи и построить из них здание, состоящее из лохмотьев».[104]
По мнению диссертанта, ошибочность подобных взглядов вытекает из того, что ученый мир идеализирует именно классический этап развития римского права, вследствие чего не желает принять объективных причин возвышения именно византийского права.
Однако в литературе встречается и требование отличать римское право от византийского права. В этой связи И.П. Медведев отмечает, что особенно парадоксальным представляется распространенное в научной среде отождествление с римским правом византийского и включение на этом основании в римское право канонического права христианской церкви.[105]
Российские исследователи, по-видимому, преследующие цель найти научное обоснование «правовой отсталости русского народа», пытаются всячески принизить действительное значение «греко-римского права». В русле выявленной тенденции, В.Г. Графский высказывается, что Византия унаследовала римское право, а также многие идеи и учреждения античной Римской империи в тот период, когда там действующим было право, которое в современной романистике определяется как «постклассическое» и которое развивалось затем несколько иначе, чем римское право в странах Западной Европы.[106] Иными словами получается, что Древняя Русь реципировала иной, чем на Западе правовой материал, что негативно сказывается в современности.
Конечно, идеализировать законодательство Юстиниана также нельзя. По сравнению с современной правовой наукой, оно «хоть и составляло сложную систему норм, однако они существовали не как интеллектуальные образования, а скорее как красочная мозаика практических решений конкретных юридических вопросов»[107].
При теоретическом использовании законодательства Юстиниана ученым миром в Средние века, происходила постоянная модернизация его содержания к условиям и духу средневековья. Этот факт зафиксирован и документально. Так, в одном историческом документе отмечается, что «господин Ирнерий, по просьбе графини Матильды, восстановил книги законов, которые долгое время находились в полном пренебрежении и не изучались. В соответствии с той манерой, в которой они были составлены божественной памяти императором Юстинианом, он привел их в порядок и разделил на части, даже вставив кое-где немногие собственные слова»[108].
Известный ученый средневековья Ирнерий возглавил школу глоссаторов, которые продолжили тенденцию модернизации содержания римского права. Сам характер первоначального освоения и обработки глоссаторами римских текстов был до такой степени «зависимым и механическим», что способен скорее поражать обилием труда, чем качеством результатов: «Это было собственно набожное заучивание текстов открытых в ту пору частей Юстинианова права, приведение их в такой порядок, который наиболее соответствовал этой цели, объяснение темных мест сопоставлением параллельных текстов, примирение противоречий. Весь ученый аппарат рассчитан был главным образом на облегчение и запоминание цитат»[109].
Это выражалось в особом способе изучения римских правовых источников – глоссировании, по которому и получила название школа, активно применявшая его. Глоссирование представляет собой метод, основывающийся на даче объяснений на полях и между строк Дигест, содержащихся в примечаниях (глоссах) к тексту. Некоторые из глосс (notabilia) давали краткое содержание глоссируемых отрывков. Другие (brcardica) - были изложением широких правовых норм (максим), основанных на глоссируемой части текста. Описываемый метод в средневековом обществе обладал огромным правовым значением. Это подтверждается существовавшим и широко применявшимся правилом: не могут иметь обязательной силы для суда те римские источники, которые не снабжены глоссами - quidquid non agnoscit glossa, non agnoscit curia.
Заслуги глоссаторов можно выразить словами германского профессора XIXв. Пухты, считавшего, что «освоение с рассеянным по всему Corpus juris материалом и разъяснение его разума из его же внутреннего содержания – есть главнейшая теоретическая заслуга школы глоссаторов, этих отцов новой юриспруденции, заслуги, оказанных последующему времени и давшая возможность продолжать это дело на прочном основании»[110]. Продолжает эту мысль А. Стоянов, считавший, что именно глоссаторы напали на те живые стороны, которые должны быть в методе юриспруденции как науки в истинном смысле этого слова. Изучение положительного права не может обойтись без экзегезы, без догматической и систематической обработки. Здесь выражаются основные, неизменные приемы человеческого ума, которые называют анализом и синтезом[111].
В своей деятельности глоссаторы учили отнюдь не нормам римского права и действовавшей тогда правовой системы, а, прежде всего, методам анализа и обобщения. Глоссаторская школа, обучение в которой длилось 7 лет, давала в основном филологическое образование, которое должно было воспитать в своей среде высокообразованных юристов-ученых.[112]
Модернизация римского права глоссаторами к условиям средневековья выражалась в замене исторического содержания различных правовых институтов, норм тем, что уже сложилось в Средние века. Это была успешная подготовка материала для последующей рецепции, используя авторитет античного права Древнего Рима.
Особенно ярко такая модернизация проявилось в определении правового статуса различных лиц. В литературе отмечается факт, что глоссаторы рассматривали римского претора (praetor) в качестве судьи своего времени, под всадником (eques) - современного им рыцаря. На рыцарей распространялись также положения о milites; положения слуг приравнивали к положению либертинов и т.д.[113]
Средневековые юристы именно Византийское законодательство рассматривали как общее достояние всего человечества, в котором собраны универсальные законы всех времен и народов. Они рассуждали так, как будто император Юстиниан и в средневековье владел Италией и судебные процессы разбирались в его судах. Работа по глоссированию тянется непрерывно с классических времен через все Средние века: глоссы заменяли средневековой эпохе переводы и комментарии[114].
Заслуга именно глоссаторов в том, что они вдохнули жизнь в эти разрозненные, запутанные, сбивчивые пояснения античных юристов. И ничем, кроме отмеченной ранее тенденции к идеализации римского права, нельзя объяснить высказывание известных российских цивилистов в отношении византийской компиляции императора Юстиниана: «Какой прекрасный пример для современного отечественного законодателя, «создавшего» хаотический, бессистемный «набор» изобилующих внутренними и внешними противоречиями законов, с помощью которых он во многих случаях искренне надеется и пытается решить серьезнейшие экономические и социальные проблемы!»[115]
Проблемная ситуация, связанная с невозможностью определения внезапно возникшего интереса глоссаторов к римскому праву приводит к шаблонному объяснению, направленного на абстрактное восхваление античного права. Исследователями высказывается суждение, что созданная усилиями римских юристов юриспруденция стала фундаментом всего последующего развития юридической науки. Это обусловлено как высокой юридической культурой римской юриспруденции, так и историческими судьбами римского права, на основе которого сформировалась римская юриспруденция[116].
Но почему популяризированное средневековыми глоссаторами римское право приобрело такой авторитет? Причин этому явлению много, но одной из главных является использование его в политических целях средневековых деятелей. Известно, что на такое обновленное римское право возлагались политические надежды различных слоев общества. Так, в 1158г. император Фридрих I Барбаросса, провозгласивший римское право «всемирным правом», пригласил виднейших ученых в области римского права из Болонского университета для разработки законодательства, детально определявшего полномочия императора в отношении городов северной Италии. Составленный ими закон не был римским правом Юстиниана, он целиком опирался на правовые принципы и доктрины романистов, которые излагались ими в комментариях к Дигестам и в их университетских курсах [117], но которые прикрывали свои собственные разработки авторитетом римского права.
Кроме того, с IXв. в церковных, а затем и в общественных кругах распространилось воззрение, возведенное в официальный догмат, на средневековую германскую империю как на продолжение римской[118], что создало идеологическую основу для рецепции римского права.
При использовании византийской компиляции императора Юстиниана в политических целях происходила популяризация римского права в средневековом обществе на различных его уровнях. Авторитет римского права и его разработчиков - Ирнерия, Одофредуса, Бассиануса, Ацо и других привлекала в Болонский университет огромное множество студентов (вплоть до 10000 человек[119] ). Впоследствии, Болонский университет стал пользоваться таким влиянием, что папа Григорий IX отправил ему, имевшему монопольное право пропаганды канонического права, собранные декреталии, а император Фридрих II - свои законы в целях «всемирного распространения и придания им научного авторитета»[120].
Кстати, в средневековый период противостояния церковной власти государственной, церковь также нуждалась в авторитете римского права. О жестком характере противостояния свидетельствует отрывок из послания папы Геласия I императору Анастасию, написанного около 500 года: «Имеются главным образом две силы, о Август Император, коими управляется этот мир: священная власть пап и царская мощь. Из них священство значит больше, ибо оно призвано давать отчет Господу даже за царей на божьем суде. Тебе должно смиренно склонять голову пред служителями божьими… От них только получаешь ты средства для собственного спасения».[121] Этот жесткий характер противостояния, в числе других значимых факторов, привел к тому, что церковные власти стали спешно развивать свое собственное право - каноническое, базировавшееся на принципах теории римского права, и предоставлявшее огромную власть папству, вплоть до отлучения королей от церкви.
Глоссаторов в их деятельности по адаптации римского права к средневековому образу жизни сменили постглоссаторы. Этот этап характеризуется изучением уже не непосредственно римских источников, а компиляцией работ всех известных глоссаторов и, на базе этого, составления комментария к Дигестам с конца XIIIв. В литературе отмечается, что, прилагая все усилия к тому, чтобы превратить римское право в закон, имеющий полное и исключительное действие, постглоссаторы не только преобразовывали его нормы применительно к условиям своего времени, но и увязывали последние с нормами канонического и обычного права, а также с нормами местного законодательства[122]. Школа постглоссаторов подверглась критике в связи с тем, что произошел отрыв от непосредственного изучения источников, так как она занималась исключительно толкованием глосс – «glossant glossas». Наукой выделяются и такие этапы, как элегантный (XV- XVIв.), основывался на историческом и филологическом изучении и объяснении содержания Дигест; пандектный. Он характеризуется внедрением модернизированного римского права в действующую правовую систему на территории Германии в XVIIв. Впоследствии существовал и «натуралистический» этап, характеризующийся созданием учения о правовом порядке, который базируется на принципах человеческого разума. Впоследствии его сменила «обновленная историческая школа». Этот этап характеризовался суждением, что правовой порядок не является отражением абстрактной человеческой природы, но проистекают из национальной природы и национальных качеств каждого народа.
Необходимо отметить и положительную роль католической церкви, всемерно развивавшей доктрину римского права, наполняя его несвойственной средневековой правовой философией.
В настоящее время римское право, созданное Ирнерием, давно выросло из представления об изучении правовых древностей, применявшихся римским народом в рабовладельческий период развития. Это «обновленное» право, пропущенное через призму субъективного восприятия различных эпох, юридических школ и направлений. Оно, опираясь на догматическое изучение законодательства императора Юстиниана, на нем не останавливается, а вольно или невольно модифицируется под современные условия, обогащаясь современной правовой философией.
Цивилистический подход к изучению римского права рассматривает римское право в качестве универсальной теории частного права, отталкиваясь от законодательства императора Юстиниана (565 н.э.), постоянно развивающейся и дополняющейся в настоящее время. Это тот идеал юриспруденции, к которому всегда стремилось человечество, но которое никогда не применялось в чистом виде ни одной известной правовой системой.
Для современного состояния юридической науки не представляется особо важным, основывались ли глоссаторы при создании своей науки непосредственно на историческом римском праве, либо же только на Византийском, либо на таком, которое действовало исключительно в его время. Но то, что основано ими под названием «римское право», включившее в себя все известные правовые ценности, характерные человечеству на всех этапах его существования, сделали римское право огромным интеллектуальным достоянием человечества, теоретическим базисом частного права. В этом ключе совершенно неверно говорить о римском праве так, будто оно представляет собой единственную правовую систему, существовавшую в определенное время на определенной территории.
Основной заслугой цивилистического способа является конкретное обозначение контуров права, которые остаются неизменными и по настоящий день. Весь остальной мир, вольно либо невольно развивает положения римского права, наполняя его содержание определенной философией, характерной для состояния данного общества, тем самым, приспосабливая правовые институты к новым изменяющимся условиям.
