Правовой обычай в современном российском праве
АКАДЕМИЯ УПРАВЛЕНИЯ МВД РОССИИ
На правах рукописи
НЕКРАСОВ Михаил Александрович
ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ
В СОВРЕМЕННОМ РОССИЙСКОМ ПРАВЕ
Специальность 12.00.01 – теория и история права и государства;
история учений о праве и государстве
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени
кандидата юридических наук
Москва – 2010
Диссертация выполнена и рекомендована к защите на кафедре теории государства и права, международного и европейского права ФГОУ ВПО «Академия права и управления Федеральной службы исполнения наказаний Министерства юстиции Российской Федерации»
Научный руководитель: заслуженный юрист Российской Федерации
доктор юридических наук, профессор
Макуев Руман Харонович
Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор
Комаров Сергей Александрович;
кандидат юридических наук, доцент
Калинин Алексей Юрьевич
Ведущая организация: Нижегородская академия МВД России.
Защита диссертации состоится «___» ______ 2010 г. в 14 часов 30 мин. на заседании диссертационного совета Д 203.002.06 Академии управления МВД России по адресу: 125171, Москва, ул. З. и А. Космодемьянских, дом 8, ауд.
№ 404.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Академии управления МВД России.
Автореферат разослан «___» _________ 2010 г.
Ученый секретарь
диссертационного совета
кандидат юридических наук, доцент К.Л. Яковлев
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы диссертационного исследования. Реформирование правовой системы Российской Федерации предполагает переосмысление сущности не только правопонимания в целом, но и основных правовых принципов, понятийного аппарата. Это касается и проблем соотношения различных источников права, их классификации, юридической природы. Правовой обычай как источник российского права выступает неотъемлемым элементом системы оптимизации развивающихся общественных отношений, ориентированной на разрешение и минимизацию конфликтов, укрепление правопорядка. Эта правовая категория есть результат развития общества, она формируется и модифицируется вместе с ним, являясь важным источником его эволюции. Исследование особенностей трансформации правового обычая в истории российского права позволит оценить его роль и значение как социального регулятора и выработать ряд практических рекомендаций для эффективного использования. Следует учитывать и глобальные интеграционные процессы во всем мире, в результате которых происходит заимствование ряда элементов и институтов из других государственных правовых систем. Их прямой перенос без учета сложившихся традиций, обычаев тех или иных российских регионов и территорий может привести к непредсказуемым результатам.
В ряде случаев возникают ситуации, когда на стадии реализации закрепленного правового положения функционирующая норма вступает в противоречие с действующим обычаем. Законодатель вынужден принимать решение о том, следует ли санкционировать сложившийся правопорядок или внести в него изменения, именно поэтому особенности проявления правового обычая следует изучить не только в отраслях российского права, но и в системе права субъектов Российской Федерации. Таким образом, есть все основания утверждать, что исследование правового обычая в современном российском праве актуально как в теоретическом, так и в практическом плане.
Степень научной разработанности темы исследования. Роль и значение правовых обычаев подвергались рассмотрению еще в трудах древних римских юристов, таких как Гермогениан, Каллистрат, Павел, Ульпиан, Юлиан.
Зарубежные авторы исследовали рассматриваемое явление в рамках самостоятельных работ ориентированных на проблемы установления понятия «правовой обычай», раскрытие его сути через сравнение с законом. К таким трудам относятся работы И. Бентама, К. Бергбома, Г. Гуго, Ф. Бэкона, Э. Гуссерля,
Э. Дюркгейма, Г. Еллинека, Р. фон Иеринга, Г. Кельзена, Д. Локка, Г.Ф. Пухты,
Ф.К. Савиньи, Дж. Остина, Е. Эрлиха и др.
Представителями отечественной юридической мысли, внесшими значительный вклад в исследование данного института, являются: В.А. Александров, И.Д Беляев,
М.Ф. Владимирский-Буданов, И.В. Гессен, Л.Н Дювернуа, А.Я. Ефименко,
Р. Качоровский, Н.П. Загоскин, А.Ф. Кистяковский, Н.М. Коркунов,
И.В. Михайловский, С.А. Муромцев, П.И. Новгородцев, Л.И. Петражицкий,
К.П. Победоносцев, М.А. Рейснер, Н.К. Ренненкампф, Д.Я. Самоквасов,
В.И. Сергеевич, П.А. Сорокин, С.М. Соловьев, Б.Н. Чичерин, Г.Ф. Шершеневич.
Среди современных авторов, которые в своих трудах так или иначе рассматривали правовой обычай, необходимо назвать: А.В. Агафонова,
С.С. Алексеева, Г.Д. Гуревича, Д.Г. Грязнова, А.В. Дашина, М.В. Захарову,
А.В. Кирилина, А.И. Ковлера, С.А. Комарова, А.С. Коновалову, И.Б. Ломакину,
А.Д. Лопуха, В.В. Лазарева, С.В. Липеня, Р.Х Макуева, О.А. Малову, А.В. Малько,
М.Н. Марченко, Г.В. Мальцеву, Н.И. Матузова, И.Б. Новицкого, О.А. Омельченко,
И.С. Петерского, В.В. Пиляеву О.А. Плоцкую, А.В. Прохачева,. Н.Е. Садохину,
А.И. Салихова, Л.Г. Свечникову, И.Н. Скуратову, Е.В. Царегородскую, Д.Ю. Шапсугова.
Исследованию роли и места обычая в сфере гражданско-правовых отношений посвящены работы Р.-М.З. Зумбулидзе, А.И. Поротикова; в сфере трудового права В.А. Крыжана; международного права Л.Р. Шаммасовой, семейного права И.В. Белоуса.
Цель работы состоит в исследовании категории «правовой обычай», выявлении его сущности и специфики проявления в российском праве.
Для достижения данной цели были поставлены и решены следующие задачи:
– исследованы понятие и признаки правового обычая;
– сформулировано определение понятия «правовой обычай», обоснованы этапы становления и развития правового обычая в системе других источников права;
– исследованы особенности проявления правового обычая в Российской Федерации на современном этапе и специфика его проявления в различных отраслях права;
– определены место и значение правового обычая в системе права субъектов Российской Федерации;
– обоснованы тенденции и перспективы развития правового обычая в российском праве.
Объектом исследования являются общественные отношения, отражающие сущность категории «правовой обычай» в российском праве.
Предметом исследования выступают особенности юридической природы правового обычая и определение его места в современном российском праве.
Методологическую и теоретическую базу диссертационного исследования составил диалектический метод научного познания. Для получения достоверных результатов комплексно применялись методы: лингвистического толкования – при определении понятия правового обычая, формально-логический – при исследовании способов законодательного санкционирования властями обычаев; историко-правовой, сравнительного правоведения – при определении сущностных черт, определяющих природу правового обычая и его роль в жизни Российского государства; статистический и конкретно-социологический – при исследовании уровня востребованности правового обычая в отраслях российского права; системного анализа – при выявлении факторов, оказывающих влияние на тенденции и перспективы развития правового обычая в российском праве.
Теоретическую основу исследования составляют работы ученых-юристов в области общей теории права, фундаментальные исследования специалистов отраслевых наук по конституционному, гражданскому, семейному, муниципальному, административному праву.
Научная новизна диссертационного исследования. Анализ особенностей правового обычая, проведенный в работе, конкретизирует его сущность как источника права, с учетом особенностей его становления на различных этапах развития Российского государства. Уточняются понятие, признаки и научная классификация приемов государственного санкционирования обычаев, обусловленных спецификой механизма их образования и введения в практику правового регулирования.
В исследовании предлагается периодизация эволюции взглядов на обычай как способ урегулирования общественных отношений. В зависимости от подходов к пониманию права выявлены особенности применения обычаев на различных исторических этапах. Осуществлен анализ общих форм и методов применения правовых обычаев в отраслях российского права, проведена классификация факторов, воздействующих на него и определяющих тенденции его развития, перспективы в модернизации российского права.
Основные положения выносимые на защиту:
1. Уточнено определение правового обычая – это систематически применяемое, привычное, имеющее случайную природу образования правило поведения, предусматривающее устойчивый порядок действий, сложившийся в результате продолжительной практики осуществления подобных действий и санкционированный государством.
2. Способы признания и юридического закрепления правового обычая:
а) бланкетизирование юридической нормы, то есть введение в текст соответствующего нормативного акта правила, отсылающего к обычаю (прямая форма);
б) наделение дискреционными полномочиями, то есть предоставление отдельным официальным и неофициальным лицам права руководствоваться известными практике обычаями в процессе применения юридических норм при урегулировании общественных отношений в той или иной сфере (косвенная форма).
3. Периодизацию взглядов на правовой обычай на различных этапах исторического развития отечественной правовой системы можно представить следующим образом:
– в период Древнерусского государства и феодальных государственных образований нормативные акты по сути представляют собой сборники обычаев того времени и выражаются как типизированные юридически значимые действия или решения, основанные на нравственных нормах и представлениях людей о справедливости или мере свободы действия;
– в период существования Русского (Московского) государства и до реформ Петра I правовые обычаи превалировали над правом во всех сферах общественной жизни, в том числе при осуществлении судебных функций. В отсутствие обычной нормы решение выносил князь или вече в зависимости от того, чьи интересы были затронуты. Начиная с преобразований Петра I в структуре права выделяется право официальное и обычное, при этом официальное ориентируется на тоталитарный подход к осуществлению политической власти;
– для правовой системы Российской империи в период абсолютизма характерно преобладание законодательной формы над судебной практикой и в особенности над обычаем;
– правовая система в период реформ второй половины XIX века ознаменована тем, что действующее законодательство становится более гуманным, одновременно сокращаются сферы правового регулирования, в которых ранее господствовал обычай с характерным для него произволом, вызванным широтой усмотрения правоприменителя;
– период Советского государства характеризуется полным отрицанием существования правового обычая в системе права и признанием того, что норма права как основной регулятор общественных отношений является преобладающим источником права;
– в период современного развития российского общества и государства правовые обычаи, в отличие от существовавших в прошлом, применяются, главным образом, из-за наличия пробелов в нормативных актах, с которыми официальные лица сталкиваются в процессе правоприменения, а частные – в ходе их участия в деловом обороте.
4. Тенденции и перспективы развития правового обычая в российском праве обусловлены низкой совместимостью правовых предписаний с общественным сознанием, отсутствием на законодательном уровне механизма легитимизации обычаев и как результат – незначительным уровнем социальной активности граждан.
Обоснованность и достоверность результатов диссертационного исследования достигнуты использованием научных методов в познании проблем реализации правового обычая, а также методикой исследования и эмпирической базой, включающей в себя обширный материал, собранный на различных этапах исследования.
Теоретическая значимость диссертационного исследования. Проведенное исследование закономерностей проявления правового обычая в российском праве и законодательстве субъектов Российской Федерации может служить основой для существенного дополнения теории обычного права. Предложенная периодизация воззрений на правовой обычай может быть использована в качестве методологического ориентира, сравнительной основой для дальнейшего исследования этого института, в том числе при проведении научных изысканий.
Практическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что в нем определена сфера использования теоретических положений правового обычая в практической деятельности: проблем совершенствования эффективности правоприменения нормативных правовых актов федерального и регионального уровней и иных подзаконных актов. Выводы диссертации могут быть использованы в учебном процессе, а также в качестве рекомендаций для оптимизации нормотворческой деятельности в Российской Федерации с целью учета национальных, региональных и иных особенностей.
Апробация результатов исследования. Результаты исследования были апробированы в Управлении Министерства юстиции Российской Федерации по Рязанской области при экспертизе нормативных правовых актов Рязанской области, муниципальных нормативных правовых актов Рязанской области, уставов муниципальных образований Рязанской области; в учебном процессе на кафедре теории государства и права, международного и европейского права, кафедре гражданского права и процесса Академии права и управления Федеральной службы исполнения наказаний; кафедре правовых дисциплин Филиала негосударственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Московский институт права» в г. Рязани; в учебном процессе Федерального бюджетного образовательного учреждения дополнительного профессионального образования «Межрегиональный учебный центр ФСИН России». Материалы диссертации отражены в семи публикациях автора, излагались в выступлении на Международной научной конференции «Власть и общество в России», проходившей в Академии ФСИН России
в 2007 г., VI Международной конференции студентов и аспирантов «Традиции и новации в системе современного российского права», проходившей в Московской государственной юридической академии в 2007 г.
Структура диссертации. Работа состоит из введения, трех глав, включающих в себя пять параграфов, заключения и списка использованной литературы.
СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обоснована актуальность выбранной темы, указана степень ее научной разработанности, определены цели и задачи, объект и предмет, раскрыты методологические подходы исследования, дан обзор круга использованных источников, показана научная новизна и практическая значимость диссертации, сформулированы положения, выносимые на защиту.
Первая глава «Правовой обычай как источник права» посвящена исследованию понятия и основных черт правового обычая, его места в системе других источников права в историко-правовом аспекте.
В целях изучения обычно-правового феномена как источника права рассмотрены общетеоретические проблемы, касающиеся определения права и его основных признаков, понятий «форма» и «источник» права, правового обычая в разрезе различных аспектов его понимания.
На основе анализа ряда работ отечественных авторов
(В.М. Баранова, В.Г Графского, В.Г. Гребенькова, М.В. Захаровой,
А.И. Ковлера, О.В. Маловой, О.В. Мартышина, Л.О. Мурашко, Н. Рулана,
А.Х. Саидова, Е.В. Царегородской, Ю.В, Чернявской и др.), этимологического анализа формулируется авторское понятие обычая.
Исследуются механизм появления обычая в обществе на начальном этапе его существования, концепция первобытной мононорматики, выдвинутой
Х.М. Дурмановым, А.И. Першицем, согласно которой обычай как правило поведения в догосударственных обществах возникает добровольно в результате переплетения всех поведенческих норм: правовых, этнических, этикетных. Интерпретация этой концепции с позиции мифологического мышления
(Т.А. Ваграменко) показывает взаимосвязь всего мононорматического комплекса с религиозными представлениями и ритуалами. В религиозно-мифологическом аспекте трактуется и обоснование санкции, которое впоследствии реализуется специальным аппаратом принуждения.
Рассматриваются точки зрения современных авторов на соотношение понятия «обычай» с понятиями «традиция», «обыкновение» и «обряд»
(А.С. Коновалова, А.И. Рябко, О.Н. Василенко, Р.-М.З. Зумбулидзе,
А.В. Прохачев, В.Г Ягодвик); затем понятие «правовой обычай» и способы государственного санкционирования обычаев (В.М. Баранов, А.Б. Венгеров,
А.В. Дашин, М.А. Занина, С.А. Комаров, В.В. Лазарев, С.В. Липень, Н.И. Матузов,
А.В. Малько, М.Н Марченко, Р.К. Русинов, В.П. Сальников, А.П. Семитко).
Исследование правового обычая через призму истории, его места и роли, взаимной обусловленности с другими источниками права позволяет сделать вывод о том, что в различных доктринах он являлся одним из существенных элементов, с помощью которого обосновывалась политико-правовая идеология. Анализ обычно-правового феномена показывает, что в ту или иную эпоху его роль и значение определяются совокупностью как объективных (свойственных по самой природе), так и субъективных обстоятельств (от того, каких воззрений придерживалась та или иная группа исследователей).
Исторический взгляд на обычай показывает, что он является неотъемлемым элементом любой системы источников права. Правовые обычаи как особый вид обычаев отличаются тем, что они установлены в качестве правила в отношении неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования.
Общая концепция развития представлений с позиции системности о взаимной обусловленности правового обычая с иными источниками права тесно связана как с объективными факторами развития самого права, так и с субъективными обстоятельствами – главенствующей на тот момент идеологией, системой ценностей и культурой.
В правоприменительном плане в странах романо-германского права обычай иерархически занимает нижестоящую ступень по отношению к закону и учитывается только после определенной процедуры санкционирования государством. При этом основной упор в различии делается на внешние признаки, а не на способ приобретения этой юридической силы и ее характер.
Правовой обычай, как и прецедент, предназначен для восполнения пробелов в праве, неопределенность и внутренняя противоречивость последнего объясняются отсутствием общей концепции его места и роли, прежде всего для стран романо-германской правовой семьи. Это объясняется тем, что в этих странах исторически сложились противоречивые традиции и обычаи: в одних странах разрешающие, а в других запрещающие его применение.
Вторая глава «Правовой обычай как источник российского права» посвящена изучению особенностей становления правового обычая в российском праве, правовому обычаю в отраслях российского права, правовому обычаю в системе права субъектов Российской Федерации (на примере Владимирской, Орловской и Рязанской областей).
Выделяются следующие факторы, определяющие сущностные характеристики и особенности процесса развития представлений об обычае, в том числе о правовом: на начальном этапе – обычаи выражаются в качестве юридического действия, отсюда их тесная связь с нравственными установлениями; значительная территория, на которой образовывалось Российское государство, определяет слабую связь государственных актов с публичной сферой, неодинаковую реализацию судебных функций, а также широкое распространение обычаев в частно-правовых отраслях права; в Средние века связь нравственности с религиозными нормами обусловливает превалирование норм обычного права над законами; централизация власти и неоднократные правовые реформы без учета обычаев заложили возможность использовать одновременно две системы права – официальное и обычное.
Раскрываются особенности становления правового обычая в российском праве на каждом историческом этапе развития правовой системы.
В общественных отношениях государство использует право как основной социальный регулятор. В сфере публично-властных отношений он выступает как механизм легитимизации существующей правовой системы. В области частно-правовых отношений использование нормы права часто нерационально или даже невозможно. Полагаем, что усиленное нормативное регламентирование может привести к неэффективному управлению последними, а отсюда к нивелированию значения самой нормы права.
На основе сравнительного анализа механизмов функционирования высших государственных органов современного Российского государства и бывшего СССР делается вывод о том, что в рамках конституционного и административного права большинство существующих норм имеют обычные корни. При этом окончательное формирование этой отрасли права происходит с учетом стремлений и расположения общества.
Отдельно следует выделить обычаи, играющие важную роль в развитии правосознания, судебной культуры (например, «все участники процесса обращаются к суду, дают свои показания и делают заявления стоя», «при входе судей все присутствующие в зале судебного заседания граждане встают»), давно заслужившие силу закона и реализовавшиеся в соответствующих нормах права (ст. 262 УПК РФ). Это касается и обычаев, которые регулировали вопросы наказания за совершенные преступления, что отчетливо показывают как отечественные, так и зарубежные древние кодификации норм обычного права.
С течением времени обычное право заменяется актами, которые исходят непосредственно от государства, так как пресечение отдельных проявлений преступного поведения все больше входит в круг его интересов.
В Гражданском кодексе Российской Федерации (ГК РФ) содержится 46 упоминаний обычая делового оборота. Выделяют ряд специфических условий использования (в качестве источника) обычаев делового оборота (А.Н. Гуев):
а) они применимы только при отсутствии правил, установленных действующим гражданским законодательством; б) обычаем делового оборота можно воспользоваться лишь в случае, если стороны в договоре не предусмотрели иное; в) обычай делового оборота – не всеобщее, а сложившееся в какой-либо отдельной области предпринимательства правило (например, в морских перевозках, страховой деятельности); г) если обычай делового оборота противоречит нормативным требованиям (а не только актам гражданского законодательства), то он в соответствии со ст. 168 ГК РФ не действует;
д) обычай делового оборота, не соответствующий основам общественной нравственности, также не подлежит применению (ст. 169 ГК РФ).
Границы применения правового обычая в гражданском праве, по нашему мнению, распространяются на несколько основных направлений: первое – это применение обычаев имущественного оборота, так называемых «обычаев требования» (ст. 309 ГК РФ). Статья 428 ГК РФ наделяет присоединяющуюся сторону правом требования расторгнуть или изменить договор присоединения, если последний лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, несмотря на то что он не противоречит закону и иным правовым актам. Об обычно предъявляемых требованиях говорится в ст. 478, 484, 495, 519, 721, 992 ГК РФ. На обычно устанавливаемую цену ссылаются
ст. 358, 424, 524, 919 ГК РФ. Обычные сроки упоминаются в ст. 889, 853, 614 ГК РФ; другим направлением применения правового обычая в гражданском праве стало наличие и содержание торговых и портовых обычаев, принятых в Российской Федерации.
Основная сфера применения обычая в гражданском праве не выходит за пределы предпринимательской деятельности. Исключение составляет лишь упоминание национального обычая, к которому можно обращаться при определении имени гражданина (ст. 19 ГК РФ) и местного обычая (ст. 221 ГК РФ), допускающего обращение в собственность общедоступных для сбора вещей.
Рассматривается так называемое «формулярное право». Оно базируется на типовых договорах, которые в действующем ГК РФ получили название договоров присоединения. В настоящее время это сделки в области розничной торговли, перевозки, сферы услуг. Часто бывает, что условия договоров, предложенных в типовых формах, весьма отличаются от норм законодательства. Получается, что в рамках торгового права нормотворческие полномочия начинают выполнять крупные компании. Необходимо добавить, что российский законодатель предпринял определенные шаги для защиты слабейшей стороны в договорах данного типа: ст. 428 ГК РФ определяет условия и последствия возможного неравенства контрагентов.
Основная масса норм, касающихся обычаев, носит, как правило, отсылочный характер. Норма в данном случае не формулирует правило поведения, она лишь отсылает либо только к обычаю (ст. 474, 478 ГК РФ), либо еще и к закону, иным правовым актам и договорам (ст. 513, 722 ГК РФ).
Структура норм гражданского законодательства, использующих ссылку на правовой обычай, выглядит следующим образом: предлагается собственный вариант, который носит условный характер и действует, если иное не предусмотрено другими регуляторами (законом, договором, обычаем делового оборота). Перечень таких регуляторов, как правило, следует за содержанием диспозитивного правила. Необходимо отметить, что законодатель повсеместно в гражданском законодательстве отдает приоритет норме права. Данное заключение следует из анализа ч. 2 ст. 5 ГК РФ, где прямо запрещается применение обычаев, противоречащих обязательным положениям гражданского права.
В соответствии с п. 1 ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) арбитражный суд в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, применяет обычаи делового оборота. Сходная норма содержится и в ст. 11 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (ГПК РФ).
В трудовом праве правовой обычай реализуется в процессе правоприменительной практики, при этом он не закреплен в качестве официального источника права. Следовательно, особенность его проявления заключается в том, что он развивается и участвует в правоприменительной практике, в том числе при вынесении решений судами, в качестве полноправного элемента механизма регулирования общественных отношений.
Правовой обычай как источник права ограниченно используется в правовом механизме применения таможенных платежей: при определении таможенной стоимости товара и при таможенном оформлении грузов, перевозимых морем. В первом случае используется обычная таможенная практика, сложившаяся в международной торговле. Это признается одним из допустимых способов определения таможенной стоимости, принятых Законом Российской Федерации от 21 мая 1993 г. № 5003-I «О таможенном тарифе». Во втором случае используются обычаи морских портов, с помощью которых регулируются такие вопросы, как процедура уплаты некоторых видов портовых сборов, очередность пропуска судов на таможенный досмотр, взимание которых поручено таможне (Кодекс торгового мореплавания содержит ссылки на правовой обычай в 18 статьях).
По проблемам торговых отношений новейшим направлением развития торгового права стало издание в документированном виде современных обычаев торгового оборота и рекомендательных правовых документов. Сюда следует отнести Международные правила толкования торговых терминов (Инкотермс), типовые дистрибьюторские и агентские соглашения, правила об аккредитивах, чеках, инкассо.
Существует правовой обычай в семейном праве. Реализация обычных норм в данной отрасли российского права также обладает своей спецификой, которая обусловливается преобладанием индивидуального начала, особым соединением способов правового регулирования (императивно-дозволительный), взаимодействием формально-юридических и нравственных начал. При этом предметом государственного санкционирования в семейном праве служит не конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для решения вопросов в строго определенном порядке. Семейный кодекс Российской Федерации (СК РФ) содержит лишь одно упоминание о правовом обычае (п. 2 ст. 58), согласно которому присвоение отчества ребенку осуществляется по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае. Однако на практике возникают случаи, когда обычаи и традиции привносят в законодательство свои особенности. Следует учитывать и традиционные национальные различия при использовании фамилии, имени, отчества или только фамилии и имени.
В рамках совместной компетенции Российской Федерации и ее субъектов в области семейных правоотношений, возникает ряд вопросов относительно принципа единобрачия, брачного возраста, имени, отчества и фамилии ребенка, форм устройства детей, оставшихся без попечения родителей, прямо не предусмотренных ст. 123 СК РФ, мер по защите и охране детей и материнства.
Роль обычно-правовой нормы в муниципальном праве субъектов значительна при регулировании и утверждении границ муниципальных образований субъектов РФ, определении наименования представительного органа муниципального образования, главы муниципального образования, местной администрации (исполнительно-распорядительного органа муниципального образования), реализации населением форм непосредственного народовластия (референдум, публичные слушания).
Раскрывая роль и значение правового обычая в системе права субъектов РФ, проанализирована его роль в конституционном (уставном) праве. Ряд процедурных вопросов в деятельности высших органов государственной власти субъектов Российской Федерации явно не может иметь какого-то определенного, единственно верного и целесообразного для всех решения. Это касается периодичности созыва заседаний законодательных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, срока, в течение которого созываются их заседания, порядка ведения заседаний законодательных собраний до избрания их председателей. Объективное решение этих вопросов возможно только на основе устоявшихся традиций, общепринятых подходов, сложившейся практики. Соответственно наличие данных положений в уставах (конституциях) говорит о присутствии в указанных актах правовых норм, имеющих корни обычаев.
Другим признаком наличия таких норм в конституционно-правовых документах являются различия в правовых положениях, регулирующих одни и те же общественные отношения, в зависимости от региона, в котором соответствующие документы приняты. Например, это касается норм, регламентирующих порядок и текст присяги губернаторов, порядок созыва и проведения первого заседания законодательных органов субъектов Российской Федерации.
Правовые нормы, имеющие обычную природу, существуют и в административном праве субъектов Российской Федерации. Например, частота проведения заседаний различных межведомственных комиссий, наличие или отсутствие на подобных заседаниях кворума, порядок голосования тех или иных вопросов – все это вырабатывалось в рамках практической работы государственных органов и лишь впоследствии находило свое закрепление в соответствующих положениях и регламентах. То же касается процедур принятия решений, их правового оформления, документирования различных действий государственных органов, рассмотрения заявлений и обращений граждан и организаций, сбора статистических данных. Такие нормы играют важную роль в механизме правового регулирования процедур награждения, использования символов субъектов Российской Федерации.
Ряд законодательных актов сельскохозяйственных регионов Российской Федерации имеют в своем составе нетипичные для большинства российских областей и республик положения об ответственности, связанной с сельскохозяйственной деятельностью.
Правовые обычаи широко используются в ряде институтов семейного законодательства субъектов Российской Федерации: в вопросах установления брачного возраста, присвоения фамилий, имен, отчеств детям.
В третьей главе «Тенденции и перспективы развития правового обычая в российском праве» правовой обычай рассматривается через соотношение процессов модернизации и преемственности, происходящих в российской правовой системе; предлагается различать технологические и социально-политические модернизации. Отмечая, что правовые модернизации проводились в виде тотальной рецепции, делается вывод о том, что правовой обычай и обычное право на каждом этапе таких изменений органично встраивались в отечественную правовую систему, не прекращая своего существования.
Первый этап правовой модернизации традиционно связывается с принятием христианства.
Второй этап ассоциируется с преобразованиями Петра I. Всеобщая рецепция обусловливается рядом особенностей, которые связываются прежде всего с существовавшей на тот период системой ценностей. Во-первых, модернизация проводится через реформы публичной власти, в связи с чем вновь закрепляется четкое ассоциирование права с приказом, причем закон как правило служит только средством, обосновывающим право на приказ. Во-вторых, Россия сохраняет свое православное своеобразие.
Четкий переход к государственности, ознаменованный укреплением законов как средства модернизации в ущерб обычаям, начинается с Петра III и Екатерины II, когда в обычную систему власти и подчинения с помощью «Указа о вольности дворянству» 1785 г. вводится идея прав. Кроме того, следует выделить еще одну идею, которая была введена и реализована при Екатерине II. Речь идет о законах, которые не мог отменить император, так называемых «законах на вечные времена», впервые в России узаконивших частную собственность. Эти изменения пошатнули основу социально-политической стабильности, вертикали власти, когда принцип «крестьянин служит помещику, поскольку тот служит императору» был заменен идеей личного обогащения, что, в свою очередь, стимулировало не только закрепление в общественном сознании различия между законом и справедливостью, но и косвенно сохранение обычного права.
Третий этап ассоциируется с реформами Александра II. Однако самодержавие при такой системе государственной власти оказалось лишним, да и основная масса населения была неграмотной и весьма смутно представляла себе, что такое закон.
Принятие актов конституционного значения в царской России и значительный в последующем рост нормативных установлений приводит к четвертому этапу правовой модернизации. Следует отметить, что законодательное закрепление тех или иных революционных преобразований автоматически не вело к их практическому воплощению. Переустройство вновь проводится государственной властью и вновь воспринимается через призму государственно-правовой традиции, согласно которой право есть воля государства и только оно знает, в чем состоит счастье общества.
Трансформация правовой системы в советский период (пятый этап) проводилась в соответствии с действующей на тот момент идеологией и сохранила в себе проблемы разграничения между «законом» и «справедливостью».
Очередной этап рецепции западного права воплощается в жизнь с учетом интегративных процессов на всем мировом пространстве. Это не означает, что в культурном, правовом плане это пространство приобретает однородность, так как новые правовые идеи реализуются в полном объеме только в западном праве. Для остальных внедряются различные правовые ограничения в виде образовательных и профессиональных стандартов, торговых механизмов и т. д.
На каждом из перечисленных этапов модернизация проводилась из утилитарных соображений, глубоких теоретических изысканий, концептуальных моделей не разрабатывалось. Практика значительно обгоняла теорию, так как решения о преобразовании тех или иных институтов принимались в период кризиса политической и правовой системы России.
Ход модернизации отечественной правовой системы можно условно представить следующими фазами. На первой (после принятия Конституции РФ
1993 г.) характерными чертами следует назвать гиперболизацию курса либерально-демократических реформ, приватизацию, значительное ослабление роли государства, ориентацию на децентрализацию в федеративных отношениях. На второй фазе акценты изменяются: либерально-демократических реформы продолжаются, однако роль государства усиливается, восстанавливается единое правовое пространство России, более или менее четкое разграничиваются полномочия Федерации, регионов и местного самоуправления, строится централизованная вертикаль власти. Основной упор сделан на несокрушимость конституционных ценностей, целей нашего отечества и общества. Обозначена система мер для дальнейшего развития гражданского общества и демократического государства, определены задачи перехода к экономике нового типа, способной обеспечить построение справедливого общества свободных людей.
В результате проводимых реформ наблюдается глубокое социально-экономическое расслоение общества, итогом которого следует признать замедление формирования среднего класса, рост уровня преступности и коррумпированности.
Анализ взаимоотношений между государством и институтами гражданского общества в рамках законотворческого процесса показывает, что некоммерческие организации не наделены правом законодательной инициативы и основная форма их участия проявляется в общественной экспертизе законопроектов.
Привлечение представителей гражданского общества к обсуждению законодательных инициатив можно считать положительной тенденцией для интегрирования правовых обычаев в нормативные акты. Но помимо организации механизмов подобных взаимоотношений, возникает вопрос о критериях их эффективности. Представляется, что речь можно вести не только о размерах взаимопомощи при решении организационных вопросов, но и об уровне привлекаемых экспертов, о степени доверия им со стороны местного сообщества.
Государство в настоящее время уделяет повышенное внимание обычному праву. Активная деятельность юристов, антропологов, историков и лингвистов все чаще обращает внимание на национальную политику государственной власти по отношению к национальным меньшинствам, сохранению их традиционных норм и правил жизни.
Вопрос о дальнейшем включении обычая в текущее законодательство остается открытым. Этому направлению посвящен, в частности, ряд исследований по юридической антропологии, проводившихся на базе Института юридической этнологии и антропологии имени Н.Н. Миклухо-Маклая. Резюмируя эти исследования, следует сказать, что в России и за рубежом сформирован достаточный пласт знаний для осуществления возможностей по интегрированию обычаев в нормативные правовые акты, прежде всего, регионального уровня, что без сомнения повысит их действенность.
Современная юридическая практика свидетельствует о том, что правовой обычай может жить в различных отраслях права. Новых упорядочивающих форм и источников правового регулирования общественных отношений требует и рыночная экономика, так как потребность в преемственности в любом обществе зависит от динамики новаций. Традиционность обычая, его консервативность является гарантом правовой устойчивости общества и государства. Механизм правопреемственности в публичном праве, в отличие от частного права, практически не разработан, что объясняет либо глобальное реструктурирование прежних правовых систем, либо подражание нормам зарубежного законодательства, либо механический перенос старых норм в новую эпоху.
Выявление баланса между сохранением правовых принципов и базовых законов и их модернизацией не должно носить субъективного характера, ибо он исторически обусловлен. Такой процесс можно не только понимать, но и моделировать. В связи с этим заслуживает пристального внимания концепция цикличности правового развития, предложенная Ю.А. Тихомировым. В ней все элементы развития правовой системы (в том числе правовой обычай) рассматриваются в динамике с учетом большого количества элементов всей правовой сферы, а под циклом развития права понимается относительно устойчивый временной и содержательный период, в котором субъекты права выполняют определенные последовательные действия по достижению стратегических целей, которые предполагают их новые статусы и состояния. Одна часть целей при этом реализуется в полном объеме, другая характеризуется отклонением от принятых юридических моделей. В данном случае большое значение обретает поведение людей. Многообразие их целей, методов ведет к увеличению объема неформальных отношений. Они отражают нарушения социальных норм, которые характеризуются массовостью, устойчивостью и распространенностью при сходных социальных условиях. Иногда наблюдается и такое явление, когда то, что раньше расценивалось как норма в силу модификации образа жизни людей, приобретает характер отклонения и, наоборот, то, что было отклонением, становится нормой.
История развития российского права и государства показывает, что проводившиеся ранее правовые модернизации носили императивный характер. Отсутствие четких механизмов легитимизации общественного мнения, участия граждан в управлении государством, возможности законными способами отстаивать свои права в конечном счете привели к тому, что в массовом сознании россиян, на уровне правовой культуры, получили закрепление стереотипы поведения, исходящие из существования двух систем права официального и обычного.
Многочисленные модификации российского права, инициатором которых всегда выступала публичная власть, закрепили в сознании своих граждан особое отношение к государственным законам, которое выражается в отсутствии веры в их справедливость и широкое использование внеправовых регуляторов.
Можно выделить следующие факторы, оказывающие значительное влияние на «удачность» трансформационных процессов и являющиеся определяющими для установления тенденций и перспектив развития правового обычая в российском праве:
низкая совместимость правовых предписаний с общественным сознанием (чему способствует сильное имущественное расслоение общества, слабая работа правоохранительных органов и общественных структур, в целом неудачная реформа местного самоуправления);
отсутствие закрепленного на законодательном уровне механизма легитимизации обычаев [через утверждение на концептуальном уровне отношения к обычаям; выработки программы их унификации (например, в законе о правотворчестве)], а значит, отсутствие реальных способов, позволяющих гражданам, прежде всего на местном уровне, принимать участие в законотворческом процессе;
незначительный уровень социальной активности граждан (объясняется опасениями за свою безопасность, отсутствием финансирования и усиленным контролем со стороны публичной власти). Критерии эффективности деятельности представителей гражданского общества также отсутствуют.
В заключении подводятся итоги диссертационного исследования. Выводы классифицируются по следующим основаниям:
1. Теоретический аспект. Обычаи как социальные нормы поведения сложились вследствие систематического повторения принятых в том или ином социуме правил поведения, причем природа их закрепления в качестве систематического правила поведения носит трудно предсказуемый характер. В настоящее время данный институт получил дополнительный импульс в развитии, что обусловлено новой моделью государственного устройства и проводимой правовой реформой всех отраслей права.
2. Организационный аспект. Исторический взгляд на обычай показывает, что он является неотъемлемым элементом любой системы источников права. Правовые обычаи как особый вид обычаев отличаются государственной санкционированностью, установлены в качестве правила в отношении неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования.
3. Юридико-прикладной аспект. Соглашаясь с существующим в научной среде мнением о необходимости принятия закона о правотворчестве, следует подчеркнуть целесообразность отражения в нем стадий законотворчества, процедур и приемов юридической техники. Необходимо нормативно закрепить отношение ко всем реально действующим в Российском государстве формам (источникам) права – правовым обычаям, договорам нормативного содержания, актам референдума, документам муниципальных образований, доктрине, прецеденту, сформировать легитимный механизм, учитывающий применение в законодательном процессе норм, имеющих обычно-правовую природу. Это позволит отразить в нормативных актах специфику соответствующих субъектов Российской Федерации, их региональные и национальные особенности, эффективность правоприменения.
4. Международно-правовой аспект. Общие принципы и нормы международного права могут создаваться как договорным, так и обычным путем, то есть иметь своим источником договоры и обычаи. При этом если договор является прогрессивным развитием международного права, то международно-правовой обычай позволяет расширить его применение. Иными словами, даже в тех случаях, когда не все государства участвуют в таких договорах, они могут быть частью общего международного права, если государства, не участвующие в них, обычным путем признали их нормы в качестве общеобязательных международно-правовых норм.
По теме диссертации автором опубликованы следующие работы:
I. Статьи, опубликованные в изданиях, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки Российской Федерации для публикации результатов диссертационных исследований:
- Некрасов М.А. Особенности становления правового обычая в российском праве // История государства и права. – 2008. – № 21. – 0,34 п. л.
- Некрасов М.А. Понятие и основные черты правового обычая // Человек: преступление и наказание: Науч. журн. / Академия ФСИН России. – 2008. – № 3. – 0,27 п. л.
II. Статьи, опубликованные в других научных изданиях:
- Некрасов М.А. Обычай делового оборота как источник гражданского права // Гражданское право и законодательство в XXI веке: современные проблемы теории и практики. – М., 2005. – 0,15 п. л.
- Некрасов М.А. Правовой обычай в отраслях российского права // Актуальные вопросы современного российского законодательства и организации деятельности УИС: сб. науч. тр. докторантов, адъюнктов и соискателей. – Рязань: Академия ФСИН России, 2006. – 0,27 п. л.
- Некрасов М.А. К вопросу о понятии и реализации правового обычая в российском праве // Власть и общество в России: традиции и современность: сб. материалов II межрегион. науч. конф. – Рязань: Академия ФСИН России, 2006. – 0,21 п. л.
- Некрасов М.А. К уточнению понятия «правовой обычай» как социальной нормы поведения // Традиции и новации в системе современного российского права: материалы VI Междунар. науч.-практ. конф. студентов и аспирантов. – М.: МГЮА, 2007. – 0,21 п. л.
- Некрасов М.А. Традиция, обычай, обыкновение, обряд и ритуал как элементы социального и культурного наследия общества // Актуальные проблемы современного российского права: сб. науч. тр. – Невинномысск: НГГТИ, 2008. – 0,33 п. л.
