Функции и правовой статус адвокатуры и ее общественных объединений в условиях формирования гражданского общества в российской федерации

На правах рукописи

Яртых Игорь Семенович

ФУНКЦИИ И ПРАВОВОЙ СТАТУС АДВОКАТУРЫ И ЕЕ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОБЪЕДИНЕНИЙ В УСЛОВИЯХ ФОРМИРОВАНИЯ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Специальность: 12.00.11 – судебная власть, прокурорский надзор,

организация правоохранительной деятельности, адвокатура.

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени

доктора юридических наук

Москва – 2009

Работа выполнена на кафедре «Уголовно-правовые дисциплины» Юридического института Московского государственного университета путей сообщения (МИИТ)

Научный консультант:	доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РСФСР Александр Дмитриевич Бойков
Официальные оппоненты:	доктор юридических наук, профессор Николай Иванович Капинус доктор юридических наук, доцент Никита Александрович Колоколов доктор юридических наук Сергей Сергеевич Юрьев
Ведущая организация:	Академия Генеральной прокуратуры Российской Федерации.

Защита диссертации состоится 15 апреля 2009 г. в 11.00 на заседании диссертационного совета ДМ 521.037.01 при Российской академии адвокатуры и нотариата по адресу: г. Москва, Малый Полуярославский переулок, д.3/5, зал заседаний ученого совета.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеках: Российской академии адвокатуры и нотариата по адресу: г. Москва, Малый Полуярославский переулок, д.3/5; Юридического института Московского государственного университета путей сообщения (МИИТ), г. Москва, ул. Образцова, д.15, корпус 6

Автореферат разослан «____» _____________ 2009 г.

Ученый секретарь

диссертационного совета

кандидат юридических наук М. В. Плотникова

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Составной частью судебно-правовой реформы конца прошлого и начала нынешнего веков является совершенствование правового и публичного статуса отечественной адвокатуры. Необходимость изменения законодательства об адвокатуре и направления этих изменений были предопределены развитием самой адвокатуры в условиях происходящих экономических и политических преобразований в стране, активизацией правовой жизни, появлением новых актуальных потребностей в правовых услугах.

Отдельные изменения в правовом обеспечении профессионального судебного представительства были подготовлены многочисленными решениями Конституционного Суда РФ при проверке жалоб на нарушение конституционных прав граждан. Определенный вклад в понимание места и роли современной адвокатуры внес Верховный суд РФ в тех его решениях, в которых анализировался ее правовой статус. Много новых изменений в процессуальное положение адвоката, и вытекающие из него процессуальные задачи адвокатуры внесено обновленными в последние годы процессуальными кодексами. Результатом конкуренции многочисленных проектов Закона об адвокатуре стал Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» №63-ФЗ, предложенный Президентом РФ. В определенной степени развитие законодательства об адвокатуре стимулировалось и позицией Совета Европы, выраженном в Заключении Парламентской Ассамблеи Совета Европы № 193 (1996г.) по заявке России на вступление в Совет Европы.

Федеральный закон № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» от 31.05.2002г. существенно изменил организационные основы построения адвокатского сообщества, ввел такие структуры, как Федеральная палата адвокатов РФ, Адвокатская палата субъекта РФ, установил новые формы адвокатских образований. Закон определил основы взаимодействия адвокатуры с органами государственной власти, гарантии независимости адвокатуры и адвокатов, ввел институт государственной регистрации адвокатов.

В полной мере значение этих нововведений можно будет объективно оценить с накоплением практики применения Закона. Но уже сегодня обоснованность и состоятельность некоторых из них представляется спорной. Так, концептуальное разделение понятий «адвокатская деятельность» и «адвокатура» на самостоятельные правовые категории выглядит далеко неоднозначным и не укладывающимся в логику исторического развития института адвокатуры решением. Сохранение коллегий адвокатов в виде адвокатских образований, крайне усложнило процесс реорганизации и создания новых форм адвокатских организаций. Закон не определяет и не раскрывает принципы создания адвокатских организаций, что порождает правовую путаницу в практике его применения. Много проблем возникло при решении вопросов корпоративного самоуправления. Закон породил достаточно сложный вопрос о судьбе общественных объединений адвокатуры, созданных в 90-е годы. Остался фактически нерешенным, весьма больной для адвокатуры вопрос социальных гарантий профессии: оплаты труда при выполнении адвокатами поручений государственных органов по ведению дел, вопросы социального страхования, пенсионного обеспечения, налогов, а также обеспечения защиты адвоката и членов его семьи от посягательств за профессиональную деятельность.

К сожалению, в последнее время со стороны государства наблюдается и определенное отступление от продекларированных и закрепленных в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» базовых принципов организации адвокатуры и обеспечения граждан квалифицированной юридической помощью. К таким шагам следует отнести: эксперимент по созданию государственных юридических бюро по оказанию юридической помощи малообеспеченным гражданам взамен существующей и отлаженной системы бесплатной помощи, представляемой адвокатами; инициативу по присвоению статуса адвоката всем практикующим бизнесюристам; активное лоббирование возможности приобретения статуса российского адвоката иностранными юристами.

Остается сложной проблема построения партнерских отношений с государством и ветвями государственной власти – законодательной, исполнительной и судебной, как в историческом аспекте, так и с учетом изменившегося законодательства. Уровень, степень и интенсивность влияния государства на внутреннюю жизнь адвокатуры требует научного осмысления и четкого законодательного закрепления.

Спорным остается вопрос о соотношении частных и публичных интересов адвокатов, допустимость законодательного понуждения адвокатов к реализации своих частных интересов через обязательное членство в установленных законом специфических формах корпоративного самоуправления. В диссертации предпринята попытка взвешенных и аргументированных решений этих вопросов.

Эффективное решение этих и других острых вопросов возможно лишь с участием сильной, независимой, самоуправляемой адвокатуры, способной активно отстаивать интересы, как отдельного адвоката, так и действовать в интересах всей корпорации и общества. В настоящем исследовании предпринята попытка дать научно выверенное, корректное понятие «адвокатуры» как института гражданского общества, проанализировать истоки ее возникновения, проследить пройденный исторический путь, а также высказать предложения по совершенствованию ее деятельности.

Принципиальные позиции и оценки автора предопределялись утвердившимися ныне теоретическими взглядами на адвокатуру, как на добровольное негосударственное профессиональное объединение, имеющего цель реализацию конституционной гарантии обеспечения квалифицированной юридической помощи, судебного представительства и защиты. Выполнение этих функций требует укрепления автономии адвокатуры, определенного уровня ее независимости от органов государственной власти, развития корпоративного самоуправления. Все вышесказанное, обеспечивает необходимый уровень актуальности и новизны проведенного исследования.

О состоянии научной разработанности проблемы дают представление научные труды отечественных и зарубежных авторов по нескольким направлениям: теория и история права и государства, организация и деятельность адвокатуры; участие адвокатов в различных видах судопроизводства; организация и деятельность адвокатских корпораций зарубежных стран; состояние законности в стране и ее значение для эффективного выполнения функций адвокатуры. В этой связи в диссертации используются идеи и публикации таких отечественных авторов, как: Т.В. Апаровой, А.И. Алексеева, А.Д. Бойкова, В.П. Божьева, П.Д. Баренбойма, М.Ю. Барщевского, А.А. Власова, К.Ф. Гуценко, А.И. Долговой, И.Ф. Демидова, Г.Х. Ефремовой, Н.И. Капинуса, Л.Д. Кокорева, Н.А. Колоколова, В.Н. Кудрявцева, А.Г. Кучерены, Ю.Ф. Лубшева, А.А. Леви, П.А. Лупинской, Г.Б., Мирзоева, Ю.К. Орлова, Н.В. Радутной, М.С. Строговича, Ю.И. Стецовского, А.Б. Соловьева, М.Е. Токаревой, Е.Г. Тарло, Ю.А. Тихомирова, М.А. Чельцова-Бебутова, Н.А. Якубович и др. Использованы работы видных дореволюционных российских правоведов – Е.В. Васьковского, Л.Е. Владимирова, И.В. Гессена, А.Ф. Кони, И.Я. Фойницкого и др., а также работы иностранных исследователей: Д. Александера, У. Брайсона, Т. Дезами, Д. Кинга, Р. Лафонтена, К.Ю.А. Миттермайера, Р. Уолкера, Л. Фридмена, Ю. Хаски и др.

Все эти авторы внесли значительный вклад в разработку проблем, так или иначе затрагиваемых в диссертации. Вместе с тем, нельзя не признать и то, что отечественная, как, впрочем, и зарубежная литература, не знает специальных монографических исследований, посвященных системному освещению деятельности адвокатуры как института гражданского общества.

Эти вопросы лишь частично затрагивались теми специалистами, которые целенаправленно изучали вопросы организации адвокатуры и ее статуса (П.Д. Баренбойм, А.П. Галоганов, Е.П. Дубков, С.И. Володина, Г.М. Резник, А.Я. Сухарев, С.С. Юрьев и некоторые другие).

Не было и специальных исследований, указывающих на связь уровня законности и правовой культуры в обществе с эффективностью реализации публичной функции адвокатуры. Между тем, постановка и научное осмысление этих вопросов имеет важное значение для определения условий кооперирования адвокатуры с государством, внутрикорпоративного самоуправления адвокатуры, установления пределов независимости адвокатуры и ее притязаний на активное участие в публичной жизни общества с целью развития правовой культуры граждан и совершенствования правовой системы государства.

Все эти вопросы, так или иначе, решаются в представленной диссертации, что видно уже из перечня выносимых на защиту положений.

Объектом исследования является совокупность общественных отношений, возникающих в условиях формирования гражданского общества в Российской Федерации и определяющих правовой статус, организацию и функции адвокатуры как публичного института.

Предметом исследования являлись отечественные и зарубежные правовые акты, содержащие нормы, определяющие принципы организации квалифицированной юридической помощи, судебного представительства и организацию адвокатуры, решения судебных органов страны по вопросам обеспечения независимости адвокатов и адвокатуры и те, в которых исследовался ее правовой статус.

В предмет исследования также входили: уставные документы общероссийских адвокатских общественных и профессиональных объединений, адвокатских палат, решения органов адвокатского сообщества, научные труды отечественных и зарубежных правоведов, архивные материалы по истории русской адвокатуры.

Цель и задачи исследования. Целью настоящей работы является анализ научно-теоретических взглядов и практики сословной организации адвокатуры, определение ее правового статуса и публичных функций, как института гражданского общества, в современных политико-правовых реалиях.

Для достижения указанной цели поставлены следующие задачи:

– анализ генезиса и современных представлений о феномене «гражданское общество»;

– определение особенностей правового статуса адвокатуры как института гражданского общества;

– определение места и роли адвокатуры в структуре современного российского общества;

– исследование публичной функции адвокатуры форм и способов ее эффективной реализации;

– анализ исторического опыта публичной деятельности русской присяжной и современной российской адвокатуры;

– изучения опыта организации адвокатских сообществ в странах с развитой правовой традицией;

– анализ новейших правовых актов и первого опыта их практического применения, регулирующих организацию и деятельность адвокатуры с позиций обеспечения независимости адвокатуры и развития демократических основ ее самоуправления;

– выработка рекомендаций по совершенствованию действующего законодательства и структурно-функциональной организации адвокатской корпорации с учетом предлагаемых организационно-правовых решений.

Методология и методика исследования. Методологической основой диссертационного исследования является совокупность общенаучных и специальных способов познания правовой реальности. Диссертантом использованы традиционные методологические рекомендации, вытекающие из общефилософских законов, а также распространенные частнонаучные методы познания, такие как: метод анализа и синтеза; метод дедукции и индукции; метод ретроспективного и сравнительно-правового анализа; метод диалектического развития; метод статистического анализа повторяющихся явлений, обобщение практики адвокатской и судебной деятельности. Широко использованы теоретические работы российских и зарубежных правоведов, социологов, политологов, как по проблемам развития адвокатуры, так и по вопросам теории и истории общества, государства и права.

Эмпирическую базу исследования составили статистические данные Федеральной палаты адвокатов РФ, Адвокатской палаты Московской области, Адвокатской палаты г.Москвы - за 2004-2008 годы. Решения органов адвокатского самоуправления по вопросам организации самоуправления и обеспечения независимости адвокатуры. Статистика Федерального Союза адвокатов России, по вопросам публичной деятельности и взаимоотношений с палатами адвокатов. Решения Верховного Суда РФ, в которых исследовался статус адвокатуры.

Научная новизна исследования определяется как самой заявленной темой, ранее не подвергавшейся фундаментальному научному исследованию, так и первыми итогами реформы российской адвокатуры, после принятия Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» №63-ФЗ от 31.05.2002г., приведшего к системному обновлению законодательства об адвокатуре.

Настоящее исследование носит не только теоретический, но и прикладной характер, направленный на совершенствование организации института адвокатуры, эффективности ее публичной деятельности, обеспечения всех нуждающихся в квалифицированной юридической помощи и активного участия в общественно значимых сферах жизни общества и государства.

В работе предлагаются новые научные понятия: процессуальная публичная деятельность адвокатуры и внепроцессуальная публичная деятельность адвокатуры, даются их определения и толкование.

На защиту выносятся следующие основные положения.

1. Гражданское общество есть социальный базис демократического государства, существующий независимо от государства, но в тесной взаимосвязи и постоянном взаимодействии с ним. Государство есть форма реализации суверенного права народа (общества) на самоуправление. Термин «гражданское» во взаимосвязи с термином «общество» есть качественная характеристика состояния общества его внутренней самодостаточности и публичной активности.
2. Суверенитет личности складывается из ее прав и свобод, средств их защиты и условий эффективной их реализации, в своем единстве определяющих критерии цивилизованности современного государства. Суверенитет всех граждан в совокупности формирует суверенитет общества, часть которого граждане добровольно посредством демократических процедур делегируют учрежденным ими же органам государственной власти.
3. Общество структурно. Структура общества формируется из добровольных объединений активных граждан, созданных в силу неудовлетворенности результатами государственной деятельности по реализации их частных интересов. Общественные организации есть форма публичной солидарности граждан, объединенных целью воздействия на властные государственные институты, либо стремлением совместной реализации объединяющих частных интересов. Общественные организации есть аккумулятор публично значимых идей, формируемых в ходе перманентного общественного развития. Функции общественных организаций напрямую обусловлены структурно-временными обстоятельствами политической системы государства.
4. Создание институтов гражданского общества следует рассматривать как способ реализации суверенитета граждан с целью коллективного воздействия на институты государственной власти для продвижения идей и взглядов, отвечающих общественным интересам.
5. Правовой статус адвокатуры определяется ее институциональной природой (института гражданского общества). Адвокатура (сообщество адвокатов) представляет собой особый вид общественного объединения, несущего бремя конституционной обязанности по оказанию квалифицированной юридической помощи и государственной функции участника отправления правосудия.
6. Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» в целом позволяет эффективно развивать самоуправление в адвокатуре. Однако нормы Закона, регулирующие порядок ротации членов Советов палат в редакции Федерального закона от 20.12.2004г. № 163-ФЗ нельзя признать демократическими и соответствующими духу корпоративного равенства адвокатов.
7. Наделение Министерства юстиции РФ некоторыми контрольными функциями не противоречит мировой практике и не лишает адвокатуру самостоятельности в решении важнейших вопросов своей внутренней жизни. Правовые условия независимости адвокатуры России не только отвечают общепринятым мировым стандартам, но во многом превосходят их.
8. Обосновывается положение о том, что с принятием Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» государство, отстранив адвокатуру от организационного самоопределения и установив формы организации адвокатского самоуправления, сохраняет в своих руках важнейший рычаг воздействия на адвокатуру – законодательный. Обладание им позволяет не только влиять на уровень обеспечения и качество правовой помощи, но и определять правовой статус и функции адвокатуры.
9. Обосновывается положение, согласно которому синтезированная функция адвокатуры как института гражданского общества, состоит в неразрывном двуединстве профессионального предназначения, реализуемого: в процессуальной деятельности (в обеспечении судебной защиты и представительства) и внепроцессуальной деятельности (во влиянии на общество и государственную власть в публично значимых вопросах, определяемых кругом профессиональной компетенции). Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», разорвав это двуединство, породил внутренний конфликт между функцией и институтом, который ранее был урегулирован всем историческим развитием адвокатуры.
10. Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», разделивший институциональное единство адвокатуры, направлен на решение исключительно задачи обеспечения нуждающихся в квалифицированной юридической помощи. Однако такая конструкция закона чрезвычайно осложнила внепроцессуальную публичную деятельность адвокатуры. Хотя законом и сохранено право адвокатов на объединение в общественные организации, но деятельность последних, как показывает опыт, представляется малоэффективной без тесного взаимодействия с палатами адвокатов. Нуждаются в правовом регулировании функции и полномочия, как общественных организаций, так и палат, с целью установления баланса правомочий для более эффективного решения вопросов, отнесенных к различным направлениям деятельности адвокатских объединений. К компетенции адвокатских палат следует отнести вопросы организации адвокатской деятельности и вытекающие из них задачи, а к компетенции общественных организаций адвокатуры следует отнести все иные вопросы, представляющие интерес для адвокатуры как института гражданского общества, включая вопросы защиты общественных интересов, защиты социальных и иных гражданских прав адвокатов, участие в формировании правовой культуры и нравственного правосознания граждан.
11. В законе отсутствует указание на то, что одним из фундаментальных принципов устройства адвокатуры является «принцип добровольности». Принцип «добровольного корпоративного участия» не противоречит принципу «обязательного членства в адвокатских палатах». Принцип добровольности реализуется гражданином при приобретении статуса адвоката, либо сложении с себя этого статуса. Принцип добровольности является обязательным условием реализации принципов: равноправия адвокатов, независимости, и самоуправления. Статью 3 Закона, определяющую принципы устройства адвокатуры, следует дополнить «принципом добровольности».
12. С учреждением Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, призванной организовывать адвокатскую деятельность и координировать деятельность адвокатских палат субъектов РФ, защищать социальные и профессиональные права адвокатов, было бы целесообразно предоставить ее исполнительному органу – Совету ФПА – право законодательной инициативой по вопросам, затрагивающим интересы адвокатуры, а также право обращения в Конституционный суд РФ по вопросам проверки конституционности законодательных актов об адвокатуре и процессуально-правовых условий профессионального судебного представительства.
13. Состояние законности является фактором, определяющим стабильность правовых отношений и уровень правовой защищенности личности. В условиях общего падения престижа права и отступления от законности возрастает значение квалифицированной юридической помощи адвокатов, но снижается ее эффективность с учетом того, что определяющую роль в разрешении правовых конфликтов приобретают неправовые факторы. Тенденцией правовой политики последних лет является курс на укрепление законности. Политика государства, направленная на преодоление правового нигилизма и ликвидации правовой неграмотности среди граждан, должна активно поддерживаться адвокатурой.
14. Обосновывается положение, согласно которому действующий Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» следует признать документом переходного периода, решившим две главные задачи: установившим корпоративное единство Российской адвокатуры и провозгласившим адвокатуру институтом гражданского общества. Дальнейшее совершенствование законодательства об адвокатуре должно быть направлено на обеспечение реального самоуправления в адвокатуре через внедрение в ее правовой статус элементов, присущих общественным объединениям.
15. Предлагается и обосновывается система публичных внепроцессуальных функций адвокатуры в период формирования гражданского общества в России, которые должны быть реализованы посредством активной публичной деятельности, как адвокатских палат, так и адвокатских общественных объединений.

Научная и практическая значимость проведенного исследования определяется характером круга вопросов, составляющих содержание диссертации и решений, обосновываемых в ней автором. Это, прежде всего, определение места адвокатуры в системе органов государства и гражданского общества, вычленение предметов государственного участия в корпоративном управлении, определение пределов независимости адвокатуры и ответственности государства по обеспечению организационно-правовых условий функционирования адвокатуры, уточнение функциональной правоспособности адвокатских общественных объединений и пр. Содержащиеся в диссертации материалы и предложения могут быть использованы органами государственного управления, органами корпоративного самоуправления адвокатурой и общественными объединениями адвокатов. Они могут быть использованы в программах профессиональной подготовки адвокатов, в законотворческом процессе при совершенствовании правовых актов об адвокатуре и профессиональном судебном представительстве, подготовке уставов для адвокатских формирований.

Апробация и внедрение результатов исследования. Являясь первым вице-президентом Федерального союза адвокатов России, руководителем коллегии адвокатов, профессором кафедры «Уголовно-правовых дисциплин» юридического института Московского государственного университета путей сообщения (МИИТ), автор использовал результаты настоящего исследования, как в своей адвокатской деятельности, так и в общественной, и в педагогической. Диссертантом в составе авторов издан учебник для высших учебных заведений «Адвокатская деятельность и адвокатура в России», разработана программа курса и курс лекций «Адвокатура в РФ». Автор активно участвовал в подготовке и обсуждении проектов Федеральных законов «О внесении изменений в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», регламентирующих деятельность палат адвокатов и адвокатских образований. Им была подготовлена новая редакция Устава Федерального Союза адвокатов России с учетов новых положений законодательства и изменения структурно функционального устройства ФСАР. Использованы и такие способы внедрения научных результатов исследования в практику, как выступления на научных конференциях и научные публикации общим объемом – более 63 п.л.

Структура диссертации обусловлена объектом, подчинена целям и конкретным задачам исследования – от общих вопросов устройства общества и государства, к вопросам, характеризующих адвокатуру как публичный институт, и условий ее функционирования, к более конкретным вопросам форм и способов реализации ее функции института гражданского общества. Диссертация состоит из введения, пяти глав, девятнадцати параграфов, заключения и библиографии.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы, дается общее представление о степени разработанности охватываемых ею проблем, излагаются задачи проводимой работы и общая характеристика методологии и методов исследования. Изложены основные научные и практические цели в виде положений, выносимых на защиту.

Глава 1. «Гражданское общество в России» состоит из трех параграфов. В первом параграфе «Гражданское общество – социальный базис цивилизованного государства» исследуется история возникновения гражданского общества. Отмечается, что первые упоминания о гражданском обществе относятся к эпохе образования и становления древнегреческих городов – государств. Главной политико-правовой идеей того периода следует считать идею первичности государства и вторичности гражданина. В условиях античной республики значение гражданина и его активная гражданская позиция являлись ключевым политическим фактором.

Со второй половины XVIII века традиционная концепция гражданского общества-государства была подвергнута глубокой ревизии. Основой нового представления об обществе и месте в нем человека стал принцип равенства, в соответствии с которым все люди рождаются равными, а все члены общества должны быть поставлены в одинаковые условия для реализации своих прав. Гарантией равенства должен служить закон. Государство стало рассматриваться как производное «новое тело» от деятельности общества.

С развитием частной собственности, доминирующей стала либеральная гражданская доктрина. Под гражданским обществом стали понимать особую сферу отношений, которые находились вне зависимости от государства, область реализации частных интересов отдельных индивидов и их объединений.

В настоящее время в обществе и научной среде идет активная дискуссия о гражданском обществе, его состоянии, движущих силах и перспективах развития. Наиболее распространенное современное понимание «гражданского общества» представляется в виде системы внегосударственных т.е. общественных институтов, гарантирующих человеку реализацию его естественных и социальных прав и выражающих разнообразные потребности, интересы и ценности свободных, относительно независимых, членов общества.

С развитием процессов глобализации и утверждением общецивилизационных гуманитарных ценностей, термин «гражданское общество» представляется как качественная характеристика не отдельных институтов или групп граждан, но общества в целом, свидетельствующая о гармоничном функционировании и взаимодействии свободных и социально активных граждан с государством.

Во втором параграфе «Суверенитет личности как первоисточник правоотношений в гражданском обществе» исследуется «человек – гражданин» как системообразующий элемент гражданского общества. Обосновывается положение, согласно которому гражданин обладает исключительным личностным и гражданским суверенитетом.

Суверенитет человека формируют его права, свободы и законные интересы. Личные права и свободы человека делятся на естественные, обладателем которых человек становится при рождении и благоприобретенные в обществе (гражданские). Права и свободы человека являются главной политической и правовой идеей современности. Задача государства состоит в том, чтобы посредством формального права обеспечить гражданам юридическое и фактическое равенство.

В мире сложились единые представления о правах и свободах человека. Принимая во внимание, что личностные права признаны общецивилизационными ценностями 10 декабря 1948г. Генеральной ассамблей ООН была принята Всеобщая декларация прав человека.

В развитие тезиса о единстве прав и свобод человека и обязательности государства предпринимать все необходимые меры к их реализации и защите, странами членами ООН 19 декабря 1966г. был принят Международный пакт о гражданских и политических правах.

Краеугольным камнем правового фундамента Европейского Союза является Европейская конвенция о защите прав и основных свобод человека принятая 4 ноября 1950г. Настоящая Конвенция ратифицирована Российской Федерацией и является составной частью правовой системы РФ.

Россия, признавая приоритет прав и свобод человека основополагающей идеей построения современного общества и государства, реализовала ее через Конституцию РФ и межгосударственные акты, заключаемые со своими политическими союзниками. 26 мая 1995г. по инициативе России была подписана Конвенция Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека.

Степень защищенности человека и возможность реализации личностного суверенитета, свидетельствует о гражданственности общества и цивилизованности государства. Суверенитет всех граждан в совокупности формирует суверенитет общества. Часть своего суверенитета граждане добровольно, посредством известных демократических процедур, делегируют органам государственной власти. Развитие институтов гражданского общества есть форма реализации суверенитета личности посредством свободного объединения граждан с целью воздействия на государство для продвижения идей ставших доминирующими в обществе.

В третьем параграфе «Общественные организации как ключевой элемент структуры гражданского общества» исследуется структура гражданского общества, движущие силы и принципы структурирования.

Первичным элементом структуры гражданского общества признается человек (индивид) – гражданин. Через стремление к удовлетворению объективных потребностей человек формирует для себя систему значимых ценностных ориентиров, реализация которых становится смыслом всей его жизни. Реализуя свой частный интерес, человек при недостаточности собственных сил, часто вступает в коллективистские отношения с другими людьми преследующих аналогичные цели. Так формируются структуры гражданского общества.

Структурность гражданского общества представляется следующим образом: базовым элементом структурирования является гражданин; первичным (естественно-социальным) уровнем объединения является семья. Следующими уровнями объединения (политико-социальными) являются общественные объединения. Особым уровнем гражданской солидарности следует признать местное самоуправление.

Процесс формирования гражданского общества и его структур – общественных объединений и иных неправительственных институтов, есть процесс неконтролируемый, спонтанный, хотя и обусловленный конкретными экономическими, политическими, историческими и иными объективными условиями.

Глава 2. «Адвокатура как институт гражданского общества» состоит их четырех параграфов. В первом параграфе «Публично-правовая природа адвокатуры как института гражданского общества» посредством исторического анализа показаны истоки публичности профессиональной правозащитной деятельности.

Адвокатская деятельность, представляется не только как деятельность, обеспечивающая защиту субъективных прав личности, но и как публично – правовая деятельность.

Происхождение адвокатуры в том виде, в котором мы сегодня представляем себе этот институт, следует отнести к периоду Римской республики и возникновения состязательного правосудия, торжества права и закона.

Известный русский исследователь адвокатуры Е.В. Васьковский, отмечал, что адвокат – «общественный деятель», что профессия адвоката – «общественная должность», а адвокатура – «институт публичного права» ^[1]

Суть общественного интереса есть защита частного интереса посредством справедливого отправления правосудия. Стремление общества к справедливому правосудию инициировало создание института публичного судебного присутствия и защиты интересов частного лица, каковым и является адвокатура.

Развитие принципов римского права на европейском континенте сформировало два основных типа адвокатуры: англо-французский и романо-германский.

В англо-французской системе адвокат – это правозаступник, юрисконсульт, осуществляющий устную защиту в суде. Он – член коллегии адвокатов, т.е. профессиональной корпорации, где основой является сословная солидарность.

Романо-германская система предполагает относительную свободу адвокатской профессии и сословная организация адвокатуры; совмещение адвокатской деятельности с правовым представительством; отсутствие какой-либо связи адвокатуры с магистратурой.

Россия приобрела адвокатуру в результате Великой судебной реформы Александра II во второй половине девятнадцатого века.

В параграфе раскрывается публично-правовая функция адвокатуры. Суть ее состоит в том, что пока адвокат осуществляет свои функции в рамках закона и способствует утверждению правопорядка и справедливости – он действует в интересах и частного лица, и общества, и государства. Эта его деятельность должна оцениваться как публично-правовая.

Во втором параграфе «Состояние законности и правопорядка в стране, как фактор, определяющий необходимость активной деятельности адвокатуры как института гражданского общества» рассматривается значение законности и правопорядка для эффективной правозащитной деятельности адвокатуры.

Состояние законности обеспечивает стабильность правовых отношений и уровень правовой защищенности личности. В условиях общего падения престижа права отступления от законности приобретают массовый характер, проявлением чего является правовой нигилизм, расцвет теневой юстиции, преступности, коррупции в системе государственной власти. Это неизбежно ведет к ослаблению борьбы с преступностью снижению уровня правовой защищенности законопослушных граждан, их доверия государственным институтам.

В таких условиях возрастает значение квалифицированной юридической помощи адвокатов, но снижается ее эффективность с учетом того, что определяющую роль в разрешении правовых конфликтов приобретают неправовые факторы.

В параграфе отмечается, что тенденцией правовой политики последних лет является курс на укрепление законности, что выражается не только в программных заявлениях руководителей государства, но и в темпах реформирования правовой системы, приспособления ее к новым социальным условиям. Совершенствуются механизмы реализации права, контроля за процессом правоприменения и правозащиты, включая контроль со стороны институтов гражданского общества.

Отмечается что реформирование адвокатуры в свете Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», рост профессионального уровня оказываемой адвокатами юридической помощи благотворно влияют на деятельность правоохранительных органов и судебной власти.

В третьем параграфе «Корпоративное самоуправление в адвокатуре как основополагающий принцип ее независимости» исследуется соотношение корпоративного самоуправления и государственного участия в организации деятельности адвокатуры.

Участие органов государственного управления при решении трудных вопросов организации адвокатской деятельности, юридической помощи малоимущим гражданам, приемлемых условий налогообложения, социального обеспечения адвокатов, реального обеспечения охраны адвокатов и членов их семей, а также иных вопросов, решение которых невозможно без государственного участия, представляется значительным полем для совместной деятельности.

Адвокатура, как институт, функционирует в конкретном государстве, в определенной системе сложившихся общественных отношений. Вопрос независимости адвокатуры решается путем реализации ее основополагающих принципов, а именно: принципа законности деятельности, добровольности приобретения и сложения статуса адвоката, корпоративной независимости и структурной самоорганизации, принципа сословного самоуправления.

В параграфе исследуются слабые стороны Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», регулирующие самоуправление в адвокатской корпорации. Следует признать поправки, принятые к нему 20 декабря 2004 г., нарушающими принципы самоуправления и внутрисословной демократии.

Корпоративное самоуправление адвокатуры есть показатель демократического устройства этого института. Вместе с тем, адвокатура включена в систему государственных гарантий прав личности и потому тесно взаимодействует с государственными правоохранительными органами, правосудием и органами государственного управления в сфере правоохраны и правоприменения. По этой причине государство не может не выполнять определенные функции, связанные с управлением адвокатурой. Эти функции ограничены Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и в целом не затрагивают важнейших принципов демократического устройства и функционирования адвокатуры России.

Закон установил в целом, сбалансированный механизм государственного и общественного контроля над адвокатурой.

В четвертом параграфе «Место и роль адвокатуры и ее общественных объединений в современном гражданском обществе» определяется место адвокатуры в современном российском обществе.

В параграфе исследуется современное российское общество. Оно представляется как естественный продукт экономических, социальных и политических процессов происходивших в стране в последние годы. Движение от тоталитарного общества к обществу, устроенному на принципах свободы и демократии, процесс сложный и неоднозначный по своим результатам.

Степень гражданственности общества в разное время и у разных народов определяется конкретными обстоятельствами текущего исторического момента. Если государственная власть достаточно эффективна и мобильна, то она сотрудничает с обществом посредством взаимодействия с его институтами. Развитые отношения государства и гражданского общества требуют юридического признания высокого статуса институтов гражданского общества.

Обосновывается положение, согласно которому, гражданское общество в России будет созревать по мере освобождения экономической и социальной среды от административных и политических ограничений. Почва для автономии личности создается не только собственными усилиями людей, но и ограничениями государства, переходом государства от управления процессами в обществе к их регулированию.

Задача современного российского общества заключается в том, чтобы формировать горизонтальные связи между людьми, поддерживать и развивать гражданские инициативы как инструменты укрепления институтов, уравновешивающих государство и одновременно поддерживающих гражданина.

Адвокатура является единственным законодательно признанным институтом гражданского общества.

В Главе 3. «Мировой опыт внутрикорпоративного объединения адвокатуры и реализации функции института гражданского общества» проведено сравнительно правовое исследование опыта объединения адвокатуры в различных правовых системах, иностранных государств. В первом параграфе «Адвокатские ассоциации в государствах с развитой демократической традицией» исследуются правовые начала и опыт корпоративного устройства адвокатуры стран с развитой политической системой.

Сложная правовая система США, традиционно высокая роль правового регулирования жизни общества, предопределяют особое, исключительное место юридического сословия по сравнению с другими профессиональными группами. Юристы занимают многие ключевые посты в экономике и государственно-политическом механизме^[2].

Ассоциация адвокатов США в ранние годы своего развития пред­ставляла в основе своей клуб высокоинтеллектуальных адвокатов, допускала только «лучших представителей» своей профессии. Ассоциация выступает с крупными законодательными инициативами в различных отраслях права, ее рекомендации способствуют унификации законодательства, выработке стандартов адвокатской деятельности и принципов отправления правосудия. На заключениях АВА осно­вываются решения Президента и Сената США при назначении и утверждении федеральных судей, включая членов Верховного суда США, и лиц на посты в Министерстве юстиции США (в том числе федеральных обвинителей). Одновременно Ассоциация выступает организацией, уполномоченной Министерством образования США решать вопрос об официальном признании (аккредитации) школ права в США и утверждать требования, которым такая школа должна отвечать. На протяжении более чем 130 лет своего существования АВА олицетворяла лидерство в вопросах правовой этики и, профессио­нальной ответственности.

Адвокатура в США при всем либерализме профессии, культивируемом конституционными принципами и традициями американского общества, строится на разумном совмещении строгих организационных начал и свободного волеизъявления адвокатов в вопросах корпоративного самоуправления. Ассоциации адвокатов в США могут создаваться и с целью разрешения конкретных целей и задач, представляющих интерес для определенной группы адвокатов.

Адвокаты Англии делятся на две обособленные группы, каждая из которых выполняет специфические обязанности. К первой группе относятся барристеры или собственно адвокаты, ко второй – солиситоры, прежде известные под именем атторнеев.

Своеобразие Англии проявляется в том, что как и много столетий назад, профессиональными организациями барристеров являются четыре равноправных школы-гильдии. Дела этих школ ведут наиболее опытные и старейшие по возрасту барристеры. Большинство из них – королевские адвокаты или судьи, которые после назначения на судейскую должность остаются членами своей школы-гильдии. Наряду со школами-гильдиями существуют и другие учреждения, наиболее значительное из которых – Генеральный Совет коллегии барристеров. Являясь руководящим органом коллегии, он разрабатывает и осуществляет ее общую политику, призванную обеспечивать профессиональные интересы всего сословия.

Французской адвокатуре традиционно было несвойственно образовывать профессиональные объединения, так как это противоречило сословным традициям, однако, в конечном счете, и они вынуждены были признать преимущества сословной организации.

Система самоуправления адвокатов Франции на общенациональном уровне дополняется Национальным Советом Коллегий адвокатов. Он представляет адвокатов в государственных органах, следит за соблюдением норм и обычаев адвокатской деятельности.

Деятельность адвокатской корпорации достаточно жестко контролируется государством в лице Высших судов и прокуратуры, однако лишь в той части, которая связана непосредственно с осуществлением судебной защитительной функции. Ее несомненным достоинством являются вековые традиции корпоративности, основанные на высокой степени внутреннего демократизма и гражданской ответственности.

Понятие «адвокатура» в Германии охватывает как всех лиц, признанных в качестве адвокатов, так и организацию адвокатов, имеющую правовые основы и собственную компетенцию. Адвокат в Германии – это профессиональный независимый консультант и представитель, за которым закреплен ряд полномочий, прежде всего – представительство в суде.

Адвокатские палаты всех земель в Германии состоят в Федеральной адвокатской палате, которая имеет существенное влияние на территориальные палаты, в результате чего адвокатура выглядит централизованной.

Согласно закону, адвокаты могут объединяться в добровольные ассоциации. Ассоциации действуют на правах общественных организаций и занимаются вопросами организации досуга адвокатов, защитой их профессиональных и личных права, оказанием помощи нуждающимся, т.е. выполняют все те функции, которые в обычных профессиях выполняют профсоюзы.

Адвокатура (как адвокатская корпорация) строится на сочетании государственного контроля (в лице Министерства юстиции земель и Высших земельных судов) за адвокатской деятельностью и адвокатским самоуправлением адвокатских палат.

С момента появления Европейского Союза все чаще мы встречаем как в публичном обиходе, так и в научной литературе термин «право Европейского Союза». Право Европейского Союза в полном объеме распространяется только на государства, являющиеся непосредственными участниками ЕС. Следует признать, что хотя Россия не входит в состав членов ЕС, тем не менее, Европейское право сегодня оказывает большее влияние на формирование российского правового пространства.

Однако, несмотря на интеграционные процессы, которые охватили современную Европу, единых правил и форм организации адвокатского сообщества в ЕС нет.

Во втором параграфе «История создания и деятельности общественных объединений русской присяжной адвокатуры» проводится историко-правовое исследование появления, как самой русской присяжной адвокатуры, так и первого опыта сословной самоорганизации и публичной реализации ею гражданской функции.

Впервые в России адвокатура как институт появляется в период Великой судебной реформы с принятием 20.11.1864г. «Судебных установлений Российской Империи» которыми в судебную систему вводятся присяжные поверенные. Адвокатура изначально планировалась и создавалась как самоуправляемая организация, хотя и под контролем окружных судов.

Первые советы присяжных поверенных были образованы в Санкт-Петербурге и Москве в 1866г., а за ними – в Харькове в 1874г. и Одессе в 1875г. К концу периода царского правления при каждой из 14 Судебных палат Российской империи действовали органы адвокатского самоуправления – совет и общее собрание присяжных поверенных.

Революция 1905г. способствовала объединению адвокатов на общенациональном уровне. По инициативе Общих собраний присяжных поверен­ных Санкт-Петербургского и Московского судебных округов, 28-30 марта 1905г. состоялся Всероссийский съезд адвокатов. 28 марта 1905г. Съезд учредил Всероссийский союз адвокатов с целью координации общественно-профессиональной деятельности адвокатуры и достижения политического освобождения России на началах демократической Конституции.

В том же году 5–6 октября в Москве состоялся II съезд Все­российского союза адвокатов. Второй съезд принял две резолюции. Первая резолюция реализовывала гражданскую функцию адвокатского сообщества и была на­правлена на участие адвокатов в предстоя­щих выборах в Государственную Думу. Вторая касалась профессиональных задач Союза. Как видно, съезд не отделял задачи, решаемые адвокатурой как института гражданского обще­ства и института профессионального судебного представительст­ва.

Октябрьская революция 1917г. и последовавшая за ней эпоха диктатуры пролетариата привели к уничтожению русской присяжной адвокатуры и ее лучших традиций.

Часть присяжных поверенных, в результате гражданской войны эмигрировала и оказалась за пределами России. Деятельность этой группы русских юристов представляет собой наиболее яркий пример беззаветного гражданского служения народу и собственным идеалам.

21 сентября 1920г. в Берлине был создан Союз Русской Присяжной Адвокатуры в Германии. Объединяя русских адвокатов в Германии, учредители стремились к активному влиянию на мировое и европейское общественное мнение с целью оказания противодействия большевикам. Они оказывали юридическую помощь нуждавшимся в ней соотечественникам.

1-3 октября 1922 г. по инициативе Союза присяжных поверенных был проведен Съезд русских юристов за рубежом. Итогом работы Съезда стало создание постоянно действующего органа – Комитета Съездов русских юристов за границей, с центральным бюро в Париже и несколькими местными отделениями, первым из которых стало бюро Комитета в Берлине^[3].

Деятельность Союза Русской Присяжной Адвокатуры в Германии и его отделения во Франции, сыграла важную роль в жизни русской эмиграции и является наиболее ярким примером гражданского служения обществу со стороны адвокатов.

В третьем параграфе «Адвокатура советского периода» проведено сравнительно-правовое исследование советского периода в истории отечественной адвокатуры.

Декретом СНК РСФСР о суде от 24.11.1917г. №1 социалистическая революция упразднила все судебные учреждения российского буржуазного государства, а наряду с ними и присяжную и частную адвокатуру.

19 декабря 1917г. НКЮ РСФСР была издана инструкция «О революционном трибунале, его составе, делах, подлежащих его ведению, налагаемых им наказаниях и о порядке ведения его заседаний». В соответствии с этой Инструкцией при революционных трибуналах образовывались коллегии правозащитников, которые действовали наряду с общегражданскими обвинителями и защитниками.

7 марта 1918г. был принят Декрет о суде №2, согласно которому при Советах рабочих, солдатских и крестьянских депутатов учреждается коллегия лиц, посвятивших себя правозаступничеству, как в форме общественного обвинения, так и в форме общественной защиты. На основании Декрета о суде №2 Советы депутатов издали «Положение о коллегиях правозаступников», согласно которого члены коллегий правозаступников избирались и отзывались Советами, при которых они состояли. Каждый обвиняемый имел право сам приглашать себе защитника или просить суд о назначении правозаступника.^[4]

Днем рождения советской адвокатуры считается 22 мая 1922г., когда III сессия Всероссийского Исполнительного комитета IX созыва утвердила своим Постановлением «Положение об адвокатуре». В реализацию этого решения 5 июля 1922г. Народный Комиссариат Юстиции издал «Положение о коллегиях защитников», согласно которому создавались коллегии по гражданским и уголовным делам при губернских отделах юстиции.

27 февраля 1932 г. НКЮ СССР было утверждено новое «Положение о коллективах членов коллегии защитников». Данное Положение предусматривало организацию коллективов защитников «в районных и межрайонных масштабах». Действовали коллективы защитников под непосредственным руководством соответствующих президиумов областных (краевых) коллегий защитников. Формально самоуправляющиеся коллегии защитников со времени их образования были под надзором областных судов, а с начала 30-х годов перешли под контроль НКЮ СССР.

В 1962г. Верховный Совет РСФСР принял «Положение об адвокатуре РСФСР». От предыдущего Положения 1939г. оно отличалось тем, что в нем по-иному решался вопрос о подконтрольности коллегии адвокатов, значительно расширялись права адвокатов.

20 ноября 1980г. был принят Закон РСФСР «Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР». Новое «Положение об адвокатуре РСФСР» практически было построено на базе Закона СССР «Об адвокатуре в СССР».

В реализацию задач «перестройки», направленных на активизацию общества, 24–26 февраля 1989г. в Москве прошел Учредительный съезд Союза адвокатов СССР. Съезд провозгласил создание Союза адвокатов СССР как общест­венной, добровольной, самоуправляемой организации адвокатов, основанной на индивидуальном членстве. Союз адвокатов СССР сыграл важнейшую роль в объединении адвокатов союзных рес­публик СССР, укреплении и повышении авторитета адвокатуры, сохранении ее независимости и самостоятельности. С упразднением СССР в декабре 1991 г. прекратил свое существование и Союз. Однако опыт его недолгой работы подтвердил неистребимое стремление адвокатского сообщества к единению. Примечательным в этом опыте является и то, что как и дореволюционные адвокаты, адвокаты СССР не делали раз­личая в объединительных мотивах между служением общественным интересам и профессиональной деятельностью.

Глава 4. «Правовые основы деятельности общественных объединений адвокатов в Российской Федерации» посвящена исследованию законодательных, нормативных и иных правовых актов формирующих правовое поле деятельности адвокатуры и общественных организаций адвокатов в современной России.

В первом параграфе «Международно-правовые акты о роли адвокатов и адвокатуры» дан сравнительно-правовой анализ основополагающих международных правовых актов.

Основными международно-правовыми актами, формирующими и закрепляющими принципы организации адвокатской деятельности и адвокатуры являются:

1. Всеобщая декларация прав человека от (Нью-Йорк, 10 декабря1948г.)
2. Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950г.)
3. Международный пакт о гражданских и политических правах (Нью-Йорк, 19 декабря 1966г.)
4. Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания
   (Нью-Йорк, 10 декабря 1984г.)
5. Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме от (Нью-Йорк, 09 декабря 1988г.)
6. Основные положения о роли адвокатов (Нью-Йорк, август 1990г.)
7. Основные принципы, касающиеся роли юристов (Гавана, 7 сентября 1990г.)
8. Резолюция Комитета министров Совета Европы от 18.02.1996г. № (76) 5 «О юридической помощи по гражданским, торговым и административным делам».

Развивая правоположение о «праве на защиту» закрепленного во Всеобщей декларации прав человека, 04.11.1950г. в Риме международным сообществом, под эгидой ООН была принята Конвенция о защите прав человека и основных свобод. Статья 6 которой гласит: «Право на справедливое судебное разбирательство» предусматривает, что «каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум следующие права: b) иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты; c) защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, при недостатке у него средств для оплаты услуг защитника, пользоваться услугами назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия»^[5]

СССР в силу политических обстоятельств данную Конвенцию не признавал и полагал, не без оснований, что она направлена в первую очередь против него. Однако после произошедших в России демократических преобразований конца двадцатого века, 30 марта 1998г. Российская Федерация присоединилась к Римской конвенции, ратифицировав ее Федеральным законом №54-ФЗ, правда с оговорками и заявлениями.

Первым международным правовым актом, отмечающим публичное значение адвокатуры как корпорации следует считать Основные положения о роли юристов принятые V Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в 1990г. в Нью-Йорке.^[6]

Мировое сообщество видит решение проблем имеющих место в адвокатуре: во-первых, путем развития самостоятельных независимых адвокатских корпораций, поддерживающих высокие профессиональные и моральные стандарты, а во-вторых, в кооперировании с правительствами для эффективного использования профессиональных знаний и навыков адвокатов при обеспечении всех нуждающихся в квалифицированной юридической помощи.

В совокупности правоположений исследованных международных правовых актов, можно выделить основополагающие принципы устройства современной адвокатуры: во-первых, адвокатура как сообщество профессиональных юристов является одним из неотъемлемых институтов отправления правосудия; во-вторых, эффективность оказываемой юридической помощи в первую очередь обеспечивается независимостью адвоката и адвокатуры; в третьих, в целях защиты адвокатов и поддержания высоких стандартов профессии адвокаты имеют право создавать свободные от государственной опеки ассоциации; в четвертых, решение внутренних вопросов адвокатских ассоциаций есть их неотъемлемое право; в пятых адвокатские ассоциации, т.е. основанные на индивидуальном членстве организации, являются представителями адвокатского сообщества во взаимоотношениях с властью и обществом; в шестых, адвокатские ассоциации обязаны обеспечить высокие нравственные и профессиональные стандарты в отношении своих членов; в седьмых, выступление адвокатов по правовым и иным публично значимым вопросам следует рассматривать как гражданскую обязанность адвокатуры.

Во втором параграфе «Конституционные основы гражданского общества в России и место в нем адвокатуры» исследуется вопрос о месте и роли адвокатуры в системе положений Конституции РФ устанавливающих основы гражданского общества.

Идеология новой России воплощена в основном законе страны – в Конституции РФ. Главная идея, которой пронизана Конституция РФ 1993г., направлена на создание в России демократического государства основанного на активном, ответственном, развитом гражданском обществе. Причем общество в ней рассматривается не как «придаток» государства, а как явление самодостаточное и самостоятельное.

Права и свободы гражданина и человека в России есть безусловная и фундаментальная ценность. Равенство всех граждан есть обязательное условие свободного существование каждого и необходимое условие существования общества.

Конституция РФ содержит положения, подтверждающие заинтересованность государства в защите не только публичных, но и частных интересов граждан и этим она как бы солидаризируется с публично-правовой оценкой функций адвокатуры.

Возложив на адвокатуру обязанность публично-правового характера по оказанию квалифицированной юридической помощи каждому (Конституция РФ ст.48), государство должно признать за адвокатурой право на их реализацию в формах и методах, соответствующих ее правовой природе как института гражданского общества.

Цель общества и главная задача государства – достойная жизнь всех через свободную инициативу каждого гражданина реализующего свой частный интерес. С целью реализации и защиты своих конституционных прав в соответствии со ст.30 Конституции РФ: «Каждый имеет право на объединение … для защиты своих интересов. Свобода деятельности общественных объединений гарантируется. Никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем».

В третьем параграфе «Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» – правовая основа реализации адвокатурой функции института гражданского общества и деятельности адвокатских общественных объединений» исследуются нормы Закона, определяющие принципы и правовые основы деятельности адвокатуры.

Федеральный закон от 31.05.2002 №63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» разделил понятия «адвокатура» и «адвокатская деятельность», таким образом, разорвав не только лингвистическое, но и историко-философское единство адвокатуры как специфического института, выполняющего публично значимую функцию.

Действующий Закон под адвокатурой понимает – профессиональное сообщество адвокатов (организацию) не входящее в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления, определяя его по этим признакам как институт гражданского общества. По смыслу, заложенному в закон, главной задачей адвокатской корпорации (объединений адвокатов) является оказание квалифицированной юридической помощи.

Вне рамок исполнения своего профессионального долга адвокаты свободны в определении как своей частной, так и публичной жизни и деятельности.

Опыт принятия Закона и первых лет его практического применения показывает, что целью государства является создание механизма не кооперирования, а управления адвокатурой.

Из конструкции правоположения, сформулированного в ст.35 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», Федеральная палата адвокатов не может признаваться органом адвокатского самоуправления, потому что адвокаты не являются ее членами и инициативы по ее учреждению не изъявляли. К полномочиям ФПА РФ, как института гражданского общества, условно, можно отнести полномочие по «представительству и защите интересов адвокатов в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях», но и в этом случае такое полномочие следует рассматривать не как универсальное, а лишь в пределах ограниченных оказанием профессиональной юридической помощи. «Добровольно – принудительно» созданные Палаты адвокатов субъектов РФ, обладают, как полномочиями организатора адвокатской деятельности, так и полномочиями института гражданского общества, поскольку существуют на основании индивидуального членства адвокатов.

Закон, разделив адвокатскую деятельность и адвокатуру, т.е. разорвав единство функции и института, затруднил, таким образом, реализацию как первой, так и существование второго.

Пытаясь компенсировать такой принципиальный недостаток, который ставит под сомнение смысл всей юридической конструкции Закона, законодателем была установлена отдушина в виде статьи 39, согласно которой: «Адвокаты вправе создавать общественные объединения адвокатов …»

В параграфе делается вывод, что законодатель данной отсылочной статьей подтвердил, что заложенный в Законе конфликт между профессиональной правозащитной функцией и публичной функцией адвокатуры как института гражданского общества, в рамках действующего закона не разрешим. Устранить это противоречие и можно лишь, изменив концептуально философию закона вернувшись к положению согласно которому «адвокатура» представляется в единстве правозащитной функции и публичного института.

В четвертом параграфе «Соотношение принципов публичности и некоммерческого статуса адвокатуры» проводится сравнительное исследование двух базовых принципов устройства адвокатуры, некоммерческого характера адвокатской деятельности и принципа публичности адвокатуры.

Одним из немногих принципов лежащих в основе деятельности российской адвокатуры и не подвергающихся сомнению и ревизии, следует признать вопрос о ее некоммерческом статусе. Таким образом, некоммерческий статус адвокатуры красной нитью прошел через весь Закон РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» №63-ФЗ его духу подчинены и адвокатские образования, и органы самоуправления адвокатского сообщества.

В настоящем параграфе проведен анализ правовых и организационных принципов деятельности адвокатуры (не адвокатской деятельности) как сообщества адвокатов, сквозь призму Федерального закона от 08.12.1995г. №7-ФЗ «О некоммерческих организациях».

Закон №7-ФЗ прямо указывает на сферу его применения в отношении организаций созданных с целью оказания юридической помощи. Кроме адвокатов юридическую помощь на возмездной основе оказывают и юридические фирмы, организационно представляющие из себя хозяйственные общества и товарищества. Однако, поскольку эти образования являются коммерческими организациями, то нормы Закона №7-ФЗ применимы лишь к адвокатуре, как единственной организации оказывающей юридическую помощь на некоммерческой основе.

Реорганизация адвокатуры, начавшаяся в 2002г. не могла проигнорировать принципы, заложенные в Законе №7-ФЗ. Сравнительно-правовой анализ общих норм Федерального закона «О некоммерческих организациях» применительно к деятельности адвокатуры, показывает, что общие принципы, заложенные в нем, в отсутствие специального закона, могли бы успешно регулировать внутрикорпоративную деятельность адвокатуры.

К устройству адвокатуры применимы такие организационные формы предусмотренные Законом №7-ФЗ, как: общественные организации (объединения), некоммерческие партнерства, учреждения, ассоциации и союзы. Некоммерческие партнерства, как и учреждения, создаются с целью осуществления определенной (в нашем случае юридической) деятельности, поэтому на их правовых началах могут основываться и адвокатские образования. Что же касается объединения адвокатов вне непосредственного осуществления процессуальной юридической работы, для адвокатского самоуправления очевидно пригодными остаются две формы: общественная организация (объединение) и ассоциация (союз).

Положения Закона №63-ФЗ определяющие правовой статус адвокатской палаты в своей совокупности в основном копируют положения Закона №7-ФЗ предусмотренные для «общественных объединений». Федеральная палата адвокатов по своей правовой природе ни что иное, как ассоциация (союз) некоммерческих организаций. Таким образом, Закон «О некоммерческих организациях» предоставляет адвокатуре достаточно широкий спектр правовых и организационных возможностей реализовать свой внутренний потенциал как института гражданского общества.

В пятом параграфе «Закон «Об общественных объединениях» и проблемы правовых принципов деятельности адвокатских общественных организаций» исследуются правоположения лежащие в основе деятельности институтов гражданского общества и, в частности, определяющие формы и способы реализации основных принципов негосударственных общественных объединений.

Главным законодательным актом Российского государства, определяющим принципы, формы и порядок реализации конституционного права граждан на объединение, является Федеральный закон от 19 мая 1995г. №82-ФЗ «Об общественных объединениях».

Принципиальным вопросом настоящего исследования, представляется вопрос соотношения понятий: адвокатура – «институт гражданского общества» и адвокатура – «общественное объединение». Если рассматривать адвокатуру как сообщество независимых профессиональных советников по правовым вопросам, то очевидно, что адвокатура, как негосударственный институт, полностью соответствует признакам, общественного объединения. Анализ соотношения терминов адвокатура – «институт гражданского общества» и адвокатура – «общественное объединение адвокатов» позволяет сделать вывод, что данные термины обозначают одно и тоже явление.

В результате сравнительно-правового анализа Закона «Об общественных объединениях» и Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» участие региональных адвокатских палат в деятельности адвокатских общественных объединений следует признать не только допустимым, но благожелательным. Участие адвокатских палат в деятельности адвокатских общественных организациях могло бы способствовать нивелированию противоречий возникших с принятием Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» в части реализации гражданской функции адвокатуры.

Решая задачу развития адвокатуры как института гражданского общества с обеспечением реальной независимости, самоорганизации и эффективного самоуправления, следует признать, что наилучший результат, может быть достигнут на пути трансформации законодательства об адвокатуре путем внедрения в него правоположений регулирующих деятельность общественных объединений.

Глава 5 «Общественные объединения адвокатов в современной России и пути совершенствования их деятельности в условиях формирования гражданского общества» состоит из трех параграфов, каждый из которых посвящен исследованию различных видов всероссийских адвокатских общественных организаций.

В первом параграфе «Всероссийские общественные адвокатские объединения универсального типа» на основе ранее описанных системных принципов деятельности общественных объединений, проведено исследование общественных организаций адвокатов, в чьих учредительных документах и практической деятельности продекларированы и реализуются универсальные цели и задачи которые они преследуют.

Первой реализованной объединительной инициативой следует признать учреждение в 1994г. Федерального Союза Адвокатов России (ФСАР).

В 1995г. была учреждена общественная организация Гильдия Российских адвокатов (ГРА).

Приблизительно в это же время была учреждена и Ассоциация адвокатов России (ААР).

На протяжении длительного периода, вплоть до 2001г. ФСАР и ГРА вели между собой борьбу за влияние на адвокатское сообщество. ФСАР стремился максимально сохранить традиции и опыт советской адвокатуры, Гильдия активно пропагандировала и внедряла новые формы и методы работы, демонстрируя большую гибкость и инициативность.

Ассоциация адвокатов России так и не сумела обрести достаточного публичного авторитета, чтобы активно влиять на процессы, проходившие в адвокатском сообществе.

В сравнительно-правовом исследовании уставных документов этих трех адвокатских объединений автором выделены общие принципы их создания, заявленные цели и особенности деятельности каждого в отдельности, отличающие их друг от друга.

Общественная организация Федеральный Союз адвокатов России была создана на принципах добровольности, самоуправления, законности, гласности и равноправия членов. Все выше продекларированные принципы являются принципами свободной ассоциации основанной на демократической системе управления.

Обращает на себя внимание, что ФСАР пытался совместить как деятельность профессионального плана, так и публичную деятельность. Такой концептуальный подход не предусматривал разделения адвокатских объединений на профессиональные и общественные. ФСАР не допускал раздробления функций адвокатуры.

В современной России активно стала развиваться «бизнес адвокатура». Увлекаемые новыми идеями и формами совместной деятельности, в 1995г. адвокаты новой волны, учредили профессиональное сообщество адвокатов и их коллегий – Гильдию российских адвокатов в статусе межтер­риториальной коллегии адвокатов.

Появление еще одного всероссийского общественного объединения адвокатов оживило жизнь в адвокатском сообществе. На протяжении 8 лет ГРА совместно с ФСАР являлась генератором новых идей и форм жизни адвокатской корпорации. Вплоть до изменения своего статуса на некоммерческую организацию в 2003г. ГРА, безусловно, являлась одним из лидеров Российской адвокатской корпорации.

В учредительных документах Гильдии продекларированы основные принципы, на которых произошло объединение адвокатов ее членов, а именно: ГРА была заявлена негосударственным, профессиональным, доброволь­ным, самоуправляемым, некоммерческим сообществом адвокатов и адвокатских объединений. Гильдия по своему устройству представляла некоммерческое профессиональное сооб-щество. На наш взгляд именно «профессионый принцип» положеный в основу объединения и предопределил дальнейшую судьбу ГРА. После принятия Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» ГРА стала представлять из себя адвокатский профсоюз, соответственно и основная деятельность ее была направлена на работу не связанную с организацией профессиональной правозащиты, а более на защиту профессиональных, социальных, культурных, научных и иных интересов ее участников.

Анализ уставных положений ГРА позволяет сделать вывод, что ГРА в период с момента своего создания до реорганизации в 2003г., представляла собой общественную организацию, мало чем отличающуюся от ФСАР, декларировавшую, как и последний, принципами своего устройства независимость, самоуправление и внутренний демократизм.

Несмотря на то, что ГРА основную свою деятельность направила на создание новых форм адвокатских организаций, ее активная публичная деятельность как института гражданского общества носила весьма конкретный и многоплановый характер.

Сегодня Гильдия Российских адвокатов, оставаясь добровольной, некоммерческой организацией, изменила свой статус и является ассоциацией некоммерческих юридических лиц – российских адвокатских образований.

Третьим из известных всероссийским адвокатским объединений, является общественная организация «Ассоциация адвокатов России». Данное общественное объединение было учреждено в Саратове в 1995г. Однако сказать что-либо о его деятельности, о количестве членов уставных целях и задачах чрезвычайно сложно, в силу отсутствия об этом доступной публичной информации.

В 1999г. по инициативе ФСАР и ГРА прошел первый Всероссийский конгресс адвокатов. Главной целью которого была попытка объединения российской адвокатуры в единую всероссийскую организацию. Созданный конгрессом Совет российской адвокатуры, в который вошли лидеры всех общероссийских адвокатских объединений был призван стать органом адвокатского единения.

Главный вывод из деятельности Федерального совета адвокатуры РФ и состоит он в том, что адвокатское сообщество по вопросу корпоративного устройства и организации самоуправления, базировалось на функциональном единстве адвокатской деятельности и публичной деятельности адвокатуры как института гражданского общества.

Во втором параграфе «Целевые общественные адвокатские объединения» проанализирован правовой статус и перспективы общественных организаций адвокатов, преследующих локальные цели. К таким организациям автором отнесены: Международный Союз (содружество) адвокатов и Российский комитет адвокатов в защиту прав человека.

В 1992г. Союз адвокатов СССР был преобразован в Международный Союз (Содружество) адвокатов.

Главной идей и уставной задачей Международного союза (содружества) адвокатов следует считать – содействие укреплению сотрудничества, солидарности и взаимопомощи адвокатов и адвокатских общественных организаций стран СНГ и других государств; расширение их международных, профессиональных и культурных связей.

Еще одним примером реализации права на объединение в форме общественной организации с локальными целями является «Российский комитет адвокатов в защиту прав человека». Как и многие, ныне действующие общественные организации адвокатов, Комитет был учрежден на переломном для страны этапе 11 июля 1991г.

Комитет, основан на принципах – добровольности, равноправия, самоуправления, независимости. Главной продекларированной целью следует считать: объединение адвокатов, заинтересованных в организованном использовании профессиональных усилий в деле защиты признаваемых мировым сообществом прав человека. Сопутствующей задачей вытекающей из основной цели является содействие в приведении национального законодательства в соответствие с международными общепризнанными документами по правам человека.

В третьем параграфе «Профсоюзы адвокатов – проблемы правовой легитимности» исследуются правовые условия и законные основания учреждения Профессионального союза адвокатов России.

Профессиональный союза адвокатов России учрежден 19 марта 1999г. по инициативе группы адвокатов и содействии Федерации профсоюзов России.

Из анализа правовых актов, определяющих законные основания деятельности такого рода организаций, вытекает, что создаются они с целью защиты трудовых и сопутствующих им социальных прав наемных работников перед работодателями.

В параграфе проведено теоретическое исследование природы адвокатской деятельности в преломлении на трудовое право, из которого вытекает, что: адвокатская деятельность, в основе которой лежит индивидуальный интеллектуальный труд, не может быть приравнена к «производственной». Особенность адвокатской деятельности состоит в том, что адвокат, являясь самозанятым экономическим субъектом, действует в специфическом правовом режиме и производит «интеллектуальный продукт». Для регулирования адвокатской деятельности не применимы экономические законы, которые используются для товарного производства и характеризуют труд наемного рабочего.

Взаимоотношения адвоката с доверителем строятся на специфическом виде соглашений, которые не относятся к категории трудовых договоров. Согласно ст.25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», соглашение об оказании юридической помощи представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу. Таким образом, в отношениях между адвокатом и доверителем, отсутствует элемент трудового найма.

Из анализа Закона №63-ФЗ очевиден вывод об отсутствии у адвоката «работодателя», а следовательно и трудовых отношений, в том понимании, которое вытекает из Закона «О профсоюзах…» и которые регулируются Трудовым кодексом РФ.

Делается вывод о том, что адвокатские профсоюзы следует рассматривать как этап творческого поиска адвокатским сообществом форм и методов защиты своих прав и интересов вытекающих из особенностей профессиональной деятельности. Сегодня представляется разумным, не просто ликвидировать эти организации, а найти способы передачи ими своего опыта легитимным адвокатским объединениям (палатам адвокатов) и Общественным организациям адвокатов, которые призваны и стремятся решать те же задачи, которые ставили перед собой адвокатские профсоюзы.

В четвертом параграфе «Публичные функции адвокатуры в период формирования гражданского общества в Российской Федерации» Предлагается и обосновывается система публичных функций адвокатуры и ее общественных организаций в период формирования гражданского общества, которые должны быть реализованы посредством активной внепроцессуальной деятельности, к таковым отнесены:

– формирование основных принципов и создание условий для кооперирования адвокатуры с государственной властью;

– участие адвокатуры в законотворческой деятельности;

– обобщение опыта и анализ судебной работы, участие в публичном их обсуждении, выступление с инициативами по общественно значимым вопросам;

– участие в совместных с государством публичных институтах создаваемых как на постоянной основе (общественные палаты, советы и прочие совещательные структуры) так и для решения конкретных задач (комиссия по выработке практических решений и рекомендаций);

– возрождение магистратуры, подбор кадров для государственной службы;

– активная поддержка общественных объединений и совместная с ними деятельность в сферах совместных публичных интересов;

– участие в формировании в обществе позитивного правосознания (ликвидация правового нигилизма);

– поддержка и социальная защита адвокатов.

В Заключении подводятся итоги проведенного исследования, излагаются наиболее значимые выводы и предложения с кратким их обоснованием.

Основные научные положения диссертации опубликованы:

Монографии

1. Адвокатура и власть. Монография, М. Юрлитинформ, 2003. - 11 п.л.
2. Адвокатура и гражданское общество. Монография, Ульяновск: Тип. ЗАО «Ульяновский печатный двор», 2007. - 33 п.л.
3. Адвокатура в Российской Федерации: Программа учебной дисциплины. М.: Юридического института МГУТ (МИИТ), 2007. - 2,6 п.л.

Коллективные труды

1. Энциклопедия будущего адвоката (в соавторстве). М.: Волтерс Клувер, 2005. - 0,8 п.л.
2. Адвокатская деятельность и адвокатура в России: Учебник. М.: ЭКСМО, 2006. - 1,2 п.л.

Статьи

1. «Слуга трех господ» (К дискуссии о публично-правовой функции адвокатуры) // Российский адвокат. 2002. № 6 - 0,5 п.л.
2. Корпоративное самоуправление в адвокатуре: история, проблемы перспективы // Адвокатская практика. 2003. № 1 - 0,7 п.л.
3. Корпоративное самоуправление и вопросы независимости адвокатуры. Адвокатские сообщества // Адвокатская практика. 2004. № 1 - 0,6 п.л.
4. Прокурорский нигилизм и правосудие / в сб. «Дела судебные». М.: Юрлитинформ, 2004. - 0,9 п.л.
5. Профсоюзы адвокатов, проблемы правовой легитимности // Адвокат. 2006. № 5 - 1,1 п.л.
6. Русский либерализм – мифы и реальность // Адвокат. 2006. № 6 - 1,2 п.л.
7. Реализация функции адвокатуры как института гражданского общества через адвокатские общественные объединения / Ученые труды Российской академия адвокатуры. № 5, М., 2006. - 1,1 п.л.
8. Всероссийские общественные адвокатские объединения. § 6 Гл.6 «Адвокатская деятельность и адвокатура в России» Т. 1: Учебник. М.: ЭКСМО, 2006. - 1,5 п.л.
9. В защиту права во благо России (Опыт публичной деятельности русской присяжной адвокатуры) / Ученые труды Российской академии адвокатуры. № 1. М., 2007. - 1,1 п.л.
10. «Право на защиту» на Нюрнбергском процессе (историко-правовой аспект) / Материалы международной научной конференции, под редакцией Н. С. Лебедевой, В. В. Ищенко. М.: Института всеобщей истории РАН, 2007. - 0,7 п.л.
11. К дискуссии о публичности адвокатуры и способности адвокатов к самоуправлению / Ученые труды Российской академии адвокатуры. № 2. М., 2007. - 0,9 п.л.
12. Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» – первый юбилей, опыт, проблемы // Вестник Российской правовой академии. № 1. 2008. - 0,9 п.л.
13. Внутрикорпоративное самоуправление как организационная основа реализации адвокатурой функции института гражданского общества // Законы России: опыт, анализ, практика. № 2. 2008. - 0,6 п.л.
14. Гражданское общество – фундамент современного правового государства // Право и государство: теория и практика. № 3(39). 2008.
    - 0,5 п.л.
15. Правовые проблемы соотношения независимости адвокатуры и ее статуса некоммерческой организации // Законы России: опыт, анализ, практика. №7. 2008 - 0,8 п.л.
16. Структурность гражданского общества и место в нем адвокатуры // Право и государство: теория и практика. № 6(42). 2008. - 1,4 п.л.

Доклады на научных конференциях

1. Международная научная конференция «Гражданское общество в России, реальность и перспективы» Доклад: «Адвокатура в период формирования гражданского общества в России», М., 2005.
2. Научно-практическая конференция ФПА РФ «Адвокатура и гражданское общество» Доклад: «Реализация функции адвокатуры как института гражданского общества через адвокатские общественные объединения» М., 2006.
3. Международная научная конференции «Нюрнбергский процесс: уроки истории» 20-21 ноября 2006 г. Доклад: «Деятельность адвокатуры на Нюрнбергском процессе. Служение праву и человечеству», М., 2006.
4. V Всероссийская научно-практическая конференция «Адвокатура. Государство. Общество» Доклад: «Реализация принципа добровольности в адвокатском самоуправлении». М., 2007.
5. V Всероссийская научно-практическая конференция «Адвокатура. Государство. Общество» Доклад: «Формирование в обществе позитивного правосознания - гражданская функция адвокатуры». М. 2008.

---

^[1] Васьковский Е.В. «История адвокатуры». В сборнике «Адвокат в уголовном процессе» М.: Новый юрист, 1997. С. 28.

^[2] Власихин В. А. Юридическая профессия и юридическое образование в США. // Структура юридического сообщества США. Профессиональная подготовка и переподготовка адвокатов. – Программа правовых инициатив для стран Центральной Европы и Евразии Американской Ассоциации Адвокатов. – М., 2004. С. 3.

^[3] Государственный архив РФ, Ф.5908. Опись 1, Дело 14, Л.4

^[4] СУ РСФСР 1918. №26, Ст.420

5 Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950г.) (с изменениями от 21 сентября 1970г., 20 декабря 1971г., 1 января, 6 ноября 1990г., 11 мая 1994г.)

6 Основные положения о роли адвокатов (приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке), преамбула.