Правовые проблемы минимизации инвестиционных рисков в законодательстве российской федерации
На правах рукописи
Шишенко Михаил Сергеевич
ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ МИНИМИЗАЦИИ ИНВЕСТИЦИОННЫХ РИСКОВ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Специальность 12.00.03 – гражданское право; предпринимательское право;
семейное право; международное частное право
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени
кандидата юридических наук
Волгоград – 2011
Работа выполнена в Государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Волгоградский государственный университет»
Научный руководитель доктор юридических наук,
профессор
Иншакова Агнесса Олеговна.
Официальные оппоненты: заслуженный юрист РФ,
доктор юридических наук,
профессор
Плиев Эдуард Григорьевич;
кандидат юридических наук,
доцент
Болюх Анатолий Яковлевич.
Ведущая организация ГОУ ВПО «Саратовская
государственная академия права»
Защита состоится «16» июня 2011 года в 14 часов 00 минут на заседании диссертационного совета ДМ 212.029.07 в Волгоградском государственном университете по адресу: 400062, Волгоград, проспект Университетский, 100, ауд. 2-05В.
С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке Волгоградского государственного университета.
Автореферат разослан «13» мая 2011 года и размещен на официальном
сайте ГОУ ВПО «Волгоградский государственный университет» http.//www.volsu.ru.
Ученый секретарь
диссертационного совета Яковлева О.А.
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. Одним из факторов, определяющих повышение благосостояния общества, является уровень инвестиционной активности в экономике страны. Создание условий, обеспечивающих нормальное развитие инвестиционных процессов – это одна из важнейших функций государства, реализуемой посредством создания правовой основы осуществления экономической деятельности. Важную роль в организации инвестиционных процессов играет эффективность использования действующего законодательства хозяйствующими и иными субъектами.
В настоящее время в законодательстве, судебной практике и правовой науке не выработано четких правовых критериев, позволяющих определить круг отношений, относящихся к категории инвестиционных, что является следствием недостаточного внимания к исследованию содержания инвестиционных отношений, составляющих предмет правового регулирования, и приводит законодателя к ошибкам при выработке правовых норм.
Серьезную проблему помимо всего прочего представляет проблема инвестиционных рисков. Следует отметить, что в экономической науке данный аспект исследован достаточно подробно, тогда как правовой оценке инвестиционных рисков в юридической литературе уделено не столь пристальное внимание. Это, в свою очередь, не позволяет разработать на законодательном уровне действенные механизмы минимизации таких рисков. Учитывая, что российская экономика все больше стремится к экономической интеграции, прежде всего с Европейским Союзом, в том числе и путем развития процессов иностранного инвестирования, то весьма остро стоит вопрос обеспечения безопасности привлеченных финансовых и иных ресурсов. Еще более сложной представляется ситуация на внутреннем рынке, когда отечественный инвестор слабо защищен от всевозможного рода рисков, связанных с инвестированием. В российском законодательстве фактически отсутствуют нормы, направленные на снижение предпринимательских рисков в сфере инвестиционной деятельности. С этой точки зрения исследуемая в настоящей работе проблема представляет научно-практический интерес. Кроме того, на сегодняшний день в российской экономике появляются новые сферы вложения инвестиций. В данном случае речь идет о наноиндустрии и связанных с ней рисков, в том числе и инвестиционных. Этот аспект проблемы до настоящего времени вообще не был подвергнут более или менее детальному правовому анализу, хотя развитие сферы высоких технологий является одним из приоритетных направлений государственной политики. Учитывая, что для России процесс наноиндустриализации – это относительно новое явление, то вполне оправданно, что практически отсутствуют нормы, регулирующие отношения, складывающиеся в этой области. Поэтому, с целью выработки действенных правовых механизмов, которые бы способствовали интенсивному развитию сферы нанотехнологий и снижению связанных с этим процессом рисков, необходим всесторонний анализ существующих норм, порядка их применения и степени эффективности. С этой точки зрения, исследуемые в рамках настоящей работы проблемы инвестиционных рисков, также представляются весьма актуальными.
Степень научной разработанности темы исследования.
Значительное влияние на формирование авторской позиции по вопросам правовой природы инвестиционных рисков оказали исследования таких известных ученых, как: М.М. Богуславский, А.Г. Богатырев, И.А. Вдовин, Н.Н. Вознесенкая, Н.Г. Доронина, А.В. Майфат, Г.Д. Отнюкова, Н.Г. Семилютина, В.А. Трапезников, И.З. Фархутдинов и др.
Проблема предпринимательских рисков была подробно проанализирована в работе на основе трудов А.П. Алыгина, А.А. Арямова, И.Т. Балабанова, С.П. Гришаева, О.Ю. Мартюченко, И.В. Редькина, В.А. Татьянникова и др.
В ходе рассмотрения правовых вопросов инвестирования в уставной капитал и активы корпораций автор опирался на работы Н.П. Антипова, А.В. Асоскова, Б.С. Батаевой, И.В. Беликова, А.О. Иншаковой, И.С. Шиткиной и др.
Экономический аспект проблемы инвестиционных рисков был исследован на основе трудов таких известных отечественных и зарубежных ученых–экономистов, как: О.В. Иншаков, Е. Ким, А.Н. Пирогова, Н.Б. Рудык, Е.В. Семенкова, А.Д. Радыгина, Р.М. Энтов, Н.П. Шмелев, Г.Д. Александр, Дж. Бейли, У.Ф. Шарп, Л.Дж. Гитман, М.Д. Джонк и др.
На представление автора о становлении и гармонизации правового регулирования инвестиционной деятельности в едином правовом пространстве ЕС, а также влиянии на них экономической интеграции в Европе, повлияли исследования как специалистов в области международного публичного права, так и международного частного права. Среди них: В.В. Безбах, Г.К. Дмитриева, С.Ю. Кашкин, Л.А. Лунц, В.К. Пучинский, Т.Х. Хартли, Л.М. Энтин, Ю.М. Юмашев и др.
В процессе проведения диссертационного исследования был использован широкий спектр оригинальных источников, посредством которых автору удалось ознакомиться с точками зрения на проблему инвестиционных рисков таких зарубежных ученых как: A.A. Baev, G. Christy, J. Clender, A. Giddens, M. Sash и др.
Работы указанных авторов составили базу для получения фактологических данных и результатов эмпирических исследований, освещающих институциональную динамику развития инвестиционных правоотношений.
Вместе с тем, несмотря на многочисленные исследования законодательства в области инвестиционного права, в отечественной литературе не сложилась единая позиция относительно правовой природы данного явления, его квалификационных и институциональных характеристик, особенно с точки зрения правовой оценки инвестиционных рисков. В этой связи правовые проблемы минимизации инвестиционных рисков в Российской Федерации требуют углубленного теоретико-методологического анализа и раскрытия их специфики. Данные факторы обусловили выбор темы предлагаемой диссертационной работы, предопределили ее цель, задачи и структуру.
Объектом исследования стали общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления инвестиционной деятельности.
Предметом исследования стали закономерности, основополагающие принципы, современные тенденции развития российского законодательства в области правового регулирования инвестиционной деятельности и минимизации возникающих в связи с этим предпринимательских рисков.
Целью диссертационной работы является выявление перспективных направлений развития законодательства, регулирующего отношения, складывающие в инвестиционной сфере, а также формулировка предложений по реформированию и изменению редакций отдельных правовых норм, внесению дополнений в соответствующие нормативно-правовые акты (в частности, по вопросу выбора наиболее безопасных механизмов привлечения инвестиций в различные сферы экономики).
В соответствии с поставленной целью диссертантом определены следующие задачи:
• провести краткий обзор исторического развития норм международного права в сфере инвестиций, повлиявшего на трансформацию российского национального права, вобравшего в себя нормы международных договоров, участницей которых являлась Россия;
• дать определение терминам «инвестирование» и «инвестиционный риск» с целью рекомендовать их для дальнейшего законодательного закрепления;
• охарактеризовать исторически известные и эффективно используемые на современном этапе правовые механизмы минимизации инвестиционных рисков;
• выявить характерные признаки правовой природы инвестиционных рисков в различных сферах предпринимательской и иной деятельности;
• определить перспективные тенденции развития правового регулирования инвестиционных отношений, направленные на минимизацию инвестиционных рисков;
• внести конкретизирующие положения в Гражданский кодекс РФ, выделив в качестве разновидности предпринимательской деятельности – инвестиционную, что позволит на законодательном уровне закрепить статус одной из важнейших сфер экономики России – инвестирования;
• на основе анализа правоприменительной практики определить сферы инвестирования, особо нуждающиеся в условиях современной российской экономики в правовой регламентации с точки зрения снижения инвестиционных рисков. Это сфера деятельности паевых инвестиционных фондов, венчурных компаний, предприятий, осуществляющих деятельность в области высоких технологий;
• определить соотношение понятий «предпринимательский риск» и «инвестиционный риск» в связи с отсутствием регламентации соответствующих положений в таких нормативных актах, как Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», и других нормативных актах;
• обозначить варианты устранения проблем правового регулирования в сфере инвестирования с точки зрения повышения эффективности норм, направленных на защиту прав инвесторов;
• предложить регламентацию отдельных вопросов минимизации инвестиционных рисков, порождающих противоречия законодательных установлений и результатов правоприменительной практики.
Теоретической основой исследования послужили концепции и гипотезы, представленные в трудах отечественных и зарубежных ученых в области правового регулирования инвестиционной деятельности и, в целом, предпринимательской деятельности.
Правовую основу диссертационной работы составили международно-правовые акты, Конституция Российской Федерации, федеральное законодательство, другие нормативно-правовые акты Российской Федерации, законодательные акты бывших СССР и РСФСР, сложившаяся судебная практика в области рассмотрения споров, вытекающих из инвестиционных правоотношений, проекты федеральных законов, находящиеся на стадии рассмотрения и принятия Государственной Думой Российской Федерации, а также зарубежное законодательство.
Эмпирическую базу диссертационного исследования составил опыт становления и развития процесса инвестирования в Российской Федерации, а также решение этого вопроса в ряде зарубежных государств. Кроме того, диссертант опирался на фактический материал, нашедший свое отражение в решениях и постановлениях Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и других правоприменительных органов, в том числе Арбитражного суда Волгоградской области, архив которого был доступен автору и позволил ему собрать практический материал диссертационного исследования.
Методологическую основу исследования составляют общенаучные и частнонаучные методы, применяемые при изучении института инвестирования. При написании диссертационной работы были использованы следующие методы: системно-структурный, сравнительно-правовой, формально-юридический, функциональный, логический, метод моделирования, принцип оценки правовых процессов, а также диалектический метод и др. Изучение процессов инвестирования проведено с использованием структурно-функционального и процессуально-динамического методов анализа. При интерпретации результатов исследования использовались приемы логического анализа и синтеза, классификации и обобщения.
Информационной базой послужили сообщения в публичных источниках, мнения экспертов, высказанные в периодических изданиях, интернете, справочно-правовых системах, а также в ходе судебных разбирательств.
Научная новизна диссертационного исследования заключена в следующих положениях:
- аргументирована необходимость и целесообразность законодательного закрепления процедуры минимизации инвестиционных рисков;
- на основе проведенного компаративного анализа законодательства отдельных европейских стран и России, регулирующего вопросы инвестирования, предложены оптимальные изменения в действующее отечественное законодательство в сфере инвестирования и снижения инвестиционных рисков, посредством заимствования адекватных положений в данной области из законодательства некоторых европейских стран;
- выявлены недостатки действующего законодательства, препятствующие улучшению инвестиционного климата в России;
- выработаны рекомендации по устранению условий, способствующих снижению инвестиционной активности субъектов предпринимательской деятельности;
- определены конкретные признаки «инвестиционного риска» как разновидности предпринимательских рисков;
- разработаны новые положения законодательного регулирования отношений в сфере инвестирования, которые целесообразно включить в Гражданский кодекс РФ, в Федеральный закон «Об инвестиционных фондах», в Федеральный закон «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» и другие нормативно-правовые акты;
- определено понятие «инвестиционный риск» и обоснована необходимость его дальнейшего законодательного закрепления;
- в работе сформулировано предложение относительно необходимости принятия Федерального закона «О венчурных компаниях» и определены нормы, обязательные для включения в данный нормативно-правовой акт;
- разработаны отдельные положения, касающиеся вопросов минимизации рисков в деятельности паевых инвестиционных фондов, а также при осуществлении деятельности в сфере высоких технологий;
- определено понятие «инвестиционного соглашения» и обоснована необходимость его дальнейшего законодательного закрепления.
Представляется, что научная новизна диссертационного исследования обусловлена выявленными на основе исторической ретроспективы развития соответствующего законодательства, компаративном анализе со странами ЕС, учетом потребностей в правовом обеспечении стратегически важных для эффективного развития страны сфер экономической деятельности и заключена в следующих положениях диссертации, выносимых на защиту:
1. Ретроспективный анализ норм международно-правового регулирования отношений в сфере инвестиционной деятельности позволил выявить минимальные правовые стандарты, разработанные международными организациями специальной компетенции, отражающие основополагающие унификационные тенденции в сфере инвестиционного регулирования в условиях экономико-правовой интеграции мирового сообщества, в том числе, воспринятые и российским законодательством, посвященном вопросам минимизации инвестиционных рисков. Определены основные направления и закономерности развития международного инвестиционного права, которые необходимо учитывать российскому законодателю в контексте объективной необходимости интеграции России в единое европейское экономическое пространство. Так, выявлено недостаточное внимание российского законодателя к вопросам страхования инвестиционных рисков, содержания и формы инвестиционных соглашений, возвратности инвестиционных средств, что в целях улучшения инвестиционного климата в России должно найти свое закрепление на федеральном уровне регулирования, в первую очередь, в Федеральном законе от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», Федеральном законе от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений».
2. Сформулировано авторское определение понятия инвестирования, под которым предлагается понимать экономико-правовую конструкцию, предполагающую вложение материальных средств и/или капитала (инвестиций) в программы, проекты, предпринимательское дело, имущественные объекты, ценные бумаги с целью получения материальной выгоды в будущем.
3. Учитывая, что инвестиционная деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности, автором предлагается внести соответствующее дополнение в ст. 2 ГК РФ, указав в качестве разновидности предпринимательской деятельности отдельно инвестиционную деятельность и изложить часть 3 пункта 1 ст. 2 ГК РФ в следующей редакции: «Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от инвестирования средств, пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке».
4. Обоснована целесообразность определения инвестиционного риска с двух точек зрения. Во-первых, с объективной стороны – это возможность возникновения негативных последствий в результате осуществления инвестиционной деятельности. Во-вторых, с субъективной стороны инвестиционный риск – это психическое отношение лица к результатам своих действий по осуществлению инвестиционной деятельности, а также к действиям других лиц, выражающееся в осознанном допущении возможности наступления негативных последствий.
5. Рассматривая инвестиционные риски как разновидность предпринимательского риска, автор выделяет следующие виды: инвестиционные риски в сфере акционерных правоотношений; инвестиционные риски, возникающие в процессе долевого участия в строительстве; инвестиционные риски, возникающие на основании облигационных займов; инвестиционные риски, возникающие в сфере пенсионных и коммандитных правоотношений; инвестиционные риски в сфере банковской деятельности; инвестиционные риски, связанные с капитальными вложениями; инвестиционные риски, связанные с вложениями финансовых средств в сферу производства и оказания услуг.
6. На основе анализа правовых механизмов минимизации инвестиционных рисков в действующем российском законодательстве, предложены следующие дополнительные меры, направленные на снижение таких рисков в различных сферах предпринимательской деятельности:
– совершенствование инвестиционного законодательства, действующего в различных сферах экономики с целью обеспечения соблюдения прав и законных интересов, как самого инвестора, так и организатора инвестирования;
– развитие системы страхования инвестиционных рисков для повышения эффективности процесса внутригосударственного регулирования страхования инвестиционных рисков;
– повышение ответственности организатора инвестирования, что должно способствовать укреплению позиции инвестора на рынке инвестирования.
7. В качестве одного из наиболее эффективных способов вложения инвестиций, активно используемого в зарубежных правопорядках, но не нашедшего отражения в национальном праве, автором позиционируется институт венчурного капитала. Доказывается необходимость принятия специального Федерального Закона «О венчурной деятельности», призванного урегулировать организационные вопросы создания венчурных компаний, их статус, функции, права, обязанности и ответственность венчурных фондов, определить понятийный аппарат, используемый в венчурной деятельности, а также установить способы государственного контроля над процессом венчурного инвестирования с целью минимизации инвестиционных рисков.
8. Учитывая значимую роль инвестиционных соглашений для инвестиционного регулирования, а также принимая во внимание отсутствие закрепления на законодательном уровне данного понятия, предлагается дополнить статью 1 ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» абзацем следующего содержания: «инвестиционное соглашение – это сделка между двумя и более лицами, по которой одно лицо – инвестор – инвестирует материальные и/или нематериальные ресурсы в производство или нематериальную сферу другого лица – организатора инвестирования, с целью получения дохода от продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг».
9. Учитывая экономико-политическую стратегическую важность для России развития процесса наноиндустриализации, его сложность, финансовую затратность и связанные с этим риски, доказывается необходимость принятия специального Закона «Об основах правового регулирования наноиндустриализации в РФ». В ФЗ предлагается включить нормы, определяющие общие правила страхования инвестиционных рисков в сфере нанотехнологий, положения об обязательном заключении в нотариальной форме специального инвестиционного соглашения о реализации проектов в сфере нанотехнологий, существенными условиями которого являются определение предмета, объем инвестирования, порядок инвестирования, права, обязанности, ответственность сторон, сроки инвестирования и реализации инвестиционного проекта.
Теоретическая и практическая значимость работы определяется возможностью использования полученных научных результатов при совершенствовании законодательства в области инвестирования, а также при разработке государственной политики в сфере инвестирования, в том числе при анализе конкретных мер минимизации инвестиционных рисков. Совершенствование существующего в России механизма правового регулирования инвестиционной деятельности позволит устранить пробелы в действующем инвестиционном законодательстве Российской Федерации, а также судебной системе страны.
Основные положения и выводы диссертации могут быть использованы Государственной Думой Российской Федерации, Правительством Российской Федерации, Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации, а также иными органами законодательной и исполнительной власти, ответственными за формирование и реализацию экономической политики в стране.
Полученные в ходе исследования результаты могут быть применены при разработке программ и лекционных курсов высшей школы по таким правовым и экономическим дисциплинам, как «Гражданское право», «Предпринимательское право», «Хозяйственное право», «Правовое регулирование инвестиционной деятельности» и др.
Апробация результатов исследования.
Полученные результаты и выводы прошли апробацию на научных конференциях международного, федерального, регионального, межвузовского и вузовского уровня, таких, как: Ежегодная международная научно-практическая конференция на базе кафедры международного права РУДН им. И.П. Блищенко «Актуальные проблемы современного международного права» Москва, 11–12 апреля 2008 г.; Международная научно-практическая конференция «Частное право: проблемы и тенденции развития» в МГЮА Москва, 22–23 октября 2009 г.; Ежегодная международная научно-практическая конференция им. И.П. Блищенко на базе кафедры международного права РУДН «Актуальные проблемы современного международного права». Москва, 10 – 11 апреля 2009 г.; Международная научно-практическая конференция «Частное право: проблемы и тенденции развития» в МГЮА. Москва, 21–22 октября 2010 г.; Международная научно-практическая конференция «Местное самоуправление в России и ФРГ: исторический опыт и современные тенденции развития». Волгоградская академия государственной службы Волгоград 7–8 апреля 2011 года; VII Межрегиональная научно-практическая конференция молодых исследователей «Проблемы модернизации региона в исследованиях молодых ученых», 22–29 апреля Волгоградский государственный университет. Волгоград, 2011 года; 8 Международная научно-практическая конференция молодых ученых, специалистов и студентов «Проблемы теории и юридической практики в России». Самарский государственный экономический университет. Самара, 19–20 мая 2011г.
Положения и выводы диссертации используются в ходе преподавания таких дисциплин, как «Гражданское право», «Предпринимательское право», «Международное частное право», «Правовое регулирование инвестиционной деятельности» в Волгоградском государственном университете.
Публикации. Основные результаты исследования изложены в 5 научных статьях общим объемом 1,33 п.л.
Структура диссертации определена целью, задачами и общей логикой исследования и состоит из введения, трех глав, объединяющих восемь параграфов, заключения и библиографического списка, включающего 255 наименований. Объем работы – 179 с.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность темы исследования, показывается степень её разработанности, определяются цель, задачи, объект и предмет исследования, описываются методологические и теоретические основы диссертации, а также ее информационная и эмпирическая база, формулируются концепция диссертационного исследования и основные положения, выносимые на защиту, раскрываются научная новизна, теоретическое и практическое значение работы, приводятся данные об апробации полученных результатов.
Первая глава «Становление и эволюция развития права инвестиций, его основных понятий и сущностных характеристик» состоит из трех параграфов, которые посвящены вопросам международно-правового инвестиционного регулирования, нашедшего отражение в действующем российском законодательстве. Автором прослеживается генезис российского законодательства в сфере инвестиционных отношений, и определяются основные понятия и место современного российского инвестиционного законодательства в системе гражданского права России.
Первый параграф «Ретроспективный обзор международно-правового инвестиционного регулирования, нашедшего отражение в действующем российском законодательстве» посвящен вопросам развития международно-правового инвестиционного регулирования, оказавшего существенное влияние на формирование и развитие российского законодательства, регулирующего отношения в сфере инвестиционной деятельности. В частности, отмечается, что процесс международно-правового регулирования инвестиций развивался на протяжении длительного периода времени и сопровождался сложными социально-экономическими явлениями.
Начало зарождению инвестиционных отношений положил процесс развития купечества и банковского капитала во Флоренции в XII в., что привело к формированию специфической организационно-правовой формы предпринимательства в сфере торговли – «societas-compagnia». В этот же период в Венеции возникает другая форма объединения инвесторов, получившая название «colleganza» и ставшая привлекательной для морской торговли товарами.
Второй большой этап становления инвестиционных отношений был связан с эпохой Великих географических открытий в XVI – XVII вв., когда начинает активно развиваться торговля и появляется бухгалтерский учет. Это, в свою очередь, повлекло процесс возникновения акционерных обществ, которые непосредственно связаны с возможностью инвестирования капитала. Колониальный порядок, сложившийся в тот период, позволил крупным компаниям государств – метрополий укрепить свое положение на территориях колоний. Тем не менее, так называемый «колониальный» этап развития инвестиций нельзя назвать прогрессивным, поскольку речь шла о насильственном характере действий сильнейших государств мира.
Ситуация существенно изменилась в XIX веке, когда ведущие западноевропейские державы и США разработали согласованные международные минимальные стандарты отношений к иностранным подданным и их собственности. На данном этапе инвестиционная политика осуществлялась путем заключения двусторонних договоров с другими государствами или так называемых концессионных договоров с частными иностранными компаниями о развитии горнодобывающей отрасли, а также железнодорожного транспорта. Однако все эти процессы развивались на фоне отсутствия правовых норм и носили в большей степени спонтанный характер. И лишь в конце XIX в. стали развиваться определенные доктрины, способствовавшие упорядочению происходивших процессов и улучшению инвестиционного климата.
Отрицательное влияние на развитие инвестиционных процессов, безусловно, оказала развивающаяся в начале ХХ века идея социализма, которая не признавала право частной собственности – важнейшего института, непосредственно связанного с инвестиционной деятельностью.
После Второй мировой войны страны Восточной Европы и бывшие колониальные государства Азии и Африки, получившие независимость, совместно со странами Латинской Америки провели широкомасштабную экспроприацию, в том числе и иностранной собственности, что не могло не сказаться на развитии инвестиционных процессов. Это вынудило мировое сообщество предпринять определенные попытки по стабилизации возникшей ситуации. Так, например, в 1929 г. Лига наций созвала дипломатическую конференцию, целью которой являлось заключение международной конвенции по режиму для иностранцев и иностранных предприятий. В 1930 г. состоялась Гаагская конференция по кодификации международного частного права, которая рассматривала, в том числе, и вопрос об ответственности государств за ущерб, причиненный на своей территории личности или собственности иностранцев. Но инициативы мирового сообщества по сути блокировались позицией восточноевропейских и латиноамериканских государств, которые придерживались доктрины Кальво.
Следует отметить, что во второй половине ХХ века отмечается активизация инвестиционной деятельности на международном уровне. И связано это с принятием ряда международно-правовых актов в сфере регулирования инвестиционных правоотношений, например, Соглашения о Международном валютном фонде (МВФ), вступившего в силу 27 декабря 1945 г. После Второй мировой войны США выступили инициатором разработки программы страхования политических рисков в рамках, так называемого «плана Маршалла» по оказанию иностранной помощи Европе. С 1949 до конца 70-х годов осуществлялись попытки урегулировать инвестиционные правоотношения на международном уровне. Среди первых многосторонних документов в сфере инвестиционного права важную роль играет принятый в 1961 г. ОЭСР Кодекс либерализации движения капитала, который закрепил «принцип прозрачности границ».
В 70-х годах резолюциями Генеральной Ассамблеи ООН были приняты Декларация и Программа действий по установлению нового международного экономического порядка (НМЭП) (1974 г.) и Хартия экономических прав и обязанностей государств (1974 г.). В ходе формирования международных инвестиционно – правовых норм значительное внимание было уделено вопросам регулирования деятельности ТНК. Были выработаны механизмы контроля допуска прямых иностранных инвестиций. Одной из мер по регламентации деятельности ТНК стало принятие в 1977 г. Международной организацией труда (МОТ) Декларации о принципах в отношении транснациональных корпораций и социальной политике, а также одобрение в 1980 г. Генеральной Ассамблей ООН Свода многосторонних согласованных справедливых правил и принципов по контролю за определенными видами хозяйственной деятельности.
Важную роль в международно-правовом регулировании иностранных инвестиций сыграла система ГАТТ (Генеральное соглашение по тарифам и торговле от 30 октября 1947 г.), которая заложила общие принципы и основы торгово-экономического (инвестиционного) сотрудничества государств –участников.
Следующий этап в развитии инвестиционных правоотношений был связан с подписанием Соглашения о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность – ТРИПС и Соглашения о торговых аспектах инвестиционных мер – ТРИМС, участниками которых выступают члены ВТО. Поскольку Россия не является членом ВТО, соответственно, указанные документы на территории РФ не действуют. Соглашение ТРИМС предусматривает условия привлечения и функционирования прямых иностранных инвестиций. Его целью является защита интересов иностранного инвестора на территории принимающей инвестиции страны.
Немаловажную роль в процессе развития инвестиционных правоотношений сыграла подписанная в декабре 1991 г. Европейская Энергетическая Хартия и заключенный 17 декабря 1994 г. в Лиссабоне Договор к Энергетической Хартии (ДЭХ), который в качестве основы отношений между участниками Хартии в энергетическом секторе экономики закрепляет такие принципы, как открытость, прозрачность и недискриминация. Главной целью ДЭХ являлось создание атмосферы правовой стабильности, необходимой для привлечения инвестиций в сферу энергетики.
Таким образом, проведенный автором анализ научной литературы и нормативных документов показал, что вопросы урегулирования инвестиционных правоотношений всегда находились в центре внимания мирового сообщества. Этот путь был весьма сложен, но следует отметить, что усилия не были напрасными и на сегодняшний день можно говорить о стабильной правовой системе в сфере инвестиционного права, воспринятого и законодательством России.
Во втором параграфе «Генезис российского законодательства в сфере инвестиционных отношений» рассматриваются исторические аспекты становления процесса правового регулирования инвестиционных отношений в России. Автором отмечается, что развитие инвестиционного законодательства в России – это сложный и длительный путь, на протяжении которого неоднократно предпринимались попытки создания серьезной правовой базы инвестирования. Анализ нормативной и научной литературы позволил автору выделить основные этапы развития инвестиционного законодательства в России:
Начальный этап определяется периодом конца ХVII в. до 1917 г. Первым нормативным актом следует считать принятый в 1699 г. документ, регламентирующий деятельность акционерных (паевых) обществ. Отнесение данного акта к категории инвестиционных объясняется тем, что участие в хозяйственном обществе вполне возможно рассматривать как одну из форм инвестирования, и законодатель в ХVII веке исходил именно из такой позиции. Однако, следует отметить, что развивалась не только акционерная форма инвестирования, но и другие формы, которые также требовали своего законодательного оформления. Речь, прежде всего, идет о так называемом «рынке заимствований» – выпуске облигаций, субъектами которых выступали как физические лица, так и государство.
Следует отметить, что в дореволюционной России поощрялся приток иностранного капитала и правовому регулированию данного аспекта уделялось пристальное внимание. Однако долгое время иностранные предприниматели не обладали всей полнотой прав русских предпринимателей.
В январе 1863 г., а затем в феврале 1865 г. были изданы первые законы, провозгласившие принцип равенства русских и иностранных предпринимателей, однако этот принцип был окончательно закреплен только после принятия нового «Положения о государственном промысловом налоге» в 1898 г., когда законодатель отменил сословный принцип, и право на занятие торговлей и промышленностью перестало зависеть от приписки к сословию купцов.
Второй этап развития инвестиционного законодательства начинается с октябрьской революции 1917 г. и завершается в 1930 г. Однако данный этап (во всяком случае его начало) нельзя охарактеризовать как этап развития. Скорее, следует говорить о процессе регресса инвестиционного законодательства. Так, 14 декабря 1917 г. с внесением ВЦИК на рассмотрение Высшего совета народного хозяйства (ВСНХ) документа, предусматривающего национализацию акционерных обществ России, по сути произошла такая национализация. Кроме того, 3 февраля 1918 г. советским правительством было издано Постановление «Об аннулировании государственных займов», предусматривающее аннулирование с 01 декабря 1917 г. всех государственных займов царского правительства.
Ситуация в период нэпа улучшилась. 22 мая 1922 г. ВЦИК был издан декрет «Об основных частных имущественных правах, признаваемых РСФСР, охраняемых ее законами и защищаемых судами РСФСР», которым разрешалось создавать акционерные общества. Наряду с этим декретом также в 1922 г. был принят Гражданский кодекс РСФСР, который содержал блок статей, посвященных хозяйственным обществам. Кроме того, устанавливались специальные правила для акционерных обществ в части формирования уставного капитала за счет взносов учредителей, прав учредителей по совершению до регистрации общества всех необходимых сделок от имени общества, в части выпуска акций, прав акционеров на получение дивидендов, в части определения порядка осуществления управления акционерным обществом и т.д. В развитие норм ГК РСФСР 1922 г. был издан целый ряд подзаконных актов, таких, как Положение об акционерных обществах от 17 августа 1927 г., сыгравшее значительную роль в вопросах правового регулирования деятельности акционерных обществ, о чем свидетельствует его долгое применение на протяжении сорока лет.
С 20-х гг. XX в. был восстановлен рынок заимствований. Анализ различных источников свидетельствует о том, что в период с 1917 по 1930 г.г. отмечаются положительные тенденции в развитии инвестиционного законодательства, что нельзя сказать о периоде с начала 30-х до середины 80-х годов XX века, когда были установлены жесткие плановые рамки социалистической экономики, что не способствовало активизации инвестиционных процессов. В связи с этим, автору представляется вполне логичным не определять данный период как самостоятельный этап в развитии инвестиционного законодательства.
Третий этап в развитии инвестиционного законодательства начинается с середины 80-х годов ХХ века и характеризуется тем, что вновь появляются и включаются в гражданский оборот ценные бумаги, прежде всего, акции и облигации. Начало активизации инвестиционной деятельности связано с принятием Советом Министров СССР Постановления № 1195 15 октября 1988 г. «О выпуске предприятиями и организациями ценных бумаг». Постановлением предусматривалось, что акции распространялись среди работников трудового коллектива, предусматривался также выпуск акций предприятий. Таким образом, предприятие могло выступать на рынке ценных бумаг и выпускать акции.
С середины 80-х годов меняется политика СССР и в отношении привлечения иностранных инвестиций. Первыми правовыми актами, которые начали претворять в жизнь новую инвестиционную политику, были Постановления ЦК КПСС и Совета Министров, принятые 19 августа 1986 г., № 991 «О мерах по совершенствованию управления внешнеэкономическими связями» и № 992 «О мерах по совершенствованию управления экономическим и научно-техническим сотрудничеством с социалистическими странами».
Вскоре после принятия этих Постановлений СССР заключил несколько межправительственных международных соглашений о порядке учреждения и принципах деятельности совместных предприятий, международных объединений и организаций с такими странами, как Венгрия, Чехословакия, ГДР, Болгария, Монголия, Вьетнам.
Правовые основы регулирования иностранного инвестирования в законодательстве нашей страны были отражены в различных нормативных актах, принятых в 1987 г. Прежде всего это Указ Президиума Верховного Совета СССР от 13 января 1987 г. «О вопросах, связанных с созданием на территории СССР и деятельностью совместных предприятий, международных объединений и организаций с участием советских и иностранных организаций, фирм и органов управления».
В сентябре 1987 г. было принято Постановление ЦК КПСС и Совета Министров СССР № 1074 «О дополнительных мерах по совершенствованию внешнеэкономической деятельности в новых условиях хозяйствования», которое способствовало дальнейшему развитию сотрудничества с иностранными государствами и совершенствованию работы по созданию и деятельности совместных предприятий. И наконец, в декабре 1988 г. Совет Министров СССР принял Постановление № 1405 «О дальнейшем развитии внешнеэкономической деятельности государственных, кооперативных и иных общественных предприятий, объединений и организаций», которое содержало ряд прогрессивных изменений и относилось к деятельности совместных предприятий.
Следующим наиболее значительным нормативным актом в сфере регулирования иностранных инвестиций был Указ Президента СССР от 26 октября 1990 г. «Об иностранных инвестициях в СССР», который предусматривал расширение правовой основы регулирования прямых иностранных инвестиций и определял допуск иностранного частного капитала не только в виде долевого участия в совместных предприятиях, но и к созданию предприятий, на 100% принадлежащих иностранным инвесторам. Кроме того, Указ предусматривал и портфельные иностранные инвестиции в виде приобретения акций и других ценных бумаг советских предприятий иностранными инвесторами и даже такую форму иностранных инвестиций, как долгосрочная аренда имущества и земли в СССР.
И наконец, правовое регулирование инвестиционных отношений, в том числе и с участием иностранных инвесторов, получило дальнейшее развитие в Основах законодательства об инвестиционной деятельности в СССР, принятых 10 декабря 1990 г. Верховным Советом СССР, где впервые были определены субъекты многоукладной рыночной экономики для рынка инвестиций, которыми могли быть советские и иностранные граждане.
Особое место в ряду нормативных актов, которые можно отнести к инвестиционному законодательству, занимает утвержденное 19 июня 1990 г. Советом Министров СССР Положение об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью, а также Положение о ценных бумагах. Значение данных нормативных актов заключается в том, что впервые на федеральном уровне были приняты нормы, которые четко регулировали порядок создания общества, количество учредителей общества, определяли структуру органов управления обществом и т.д. Принятие этих нормативных актов положило начало изданию законов и подзаконных актов уже на принципиально ином уровне и по форме, и по содержанию.
Существенное значение в развитии современного российского инвестиционного законодательства имели нормативные акты, принятые в середине 90-х гг. XX в., и прежде всего речь идет о появлении таких законов, как Закон о рынке ценных бумаг, Закон о защите прав инвесторов, Закон об акционерных обществах, приватизационного законодательства. Анализируя особенности становления инвестиционного законодательства того периода, нельзя не отметить такой особенности, как влияние на этот процесс иностранного права. Иными словами, российский рынок инвестирования базировался преимущественно по американской модели.
Современный (после 2000 г.) этап развития инвестиционного законодательства характеризуется появлением специальных нормативных актов в ранге законов, посвященных отдельным моделям инвестирования, таким, как: долевое участие в строительстве, инвестирование в деятельность инвестиционных фондов, участие в жилищных накопительных кооперативах, негосударственных пенсионных фондах.
Таким образом, в развитии российского инвестиционного законодательства выделяются три основных этапа:
1 этап – с 1699 г. до 1917 г., который характеризуется созданием первых акционерных обществ и развитием рынка заимствований.
2 этап – с 1917 г. до середины 80-х годов ХХ века связан со снижением темпов развития инвестиционного законодательства, что вполне отражает реалии социалистических методов хозяйствования.
3 этап – середина 80-х годов ХХ века до настоящего времени, в рамках которого отмечается процесс бурного развития инвестиционного законодательства, в частности, речь идет о принятии законов о рынке ценных бумаг, об акционерных обществах, о защите прав инвесторов. После 2000 г. принимается целый ряд нормативных актов, касающихся долевого участия в строительстве, деятельности инвестиционных фондов, жилищных накопительных кооперативов, негосударственных пенсионных фондов.
Третий параграф «Основные понятия и место современного российского инвестиционного законодательства в гражданском праве России» посвящен определению основных понятий российского инвестиционного законодательства и его места в системе гражданского права России. На основе анализа различных концепций автором сформулировано одно из основных понятий, используемых в сфере инвестиционной деятельности – это понятие «инвестирования», под которым следует понимать экономико-правовую конструкцию, предполагающую вложение материальных средств и/или капитала (инвестиций) в программы, проекты, предпринимательское дело, имущественные объекты, ценные бумаги, с целью получения материальной выгоды в будущем.
Более того, инвестиционную деятельность следует рассматривать как разновидность предпринимательской деятельности. В связи с этим предлагается внести соответствующее дополнение в ст. 2 ГК РФ, указав в качестве разновидности предпринимательской деятельности отдельно инвестиционную деятельность, и изложить часть 3 пункта 1 ст. 2 ГК РФ в следующей редакции: «Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от инвестирования средств, пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке».
Еще одно понятие, связанное с осуществлением инвестиционной деятельности, это «инвестиционный риск», который следует рассматривать с двух точек зрения. Во-первых, с объективной стороны – это возможность возникновения негативных последствий в результате осуществления инвестиционной деятельности. Во-вторых, с субъективной стороны инвестиционный риск – это психическое отношение лица к результатам своих действий по осуществлению инвестиционной деятельности, а также к действиям других лиц, выражающееся в осознанном допущении возможности наступления негативных последствий.
Определяя место инвестирования в системе иных правовых институтов, автор отмечает, что инвестирование значительно отличается от других конструкций по целому ряду признаков. Так, целью участия в инвестировании для инвестора является получение дохода, что отличает его, например, от пожертвований, поскольку в данном случае отсутствует ожидание прибыли от вложения. Но, тем не менее, порой жертвователь вправе рассчитывать на встречное предоставление выгоды нематериального характера, например, рекламы своей компании. Соответственно, благотворительные взносы, пожертвования и иные вложения, не направленные на получение материального дохода от деятельности лица, принимающего имущество, не могут квалифицироваться как инвестирование, несмотря на возможность получения нематериальной выгоды.
Инвестирование следует отличать от тех юридических институтов, в которых реализация субъективного права на получение дохода происходит с участием лица, которому вложения изначально принадлежали: полное товарищество, договор о совместной деятельности и т.д. Так, например, в полном товариществе участники вкладывают средства в совместное дело и ожидают получения прибыли. Очевидно, что в этом случае следует говорить как о степени участия в делах товарищества, так и о степени риска, связанного с этим обстоятельством, что закрепляется нормами ст. 73 ГК РФ («Обязанности участника полного товарищества»), и ст. 1041 ГК РФ («Договор простого товарищества»), предусматривающими обязанность членов товарищества участвовать в деятельности товарищества.
Нельзя рассматривать в качестве инвестирования и такой правовой институт, как соглашение о разделе продукции, поскольку очевидно, что договор в данном случае не делает государство участником инвестиционных отношений, а получение прибыли здесь осуществляется действиями того субъекта, который заключил договор с государством. Государство только определяет условия пользования природными ресурсами и устанавливает размер отчислений в свою пользу. По существу, это рентный платеж, который по своей природе ближе к налоговым отчислениям и не может быть рассмотрен как плата за участие в деятельности или оказание услуг (ст. 423 ГК РФ).
Кроме того, автором проанализированы такие гражданско-правовые конструкции, как страхование, участие в играх и лотереях. При этом сформулирован вывод о том, что данные правовые конструкции не следует рассматривать как инвестирование.
Вторая глава «Правовая природа инвестиционных рисков и правовые механизмы их минимизации в контексте формирования благоприятного инвестиционного климата страны» состоит из двух параграфов и посвящена вопросам определения понятия «инвестиционный риск», а также правовым проблемам минимизации инвестиционных рисков.
В первом параграфе «Соотношение понятий «предпринимательский» и «инвестиционный» риск в теории и правоприменительной практике» автором проводится сравнительно-правовая характеристика понятий «предпринимательский риск» и «инвестиционный риск». В частности, указывается, что по существу, термин «предпринимательский риск» всегда имеет негативное значение, связанное с возможностью наступления отрицательных последствий. Однако его можно рассматривать и в позитивном смысле. Так, риск присущ любому обществу, но его уровень в различные эпохи не одинаков: чем выше степень интеллектуального и технического развития, тем выше фактор риска. И связано это не только со стремлением предпринимателей к получению максимальных прибылей; риск в данном случае выступает как необходимый элемент конкуренции.
Анализ различных мнений цивилистов позволил автору сделать вывод о том, что инвестиционный риск следует рассматривать в качестве разновидности предпринимательского риска, за некоторыми исключениями, и выделить следующие его виды:
1) инвестиционные риски в сфере акционерных правоотношений;
2) инвестиционные риски, возникающие в процессе долевого участия в строительстве;
3) инвестиционные риски, связанные с использованием облигационных займов;
4) инвестиционные риски в области пенсионных и коммандитных правоотношений;
5) инвестиционные риски в сфере банковской деятельности;
6) инвестиционные риски, возникающие в связи с капитальными вложениями;
7) инвестиционные риски, связанные с вложениями финансовых средств в сферу производства и оказания услуг.
При этом подчеркивается, что данный перечень не является исчерпывающим, поскольку инвестиционная деятельность настолько разнообразна и предусмотреть все сферы вложения средств в рамках проведенного исследования не представляется возможным.
Второй параграф «Вопросы правового регулирования минимизации инвестиционных рисков российских компаний, осуществляющих хозяйственную деятельность на территории России» посвящен анализу правовых проблем минимизации инвестиционных рисков, возникающих у российских компаний. Так, в частности, подчеркивается, что в последнее время проблема управления инвестиционными рисками приобретает большую актуальность для российского бизнеса, что свидетельствует о развитии положительных тенденций в этой области. При этом нельзя забывать, что инвестиционная деятельность в России составляет основу эффективного развития экономики страны. На степень инвестиционных рисков существенное влияние оказывает совершенство (или несовершенство) законодательной базы, что позволяет вести речь о правовых рисках в инвестиционной деятельности. Автор отмечает, что проблема управления рисками является весьма актуальной, прежде всего для понимания механизма функционирования самого инвестиционного процесса, так как без надежной правовой защиты и гарантий сохранности вложенных средств говорить об эффективности инвестиционной деятельности не приходится.
Автором определяются основные риски при осуществлении инвестиционной деятельности, такие, как отсутствие целостной правовой политики, стратегии формирования системы инвестиционного законодательства, ведущей к непониманию законодателем критериев прогрессивности инвестиционного законодательства, частый пересмотр действующего хозяйственного законодательства, высокий уровень нестраховых рисков, управление которыми весьма затруднительно с помощью иных правовых инструментов, альтернативных страхованию, разрыв между экономическими возможностями страны и адекватностью правового регулирования, не позволяющий целенаправленно, рационально и эффективно прогнозировать и управлять рисками, отсутствие реального правового и экономического равенства субъектов гражданского оборота и превалирование административных методов над гражданско-правовыми, отсутствие конструктивных альтернативных правовых моделей к существующему инвестиционно-правовому блоку.
Законодательство, регулирующее инвестиционную деятельность, имеет пробелы, не позволяющие использовать его как систему, дающую участникам инвестиционного процесса четкий механизм действий, поскольку зачастую инвестору неясно, какой практический результат он получит в итоге. В условиях отсутствия стабильной государственной инвестиционной политики все это ведет к недостаткам правоприменительной практики.
В юридической литературе для минимизации рисков инвестиционной деятельности предлагаются различные подходы. Так, в частности, обращается внимание на то, что на стадии анализа, проверки и подготовки к реализации инвестиционного проекта основные риски связаны с возможными дефектами в юридическом оформлении прав собственности, правоустанавливающих документов на основные активы партнеров инвестора и т.д. Что касается стадии вложения финансовых средств в рамках инвестиционного проекта, то в данном случае возможно возникновение рисков ненадлежащего определения видов сделок, направленных на реализацию инвестиционного проекта, риск отсутствия правового механизма досрочного возврата финансовых средств при неблагоприятном сценарии инвестиционного проекта, неправильное или неполное использование юридической техники, риск ненадлежащего оформления юридических гарантий и способов обеспечения и т.д.
На основе анализа нормативного материала, научной литературы и судебной практики автором определены следующие пути минимизации рисков в различных сферах инвестиционной деятельности как разновидности предпринимательской деятельности:
1) Совершенствование инвестиционного законодательства, действующего в различных сферах экономики с тем, чтобы обеспечить соблюдение прав и законных интересов как самого инвестора, так и организатора инвестирования;
2) Развитие системы страхования инвестиционных рисков, что на современном этапе представляется актуальным, поскольку система страхования инвестиционных рисков в России остается не эффективной;
3) Повышение ответственности организатора инвестирования, так как в инвестиционных отношениях в большей степени может пострадать главным образом инвестор.
Третья глава «Особенности правовой регламентации минимизации инвестиционных рисков в стратегически важных сферах экономической деятельности страны» состоит из трех параграфов и посвящена вопросам минимизации правовых инвестиционных рисков в наиболее важных отраслях российской экономики.
В первом параграфе «Правовые пути снижения инвестиционных рисков при заключении и исполнении инвестиционных соглашений» анализируются различные виды инвестиционных соглашений и определяется степень возникновения инвестиционных рисков при их заключении и исполнении. Так, в частности, автором оценивается опасность возникновения рисков, связанных с заключением соглашения о разделе продукции (далее – СРП). При этом подчеркивается, что СРП – это договор, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (инвестору) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск.
Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения в соответствии с положениями Федерального закона от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ (в ред. от 19.05.2010 г.) «О соглашениях о разделе продукции».
Анализ положений вышеназванного закона позволил автору прийти к выводу о том, что несмотря на очевидную выгоду инвесторов при заключении соглашений о разделе продукции, тем не менее, определенного рода рисков им не избежать. В первую очередь это связано с тем, что собственником недр остается государство, имеющее действенные механизмы воздействия на регулирование соответствующих отношений. В данном случае публично-правовой характер такой разновидности инвестиционных соглашений, как соглашения о разделе продукции очевиден.
Принципиально иным видом инвестиционной деятельности является заключение договоров о долевом участии в строительстве многоквартирных домов. Правовой основой заключения таких договоров является Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ (в ред. от 17.06.2010 г.) «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». По договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.
Необходимо отметить, что, несмотря на принятие Закона, направленного на регулирование отношений в рамках участия в долевом строительстве объектов недвижимости, некоторые организации – застройщики при заключении договора ссылаются на Закон об инвестициях. Такой подход объясняется тем, что названный Закон не четко определяет условия договора, права, обязанности сторон, позволяя заинтересованным лицам включать дополнительные положения, не предусмотренные или прямо противоречащие Закону о долевом участии в строительстве, который, кроме того, регулирует отношения, возникшие после 30 декабря 2004 г. Большинство строительных организаций указывают, что разрешение на строительство было ими получено ранее даты вступления Закона в силу. Таким образом, получается, что граждане, вкладывающие свои деньги в строительство домов, вынуждены заключать с застройщиками договоры на инвестирование, ограничивающие их права при строительстве.
Следует отметить, что в настоящее время по вопросам участия в долевом строительстве сложилась богатая судебная практика, поскольку, как показывает анализ действующего законодательства в этой области, участие в долевом строительство сопряжено с определенными рисками для инвесторов. Остро этот вопрос встал в период экономического кризиса, когда многие компании-застройщики потеряли в силу финансовых причин возможности исполнить свои обязательства перед инвесторами. На этом фоне возросло число споров относительно условий договоров о долевом участии в строительстве. Кроме того, анализ примеров из судебной практики свидетельствует о наличии различного рода рисков, прежде всего для застройщиков в договоре долевого участия в строительстве. В связи с этим представляется необходимым на законодательном уровне ужесточить ответственность, прежде всего, застройщиков, с тем, чтобы обеспечить права и законные интересы инвесторов.
Новой формой привлечения инвестиций в российском праве являются концессионные соглашения. Вопросы концессионных соглашений в России регулируются нормами Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ (в ред. от 02.07.2010 г.) «О концессионных соглашениях». По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.
Согласно Закону о концессионных соглашениях концедентом является публичное образование – Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальное образование – в зависимости от того, кому принадлежит реконструируемый объект недвижимости или будет принадлежать созданный концессионером новый объект.
Анализ законодательства свидетельствует о перспективности использования такой формы инвестиционных соглашений, как концессионные соглашения, поскольку, закон, установивший единую модель концессии, в основе которой лежит обязательство частного инвестора (Концессионера) осуществить инвестиции в объект инфраструктуры и обязательство Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования (Концедента) создать условия для реализации концессионного проекта, в частности, предоставить земельный участок и пр. был призван стать базовым нормативно-правовым актом федерального уровня для осуществления проектов в рамках, например, государственно – частного партнерства. И именно эта правовая конструкция может сыграть для России существенную роль в наиболее уязвимых сферах социальной и экономической жизни, таких, например, как жилищно-коммунальное хозяйство, и снизить инвестиционные риски.
Автором рассмотрены правовые проблемы минимизации инвестиционных рисков в рамках лизинговых соглашений, соглашений о коммерческой концессии (франчайзинга) и других. При этом подчеркивается, что анализ законодательства свидетельствует о том, что во всех случаях, когда речь идет об инвестировании средств, полностью избежать инвестору определенных рисков, связанных с вложением финансовых средств, невозможно, поскольку это вид предпринимательской деятельности, который так или иначе связан с риском. Вопрос может стоять только о снижении опасности возникновения таких рисков, и соответствующие механизмы снижения инвестиционных рисков должны быть закреплены на законодательном уровне.
Второй параграф «Особенности правового контроля инвестиционных рисков в деятельности паевых инвестиционных фондов» посвящен проблемным вопросам инвестирования в паевые инвестиционные фонды. В частности, отмечается, что инвестиционный фонд – это находящийся в собственности акционерного общества либо в общей долевой собственности физических и юридических лиц имущественный комплекс, пользование и распоряжение которым осуществляются управляющей компанией исключительно в интересах акционеров этого акционерного общества или учредителей доверительного управления.
Закон о ПИФах содержит следующую классификацию паевых инвестиционных фондов, основанную на возможности владельца инвестиционного пая предъявить его управляющей компании для погашения:
– открытый (владелец имеет право погасить пай в любой день);
– интервальный (пай может быть предъявлен к погашению строго во временные интервалы, определенные правилами фонда);
– закрытый (паевой фонд вообще может не предусматривать возможность погашения паев в течение срока действия договора доверительного управления). При этом закрытый инвестиционный фонд называется так не потому, что рассчитан на ограниченное число пайщиков, а потому, что «закрыт» для выхода из него инвесторов за исключением случаев, определенных законом.
Интерес с точки зрения минимизации рисков участия в паевых инвестиционных фондах представляет такая конструкция, как закрытый паевой инвестиционный фонд, предусматривающий более жесткую регламентацию процессов участия в нем, а это, в свою очередь, может способствовать снижению рисков потенциальных инвесторов и обеспечению прав и их законных интересов.
Автором обосновывается вывод о необходимости принятия специального закона «О венчурной деятельности», призванного урегулировать организационные вопросы создания венчурных компаний, их статус, функции, права, обязанности и ответственность венчурных фондов, определить понятийный аппарат, используемый в венчурной деятельности, а также установить способы государственного контроля над процессом венчурного инвестирования с целью минимизации инвестиционных рисков.
Третий параграф «Роль правового регулирования минимизации инвестиционных рисков в процессе наноиндустриализации страны» посвящен анализу правовых проблем возникновения и минимизации инвестиционных рисков в такой сфере экономики России, как наноиндустрия. В частности, подчеркивается, что в современных экономических условиях, складывающихся в России, важнейшей общественно – экономической задачей является регулирование отношений в сфере так называемых высоких технологий, к которым относятся, прежде всего нанотехнологии. Автором проанализированы основные международно-правовые акты и акты, разработанные в рамках различных региональных объединений, оказавшие влияние на развитие российского законодательства, регулирующего вопросы инвестирования в области нанотехнологий.
Подчеркивается, что для обеспечения постоянного развития нанотехнологий в России представляется необходимым обеспечить стабильный источник финансирования инвестиционных проектов, что, в свою очередь требует законодательного закрепления механизм возврата вложенных средств в каждый инвестиционный проект. Следует отметить, что действующее российское инвестиционное законодательство в недостаточной степени адаптировано к условиям развития наноиндустрии, что в значительной степени затрудняет деятельность субъектов инвестиционной деятельности. В связи с этим основными направлениями совершенствования инвестиционного законодательства в сфере наноиндустрии являются:
1) Обеспечение экономической и инновационной эффективности, предполагающее инвестирование в инновационные проекты, имеющие особое коммерческое, социальное или общеэкономическое значение;
2) Снижение рисков для участников инновационного процесса, что предполагает участие госкорпораций в финансировании начальной стадии коммерциализации, когда возможности привлечения частного капитала ограничены в силу высоких рисков, рыночной и технологической неопределенности;
3) Привлечение внешнего финансирования, предполагающего, что госкорпорации своими инвестициями не должны замещать частный капитал, а стремиться снизить риски до уровня, приемлемого для частного капитала. В связи с этим, инвестиционные проекты могли бы финансироваться лишь в той степени и объемах, которые позволили бы создать привлекательные условия для частных инвестиций на всех стадиях реализации проектов. Это предполагает процесс привлечения внешнего финансирования, в т.ч. и за счет международной кооперации.
Кроме того, автором предлагается принять специальный закон «Об основах правового регулирования наноиндустриализации в РФ», в который необходимо включить раздел, содержащий нормы, определяющие особенности инвестирования средств в сферу нанотехнологий с целью минимизации инвестиционных рисков и привлечения иностранных инвестиций.
В заключении формулируются основные выводы, полученные в результате проведенного исследования, даются рекомендации, направленные на совершенствование правового регулирования инвестиционных отношений.
Основные положения диссертации отражены в следующих публикациях:
1. Шишенко, М.С. Правовые проблемы иностранного инвестирования в банковскую сферу/ М.С. Шишенко // Цивилист. – 2009. – № 1. – С. 56-59. (0,25 п.л.). Статья опубликована в издании, рекомендованном ВАК РФ.
2. Шишенко, М.С. Правовые основы деятельности паевого инвестиционного фонда в РФ/ М.С. Шишенко // Цивилист. – 2010. – № 4. – С. 90-93. (0,25 п.л.). Статья опубликована в издании, рекомендованном ВАК РФ.
3. Шишенко, М.С. Актуальные вопросы определения правовой природы инвестиционной деятельности/ М.С. Шишенко // Международное право - International Law. – 2010. – №3.– С.78 – 81. (0,25 п.л.). Статья опубликована в издании, рекомендованном ВАК РФ.
4. Шишенко, М.С. Исторические предпосылки развития современных тенденций международно-правового регулирования иностранных инвестиций / М.С. Шишенко // Материалы ежегодной межвузовской научно-практической конференции «Актуальные проблемы современного международного права». Москва, 10 –11 апреля 2009 г. – М., 2010. – С.561-567.(0,4 п.л.).
5. Шишенко, М.С. Проблемы соотношения договора долевого участия в строительстве и инвестиционного договора/ М.С. Шишенко //Законы России: опыт, анализ, практика. – 2011. – №1. – С. 20 – 22. (0,18 п.л.). Статья опубликована в издании, рекомендованном ВАК РФ.
