Право государств на применение вооружённой силы в условиях современных международных отношений
На правах рукописи
Орбелян Арам Смбатович
Право государств на применение вооружённой силы в условиях современных международных отношений
Специальность: 12.00.10 – Международное право. Европейское право.
Автореферат
диссертации на соискание ученой степени
кандидата юридических наук
Москва - 2008
Работа выполнена на кафедре международного права Московского государственного института международных отношений (Университета) МИД России
Научный руководитель: кандидат юридических наук, профессор
КУЛЕБЯКИН Вячеслав Николаевич
Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор
КАЛАМКАРЯН Рубен Амаякович
кандидат юридических наук, доцент
СОКОЛОВА Наталья Александровна
Ведущая организация: Дипломатическая академия МИД России
Защита состоится « 18 » декабря 2008 года в 16:30 часов на заседании Диссертационного Совета Д 209.002.05 по юридическим наукам при Московском государственном институте международных отношений (Университете) МИД России, по адресу: 119454, г. Москва, пр. Вернадского, д. 76, ауд. 1039.
С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке Московского государственного института международных отношений (Универсиетете) МИД России.
Автореферат разослан « 14 » ноября 2008 года
Учёный секретарь
Диссертационного Совета,
доктор юридических наук, профессор Павлов Евгений Яковлевич
Актуальность темы исследования. Вопрос применения (или, точнее, ограничения применения) силы был и остается одним из важнейших в современном международном праве. Несмотря на запрет на приеменение силы, закреплённый в Уставе ООН, до сих пор отсутствует всеобщее согласие относительно различных аспектов применения силы или угрозы силой, и тем более относительно практического применения норм, регулирующих применение силы.
Различные аспекты применения вооруженной силы (например, использования вооруженных сил за пределами территории государства для борьбы с антиправительственными силами, с террористическими группами, для спасения собственных граждан, в качестве гуманитарной интервенции, применение вооруженных сил в качестве упреждающей или превентивной самообороны и др.) неоднократно обсуждались после принятия Устава ООН на различных уровнях. Нет единогласия относительно правомерности применения силы в различных случаях и в доктрине международного права.
После террористических нападений 11 сентября 2001 года различные международно-правовые аспекты применения вооруженной силы или угрозы силой, получили новое звучание.
А после вооруженной агрессии Грузии против Южной Осетии и дислоцированных в зоне конфликта миротворческих сил в ночь на 8 августа 2008 г., и применение вооруженных сил Российской Федерацией против Грузии в осуществление своего права на самооборону международно-правовые аспекты применения вооруженной силы приобрели для РФ также огромное практическое значение.
Цель и задачи исследования. Основной целью настоящего исследования является выявление и анализ особенностей современного понимания принципа неприменения силы или угрозы силой, современного состояния института самообороны, их соотношения, а также содержания других существующих международно-правовых норм и институтов, дающих право государствам применять вооруженные силы.
Целью исследования является также комплексное теоретическое осмысление международно-правовых аспектов применения силы государствами и тенденций развития международного права, с учётом новых угроз и вызовов.
В исследовании предпринята попытка определить объективные критерии законности применения силы, в том числе и в случае борьбы с террористическими и антиправительственными группами вне национальной территории, что помогло бы исключить случаи злоупотребления правом на самооборону.
Достижение поставленных целей требует решения следующих задач:
- определить точное нормативное содержание принципа неприменения силы или угрозы силой в современном международном праве;
- определить правовую природу и нормативное содержание института самообороны в действующем международном праве;
- установить соотношение принципа неприменения силы или угрозы силой и института самообороны;
- исследовать практику государств для выяснения наличия других норм, дающих право государствам применять вооруженную силу и определения их точного правового содержания;
- в свете предмета исследования рассмотреть международно-правовые вопросы применения вооруженной силы в отношении негосударственных акторов за пределами национальной территории.
Объект и предмет исследования. Объектом данного исследования являются международно-правовые отношения, складывающиеся по поводу применения государствами вооруженной силы. Предметом данного исследования являются нормы международного права и национального права, относящиеся к применению государствами вооруженной силы в международных отношениях. Особое внимание обращается на изучение международных обычаев, практики государств, а также решений международных судебных органов.
Методологическая и теоретическая основа исследования. Исходя из поставленных целей, задач, а также из предмета и объекта исследования, в диссертации использовались как общенаучные методы (диалектический метод, системный метод, анализ и синтез, логический метод, метод абстракции и др.), так и специальные правовые методы (формально-юридический и сравнительно-правовой).
Диссертация основывается на теоретических положениях и выводах российских и зарубежных авторов, а также на результатах анализа различных международных и национальных актов и международной практики (включая судебную практику).
В своей работе автор использовал труды видных советских и российских учёных: А.Х. Абашидзе, И.П. Блищенко, Р.Л. Бобров, Г.К. Ефимов, Ю.Н. Жданов, Ю.М. Колосов, В.С. Котляр, Э.С. Кривчикова, С.Б. Крылов, В.И. Кузнецов, У.Р. Латыпов, М.И. Лазарев, Д.Б. Левин, И.И. Лукашук, Ю.Н. Малеев, Г.М. Мелков, В.И. Менжинский, Э.А. Пушмин, Ю.А. Решетов, Э.И. Скакунов, В.К. Собакин, Б.Р. Тузмухамедов, Г.И. Тункин, Н.А. Ушаков, О.Н. Хлестов, С.В. Черниченко и др.
Диссертация также учитывает работы таких зарубежных исследователей как Ханс Кельзен, Херш Лаутерпахт, Эдуардо Химнес де Арачаг, Филипп Джессоп, Дерек Бовет, Ян Броунли, Майкл Гленнон, Луи Рене Берес, Кристофер Гринвуд, Кристин Деттер, Авраам Софаер, Майкл Шмитт, Шон Мерфи, Антонио Кассезе, Йорам Динштайн и др.
Для раскрытия темы использованы как российские, так и зарубежные источники, касающиеся указанной проблематики. Изучен обширный опыт ООН по вопросам самообороны и борьбы с терроризмом, в частности, резолюции СБ и ГА ООН, доклады Генерального Секретаря и специальных групп, стенограммы обсуждений вопросов в СБ. Вопросы применения силы были также предметом рассмотрения Международного Суда ООН в ряде дел и консультативных заключений[1]. Кроме этого, изучено национальное законодательство РФ и ряда зарубежных стран, а также подзаконные акты, выступления официальных лиц и акты различных государственных органов.
Существующие исследования. Отдельно необходимо выделить некоторые исследования. Различные вопросы самообороны были рассмотрены в монографическом исследовании Э.И. Скакуновым (Э.И. Скакунов. Самооборона в международном праве. М., 1973) и Г.В. Шармазанашвили (Шармазанашвили Г.В. Самооборона в международном праве. М.: УДН, 1973). Из последних исследований необходимо выделить докторские диссертации Ю.Н. Жданова («Принудительные меры в международном праве», диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук, М., 1999) и В.С. Котляра («Международное право и современные стратегические концепции США и НАТО», автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук, М., 2007). Различные аспекты международного права по различным аспектам применения силы рассмотрены в различных монографических исследованиях и статьях советских и российских учёных.
В зарубежной литературе также существует целый ряд исследований международно-правовых аспектов применения силы, вопросов самообороны, мирных средств разрешения споров и др. Необходимо выделить специальные монографические исследования, проведённые проф. Д. Боуэтом[2] и проф. Яном Броунли[3], Йорама Динштайна[4], Кристин Грэй[5] и др.
Новизна исследования. Впервые на диссертационном уровне проведено исследование международно-правовых аспектов применения силы, которое различает применение силы против другого государства и применение силы на территории другого государства, но не направленное против последнего. Сегодня ситуация в достаточной степени изменилась по сравнению с 1945 годом, когда был принят Устав ООН и формулировалось большинство норм, регулирующих вопрос применения силы. Появилось множество качественно новых угроз и вызов, более активную роль в международной жизни начали играть различные негосударственные акторы, что делает необходимым переосмысление традиционных институтов с точки зрения новых реалий международной жизни.
Помимо теоретических проблем исследуются международно-правовые аспекты применения силы в связи с агрессией Грузии против Южной Осетии в августе 2008 г.
Положения, выносимые на защиту. На защиту выносятся следующие положения:
- Обычные нормы, регулирующие современные аспекты применения силы сложились под воздействием Устава ООН и норм его конкретизирующих, и соответственно ссылки на практику государств и opinion juris периода до принятия Устава ООН, противоречащих последнему, для определения ныне действующих норма являются несостоятельными.
- Самооборона в современном международном праве представляет собой форму самопомощи, и соответственно действия при самообороне являются формой индивидуального санкционного принуждения.
- Единственным основанием самообороны является вооруженное нападение. Для констатации вооруженного нападения необходимо:
- наличие фактического составляющего вооруженного нападения, и
- присвоение данных действий другому государству.
- Действия в самообороне не должны включать «карательный» элемент, так как это будет противоречить суверенному равенству государств и принципу par in parem non habet imperium. Действия в самообороне a priori являются необходимыми.
- Государство обязано представлять доклады СБ ООН о всех мерах, предпринятых в осуществление права на самооборону. Непредставление докладов СБ ООН не должно лишать государство права ссылаться на самооборону. Отказ от предоставления доклада СБ ООН также составляет нарушение международного права, за что государство может нести ответственность.
- Ограниченное применение вооруженных сил с целью эвакуации собственных граждан (или также граждан других государств в случае наличия просьбы последних) с территории государств, где гражданам грозит опасность из-за массовых беспорядков в стране или вооруженного конфликта при невозможности центрального правительства контролировать территорию или части территории страны (несостоятельность государств) является правомерной с точки зрения современного международного праву.
- Применение вооруженных сил в антитеррористических акциях, в том числе и на территории других государств соответствует действующим нормам международного права:
в случае если действия террористов можно присваивать другому государству, то государство-жертва международного терроризма имеет право применить свои вооруженные силы в отношении второго государства и террористов на его территории на основе своего права на самооборону;
в случае же, если базы террористы или сами террористы находятся, на территории другого государства, но последнее не контролирует эту часть своей территории, т.е. когда имеет место «провал» государства, то первое государство имеет право применить вооруженные силы для уничтожения баз террористов на основе концепции необходимости, т.е. только в случае, если уничтожение этих баз является единственной формой гарантирования собственной безопасности от актов международного терроризма, и сопутствующий ущерб государству, где эти террористы находятся, не является чрезмерным.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации изложены в опубликованных работах, а также апробированы на научно-практических конференциях и круглых столах, проходивших в Москве, Минске, Ереване и др.
Диссертация обсуждена на заседании кафедры международного права Московского государственного института международных отношений (Университет) МИД России.
Структура работы определяется целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, заключения и списка литературы.
Основное содержание работы
Во Введении обосновывается актуальность темы диссертации, ставятся цели и задачи исследования, определяются его объект, предмет, методологические и теоретические основы, аргументируется научная новизна, теоретическая и практическая значимость работы, излагаются основные положения, выносимые на защиту, а также приводятся сведения об апробации результатов исследования.
В первой главе «Принцип неприменения силы или угрозы силой в международных отношениях» исследуется становление, развитие, юридическая природа, механизм действия принципа неприменения силы или угрозы силой, определяется точное нормативное содержание указанного принципа в современных международных отношениях.
В первом параграфе «Становление и развитие принципа неприменение силы или угрозы силой» кратко изучается процесс становления принципа неприменения силы или угрозы силой и определяется роль Устава ООН в его становлении. Принцип неприменения силы или угрозы силой стал складываться уже в начале XX века, однако его окончательное становление в международном праве связано с принятием Устава ООН. Через толкование текста Устава ООН, в том числе и норм касающихся целей и принципов ООН, и норм относительно системы коллективной безопасности, а также подготовительных материалов Сан-Францискской конференции и документов, выработанных после принятия Устава ООН и имеющих целью конкретизацию отдельных положений Устава ООН, а также практики Международного Суда направленной на толкование норм о правомерности / противоправности применения силы, автор показал, что составители Устава ООН в основу послевоенного публичного порядка ставили кроме прочих и принцип неприменения силы или угрозы силой.
Второй параграф «Юридическая природа и механизм действия принципа неприменения силы и угрозы силой» посвящена исследованию юридической природы принципа неприменения силы или угрозы силой и его места в системе международного права.
Понятие основного принципа международного права изучены многими авторами. Опираясь на труды Э.А. Пушмина, Г.И. Тункина, И.И. Лукашука и др., а также на результаты работы Комиссии Международного Права ООН (далее по тексту КМП) и решения Международного Суда ООН дисертант выделяет, кроме прочих, следующие признаки основных принципов международного права: они всегда нормативны по своему характеру; это наиболее важные, наиболее общие, общепризнанные, универсальные нормы международного права с практически неограниченным кругом адресатов; это нормы императивные (jus cogens); возникающие из основных принципов международного права обязательства носят всеобщих характер (erga omnes); они играют роль фундамента международного права.
Отдельно рассмотрен вопрос об адресатах принципа неприменения силы или угрозы силой. Опровергается тезис о том, что данный принцип является нормой партикулярной, нормой, так называемого права ООН. К такому выводу автор приходит, анализируя текст Устава ООН, в частности ст. 2.6, и нормы Устава ООН, регулирующие правомочия Генеральной Ассамблеи и Совета Безопасности ООН. Данный вывод подкрепляется также практикой органов ООН в отношении государств-нечленов ООН (например резилюции 707(VII) ГА и 815 (IX) ГА, относительно жалобы Бирмы на действия гоминдановцев, множество рекомендаций СБ ООН по кипрскому вопросу), а также в ряде решений Международного Суда ООН. К такому выводу может привести и анализ доктринальных источников, как советских и российских, так и зарубежных авторов.
Также указывается, что принцип неприменения силы или угрозы силой является абсолютным, т.е. не предполагает взаимности и исключений. Более того, на основе изучения подготовительных материалов Устава ООН можно сделать вывод, что обязательство неприменения силы или угрозы силой не ставятся в зависимость от эффективного функционирования системы коллективной безопасности.
В третьем параграфе «Нормативное содержание принципа неприменения силы» определяется точное нормативное содержание принципа, т.е. конкретные обязательства субъектов согласно нему. Доказывается, что формула ст. 2.4 Устава ООН «против территориальной целостности и политической независимости» не является ограничивающей сферу действия принципа, но лишь является явным примером, а запрещается применение силы или угроза силой, несовместимые с целями ООН. Таким образом, даже временная оккупация части территории государства или применение ограниченного вооруженного контингента против другого государства, не направленного, однако, против территориальной целостности или политической независимости последнего, всё равно являются нарушением принципа неприменения силы.
С другой стороны принцип запрещает применение силы или угрозу силой в международных отношениях. Это означает, что принцип неприменения силы или угрозы силой не применим к внутригосударственным отношениям, соответственно государства свободны применять свои вооруженные силы внутри страны по своему усмотрению. В последнем случае действия государств ограничиваются нормами международного права прав человека и международного гуманитарного права.
Обращается внимание на отсутствие единого понимания «силы» в контексте принципа неприменения силы или угрозы силой. Ряд авторов полагает, что принцип ограничивается лишь запретом на применение или угрозу физического / военного насилия, а другие толкуют понятие силы намного шире и включают туда ещё меры экономического и политического давления. Однако, в контексте данного исследования необходимо указать, что все авторы соглашаются, что принцип в любом случае запрещает применение военной силы и угрозу ею.
Анализируя Устав ООН, практику государств после принятия Устава ООН, а также ряда международно-правовых актов, принятых после принятия Устава ООН (особо необходимо указать на Декларацию принципах международного права 1970 г.) можно выделить следующие конкретные действия, подпадающие под действие принципа неприменения силы или угрозы силой: агрессивная война; вооруженные интервенции; вооруженное разрешение международных споров; оккупация; применение вооруженной силы, целью которого является лишение народов возможности осуществления своего права на самоопределение; подрывная и террористическая деятельность.
Принцип неприменения силы или угрозы силой запрещает также угрозу силой. Международный Суд в своем консультативном заключении относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения определил, что «понятия «угроза» силой и ее «применение» согласно пункту 4 статьи 2 Устава неразрывны в том смысле, что если применение силы в каком-либо данном случае само по себе является незаконным – по какой бы то ни было причине, - то и угроза применением такой силы будет также незаконной». Практика государств и доктрина поддерживает такое понимание угрозы силой.
В четвёртом параграфе «Современное понимание принципа неприменения силы или угрозы силой» изучаются различные позиции относительно правовой сущности принципа неприменения силы или угрозы силой в современном международном праве. Анализ доктрины и практики даёт основание выделить три основополагающих подхода в вопросе современного содержания и юридической сущности принципа.
Согласно первой позиции запрет на применение силы являлся одним из основных принципов международного права сразу после принятия Устава ООН. Однако, из-за в корне различающейся практики государств «запрет применения силы в отношениях между государствами более не является признанной нормой». Авторы, придерживающиеся этой позиции полагают, что в современном международном праве не существует общего принципа запрещающего применение силы, а существует ряд специальных норм и принципов, запрещающих конкретные случаи такого применения (например, запрет агрессии, запрет расширения территории через применение силы, ничтожность договоров, заключенных в результате угрозы силой или ее применения и т.д.).
Последователи этой позиции не учитывают императивный характер принципа неприменения силы или угрозы силой, а также тот факт, что принцип всё ещё продолжает контролировать поведение большинства государств, а государства, которые всё же в определённых ситуация прибегают к силе, стараются оправдать свои действия правом на самооборону. Такое применение силы в большинстве случаев также подвергается критике со стороны других государств и иных субъектов международного права.
Вторая группа исследователей полагает, что, несмотря на то, что толкование ст. 2(4) Устава ООН в строгом и широком смысле более не представляет действующее право, при узком толковании можно выделить некое «ядро» данной статьи, которое продолжает соответствовать официальной практике и в то же время контролировать деятельность государств и, как следствие, является действующим правом. Однако параллельно с этим «ядром» существуют также отдельные нормы, разрешающие в определенных случаях применение силы (последнее они толкуют шире, чем просто самооборона против совершившегося нападения).
Учёные различаются в своем понимании «ядра». Некоторые полагают, что основной запрет на применение силы, закрепленный в ст. 2(4) Устава ООН, продолжает действовать, кроме исключений, подтвержденных официальным толкованием и подкрепленных государственной практикой. Они считают, что такими разрешенными исключениями являются упреждающая самооборона (anticipatory self-defense), вооруженное вмешательство с целью защиты своих граждан и гуманитарная интервенция.
Другие представители этого направления полагают, что «в той мере, в какой ещё существует правовое обязательство в ст. 2(4) Устава ООН, в противоположность моральному, оно заключается в обязательстве воздержаться от явной агрессии, которая включает применение непропорциональной силы и нарушает другие принципы Устава». Под «явной агрессией» понимаются такие действия, как применение силы с целью приобретения территории, для достижения политического господства и для совершения геноцида. Однако все остальные аспекты ст. 2.4 Устава ООН, кроме как в случае явной агрессии, не создают правовых обязательств.
Общее среди всех исследователей этой группы является что, что они полагают что ст. 2(4) Устава составляет основу существующего jus ad bellum. С другой стороны соглашаясь и обосновывая множество исключений из общего правила, они смотрят на ст. 2(4) в строгом смысле больше как на цель, чем как на действующий принцип международного права.
Представители третьей позиции, признавая существования проблем в соблюдении принципа неприменении силы или угрозы силой, убеждены, что принцип неприменения силы или угрозы силой, всё же, является частью действующего международного права. Они строго толкуют Устав ООН, полагая, что применение вооруженных сил абсолютно запрещено, кроме случая правомерной самообороны и коллективных мер предпринятых Советом Безопасности ООН.
Далее приводится ряд положений поддерживающих последнюю позицию и одновременно опровергающих предыдущие две: ни одно государство явно не выступало против действительности статьи 2.4 Устава ООН, а наоборот все государства заявляют о своей приверженности принципам ООН; принцип является договорным обязательством и должен применяться в отношении всех участников Устава ООН; принцип неприменение силы или угрозы силой, несмотря на ряд сложностей применения, продолжает контролировать поведение большинства государств.
Таким образом, делается вывод, что принцип неприменения силы является одним из общих принципов современного международного права.
Глава 2 «Самооборона в международном праве» посвящена исследованию становления и развития института самообороны в международном праве, изучению оснований самообороны и некоторым специальным вопросам действия института самообороны.
В первом параграфе «Становление и развитие концепции самообороны в современном международном праве» изучаются различные концепции самообороны.
В разделе А) «Самооборона, как выражение фактической защиты государства» указывается, что до становления в международном праве принципа неприменения силы или угрозы силой самооборона отождествлялось с самосохранением и рассматривалась как выражение фактической защиты государства. Такое понимание имеет естественно-правовое происхождение и основывается на концепции основных прав государств.
Так как в международном праве до принятия Устава ООН отсутствовала общая норма, запрещающая применение силы или угрозы силой, концепция самообороны, как выражение фактической защиты государства, имела лишь ограниченное правовое значение для осуществления юрисдикции государств вне своих границ, не вступая при этом в формальное состояние войны. К этому выводу можно прийти, исследуя практику государств XIX - начала XX веков (в частности инцидент «Каролины», «Вирджинии» и т.д., а также подготовительных материалов Парижского Пакта и заявлений участников этого договора и др.). Однако вместе со становлением в международном праве принципа неприменения силы или угрозы силой концепция самосохранения эволюционировало в концепцию необходимости, а самооборона получила новое правовое значение и перестала выступать как выражение фактической защиты государства.
В разделе Б) «Самооборона, как исключение из общего запрета на применение силы или угрозу силой» рассматривается другой подход к пониманию сущности самообороны. Согласно этой концепции самооборона (ст. 51 Устава ООН), вместе с коллективными мерами, предпринятыми по решению СБ ООН с целью восстановления и поддержания международного мира и безопасности (гл. VII Устава ООН), являются исключением из принципа неприменения силы или угрозы силой (ст. 2.4 Устава ООН).
Эта позиция противоречит пониманию принципа неприменения силы или угрозы силой как запрета абсолютного, не допускающего исключений. Акт самообороны не составляет акт применения силы по смыслу ст. 2.4 Устава ООН.
В Разделе В) «Самооборона как обстоятельство, исключающее ответственность» основываясь на Статьях об ответственности государств за международно-противоправные деяния, а также на комментарии КМП к ним, указывается, что самооборона может служить обстоятельством, освобождающим от ответственности, в ситуациях, когда речь не идёт о применении вооруженных сил. В этом случае, однако, обстоятельством исключающем ответственность является не самооборона, а наличие военных действий между государствами как таковое, так как в большинстве случаев формальное состояние войны не объявляется.
В разделе Г) «Самооборона, как санкция за нарушение запрета на применение силы в виде вооруженного нападения» указывается, что со становлением в международном праве принципа неприменения силы или угрозы силой самооборона получила новое правовое содержание как санкция за нарушение указанного принципа в форме вооруженного нападения. В этом качестве самооборона является формой самопомощи, понимаемой как комплекс средств принуждения, предпринимаемый отдельным государством с целью восстановления его субъективных прав, нарушенных деликтом. Таким образом, в современном международном праве самооборону необходимо рассматривать именно как форму самопомощи и, соответственно, как форму санкционного принуждения в ответ на нарушение принципа неприменения силы или угрозы силой в форме вооруженного нападения.
Во втором параграфе «Основания для самообороны: различные концепции» изучаются различные доктринальные позиции и практика государств относительно оснований для самообороны. Можно выделить три основных подхода в этом вопросе.
В разделе А) «Вооруженное нападение как основание для самообороны» изучается первая позиция, согласно которой Устав ООН, запретив применение силы в международных отношениях, разрешил государствам односторонне применять свои вооруженные силы только с целью самообороны против совершившего вооруженное нападение. К такому выводу можно прийти через текстуальное и телеологогическое толкование Устава ООН и исходя из принципа эффективности международных договоров. Эта позиция поддерживается и толкованием Международного Суда ООН.
Более того, представители этой позиции различают вооруженное нападение и угрозу силой, применение силы и акт агрессии и допускают применение самообороны только в ответ на вооруженное нападение, но не против других нарушений обязательства не применять силу или угрозу силой. Соответственно, когда государство полагает, что оно может стать объектом вооруженного нападения, всё, что оно правомочно сделать в соответствии с действующим международным правом — это провести мобилизацию или другие внутренние «приготовления», а также обратиться в Совет Безопасности, который уполномочен Уставом ООН предпринять действия в случае угрозы миру, нарушении мира и акта агрессии.
Из сказанного, исследователи этой «школы» делают вывод, что упреждающая самооборона (anticipatory self-defence) и предупреждающая / превентивная самооборона (preemptive / preventive self-defence) не соответствуют положениям Устава ООН о применении силы.
В разделе Б) «Неминуемая угроза как основание для упреждающей самообороны» анализируется позиция, согласно которой концепция упреждающей самообороны соответствует международному праву. Одновременно, исследователи, придерживающиеся этой позиции, считают концепцию превентивной самообороны противоправной.
Приводится ряд аргументов в поддержку данной позиции.
Во-первых, основываясь на формулировке Устава ООН, делается вывод, что Устав ООН не создаёт, а лишь сохраняет существующее до его принятия право на самооборону. Учитывая, что до принятия Устава ООН правомерно было обращение к упреждающей самообороне, т.е. к самообороне в случае неминуемой угрозы нападения, то делается вывод, что и в современном международном праве данный институт сохранился. Однако анализ материалов Нюрнбергского трибунала показывает, что союзные государства отрицательно отнеслись к аргументации «превентивных войн». Сопоставление этого факта с подготовительными материалами Сан Францискской конференции дает нам основание полагать, что с принятием Устава ООН институт самообороны сузился, и концепция упреждающей самообороны перестал соответствовать действующему международному праву.
Во-вторых, можно прийти к выводу о правомерности упреждающей самообороны через расширительное толкование ст. 51 Устава ООН как включающего нападение, которое является непосредственным и необратимым, но всё же ещё не имевшим места. Таким образом, согласно этой позиции основанием самообороны всё же является вооруженное нападение.
В-третьих, в качестве доказательства приводиться практика государств уже после принятия Устава ООН. Однако, во всех указанных случаях, государства всегда ссылались на наличие вооруженного нападения, и никогда не ссылались на право на самооборону в случае неминуемой угрозы.
В разделе В) «Квалифицированная угроза, как основание для предупреждающей или превентивной самообороны» рассмотрена, так называемая концепция превентивной самообороны. Последователи этой концепции также обосновывают её ссыклой на формулу Устава ООН (неотъемлемое право), но в отличие от последователей концепции упреждающей самообороны, они полагают, что для правомерности самообороны требования неминуемости и непосредственности вооруженного нападения не является необходимыми. Вместо того, чтобы отдавать особое место фактору времени (неминуемость), приверженцы этой позиции придают основное значение другим квалифицирующим признакам, таким как вероятность совершения нападения когда-то в будущем, наличие других, не содержащих применения силы средств для разрешения ситуации, величина вреда, который может нанести нападение. Соответственно, при высокой вероятности нападения в будущем, с возможностью нанесения большого вреда и при отсутствии других средств разрешения ситуации, государство имеет право прибегать к предупреждающей / превентивной самообороне.
В официальных текстах концепция превентивной самообороны закреплена в Национальной стратегии безопасности США 2002 и 2006 гг., предполагающей односторонние действий в качестве предупреждающей / превентивной самообороны против потенциальной опасности (данная концепция получила название «доктрина Буша»).
Другие страны также допускают применения превентивных мер, однако здесь речь идёт больше о превентивных коллективных мерах (в частности такой позиции поддерживаются Франция, ФРГ, Россия и ряд других стран).
С другой стороны, несмотря на наличие в различных документах концепции превентивной самообороны, ни одна страна ещё не обосновывала ею свои действия.
К тому же необходимо согласиться с доводом о том, что юридически более корректным термином для описания применения силы в отсутствие вооруженного нападения, или хотя бы неминуемой угрозы нападения, служила бы «превентивная война», чем самооборона. А противоправность и опасность концепции «превентивных войн» была признана на Нюрнбергском процессе.
Таким образом, делается вывод, что современное международное право признает единственным правомерным основанием самообороны свершившееся вооруженное нападение. Все остальные ситуации, в частности угрозы нападения, дают лишь основание отдельным государствам для обращения к невоенным средствам и повышения собственой обороноспособности, а также могут являться основанием для применения коллективных мер по решению Совета Безопасности.
В третьем параграфе «Самооборона против негосударственных акторов» рассматривается концепция самообороны против негосударственных акторов на предмет соответствия её современному международному праву.
Практика Международного Суда ООН указывает, что самооборона может быть применена только в случае нападения одного государства на другое (Консультативное заключение относительно правовых последствий строительства стены на оккупированной палестинской территории (2003 г.); дело о Военных действиях на территории Конго (ДРК против Уганды) (2005г.)).
Сторонники же возможности применения самообороны против негосударственных акторов обосновывают свою позицию, ссылаясь на практику государств (США) и ряд резолюций СБ ООН и ГА ООН, а также на толкование Устава ООН в свете новых реалий международной жизни (в частности, новых угроз и вызовов, особенно появления так называемых «несостоявшихся государств»).
Чаще всего указывается, что под воздействием террористических нападений 11 сентября 2001 года и последующей реакции США и мирового сообщества сформировался обычай, дающий право прибегнуть к самообороне против террористических групп. Для обоснования указанной позиции приводятся следующие аргументы.
Делаются ссылки на резолюции СБ ООН 1368 и 1373 СБ ООН как доказательства такого права. СБ ООН в преамбуле указанных резолюций признает неотъемлемое право на индивидуальную или коллективную самооборону в соответствии с Уставом, а также ещё раз указывает, что любой акт терроризма представляет собой «угрозу для международного мира и безопасности». Однако анализ текстов резолюций даёт оснований полагать, что, несмотря на осуждение терроризма, всё же к ответственности призываются государства, которые укрывают, поощряют и помогают террористическим группам. Соответственно, можно констатировать, что добросовестное толкование указанных резолюций не подтверждает права государств применять самооборону против негосударственных акторов.
В качестве другого доказательства делается ссылка на практику государств (как до событий 11 сентября 2001 г., так и особенно после них). После принятия Устава ООН государства многократно прибегали к самообороне в ответ на террористические нападения или нападения антиправительственных вооруженных групп с территории другого государства. Однако в большинстве случаев в качестве оправдания приводилось право на самооборону против названных государств, так как последние поддерживали террористов. Этому выводу также не противоречит практика государств и после террористического нападения 11 сентября 2001 г., в том числе и практика США и его союзников по НАТО и ОАГ. В частности, операция коалиции в Афганистане обосновывалось присвоением действий Аль-Каиды режиму Талибан, в силу одобрения их последним, и нигде не указывалось о праве США на самооборону против террористической организации.
К аналогичному выводу приводит и анализ других ситуаций, а именно конфликта между Израилем и Ливаном в 2008 г., и операции Турецких вооруженных сил на севере Ирака против Рабочей Партии Курдистана.
В качестве третьего аргумента сторонники этой позиции указывают, что в Уставе ООН нигде не существует запрета на самооборону против негосударственных акторов, а с учётом новых вызовов и угроз даже необходимо разрешить прибегнуть к такой самообороне.
Такое понимание не соответствует пониманию самообороны как одну из форм ответственности за вооруженное нападение. Вооруженное нападение является одной из форм нарушения обязательства не применять силу и угрозу силой в международных отношениях. Запрет на применение силы (ст. 2.4 Устава ООН) распространяется лишь на межгосударственные отношения (и отношения между другими субъектами международного права). Таким образом, совершить вооруженное нападение может только государство (или другой субъект международного права) и, соответственно, нести международно-правовую ответственность может также только государство (или другой субъект международного права). Таким образом, самооборона может быть применена одним государством в случае вооруженного нападения другого государства.
С другой стороны, было бы неправильно полагать, что нападение 11 сентября 2001 г. и последующая практика не привели к прогрессивному развитию международного права. Практика государств после этого знаменует становление в международном праве принципа, в соответствии с которым террористические нападения считаются вооруженным нападением.
В третьей главе «регламентация права на самооборону» рассматриваются отдельные элементы института самообороны, а также отдельный параграф посвящен рассмотрению правовых оснований действий вооруженных сил РФ 8-12 августа 2008 года по отражению грузинской агрессии.
Первый параграф «Элементы вооруженного нападения» посвящен изучению элементов вооруженного нападения. Уже было показано, что вооруженное нападение представляет собой нарушение международного права, а самооборона выступает в качестве формы ответственности за вооруженное нападение. Соответственно, в определении элементов вооруженного нападения автор во многом опирается на работу КМП.
В Статьях об ответственности выделяются два элемента международно-противоправного деяния:
а) нарушение международного обязательства
б) присвоение этого деяния государству по международному праву.
В Разделе А) «Фактическая составляющая вооруженного нападения» рассматривается первый элемент вооруженного нападения.
Не существует признанного определения вооруженного нападения. Существует ограниченная практика и ряд решений Международного Суда, касающийся самообороны и вооруженного нападения. Также отсутствует определение «вооруженного нападения» в толковых словарях русского языка. Соответственно, необходимо исходить из толкования отдельных частей словосочетания. А также необходимо обратиться к практике государств, Международного Суда ООН и Совета Безопасности ООН. Для определения вооруженного нападения большое значение имеют резолюции и декларации принятые ГА ООН. Целесообразно определить отдельные действия, составляющие вооруженное нападение.
Вооруженным нападением однозначно является обстрел территории государства, его вооруженных сил, законно находящихся на территории третьего государства или на международной территории, а также вторжение на территорию государства (даже если не происходят вооруженные столкновения), независимо от интенсивности и масштаба таких действий. С другой стороны, вооруженное нападение необходимо отличать от пограничного инцидента.
При определенных случаях нападение на гражданские суда, воздушные суда гражданской авиации и зарубежные представительства государств также можно считать равнозначным вооруженному нападению. Здесь необходимо отличать вооруженное нападение от смежных ситуаций, в частности, от международного инцидента.
Неоднозначным остается вопрос о квалификации в качестве вооруженного нападения применения насилия против граждан государства. На наш взгляд, если граждане стали объектом нападения из-за своего гражданства (правовой связи с государством) или с целью оказания давления на государство гражданства и эти действия можно присвоить определенному государству, то эти действия можно квалифицировать как вооруженное нападение.
Таким образом, при нападении на негосударственные объекты и на граждан главным вопросом является цель нападения[6].
Акты терроризма также при определённых условиях могут составить вооруженное нападение.
Существует ряд мнений по поводу начального момента вооруженного нападения: от приготовлений (как первый шаг многоступенчатого нападения) до наступления неблагоприятных последствий вследствие нападения.
Автор придерживается концепции, так называемой перехватывающей самообороны (interceptive self-defence). Речь идёт о действиях, после чего становится практически невозможным остановить вооруженное нападение (хотя теоретически это может быть ещё и возможно), несмотря на то, что неблагоприятные последствия ещё не проявились на территории жертвы. В отличие от случая, когда неблагоприятные последствия уже наступили, в указанной ситуации, до того, как предпринять какие-либо ответные военные действия, государство должно предпринять все доступные с учётом ограниченности времени невоенные меры для предотвращения наступления ущерба от нападения и, соответственно, предотвращения самого нападения.
В Раздел Б) «Присвоение поведения государству» рассматривается второй элемент вооруженного нападения, как международно-противоправного деяния. В этом разделе автор опирается на результаты работы КМП[7]
Во-первых, государству присваиваются все действия армии, флота, ВВС и других силовых структур. Сюда же необходимо включить различные ополчения и добровольческие отряды, если последние имеют определенный статус по внутригосударственному праву и наделены элементами государственной власти. В случае предоставления вооруженных сил другому государству для действия под командованием последнего, действия этих подразделений можно присвоить обоим государствам.
Во-вторых, действия лица или группы лиц рассматривается как деяние государства по международному праву, если это лицо или группа лиц фактически действует по указаниям либо под руководством или контролем этого государства при осуществлении такого поведения (ст. 8).
Также государству необходимо присвоить действия частных военных и частных охранных компаний (ЧВК и ЧОК), которых оно нанимает для осуществления определенных функций (в частности, связанных с выполнением государственных функций, например, по охране государственной границы, по охране определенных объектов вне национальной территории и т.д.). Аналогичным образом необходимо действовать при оценке деятельности специалистов по информационным технологиям и организаций, занимающихся информационными технологиями, привлеченных вооруженными силами, министерством обороны или другими силовыми ведомствами для оказания помощи последним при осуществлении своих функций.
В-третьих, государству присваивается поведение лица или группы лиц, если это лицо или группа лиц фактически осуществляет элементы государственной власти в отсутствие или при несостоятельности официальных властей и в условиях, требующих осуществления таких элементов власти (ст. 9).
В-четвертых, поведение отдельных лиц или групп лиц рассматривается как деяние государства по международному праву, если и в той мере, в какой это государство признает и принимает данное поведение в качестве собственного (ст. 11).
В случае, когда на территории государства находятся базы или объекты негосударственных акторов (например базы террористов), последние используют их для подготовки, планирования или совершения нападения на другие государства, а первое государство по требованию государства-жертвы не предпринимает никаких действий по ликвидации этих баз, наказанию преступников и предотвращению будущих нападений, то, на наш взгляд, действия этих негосударственных акторов также необходимо присваивать государству на основание признания и одобрения последним этих действий.
В-пятых, государству присваивается поведение другого государства, если первое, зная об обстоятельствах международно-противоправного деяния, оказывает другому государству помощь в его осуществлении (ст. 16)[8] ; руководит другим государством и осуществляет контроль над ним в совершении последним международно-противоправного деяния (ст. 17), принуждает другое государство совершить такое международно-противоправное деяние (ст. 18).
Во втором параграфе «Характер действий при самообороне и их окончание» рассмотрены другие элементы самообороны: необходимость, соразмерность, а также окончание действий по самообороне, и соотношение самообороны с действиями предпринятыми СБ ООН.
Ст. 51 Устава ООН не содержит никаких требований относительно характера действий при самообороне. Однако, как уже отмечалось, институт самообороны регулируется также общим международным правом.
Основная сложность с определением точного содержания требований необходимости при осуществлении права на самооборону заключается в том, что большинство исследователей объединяют различные по характеру действия в категорию самообороны. Даже те авторы, которые отделяют самооборону от смежных понятий, в большинстве случаев допуская возможность упреждающей самообороны, рассматривают содержание требования необходимости отдельно в отношении к самообороне в ответ на свершившееся вооруженное нападение и отдельно в отношении неминуемой угрозы нападения.
Основным элементом содержания критерия необходимости является исчерпывание мирных средств для разрешения конфликта. Однако при такой постановке вопроса допускается методологическая ошибка, а именно предположение, что вооруженная самооборона создает спор. Однако, как это было показано, самооборона представляет собой форму санкционного принуждения в ответ на совершенное вооруженное нападение. Соответственно, применение любых ответных мер per se является необходимым.
Таким образом, можно констатировать, что необходимость, как критерий правомерности современной самообороны, заключается в разграничении вооруженного нападения от смежных категорий, таких как пограничные и международные инциденты.
Существует также ряд методологических сложностей определения точного содержания критерия соразмерности. Одна из проблем заключается в смешении требования соразмерности, как критерия правомерности самообороны, с соразмерностью, как принципом международного гуманитарного права (см. например ДП 1, ст. 51.5b).
Соразмерность можно определить двумя разными способами. Во-первых, требование соразмерности можно определить, как обязанность предпринять меры, соразмерные с нарушением. В контексте нашего исследования это означало бы сравнение военного ответа в самообороне с вооруженным нападением. Такое понимание не получило поддержки мирового сообщества.
Другой подход к определению соразмерности заключается в оценке мер, предпринятых в рамках самообороны с целью прекращения вооруженного нападения. Соответственно, соразмерность необходимо определить исходя из целей самообороны. Следовательно, критерий соразмерности должен указать, насколько предпринятые в рамках самообороны меры соответствуют цели, а именно прекращению вооруженного нападения.
Вышесказанное, с другой стороны, не означает, что меры, предпринятые в рамках самообороны, должны ограничиваться рамками собственной территории или действия должны быть как-то локализованы. Действия, осуществляемые в различных регионах нападавшего государства, при условии, что они направлены на достижение цели самообороны — окончание вооруженного нападения, должны считаться соразмерными.
С другой стороны, международное право запрещает репрессалии, связанные с применением силы. Таким образом, соразмерность является критерием разграничения между самообороной и вооруженными репрессалиями.
Ещё одним вопросом является роль доклада государства-жертвы вооруженного нападения Совету Безопасности в соответствии со ст. 51 Устава ООН. Практика Международного Суда ООН показывает, что предоставлению доклада СБ ООН в современном институте самообороны придаётся роль одного из доказательств того, что государство действовало, будучи уверенным, что оно действует в рамках осуществления законного права на самооборону, однако непредставление такого доклада не лишает государство права ссылаться на самооборону в дальнейшем.
Другим аспектом деятельности СБ ООН является соотношение его функций с правом государств на самообороны. Констатация вооруженного нападения и применение самообороны являются прерогативой государства-жертвы. Соответственно, если СБ ООН не предпримет или не сможет предпринять необходимых действий, или предпринятые действия по мнению государства-жертвы недостаточны для восстановления его нарушенных прав, государство не обязано прекратить действия в рамках самообороны. С другой стороны, государство теряет право продолжать действия в рамках самообороны, если СБ ООН констатирует, что вооруженное нападение отсутствует, либо, когда СБ предпринимает меры, достаточные для прекращение вооруженного нападения.
В третьем параграфе «Международно-правовые основы действий вооруженных сил РФ 8-12 августа в Южной Осетии» в свете проведённого исследования квалифицируются действия Вооруженных Сил РФ после агрессии Грузии 8 августа 2008
