Функции и правовой статус адвокатуры и ее общественных объединений в условиях формирования гражданского общества в российской федерации

На правах рукописи

Яртых Игорь Семенович

ФУНКЦИИ И ПРАВОВОЙ СТАТУС АДВОКАТУРЫ

И ЕЕ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОБЪЕДИНЕНИЙ В УСЛОВИЯХ ФОРМИРОВАНИЯ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Специальность: 12.00.11 - судебная власть, прокурорский надзор,

организация правоохранительной деятельности, адвокатура.

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени

доктора юридических наук

Москва - 2009

Работа выполнена на кафедре «Уголовно-правовые дисциплины» Юридического института Московского государственного университета путей сообщения (МИИТ)

Научный консультант: Бойков Александр Дмитриевич,

доктор юридических наук, профессор,

заслуженный деятель науки РСФСР

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор

Трунов Игорь Леонидович

доктор юридических наук, профессор

Капинус Николай Иванович

доктор юридических наук

Юрьев Сергей Сергеевич

Ведущая организация: НИИ Академии генеральной прокуратуры РФ

Защита диссертации состоится 11 февраля 2009 года в 15.00 на заседании диссертационного совета ДМ 521.037.01 при Российской академии адвокатуры и нотариата по адресу: г. Москва, Малый Полуярославский переулок, д.3/5, зал заседаний ученого совета.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеках: Российской академии адвокатуры и нотариата по адресу: г. Москва, Малый Полуярославский переулок, д.3/5; Юридического института Московского государственного университета путей сообщения (МИИТ), г. Москва, ул. Образцова, д.15, корпус 6 Автореферат разослан « » _________________ 2008г.

Ученый секретарь

диссертационного совета

кандидат юридических наук М.В. Плотникова

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Составной частью судебно-правовой реформы конца прошлого начала нынешнего веков является совершенствование правового и публичного статуса отечественной адвокатуры. Необходимость изменения законодательства об адвокатуре и направления этих изменений были предопределены развитием самой адвокатуры в условиях происходящих экономических и политических преобразований в стране, активизацией правовой жизни, появлением новых актуальных потребностей в правовых услугах.

Отдельные изменения в правовом обеспечении профессионального судебного представительства были подготовлены многочисленными решениями Конституционного Суда РФ при проверке жалоб на нарушение конституционных прав граждан. Много новых изменений в процессуальный статус адвоката внесено обновленными в последние годы процессуальными кодексами – Уголовно-процессуальным, Гражданским процессуальным, Арбитражным процессуальным кодексами РФ. Результатом конкуренции многочисленных проектов Закона об адвокатуре явился принятый в начале 2002г. Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» №63-ФЗ. Отметим, что в определенной степени развитие законодательства об адвокатуре стимулировалось и позицией Совета Европы, выраженным в Заключении Парламентской Ассамблеи Совета Европы № 193 (1996г.) по заявке России на вступление в Совет Европы. Правда, рекомендация Ассамблеи была весьма туманной: «статус адвоката будет защищен законом; будет учреждена профессиональная коллегия адвокатов» (ст. 7 п. VI).

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» существенно изменил организационные основы построения адвокатского сообщества, ввел такие структуры, как Федеральная палата адвокатов РФ, Адвокатская палата субъекта РФ, легализовал спонтанно возникшие в годы реформ отдельные формы адвокатских образований. Закон установил основы взаимодействия адвокатуры с органами государственной власти, определил пределы и гарантии независимости адвокатуры и адвокатов, ввел институт государственной регистрации адвокатов.

В полной мере значение этих нововведений можно будет объективно оценить с накоплением практики применения Закона. Но уже и теперь обоснованность и состоятельность некоторых из них представляется спорной. Так, концептуальное разделение понятий «адвокатская деятельность» и «адвокатура» на самостоятельные правовые категории представляется ошибочным и не соответствующим правовой природе и логике исторического развития института адвокатуры. Сохранение коллегий адвокатов в виде адвокатских образований, крайне усложнило процесс реорганизации и создания новых форм адвокатских организаций. Закон не определяет и не раскрывает принципы создания адвокатских организаций, что порождает правовую путаницу в практике его применения. Много проблем возникло при решении вопросов корпоративного самоуправления. Закон породил достаточно сложный вопрос о судьбе общественных объединений адвокатуры, созданных в 90-е годы. Остался фактически нерешенным, весьма больной для адвокатуры вопрос социальных гарантий профессии: оплаты труда при выполнении адвокатами поручений государственных органов по ведению дел, вопросы социального страхования, пенсионного обеспечения, налоговых льгот, а также обеспечения защиты адвоката и членов его семьи от посягательств за профессиональную позицию.

К сожалению, в последнее время со стороны государства наблюдается и определенное отступление от продекларированных и закрепленных в Законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» базовых принципов организации адвокатуры и обеспечения граждан квалифицированной юридической помощью. К таким шагам следует отнести: эксперимент по созданию государственных юридических бюро по оказанию правовой помощи малообеспеченным гражданам в замен существующей и отлаженной системы бесплатной помощи, представляемой адвокатами, и попытку безальтернативного присвоения статуса адвоката всем практикующим бизнесюристам, и активное лоббирование возможности приобретения статуса российского адвоката иностранными юристами.

Эффективное разрешение этих и других острых вопросов возможно лишь сильной, самоуправляемой, независимой адвокатурой, способной активно отстаивать интересы, как отдельного адвоката, так и действовать в интересах всей корпорации и общества. В исследовании предпринята попытка дать научно выверенное, корректное понятие современной российской «адвокатуры» как института гражданского общества, проанализировать истоки ее возникновения, проследить исторический путь, пройденный адвокатурой, а также высказать предложения по совершенствованию ее деятельности.

С этой целью был предпринят анализ различных современных научно- теоретических взглядов на проблему формирования и становления гражданского общества. Исследованы его структура и место в нем адвокатуры. Большое внимание уделено исследованию институциональной функции адвокатуры, как элемента структуры гражданского общества.

Остается сложной проблема построения партнерских отношений с государством и ветвями государственной власти – законодательной, исполнительной и судебной, как в историческом аспекте, так и с учетом изменившегося законодательства. Уровень, степень и интенсивность влияния государства на внутреннюю жизнь адвокатуры требует научного осмысления и четкого законодательного закрепления.

Спорным остается вопрос о соотношении частных и публичных интересов адвокатов, допустимость законодательного понуждения адвокатов к реализации своих частных интересов через обязательное членство в установленных законом специфических формах корпоративного управления. В диссертации предпринята попытка взвешенных и аргументированных решений этих вопросов.

Принципиальные позиции и оценки автора предопределялись утвердившимися ныне теоретическими взглядами на адвокатуру, как на добровольное негосударственное профессиональное объединение, имеющее целью реализацию конституционной гарантии обеспечения квалифицированной юридической помощи, судебного представительства и защиты. Выполнение этих функций требует укрепления автономии адвокатуры, определенного уровня ее независимости от органов государственной власти, развития корпоративного самоуправления. Все выше сказанное обеспечивает, на наш взгляд, необходимый уровень актуальности и новизны проведенного исследования.

Объектом исследования является совокупность общественных отношений, связанных с организацией и функционированием адвокатуры как института гражданского общества, выполняющего функцию конституционного значения, обусловливающую ее тесную связь с государственной правоохранительной системой. При этом центральными вопросами исследования являлись вопросы соотношение правоохранной функции судебного представительства и публичной функции адвокатуры - института гражданского общества, а также формы и способы реализации адвокатурой своей гражданской институциональности.

Предметом исследования являлись отечественные и зарубежные правовые акты, касающиеся организации правовой помощи, судебного представительства и самоуправления адвокатуры, нормативные акты органов корпоративного и государственного управления адвокатурой, решения судебных органов страны по вопросам обеспечения гарантий независимости адвокатов и адвокатуры, процессуальное законодательство.

В предмет исследования входили также: уставные документы общероссийских адвокатских общественных и профессиональных объединений, статистика, характеризующая различные виды деятельности адвокатов, наиболее принципиальные решения органов адвокатского сообщества, обобщения, научные труды отечественных и зарубежных правоведов, архивные материалы по истории русской адвокатуры.

О состоянии научной разработанности проблемы дают представление научные труды отечественных и зарубежных авторов по нескольким направлениям: история, организация и деятельность адвокатуры; участие адвокатов в различных видах судопроизводства; проблемы государственного руководства адвокатскими корпорациями зарубежных стран; состояние законности в стране и ее значение для эффективного выполнения функций адвокатуры. В этой связи в диссертации используются публикации таких отечественных авторов, как: Т.В. Апаровой, А.И. Алексеева, А.Д. Бойкова, В.П. Божьева, П.Д. Баренбойма, М.Ю. Барщевского, А.А. Власова, А.П. Галоганова, К.Ф. Гуценко, А.И. Долговой, И.Ф. Демидова, Г.Х. Ефремовой, Н.И. Капинуса, В.Н.Кудрявцева, А.Г. Кучерены, Л.Д. Кокорева, Ю.Ф. Лубшева, А.А. Леви, П.А. Лупинской, Г.Б., Мирзоева, Ю.К. Орлова, Н.В. Радутной, Г.М. Резника, М.С. Строговича, Ю.И. Стецовского, А.Я. Сухарева, А.Б. Соловьева, Е.Г. Тарло, М.Е. Токаревой, Ю.А. Тихомирова, И.Л. Трунова, М.А. Чельцова-Бебутова, Н.А. Якубович и др. Использованы работы видных дореволюционных российских правоведов - Е.В. Васьковского, Л.Е. Владимирова, А.Ф. Кони, И.Я. Фойницкого и др., а также работы иностранных исследователей адвокатуры: Д. Александера, У. Брайсона, Т. Дезами, Д. Кинга, Р. Лафонтена, К.Ю.А. Миттермайера, Р. Уолкера, Л. Фридмена, Ю. Хаски, и других.

Все эти авторы внесли значительный вклад в разработку проблем, так или иначе затрагиваемых в диссертации. Вместе с тем, нельзя не признать и то, что отечественная, как, впрочем, и зарубежная литература, не знает специальных монографических исследований, посвященных системному освещению деятельности адвокатуры как института гражданского общества.

Эти вопросы лишь в той или иной мере затрагивались теми специалистами, которые целенаправленно изучали вопросы организации адвокатуры и ее статуса (А.Я. Сухарев, Е.П. Дубков, А.Д. Бойков, А.П. Галоганов, П.Д. Баренбойм, А.Г. Кучерена, Г.М. Резник, С.С. Юрьев и некоторые другие).

Не было и специальных исследований, указывающих на связь уровня законности и правовой культуры в обществе с эффективностью реализации публичной функции адвокатуры. Теория эффективности права и правоприменения, активно развивавшаяся в России 70-х – 80-х годах двадцатого века, эти факторы не увязывала. Между тем постановка и научное осмысление этих вопросов имеет важное значение для определения перспектив совершенствования государственного контроля и внутрикорпоративного самоуправления адвокатурой, установления пределов независимости адвокатуры и ее притязаний на активное участие в публичной жизни общества с целью развития правовой культуры граждан и совершенствования правовой системы государства.

Все эти вопросы, так или иначе, решаются в представленной диссертации, что видно уже из перечня выносимых на защиту положений.

Целями исследования являются: осмысление и анализ научно-теоретических взглядов, и современных представлений о феномене «гражданское общество»; определение места и роли адвокатуры в структуре современного российского общества, исследование публичной функции адвокатуры форм и способов ее эффективной реализации; выявление тенденций развития этих отношений; оценка новейших правовых актов, регулирующих организацию и деятельность адвокатуры с позиций критерия независимости адвокатуры и развития демократических основ ее самоуправления; выработка рекомендаций по совершенствованию действующего законодательства и структурной организации адвокатской корпорации с учетом принятых и предлагаемых диссертантом организационно-правовых решений.

Методология и методика исследования. Диссертантом использованы традиционные методологические рекомендации, вытекающие из общефилософских законов, а также распространенные частно-научные методы познания, такие, как логико-юридический анализ правовых источников, метод сравнительного правоведения, статистического анализа повторяющихся явлений, обобщений практики адвокатской и судебной деятельности. Широко использованы теоретические работы российских и зарубежных правоведов, социологов, политологов, как по проблемам, развития адвокатуры, так и по вопросам теории и истории общества, государства и права, а также состояния законности в стране.

Научная новизна исследования определяется как самой заявленной темой, в прошлом не подвергавшейся глубокому исследованию и широкому освещению в юридической литературе, так и некоторыми первыми итогами реформы адвокатуры России, после принятия Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» №63-ФЗ от 31.05.2002г. приведшего к системному обновлению законодательства об адвокатуре. В рамках новых политико-правовых реалий связанных с формированием гражданского общества в России, с учетом целей и задач судебно-правовой реформы, совершенствованием механизма взаимодействия общества и государства - определение научно обоснованного и практически выверенного места, роли и функциональности такого публичного значимого института каковым является адвокатура, представляется чрезвычайно важным и своевременным.

На защиту выносятся следующие основные положения.

1. Гражданское общество есть социальный базис демократического государства, существующий независимо от государства, но в тесной взаимосвязи и постоянном взаимодействии с ним. Государство есть форма реализации суверенного права народа (общества) на самоуправление. Термин «гражданское» во взаимосвязи с термином «общество» есть качественная характеристика состояния общества его внутренней самодостаточности и публичной активности. Гражданственность общества возрастает тогда, когда падает эффективность государства. Общественные организации есть форма публичной солидарности граждан, объединенных с целью воздействия на властные государственные институты, либо совместно реализовывать общие частные интересы.
2. Суверенитет личности, складывается из ее прав и свобод, средств их защиты и условий эффективной их реализации, определяющих критерии цивилизованности современного государства. Суверенитет всех граждан в совокупности формирует суверенитет общества, часть которого граждане добровольно посредством известных демократических процедур делегируют учрежденным ими же органам государственной власти.
3. Общество структурно. Структура общества формируется из добровольных объединений активных граждан, созданных в силу неудовлетворенности результатами государственной деятельности по реализации их частных интересов. Общественные организации есть аккумулятор публично значимых идей, формируемых в ходе перманентного общественного развития с целью их последующей ретрансляции на властные государственные институты. Функции общественных организаций напрямую обусловлены структурно-временными обстоятельствами политической системы государства.
4. Создание институтов гражданского общества следует рассматривать как способ реализации суверенитета граждан с целью коллективного воздействия на институты государственной власти для продвижения идей и взглядов, отвечающих общественным интересам.
5. Рассматривается сложная правовая природа адвокатуры, как, организации, объединяющей в себе черты института гражданского общества и участника государственной правоохранной деятельности. Такая сущность ставит вопросы, требующие как научного осмысления, так и законодательных решений. Из них важнейшими являются вопросы самоуправления адвокатуры, независимости адвокатуры и адвокатов, создание реальных условия для эффективной реализации адвокатурой своих функций, включая функцию института гражданского общества. Адвокатура в современном понимании этого явления возникла как публично-государственный институт в древнем Риме в период расцвета первой римской республики, торжества демократии основанной на примате права и закона. Адвокатура стала тем институтом, без которого невозможно отправление справедливого правосудия.
6. Законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» существенно расширены возможности развития самоуправления в адвокатуре, о чем свидетельствуют полномочия общих собраний, советов и квалификационных комиссий адвокатских палат. Однако нормы Закона, регулирующие порядок ротации членов Советов палат в редакции Федерального Закона №163-ФЗ от 20 декабря 2004г. нельзя признать демократическими и соответствующими духу корпоративного равенства адвокатов.
7. Наделение Министерства юстиции РФ некоторыми контрольными функциями не противоречит мировой практике и не лишает адвокатуру самостоятельности в решении важнейших вопросов своей внутренней жизни. Правовые условия независимости адвокатуры России не только отвечают общепринятым мировым стандартам, но во многом превосходят их.
8. Обосновывается положение о том, что с принятием Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» государство, отстранив адвокатуру от организационного самоопределения и установив формы организации адвокатского самоуправления в виде Палат, как и прежде, сохраняет в своих руках важнейший рычаг воздействия на адвокатуру – законодательный. Обладание им позволяет не только определять правовой статус и функции адвокатуры, но и через них оказывать влияние на уровень и качество правовой помощи, чем в значительной мере определяется специфика адвокатуры как участника государственной правоохранной деятельности.
9. Обосновывается положение, согласно которому, синтезированная функция адвокатуры как института гражданского общества состоит в неразрывном двуединстве профессионального предназначения: с одной стороны, в обеспечении судебной защиты и представительства; с другой стороны, во влиянии на государственную власть в публично значимых вопросах, определяемых кругом профессиональной компетенции. Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» фактически разорвал это внутреннее двуединство, породив тем самым внутренний конфликт между функцией и институтом, который ранее был урегулирован всем историческим развитием адвокатуры.
10. Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» №63-ФЗ, разделивший институциональное единство адвокатуры, направлен на решение исключительно задачи обеспечения нуждающихся в квалифицированной юридической помощи. Однако такая конструкция закона чрезвычайно осложнила публичную деятельность адвокатуры. Хотя законом и сохранено право адвокатов на объединение в общественные организации, но деятельность последних, как показывает опыт, представляется малоэффективной без тесного взаимодействия с палатами адвокатов. Нуждаются в правовом регулировании функции и полномочия, как общественных организаций, так и палат с целью установления баланса правомочий для более эффективного решения вопросов отнесенных к различным направлениям деятельности адвокатских объединений. К компетенции адвокатских палат следует отнести вопросы организации адвокатской деятельности и вытекающие из них задачи, а к компетенции общественных организаций адвокатуры следует отнести все иные вопросы представляющие интерес для адвокатуры как института гражданского общества, включая вопросы защиты общественных интересов, защиты социальных и иных гражданских прав адвокатов, участие в формировании правовой культуры и нравственного правосознания граждан.
11. В законе отсутствует указание на то, что одним из фундаментальных принципов устройства адвокатуры является «принцип добровольности». Принцип «добровольного корпоративного участия» не противоречит принципу «обязательного членства в адвокатских палатах». Принцип добровольности реализуется гражданином при приобретении статуса адвоката, либо сложении с себя этого статуса. Принцип добровольности является обязательным условием реализации принципов: равноправия адвокатов, независимости, и самоуправления. Статью 3 Закона определяющую принципы устройства адвокатуры следует дополнить «принципом добровольности».
12. С объединением адвокатуры России в Федеральную палату, призванную организовывать адвокатскую деятельность и координировать деятельность адвокатских палат субъектов Федерации, защищать социальные и профессиональные права адвокатов было бы целесообразно предоставить ее исполнительному органу - Совету ФПА – право законодательной инициативой по вопросам, затрагивающим интересы адвокатуры, а также право обращения в Конституционный суд РФ по вопросам проверки конституционности законодательных актов об адвокатуре и процессуально-правовых условий профессионального судебного представительства.
13. Состояние законности является фактором, определяющим стабильность правовых отношений и уровень правовой защищенности личности. В условиях, общего падения престижа права и отступления от законности возрастает значение квалифицированной юридической помощи адвокатов, но снижается ее эффективность с учетом того, что определяющую роль в разрешении правовых конфликтов приобретают неправовые факторы. Тенденцией правовой политики последних лет является курс на укрепление законности. Совершенствуются как само право, так и механизмы его реализации и защиты. Эти позитивные тенденции правоохранительной деятельности и правового климата в стране должны активно поддерживаться адвокатурой, как палатами адвокатов, так и общественными объединениями адвокатов.
14. Обосновывается положение, согласно которому действующий Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» следует признать документом переходного периода, решившим две главные задачи: установившим корпоративное единство Российской адвокатуры и провозгласившим адвокатуру институтом гражданского общества. Дальнейшее развитие законодательства об адвокатуре должно быть направлено на обеспечение реального самоуправления адвокатуры через внедрение в ее правовой статус элементов присущих негосударственным организациям, а именно общественным объединениям.
15. Предлагается и обосновывается система публичных функций адвокатуры в период формирования гражданского общества в России, которые должны быть реализованы посредством активной публичной деятельности, как адвокатских палат, так и адвокатских общественных объединений.

Научная и практическая значимость проведенного исследования определяется характером круга вопросов, составляющих содержание диссертации и решений, обосновываемых в ней автором. Это, прежде всего, определение места адвокатуры в системе органов государства и гражданского общества, вычленение предметов государственного участия в корпоративном управлении, определение пределов независимости адвокатуры и ответственности государства по обеспечению организационно-правовых условий функционирования адвокатуры, уточнение функциональной правоспособности адвокатских общественных объединений и пр. Содержащиеся в диссертации материалы и предложения могут быть использованы органами государственного управления, органами корпоративного самоуправления адвокатурой и общественными объединениями адвокатов. Они могут быть использованы в программах профессиональной подготовки адвокатов, в законотворческом процессе при совершенствовании правовых актов об адвокатуре и профессиональном судебном представительстве, подготовке уставов для адвокатских формирований.

Апробация и внедрение результатов исследования. Являясь руководителем коллегии адвокатов, первым вице-президентом Федерального союза адвокатов России, профессором кафедры «уголовно-правовых дисциплин» юридического института Московского государственного университета путей сообщения (МИИТ), автор использовал отдельные результаты исследования, как в своей непосредственной профессиональной деятельности, так и в общественной, и в педагогической. Диссертантом в составе авторов издан учебник для высших учебных заведений «Адвокатская деятельность и адвокатура в России» разработана программа курса и курс лекций «Адвокатура в РФ». Автор активно участвовал в подготовке и обсуждении проектов Законов «О внесении изменений в Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» регламентирующих деятельность палат адвокатов и адвокатских образований. Им была подготовлена новая редакция Устава Федерального Союза адвокатов России с учетов новых положений законодательства и изменения структурно функционального устройства ФСАР. Использован и такой способ внедрения научных результатов исследования в практику, как научные публикации общим объемом - около 70 п.л.

Структура диссертации подчинена целям и конкретным задачам исследования – от общих вопросов, устройства общества и государства к вопросам характеризующих адвокатуру как институт и условий ее функционирования, к более конкретным вопросам формам и способам реализации ее функции института гражданского общества. Диссертация состоит из введения, пяти глав, восемнадцати параграфов, заключения и библиографии.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы, дается общее представление о степени разработанности охватываемых ею проблем, излагаются задачи проводимой работы и общая характеристика методологии и методов исследования. Изложены основные научные и практические цели в виде положений, выносимых на защиту.

Глава 1. «Гражданское общество в России» состоит из трех параграфов. В первом параграфе «Гражданское общество – социальный базис цивилизованного государства» исследуется история возникновения гражданского общества. Отмечается, что первые упоминания о гражданском обществе относятся к эпохе образования и становления древнегреческих городов - государств. Главной политико-правовой идеей того периода следует считать идею первичности государства и вторичности гражданина. В условиях античной республики значение гражданина и его активная гражданская позиция являлись ключевым политическим фактором.

Со второй половины XVIII века традиционная концепция гражданского общества-государства была подвергнута глубокой ревизии. Основой нового представления об обществе и месте в нем человека стал принцип равенства, в соответствии с которым все люди рождаются равными, а все члены общества должны быть поставлены в одинаковые условия для реализации своих прав. Гарантией равенства должен служить закон. Государство стало рассматриваться как производное «новое тело» от деятельности общества.

С развитием частной собственности, доминирующей стала либеральная гражданская доктрина. Под гражданским обществом стали понимать особую сферу отношений, которые находились в независимости от государства, область реализации частных интересов отдельных индивидов и их объединений.

В настоящее время в обществе и научной среде идет активная дискуссия о гражданском обществе, его состоянии, движущих силах и перспективах развития. Наиболее распространенное современное понимание «гражданского общества» представляется в виде системы внегосударственных общественных объединений и институтов, гарантирующих человеку реализацию его естественных и социальных прав и выражающей разнообразные потребности, интересы и ценности свободных, относительно независимых, членов общества.

С развитием процессов глобализации и возникновением общечеловеческих цивилизационных ценностей, термин «гражданское общество» все более представляется как качественная характеристика не отдельных институтов или групп граждан, но общества в целом, свидетельствующая о гармоничном функционировании и взаимодействии свободных и социально активных граждан с государством.

Во втором параграфе «Суверенитет личности как первоисточник правоотношений в гражданском обществе» исследуется «человек - гражданин» как системообразующий элемент гражданского общества. Обосновывается положение, согласно которому гражданин обладает исключительным личностным и гражданским суверенитетом.

Суверенитет человека формируют его права, свободы и законные интересы. Личные права и свободы человека делятся на естественные, обладателем которых человек становится при рождении и благоприобретенными в обществе (гражданскими). Права и свободы человека являются главной политической и правовой идеей современности. Задача государства состоит в том, чтобы посредством формального права обеспечить гражданам юридическое и фактическое равенство.

В мире сложились единые представления о правах и свободах человека. Принимая во внимание, что личностные права признаны общецивилизационными ценностями 10 декабря 1948г. Генеральной ассамблей ООН была принята Всеобщая декларация прав человека. В Декларации закреплено что «Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах. Они наделены разумом и совестью и должны поступать в отношении друг друга в духе братства. Каждый человек обладает всеми правами и всеми свободами, без какого бы то ни было различия, как-то в отношении расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного, сословного или иного положения»

В развитие тезиса о единстве прав и свобод человека и обязательности государства предпринимать все необходимые меры к их реализации и защите, странами членами ООН 19 декабря 1966г. в Нью-Йорке был принят Международный пакт о гражданских и политических правах.

Краеугольным камнем правового фундамента Европейского Союза является Европейская конвенция о защите прав и основных свобод человека принятая в Риме 4 ноября 1950г. Настоящая Конвенция ратифицирована Российской Федерацией и является составной частью правовой системы РФ.

Россия, признавая приоритет прав и свобод человека основополагающей идеей построения современного общества и государства, творчески развила ее в Конституции РФ и в межгосударственных актах, заключаемых со своими политическими союзниками. 26 мая 1995г. в Минске по инициативе России была подписана Конвенция Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека.

Права и свободы человека являются фундаментальной идеей современного российского государства. Русская православная церковь, на X Всемирном Русском Народном Соборе состоявшемся в Москве в апреле 2006г. высказала свой взгляд на проблему прав и свобод человека в России. В декларации принятой по итогам работы Собора сказано: «Права человека имеют основанием ценность личности и должны быть направлены на реализацию ее достоинства. Именно поэтому содержание прав человека не может не быть связано с нравственностью»^[1]

Степень защищенности человека и возможность реализации личностного суверенитета, свидетельствует о гражданственности общества и цивилизованности государства. Суверенитет всех граждан в совокупности формирует суверенитет общества. Часть своего суверенитета граждане добровольно, посредством известных демократических процедур, делегируют органам государственной власти. Развитие институтов гражданского общества есть форма реализации суверенитета личности посредством свободного объединения граждан с целью воздействия на государство для продвижения идей ставших доминирующими в обществе.

В третьем параграфе «Общественные организации как ключевой элемент структуры гражданского общества» исследуется структура гражданского общества, движущие силы и принципы структурирования.

Первичным элементом структуры гражданского общества является человек (индивид) – гражданин.

Отправной точкой для человека в формировании представления об окружающем мире, выработке целевых задач и возникновения волевого импульса, побуждающего к действию является - интерес. Через стремление к удовлетворению объективных потребностей человек формирует для себя систему значимых ценностных ориентиров, реализация которых становится смыслом всей его жизни.

Неспособность государства обеспечить реализацию частного интереса, если он не противоречит публичным целям и установленным правовым рамкам, побуждает гражданина к протесту в структурах таких же обездоленных граждан. Реализуя свой частный интерес, человек при недостаточности собственных сил, часто вступает в коллективистские отношения с другими людьми преследующих аналогичные цели. Так формируются структуры гражданского общества.

Структурно гражданское общество имеет следующий вид: базовым элементом структурирования является гражданин; первичным (естественно-социальным) уровнем объединения представляется семья. Следующими уровнями объединения (политико-социальными) являются общественные объединения. Особым уровнем гражданской солидарности следует признать местное самоуправление.

Процесс формирования гражданского общества и его структур – общественных объединений и иных неправительственных институтов, есть процесс неконтролируемый, спонтанный, хотя и обусловленный конкретными экономическими, политическими, историческими и иными объективными условиями.

Первым обратил внимание на начавшиеся процессы структурирования в современном российском обществе и задал вектор его гражданственности Президент В.В. Путин, который указал на то, что формирование гражданского общества есть государственная задача первостепенной важности.

Глава 2. «Адвокатура как институт гражданского общества» состоит их четырех параграфов. В первом параграфе «Публично-правовая природа адвокатуры как института гражданского общества» посредством исторического анализа показаны истоки публичности профессиональной правозащитной деятельности.

Адвокатская деятельность, представляется не только как деятельность, обеспечивающая защиту субъективных прав личности, но и как публично – правовая деятельность.

Происхождение адвокатуры в том виде, в котором мы сегодня представляем себе этот институт, следует отнести к периоду Римской республики и возникновения состязательного правосудия, торжества права и закона.

Однако и в еще более ранних источниках (Евангелие от Иоанна), упоминается защитник или утешитель. Русское слово «утешитель» по-гречески звучит как «параклитус» – дословно «тот, кто призываем к чему-либо», а по латыни - «ad-vocatus».^[2]

Известный русский исследователь адвокатуры Е.В.Васьковский, отмечал, что адвокат – «общественный деятель», что профессия адвоката – «общественная должность», а адвокатура – «институт публичного права» ^[3]

Суть общественного интереса есть защита частного интереса посредством справедливого отправления правосудия. Стремление общества к справедливому правосудию инициировало создание института публичного судебного присутствия и защиты интересов частного лица, каковым и является адвокатура.

В истории человеческой цивилизации известно несколько великих культурных центров Древнего мира, которые явили образцы государственного устройства, где в судебной системе использовались элементы негосударственного правозаступничества. Первым значимым практическим опытом организации профессиональной правозащитной деятельности как публичной функции, следует признать Грецию времен правления Перикла 443-429 до н.э., доминирования республиканской демократии и расцвета культуры и нравственности.

Римская адвокатура возникла после опубликования закона XII таблиц (древнейшей письменной фиксация римского права, составленной в 451-450 году до н.э.) До падения республики адвокаты не знали над собой иной сдержки, кроме общих законов и немногих правил своей профессии. В Римской республике активно действовал форум адвокатов, который объединял адвокатов разных поколений и осуществлял крепкую связь между защитниками, способствуя процессу обмена опытом между защитниками и корпоративного единства. Империя уничтожила форум, а вместе с ним и многое из достигнутого адвокатским сословием в области внутрикорпоративной организации.

Примечательна тенденция, которая будет неоднократно прослеживаться в истории различных государств: с изменением государственного устройства от демократии в сторону авторитарного способа правления одним из первых публичных институтов, подвергающихся гонению, становится адвокатура.

Развитие принципов римского права на европейском континенте сформировало два основных типа адвокатуры: англо-французский и романо-германский.

В англо-французской системе адвокат – это правозаступник, юрисконсульт, осуществляющий устную защиту в суде. Он – член коллегии адвокатов, т.е. профессиональной корпорации, где основой является сословная солидарность.

Романо-германская юридическая система предполагает несколько иную организацию адвокатуры, это: относительная свобода адвокатской профессии и сословная организация адвокатуры; совмещение адвокатской деятельности с правовым представительством; отсутствие какой-либо связи адвокатуры с магистратурой. Адвокаты стран романо-германской системы подвержены сильному государственному влиянию, не так активны в общественной жизни.

Россия приобрела адвокатуру в результате Великой судебной реформы Александра II во второй половине девятнадцатого века.

В параграфе раскрывается публично-правовая функция адвокатуры. Суть ее состоит в том, что пока адвокат осуществляет свои функции в рамках закона и способствует утверждению правопорядка и справедливости - он действует в интересах и частного лица, и общества, и государства. Эта его деятельность должна оцениваться как публично-правовая.

Право на защиту в системе конституционных норм развивается по пути расширения квалифицированной юридической помощи и безусловного признания публично-правового значения этой функции адвокатуры, как в уголовном, так и в других видах судопроизводства.

Возложив Конституцией РФ на адвокатуру определенные обязанности публично-правового характера, государственная власть должна признать за адвокатурой право на их реализацию в формах и методах соответствующих ее правовой природе как института гражданского общества.

Во втором параграфе «Состояние законности и правопорядка в стране, как фактор, определяющий необходимость активной деятельности адвокатуры как института гражданского общества» рассматривается значение законности и правопорядка для эффективной правозащитной деятельности адвокатуры.

Состояние законности обеспечивает стабильность правовых отношений и уровень правовой защищенности личности. В условиях общего падения престижа права отступления от законности приобретают массовый характер, проявлением чего является правовой нигилизм, расцвет теневой юстиции, преступности, коррупции в системе государственной власти и чиновничестве.

Это ведет к ослаблению борьбы с преступностью снижению уровня правовой защищенности законопослушных граждан, их доверия государственным институтам.

В параграфе рассматриваются примеры грубых нарушений законности на предварительном следствии и в суде, приводившие к тяжким последствиям - осуждению невиновных. Используется как опубликованная судебная практика, так и результаты личных наблюдений.

В таких условиях возрастает значение квалифицированной юридической помощи адвокатов, но снижается ее эффективность с учетом того, что определяющую роль в разрешении правовых конфликтов приобретают неправовые факторы.

В параграфе отмечается, что тенденцией правовой политики последних лет является курс на укрепление законности, что выражается не только в программных заявлениях руководителей государства, но и в темпах реформирования правовой системы, приспособления ее к новым социальным условиям. Совершенствуются механизмы реализации права, контроля за процессом правоприменения и правозащиты, включая контроль со стороны институтов гражданского общества.

Отмечается что реформирование адвокатуры в свете закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», рост профессионального уровня оказываемой адвокатами юридической помощи благотворно влияют на деятельность правоохранительных органов и судебной власти.

В третьем параграфе «Корпоративное самоуправление в адвокатуре как основополагающий принцип ее независимости» исследуется соотношение корпоративного самоуправления и государственного участия в организации деятельности адвокатуры.

Участие органов государственного управления при решении трудных вопросов организации адвокатской деятельности, юридической помощи малоимущим гражданам, приемлемых условий налогообложения, социального обеспечения адвокатов, реального обеспечения охраны адвокатов и членов их семей, а также иных вопросов, решение которых невозможно без государственного участия, представляется значительным полем для совместной деятельности.

Адвокатура, как институт, функционирует в конкретном государстве, в определенной системе сложившихся общественных отношений. Она подчинена национальному праву, определяющему и ее правовой статус и средства правовой защиты, используемые ею при оказании профессиональной юридической помощи. Вопрос независимости адвокатуры решается путем реализации ее основополагающих принципов, а именно: принципа законности деятельности, добровольности приобретения и сложения статуса адвоката, корпоративной независимости и структурной самоорганизации, принципа сословного самоуправления.

В параграфе исследуются слабые стороны Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», регулирующие самоуправление в адвокатской корпорации. Следует признать поправки, принятые к нему 20 декабря 2004 г., согласно которых ротация членов советов палат (замещение одной трети Совета палаты) производится исключительно по представлению президентов палат, нарушающими принципы самоуправления и внутрисословной демократии.

Корпоративное самоуправление адвокатуры есть показатель демократического устройства этого института. Вместе с тем, адвокатура включена в систему государственных гарантий прав личности и потому тесно взаимодействует с государственными правоохранительными органами, правосудием и органами государственного управления в сфере правоохраны и правоприменения. По этой причине государство не может не выполнять определенные функции, связанные с управлением адвокатурой. Эти функции ограничены Законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и в целом не затрагивают важнейших принципов демократического устройства и функционирования адвокатуры России.

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» 2002г. установил в целом, сбалансированный механизм государственного и общественного контроля над адвокатурой.

Важнейшей формой государственного контроля за деятельностью адвокатуры следует признать участие представителей государственных органов в квалификационных комиссиях, которым принадлежит решающая роль в комплектовании кадров адвокатуры и обеспечения чистоты ее рядов.

Органы самоуправления адвокатуры, как в области кадровой политики, так и в области организации внутренней жизни адвокатуры наделены практически абсолютными полномочиями. За государственными органами сохранена и функция внешнего опосредованного контроля.

В четвертом параграфе «Место и роль адвокатуры и ее общественных объединений в современном гражданском обществе» определяется место адвокатуры в современном российском обществе.

В параграфе исследуется современное российское общество. Оно представляется как естественный продукт экономических, социальных и политических процессов происходивших в стране в последние годы. Движение от тоталитарного общества к обществу, устроенному на принципах свободы и демократии, процесс сложный и неоднозначный по своим результатам.

Степень гражданственности общества в разное время и у разных народов определяется конкретными обстоятельствами текущего исторического момента. Если государственная власть достаточно эффективна и мобильна, то она предлагает обществу формы и способы легализации сформировавшихся отношений и становится во главе процесса, который нуждается в легитимизации. В этом случае власть сотрудничает с обществом посредством взаимодействия с его институтами. Необходимость стимулирования формирования гражданского общества связана, прежде всего, с реформированием правовых механизмов влияния общества на государство и всю политическую систему России.

Развитые отношения государства и гражданского общества требуют юридического признания высокого статуса институтов гражданского общества, экономического, политического, социального плюрализма, обеспечения безопасности граждан, защиты прав и свобод.

Обосновывается положение, согласно которому, гражданское общество зреет по мере освобождения экономической среды от административных и политических оков. Почва для автономии личности создается не только собственными усилиями людей, но и ограничениями государства, переходом государства от управления процессами в обществе к их регулированию.

Задача современного российского общества заключается в том, чтобы формировать горизонтальные связи между людьми, поддерживать и развивать гражданские инициативы как инструменты укрепления институтов, уравновешивающих государство и одновременно поддерживающих гражданина.

Выступая на открытии Гражданского форума в г.Москве (21 ноября 2001г.) Президент Российской Федерации сделал заявление, имеющее важное программно-правовое содержание на длительную историческую перспективу: «Представителям власти прекрасно понятно, что гражданское общество не может быть сформировано по инициативе власти, по ее желанию или указке. Более того, я считаю абсолютно непродуктивным, практически невозможным и даже опасным пытаться создавать гражданское общество «сверху» ^[4]

Адвокатура является единственным институтом гражданского общества признанным таковым специальным законом. Доктрина «адвокатура - институт гражданского общества» исключительно российская доктрина. Она исходит из того, что в системе отношений «государство - адвокатура», по сути своей, разрешается вопрос об эффективном сотрудничестве государства и общества.

Будучи институтом гражданского общества, т.е. негосударственным институтом, она, тем не менее, выполняет государственную функцию оказания профессиональной правовой помощи. Адвокатура не только находится в непосредственной близости к государственной власти, она непосредственно вмонтирована в судебную систему, как одна из важнейших частей механизма отправления правосудия и установления справедливости.

Учитывая это специфическое место адвокатуры, следует признать, что публичные позиция и инициативы адвокатов по различным вопросам общественного и государственного устройства имеют большой резонанс в обществе. Если же это мнение высказывается от имени адвокатуры, то степень его воздействие на общество возрастает в разы.

Адвокатура как институт гражданского общества может выступать не только как протестный институт, но и как институт конструктивного давления на власть, и как институт внутрисословной солидарности.

Существенным преимуществом адвокатуры перед другими институтами гражданского общества является практически стопроцентный охват территории страны. При таких обстоятельствах ее влияние на общественное мнение связано лишь добросовестностью и ответственностью при оказании адвокатами юридической помощи. На страже этого стоит Кодекс адвокатской этики.

В Главе 3. «Мировой опыт внутрикорпоративного объединения адвокатуры и реализации функции института гражданского общества» проведено сравнительно правовое исследование опыта объединения адвокатуры в различных правовых системах, иностранных государств. В первом параграфе «Адвокатские ассоциации в государствах с развитой демократической традицией» исследуются правовые начала и опыт корпоративного устройства адвокатуры стран с развитой политической системой.

Сложная правовая система США, традиционно высокая роль правового регулирования жизни общества, предопределяют особое, исключительное место юридического сословия по сравнению с другими профессиональными группами. Юристы занимают многие ключевые посты в экономике и государственно-политическом механизме.^[5]

Ни в одной стране мира адвокаты не играют такую важную роль, как в США. Ассоциация адвокатов США в ранние годы своего развития пред­ставляла в основе своей клуб высокоинтеллектуальных адвокатов, допускала только «лучших представителей» своей профессии. С момента учреждения АВА проделала большой путь, но до сих пор она не явля­ется ассоциацией, охватывающей всех американских адвокатов. Никто не обязан к ней присоединяться, тем не менее, более половины практикующих адвокатов ныне являются ее членами и добровольно платят взносы.

Ассоциация выступает с крупными законодательными инициативами в различных отраслях права, ее рекомендации способствуют унификации законодательства, выработке стандартов адвокатской деятельности и принципов отправления правосудия. На заключениях АВА осно­вываются решения Президента и Сената США при назначении и утверждении федеральных судей, включая членов Верховного суда США, и лиц на посты в Министерстве юстиции США (в том числе федеральных обвинителей). Одновременно Ассоциация выступает организацией, уполномоченной Министерством образования США решать вопрос об официальном признании (аккредитации) школ права в США и утверждать требования, которым такая школа должна отвечать.

На протяжении более чем 130 лет своего существования АВА олицетворяла лидерство в вопросах правовой этики и, профессио­нальной ответственности.

Адвокатура в США при всем либерализме профессии, культивируемом конституционными принципами и традициями американского общества, строится на разумном совмещении строгих организационных начал и свободного волеизъявления адвокатов в вопросах корпоративного самоуправления. Ассоциации адвокатов в США могут создаваться и с целью разрешения конкретных целей и задач, представляющих интерес для определенной группы адвокатов.

В Англии профессии правозащитника уже не менее шести веков. Адвокаты Англии делятся на две обособленные группы, каждая из которых выполняет собственные обязанности. К первой группе относятся барристеры или собственно адвокаты, ко второй - солиситоры, прежде известные под именем атторнеев.

Своеобразие Англии проявляется в том, что как и много столетий назад, профессиональными организациями барристеров являются четыре равноправных школы-гильдии. Дела этих школ ведут наиболее опытные и старейшие по возрасту барристеры. Большинство из них - королевские адвокаты или судьи, которые после назначения на судейскую должность остаются членами своей школы-гильдии. Наряду со школами-гильдиями существуют и другие учреждения, наиболее значительное из которых - Генеральный Совет коллегии барристеров. Являясь руководящим органом коллегии, он разрабатывает и осуществляет ее общую политику, призванную обеспечивать профессиональные интересы всего сословия.

Французской адвокатуре традиционно было несвойственно образовывать профессиональные объединения, это противоречило сословным традициям, однако, в конечном счете, и они вынуждены были признать преимущества сословной организации.

Наиболее известным сообществом адвокатов во Франции является Парижский «Орден», основанный еще в XVII веке. Система самоуправления адвокатов Франции на общенациональном уровне дополняется Национальным Советом Коллегий адвокатов. Он представляет адвокатов в государственных органах, следит за соблюдением норм и обычаев адвокатской деятельности.

Полномочия Совета ордена установлены Законом от 31 декабря 1971г. К тем из них которые, по мнению автора, выражают гражданскую функцию французской адвокатуры, следует отнести: защиту прав адвокатов; поддержание и соблюдение членами коллегии принципов честности, непредвзятости, сдержанности и содружества, на которых базируется профессия; рассмотрение иных вопросов, связанных с выполнением профессионального долга.^[6]

Деятельность адвокатской корпорации достаточно жестко контролируется государством в лице Высших судов и прокуратуры, однако лишь в той части, которая связана непосредственно с осуществлением судебной защитительной функции. Ее несомненным достоинством являются вековые традиции корпоративности, основанные на высокой степени внутреннего демократизма и гражданской ответственности.

Понятие «адвокатура» в Германии охватывает как всех лиц, признанных в качестве адвокатов по законам этой страны, так и организацию адвокатов, имеющую правовые основы и собственную компетенцию. Адвокат в Германии - это профессиональный независимый консультант и представитель, за которым закреплен ряд полномочий, прежде всего - представительство в суде.

Адвокатские палаты всех земель в Германии состоят в Федеральной адвокатской палате, которая имеет существенное влияние на территориальные палаты, в результате чего адвокатура выглядит централизованной.

Согласно закону, адвокаты могут объединяться в добровольные ассоциации. Ассоциации действуют на правах общественных организаций и занимаются вопросами организации досуга адвокатов, защитой их профессиональных и личных права, оказанием помощи нуждающимся, т.е. выполняют все те функции, которые в обычных профессиях выполняют профсоюзы.

Адвокатура (как адвокатская корпорация) строится на сочетании государственного контроля (в лице Министерства юстиции земель и Высших земельных судов) за адвокатской деятельностью и адвокатским самоуправлением адвокатских палат.

Особый интерес для целей диссертационного исследования представляет правовой анализ структуры адвокатского сообщества в парламентской Республике Италия в современный исторический период.

Основным условием в Италии для приобретения статуса адвоката, является запись в профессиональный реестр адвокатов определенной адвокатской палаты. Вопрос о внесении в профессиональный список адвокатов решает Совет ордена, который является основным органом управления в каждой адвокатcкой палате представлющей собой профессиональное объединение при каждом административном судебном округе.

Адвокатские палаты в Италии обладают статусом обязательных профессиональных ассоциаций для определенных групп лиц свободных профессий, и относятся к категории государственных корпораций. Высшим органом самоуправления в профессиональном сообществе итальянской адвокатуры является Национальный адвокатский Совет.

Адвокатура в Республике Италия жестко контролируется государственной властью в лице Министерства юстиции и Высших судов. В организационном смысле итальянская адвокатура представляется в форме самоуправляемой корпорации с развитыми региональными структурами и едиными органами самоуправления: Советом ордена, Общим собранием членов, Национальным адвокатским Советом. Хотя формально закон и не запрещает адвокатам объединяться в общественные организации, таких примеров в Италии нет.

Свою гражданскую функцию адвокатура Италии реализует посредством установленных законом методов и форм через органы адвокатского самоуправления.

Адвокатура Австрии достаточно независима и непосредственно не связана с судебной системой. Адвокаты добровольно объединяются в палаты адвокатов, которые являются общественными объединениями. Образуются палаты по территориальному признаку и объединяют всех адвокатов, внесенных в реестр на территории той или иной федеральной земли. Все земельные палаты независимы, но общее руководство ими осуществляется Австрийской коллегией адвокатов.

Основными функциями палаты адвокатов являются представление, защита профессиональных, социальных и экономических интересов адвокатов, внесение в законодательные органы федеральной земли, для которой была учреждена адвокатская палата, законотворческих предложений и заключений по законопроектам, докладов о состоянии правосудия, а также о недостатках в работе судов.^[7]

Главным органом адвокатского самоуправления в австрийской Палате является Пленарное заседание членов Палаты. К вопросам соответствующим гражданской функции адвокатуры обсуждаемым на Пленарном заседании следует отнести: вопросы реализации гуманитарных задач и мероприятия, проводимые в интересах членов палаты, в особенности направленные на обеспечение повышения престижа профессии адвоката.

С момента появления Европейского Союза все чаще мы встречаем как в публичном обиходе, так и в научной литературе термин: «право Европейского Союза». Право Европейского Союза в полном объеме распространяется только на государства, являющиеся непосредственными участниками ЕС, которые в 1992г. заключили Маастрихтский Договор о Европейском Союзе. Однако с расширением Европейского Союза на восток расширились и пределы его действия, ведущие в перспективе к единству всей Европы.

Следует признать, что хотя Россия не входит в состав членов ЕС, тем не менее, Европейское право сегодня оказывает большее влияние на формирование российского правового пространства.

Однако, несмотря на интеграционные процессы, которые охватили современную Европу, единых правил и форм организации адвокатского сообщества в ЕС нет.

Во втором параграфе «История создания и деятельности общественных объединений русской присяжной адвокатуры» проводится историко-правовое исследование появления, как самой русской присяжной адвокатуры, так и первого опыта сословной самоорганизации и публичной реализации ею гражданской функции.

Впервые в России адвокатура как институт появляется в период Великой судебной реформы с принятием 20.11.1864г. «Судебных установлений Российской Империи» которыми в судебную систему вводятся присяжные поверенные. Адвокатура изначально планировалась и создавалась как самоуправляемая организация, хотя и под контролем окружных судов.

Первые советы присяжных поверенных были образованы в Санкт-Петербурге и Москве в 1866г., а за ними – в Харькове в 1874г. и Одессе в 1875г. К концу периода царского правления при каждой из 14 Судебных палат Российской империи действовали органы адвокатского самоуправления - совет и общее собрание присяжных поверенных.

Рост в России в конце девятнадцатого века революционных настроений породил и рост политической активности в адвокатуре. 21.11.1904г. присяжные поверенные Санкт-Петербурга совершили беспрецедентный шаг, приняв резолюцию, призывавшую к изменению политического строя страны.^[8]

Революция 1905г. способствовала объединению адвокатов на общенациональном уровне. В таких условиях по инициативе Общих собрании присяжных поверен­ных Санкт-Петербургского и Московского судебных округов, 28-30 марта 1905г. состоялся Всероссийский съезд адвокатов. 28.03.1905г. съезд единодушно принял по­становление, которым провозглашал учреждение Всероссийского союза адвокатов с целью объединения общественно-профессиональной деятельности адвокатуры и достижения политического освобождения России на началах демократической Конституции.

В том же году 5 - 6 октября в Москве состоялся II съезд Все­российского союза адвокатов. Второй съезд принял две резолюции. Первая резолюция реализовывала гражданскую функцию адвокатского сообщества и была на­правлена на участие адвокатов в предстоя­щих выборах в Государственную Думу. Вторая касалась профессиональных задач Союза.

Как видно, съезд не отделял задачи, решаемые адвокатурой как института гражданского обще­ства и института профессионального судебного представительст­ва.

Октябрьская революция 1917г. и последовавшая за ней эпоха диктатуры пролетариата привели к уничтожению русской присяжной адвокатуры и ее лучших традиций.

Часть присяжных поверенных в результате гражданской войны эмигрировала и оказалась за пределами России. Деятельность этой группы русских юристов представляет собой наиболее яркий пример беззаветного гражданского служения народу и собственным идеалам.

21.09.1920г. в Берлине на учредительном съезде был создан Союз Русской Присяжной Адвокатуры в Германии.^[9] Объединяя русских адвокатов в Германии, учредители стремились к активному влиянию на мировое и европейское общественное мнение с целью оказания противодействия большевикам. Они оказывали юридическую помощь нуждавшимся в ней соотечественникам за границей, вели активную научную и практическую деятельность, направленную на защиту прав и свобод русских эмигрантов.

1-3 октября 1922г. по инициативе Союза присяжных поверенных был проведен Съезд русских юристов за рубежом. Итогом работы Съезда стало создание постоянно действующего органа - Комитета Съездов русских юристов за границей, с центральным бюро в Париже и несколькими местными отделениями, первым из которых стало бюро Комитета в Берлине.^[10]

Деятельность Союза Русской Присяжной Адвокатуры в Германии и его отделения во Франции, сыграла важную роль в жизни русской эмиграции и является наиболее ярким примером гражданского служения обществу со стороны адвокатов.

В третьем параграфе «Адвокатура советского периода» проведено сравнительно-правовое исследование советского периода в истории отечественной адвокатуры.

Декретом СНК РСФСР о суде № 1 от 24.11.1917г. социалистическая революция упразднила все судебные учреждения российского буржуазного государства, а наряду с ними и присяжную и частную адвокатуру.

19.12.1917г. НКЮ РСФСР была издана инструкция «О революционном трибунале, его составе, делах, подлежащих его ведению, налагаемых им наказаниях и о порядке ведения его заседаний». В соответствии с этой Инструкцией при революционных трибуналах образовывались коллегии правозащитников, которые действовали наряду с общегражданскими обвинителями и защитниками.

07.03.1918г. был принят Декрет о суде №2, согласно которому при Советах рабочих, солдатских и крестьянских депутатов учреждается коллегия лиц, посвятивших себя правозаступничеству, как в форме общественного обвинения, так и в форме общественной защиты. В эти коллегии поступают лица, направленные Советами рабочих, крестьянских депутатов. На основании Декрета о суде №2 Советы депутатов издали «Положение о коллегиях правозаступников», согласно которого члены коллегий правозаступников избирались и отзывались Советами, при которых они состояли. Каждый обвиняемый имел право сам приглашать себе защитника или просить суд о назначении правозаступника.^[11]

В июле 1920г. на III Всероссийском съезде деятелей советской юстиции было высказано мнение о том, что коллегии защитников, обвинителей и представителей сторон себя не оправдали, они злоупотребляли доверием, получали высокие гонорары и т.п. Коллегии правозаступников окончательно были упразднены Положением о народном суде РСФСР 1920г.

Попытка большевиков после революции отречься от опыта царской власти привела к поиску новых форм отправления правосудия. В государстве того периода имели место серьезные отступления от фундаментальных принципов законности и правоохранной деятельности. Была существенно принижена роль права.

Днем рождения советской адвокатуры считается 22.05.1922 г., когда III сессия Всероссийского Исполнительного комитета IX созыва утвердила своим Постановлением «Положение об адвокатуре». В реализацию этого решения 05.07.1922г. Народный Комиссариат Юстиции издал «Положение о коллегиях защитников», согласно которому создавались коллегии по гражданским и уголовным делам при губернских отделах юстиции.

С 1928г. советская адвокатура подверглась «чистке» по инициативе коллегии НКЮ СССР. Была начата борьба с частнопрактикующими адвокатами, которые якобы «способствовали засорению адвокатуры». Целью этой чистки было недопущение отклонения частнопрактикующих адвокатов от генеральной линии партии, т.е. пресечение всяких попыток инакомыслия и претензий на независимость.

27.02.1932г. НКЮ СССР было утверждено новое «Положение о коллективах членов коллегии защитников». Данное Положение предусматривало организацию коллективов защитников «в районных и межрайонных масштабах». Действовали коллективы защитников под непосредственным руководством соответствующих президиумов областных (краевых) коллегий защитников. Формально самоуправляющиеся коллегии защитников со времени их образования были под надзором областных судов, а с начала 30-х годов перешли под контроль НКЮ СССР.

В 1962г. ВС РСФСР принял «Положение об адвокатуре РСФСР». От предыдущего Положения 1939г. оно отличалось тем, что в нем по-иному решался вопрос о подконтрольности коллегии адвокатов, значительно расширялись права адвокатов.

20.11.1980г. был принят Закон РСФСР «Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР». Новое «Положение об адвокатуре РСФСР» практически было построено на базе Закона СССР «Об адвокатуре в СССР»

В реализацию задач «перестройки», направленных на активизацию общества, 24 - 26 февраля 1989г. в Москве прошел Учредительный съезд Союза адвокатов СССР. Съезд провозгласил создание Союза адвокатов СССР как общест­венной, добровольной, самоуправляемой организации адвокатов, основанной на индивидуальном членстве. Союз адвокатов СССР сыграл важнейшую роль в объединении адвокатов союзных рес­публик СССР, укреплении и повышении авторитета адвокатуры, сохранении ее независимости и самостоятельности. Союз адвокатов СССР просуществовал недолго. С упразднением СССР в декабре 1991г. прекратил свое существование и Союз. Однако опыт его недолгой работы подтвердил неистребимое стремление адвокатского сообщества к единению. Примечательным в этом опыте является и то, что как и дореволюционные адвокаты, адвокаты СССР не делали раз­личая в объединительных мотивах между служением общественным интересам и профессиональной деятельностью.

Глава 4. «Правовые основы деятельности общественных объединений адвокатов в Российской Федерации» посвящена исследованию законодательных, нормативных и иных правовых актов формирующих правовое поле деятельности адвокатуры и общественных организаций адвокатов в современной России.

В параграфе первом «Международно-правовые акты о роли адвокатов и адвокатуры» дан сравнительно-правовой анализ основополагающих международных правовых актов.

Основными международно-правовыми актами, формирующими и закрепляющими принципы организации адвокатской деятельности и адвокатуры являются:

1. Всеобщая декларация прав человека (принята на третьей сессии Генеральной Ассамблеи ООН резолюцией 217 А (III) от 10.12.1948г.)
2. Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Рим, 04.11.1950г.)
3. Международный пакт о гражданских и политических правах
   (Нью-Йорк, 19.12.1966г.)
4. Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания
   (Нью-Йорк, 10.12.1984г.)
5. Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (утвержден Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 43/173 от 09.12.1988г.)
6. Основные положения о роли адвокатов (приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990г. в Нью-Йорке)
7. Основные принципы, касающиеся роли юристов (приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, Гавана, 07.09.1990г.)
8. Резолюция Комитета министров Совета Европы от 18.02.1996г. N (76) 5 «О юридической помощи по гражданским, торговым и административным делам»

Толчком к формированию международного права в исследуемой области следует признать Устав и Регламент международного военного трибунала в Нюрнберге по итогам Второй мировой войны, статьями 23 и 24 которого подсудимым было обеспечено право на защиту. Устав международного военного трибунала и его Регламент после учреждения организации «Объединенные нации» одной из ее первых резолюций были признаны нормами международного права. Таким образом, именно эти документы следует считать первоисточником международной легитимизации «права на защиту от обвинения», т.е. права на квалифицированную юридическую помощь.

Всеобщей декларацией прав человека провозглашено: «Каждый человек, обвиняемый в совершении преступления, имеет право считаться невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена законным порядком путем гласного судебного разбирательства, при котором ему обеспечиваются все возможности для защиты»^[12]

Развивая правоположение о «праве на защиту» закрепленного во Всеобщей декларации прав человека, 04.11.1950г. в Риме международным сообществом, под эгидой ООН была принята Конвенция о защите прав человека и основных свобод. Статья 6 которой: «Право на справедливое судебное разбирательство» предусматривает, что «каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум следующие права: b) иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты; c) защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, при недостатке у него средств для оплаты услуг защитника, пользоваться услугами назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия;^[13]

СССР в силу политических обстоятельств данную Конвенцию не признавал и полагал, не без оснований, что она направлена в первую очередь против него. Однако после произошедших в России демократических преобразований конца двадцатого века, 30.03.1998г. Российская Федерация присоединилась к Римской конвенции, ратифицировав ее Федеральным Законом №54-ФЗ, правда с оговорками и заявлениями.

Первым международным правовым актом, отмечающим публичное значение адвокатуры как корпорации следует считать Основные положения о роли юристов принятые восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в 1990г. в Нью-Йорке. Уже в преамбуле Положений, обозначая цель его принятия, записано: «Адекватное обеспечение прав человека и основных свобод … требует, чтобы все люди имели эффективную возможность пользоваться юридической помощью, осуществляемой независимой юридической профессией»^[14]

Мировое сообщество видит решение проблем имеющих место в адвокатуре: во-первых, путем развития самостоятельных независимых адвокатских корпораций, поддерживающих высокие профессиональные и моральные стандарты, а во-вторых, в кооперировании с правительствами для эффективного использования профессиональных знаний и навыков адвокатов при обеспечении всех нуждающихся в квалифицированной юридической помощи.

Навязывание адвокатам стандартов поведения при оказании правовой помощи расценивается как «неуместное вмешательство» со стороны государства. Положение подчеркивает, что адвокатские ассоциации осуществляют свою деятельность самостоятельно, без вмешательства извне, т.е. порядок и процедуры решения внутренних вопросов должны оставаться в компетенции органов самоуправления адвокатуры, а не в компетенции государства.

В совокупности правоположений исследованных международных правовых актов, можно выделить основные принципы устройства современной адвокатуры: во-первых, адвокатура как сообщество профессиональных юристов является одним из неотъемлемых институтов отправления правосудия в цивилизованном государстве; во-вторых, эффективность оказываемой юридической помощи в первую очередь обеспечивается независимостью адвоката и адвокатуры; в третьих, в целях защиты адвокатов и поддержания высоких стандартов профессии адвокаты имеют право создавать свободные от государственной опеки ассоциации; в четвертых, решение внутренних вопросов адвокатских ассоциаций есть их неотъемлемое право; в пятых адвокатские ассоциации, т.е. основанные на индивидуальном членстве организации, являются представителями адвокатского сообщества во взаимоотношениях с властью и обществом; в шестых, адвокатские ассоциации обязаны обеспечить высокие нравственные и профессиональные стандарты в отношении своих членов; в седьмых, выступление адвокатов по правовым и иным публично значимым вопросам следует рассматривать как гражданскую обязанность адвокатуры.

Во втором параграфе «Конституционные основы гражданского общества в России и место в нем адвокатуры» исследуется вопрос о реализации и закреплении международных норм о месте и роли адвокатуры в системе положений Конституции РФ устанавливающих основы гражданского общества.

Идеология новой России воплощена она в основном законе страны - в Конституции РФ. Главная идея, которой пронизана Конституция РФ 1993г., направлена на создание в России демократического государства основанного на активном, ответственном, развитом гражданском обществе. Причем общество в ней рассматривается не как «придаток» государства, а как явление самодостаточное и самостоятельное.

Права и свободы гражданина и человека в России есть безусловная и фундаментальная ценность. Равенство всех граждан есть обязательное условие свободного существование каждого и необходимое условие существования общества.

Конституция РФ содержит положения, подтверждающие заинтересованность государства в защите не только публичных, но и частных интересов граждан и этим она как бы солидаризируется с публично-правовой оценкой функций адвокатуры. Это, прежде всего положение об обеспечении каждому квалифицированной юридической помощи (ст.48); это и включение в число обязанностей государства признания, соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина (ст.2); это и объявление России правовым государством (ст.1), которое предполагает торжество права и равную защиту общества и личности; это и гарантия судебной защиты прав и свобод человека и гражданина (ст.46) и т.д.

Возложив Конституцией РФ на адвокатуру обязанность публично-правового характера по оказанию квалифицированной юридической помощи каждому, государство должно признать за адвокатурой право на их реализацию в формах и методах, соответствующих ее правовой природе как института гражданского общества.

Конституция не раскрывает и не может раскрывать всех механизмов защиты прав человека и гражданина, помимо указания на защиту прав и интересов в судебном порядке при обеспечении квалифицированной юридической помощи и участия адвоката-защитника на всех этапах уголовного судопроизводства. Но и этого достаточно, чтобы увидеть, что адвокатура введена в ткань конституционного законодательства, что на адвокатуру государство возложило государственную миссию обеспечения населения юридической помощью, а обвиняемого – профессиональной защитой. Этого достаточно, для утверждения, что адвокатура выполняет публично-правовую функцию и по содержанию и по целям.

Цель общества и главная задача государства - достойная жизнь всех через свободную инициативу каждого гражданина реализующего свой частный интерес. С целью реализации и защиты своих конституционных прав в соответствии со ст.30 Конституции РФ: «Каждый имеет право на объединение … для защиты своих интересов. Свобода деятельности общественных объединений гарантируется. Никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем»^[15]

В третьем параграфе «Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» – правовая основа реализации адвокатурой функции института гражданского общества и деятельности адвокатских общественных объединений» исследуются нормы Закона определяющие принципы и правовые основы деятельности адвокатуры.

Федеральный закон от 31.05.2002г. N63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» разделил понятия «адвокатура» и «адвокатская деятельность», таким образом, разорвав не только лингвистическое, но и историко-философское единство адвокатуры как специфического института, выполняющего публично значимую функцию.

Действующий Закон под адвокатурой понимает - профессиональное сообщество адвокатов не входящее в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления, определяя его по этим признакам как институт гражданского общества.

По смыслу, заложенному в закон, главной задачей адвокатской корпорации (объединений адвокатов) является оказание квалифицированной юридической помощи.

Обосновывается вывод, согласно которому, за рамками исполнения своего профессионального долга адвокаты свободны в определении как своей частной, так и публичной жизни и деятельности.

Опыт принятия Закона и первых лет его практического применения показывает, что целью государства является создание механизма не кооперирования, а управления адвокатурой. Развивая инициативу по подчинению адвокатуры, в 2006г. законодатель внес в Государственную Думу РФ новый пакет поправок к Закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», главная идея которого сводится к наделению органов государственной исполнительной власти в лице Министерства юстиции РФ функциями надзора и контроля за деятельностью адвокатуры.

Государство, решая задачу управления адвокатурой, на этапе законодательного проектирования устройства адвокатуры, загнало «независимое адвокатское самоуправление» в искусственную форму каковой является «адвокатская палата».

Из конструкции правоположения, сформулированного в ст.35 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», Федеральная палата адвокатов не может признаваться органом адвокатского самоуправления, потому что адвокаты не являются ее членами и инициативы по ее учреждению не изъявляли. К полномочиям ФПА РФ, как института гражданского общества, условно, можно отнести полномочие по «представительству и защите интересов адвокатов в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях», но и в этом случае такое полномочие следует рассматривать не как универсальное, а лишь в пределах ограниченных оказанием профессиональной юридической помощи.

«Добровольно - принудительно» созданные Палаты адвокатов субъектов РФ, обладают, как полномочиями организатора адвокатской деятельности, так и полномочиями института гражданского общества, поскольку существуют на основании индивидуального членства адвокатов.

Закон, разделив адвокатскую деятельность и адвокатуру, т.е. разорвав единство функции и института, затруднил, таким образом, реализацию как первой, так и существование второго.

Пытаясь компенсировать такой принципиальный недостаток, который ставит под сомнение смысл всей юридической конструкции Закона, законодателем была установлена отдушина в виде статьи 39, согласно которой: « Адвокаты вправе создавать общественные объединения адвокатов и (или) быть членами (участниками) общественных объединений адвокатов… Общественные объединения адвокатов не вправе осуществлять предусмотренные настоящим Федеральным законом функции адвокатских образований, а также функции адвокатских палат субъектов РФ или Федеральной палаты адвокатов либо их органов»

В параграфе делается вывод, что законодатель данной отсылочной статьей подтвердил, что заложенный в Законе конфликт между профессиональной правозащитной функцией и функцией адвокатуры как института гражданского общества, в рамках действующего закона не разрешим. Устранить это противоречие и конфликт интересов можно лишь, изменив концептуально философию закона и вернувшись к положению согласно которому «адвокатура» представляется в единстве правозащитной функции и публичного института.

В параграфе четвертом «Соотношение принципов публичности и некоммерческого статуса адвокатуры» проводится сравнительное исследование двух базовых принципов устройства адвокатуры, некоммерческого характера адвокатской деятельности и принципа публичности адвокатуры.

Одним из немногих принципов лежащих в основе деятельности российской адвокатуры и не подвергающихся сомнению и ревизии, следует признать вопрос о ее некоммерческом статусе. Таким образом, некоммерческий статус адвокатуры красной нитью прошел через весь Закон РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» №63-ФЗ его духу подчинены и адвокатские образования, и органы самоуправления адвокатского сообщества.

Целью настоящей параграфа является анализ правовых и организационных принципов деятельности адвокатуры (не адвокатской деятельности) как сообщества адвокатов, сквозь призму Закона РФ «О некоммерческих организациях» №7-ФЗ от 08.12.1995г.

Исходя из некоммерческого статуса адвокатуры, мы полагаем, что не только адвокатская деятельность, но и внутрикорпоративная организация адвокатуры, как сообщества профессиональных юристов, должна подчиняться тем же принципам

Из Закона №7-ФЗ усматривается что он «…определяет правовое положение, порядок создания, деятельности, реорганизации и ликвидации некоммерческих организаций как юридических лиц … права и обязанности их учредителей (участников), основы управления некоммерческими организациями…»; «…закон применяется по отношению ко всем некоммерческим организациям, созданным или создаваемым на территории РФ, постольку, поскольку иное не установлено настоящим законом и иными федеральными законами»

Закон №7-ФЗ прямо указывает на сферу его применения в отношении организаций созданных с целью оказания юридической помощи. Кроме адвокатов юридическую помощь на возмездной основе оказывают и юридические фирмы, организационно представляющие из себя хозяйственные общества и товарищества. Однако, поскольку эти образования являются коммерческими организациями, то нормы Закона №7-ФЗ применимы лишь к адвокатуре, как единственной организации оказывающей юридическую помощь на некоммерческой основе.

Реорганизация адвокатуры, начавшаяся в 2002г. в соответствии с Законом №63-ФЗ не могла проигнорировать принципы, заложенные в Законе №7-ФЗ. Сравнительно-правовой анализ общих норм Закона «О некоммерческих организациях» №7-ФЗ применительно к деятельности адвокатуры, показывает, что общие принципы, заложенные в нем в отсутствие специального закона успешно могли бы регулировать деятельность адвокатуры, одновременно оставляя достаточно большое правовое пространство, позволяющее ей свободно реализовывать внутрикорпоративные цели.

К устройству адвокатуры применимы такие организационные формы предусмотренные Законом №7-ФЗ, как: общественные организации (объединения), некоммерческие партнерства, учреждения, ассоциации и союзы. Некоммерческие партнерства, как и учреждения, создаются с целью осуществления определенной (в нашем случае юридической) деятельности, поэтому на их правовых началах могут основываться и адвокатские образования. Что же касается объединения адвокатов вне непосредственного осуществления процессуальной юридической работы, для адвокатского корпоративного самоуправления очевидно пригодными остаются две формы: общественная организация (объединение) и ассоциация (союз).

Положения Закона №63-ФЗ определяющие правовой статус Адвокатской палаты в своей совокупности в основном копируют положения Закона №7-ФЗ предусмотренные для «общественных объединений». Федеральная палата адвокатов по своей правовой природе ничто иное, как ассоциация (союз) некоммерческих организаций. Таким образом, Закон «О некоммерческих организациях» предоставляет адвокатуре достаточно широкий спектр правовых и организационных возможностей реализовать свой внутренний потенциал как института гражданского общества.

В пятом параграфе «Закон «Об общественных объединениях» и проблемы правовых принципов деятельности адвокатских общественных организаций» исследуются правоположения лежащие в основе деятельности институтов гражданского общества и, в частности, определяющие формы и способы реализации основных принципов негосударственных общественных объединений.

Главным законодательным актом Российского государства, определяющим принципы, форм и порядок реализации конституционного права граждан на объединение, является Федеральный закон «Об общественных объединениях» N 82-ФЗ от 19.05.1995г.

Принципиальным вопросом настоящего исследования, представляется вопрос соотношения понятий: адвокатура - «институт гражданского общества» и адвокатура – «общественное объединение». По результатам исследования предлагаются следующие выводы: Закон «Об общественных объединениях» устанавливает, что «Право граждан на объединение включает в себя право создавать на добровольной основе общественные объединения для защиты общих интересов и достижения общих целей, право вступать в существующие общественные объединения либо воздерживаться от вступления в них, а также право беспрепятственно выходить из общественных объединений»^[16]

Если рассматривать адвокатуру как сообщество независимых профессиональных советников по правовым вопросам, то очевидно, что адвокатура, как негосударственный институт, полностью соответствует признакам, общественного объединения. Анализ соотношения терминов адвокатура - «институт гражданского общества» и адвокатура - «общественное объединение адвокатов» позволяет сделать вывод, что данные термины обозначают одно и тоже явление.

Специальный закон, регулирующий деятельность адвокатуры, в значительной части закрепленных в нем правовых норм реализующих право адвокатуры на внутреннюю свободу и самоуправление далеко отошел, если не сказать отбросил фундаментальные нормы продекларированные Законом «Об общественных объединениях».

Лишив адвокатуру права на самоорганизацию, а фактически на реальное самоуправление, государство оставило за собой самый действенный рычаг управления – законодательный. Если бы органы самоуправления адвокатуры формировались в соответствии с Законом «Об общественных объединениях» внешнее вмешательство во внутреннее управлении становилось чрезвычайно проблематичным.

Участниками общественного объединения, могут быть физические лица и юридические лица - общественные объединения, выразившие поддержку целям данного объединения и (или) его конкретным акциям, принимающие участие в его деятельности без обязательного оформления условий своего участия, если иное не предусмотрено уставом. Все принимающие участие в деятельности общественного объединения лица делятся на две категории: активных – членов и пассивных – участников.

Законом «Об общественных объединениях» государство установило, что вмешательство органов государственной власти и их должностных лиц в деятельность общественных объединений, равно как и вмешательство общественных объединений в деятельность органов государственной власти и их должностных лиц, не допускается. Государство взяло на себя обязанность обеспечивать соблюдение прав и законных интересов общественных объединений, оказывать поддержку их деятельности, предоставлять им налоговые и иные льготы и преимущества.

При таких обстоятельствах участие региональных адвокатских палат в деятельности адвокатских общественных объединений следует признать не только допустимым, но благожелательным. Участие адвокатских палат в деятельности адвокатских общественных организациях могло бы способствовать нивелированию противоречий возникших с принятием Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» в части реализации гражданской функции адвокатуры.

Таким образом, если ставить задачу развития адвокатуры как института гражданского общества с обеспечением реальной независимости, самоорганизации и эффективного самоуправления, следует признать, что наилучший результат, может быть достигнут на пути трансформации законодательства об адвокатуре с внедрением в него правоположений регулирующих деятельность общественных организаций.

Глава 5 «Общественные объединения адвокатов в современной России и пути совершенствования их деятельности в условиях формирования гражданского общества» состоит из трех параграфов, каждый из которых посвящен исследованию различных видов всероссийских адвокатских общественных организаций.

В первом параграфе «Всероссийские общественные адвокатские объединения универсального типа» на основе ранее описанных системных принципов деятельности общественных объединений, проведено исследование общественных организаций адвокатов, в чьих учредительных документах и практической деятельности продекларированы и реализуются универсальные цели и задачи которые они преследуют.

Адвокаты, как и все российские граждане, имеют право создавать по своему выбору общественные объединения без предварительного разрешения органов государственной власти и органов местного самоуправления, а также имеют право вступать в такие общественные объединения на условиях соблюдения норм их уставов.

Толчком к реализации объединительных устремлений адвокатов стало принятие Концепции судебной реформы в РФ. Стратегическим направлением реформы адвокатуры стали независимость и самоуправление единой в масштабах страны адвокатской корпорации.

Первой реализованной объединительной инициативой следует признать учреждение в 1994г. Федерального Союза Адвокатов России (ФСАР).

В 1995г. была учреждена общественная организация Гильдия Российских адвокатов (ГРА).

Приблизительно в это же время была учреждена и Ассоциация адвокатов России (ААР).

На протяжении длительного периода, вплоть до 2001г. ФСАР и ГРА вели между собой борьбу за влияние на адвокатское сообщество. ФСАР стремился максимально сохранить традиции и опыт советской адвокатуры, Гильдия активно пропагандировала и внедряла новые формы и методы работы, демонстрируя большую гибкость и инициативность.

Ассоциация адвокатов России так и не сумела обрести достаточного публичного авторитета, чтобы активно влиять на процессы, проходившие в адвокатском сообществе.

В сравнительно-правовом исследовании уставных документов этих трех адвокатских объединений автором выделены общие принципы их создания, заявленные цели и особенности деятельности каждого в отдельности, отличающие их друг от друга.

Общественная организация Федеральный Союз адвокатов России была создана на принципах добровольности, самоуправления, законности, гласности и равноправия членов. Все выше продекларированные принципы являются принципами свободной ассоциации основанной на демократической системе управления.

Обращает на себя внимание, что ФСАР пытался совместить как деятельность профессионального плана, так и публичную деятельность. Такой концептуальный подход не предусматривал разделения адвокатских объединений на профессиональные и общественные. ФСАР не допускал раздробления функций адвокатуры.

Наиболее значимыми задачами в уставе ФСАР, представляются следующие его уставные цели: положения направленные на популяризацию адвокатской деятельности и повышение престижа адвокатуры, положения, связанные с защитой профессиональных и социальных прав адвокатов, положения направленные на расширение международного сотрудничества с адвокатами других стран, положения связанные с реализацией публичной функции адвокатуры как института гражданского общества. Выше перечисленные задачи, отраженные в Уставе полностью соответствуют Закону об общественных объединениях и действительно позволяют решать большинство задач стоящих перед адвокатским сообществом.

Продекларированы в Уставе ФСАР, но нуждаются в дальнейшем развитии положения, связанные с реализацией функции адвокатуры как института гражданского общества. К таковым задачам следует отнести: содействие укреплению и развитию независимой, сильной авторитетной адвокатуры как важного условия формирования правового государства, выступление с инициативами по различным вопросам общественной жизни, участие в избирательных кампаниях.

В новой России активно стала развиваться «бизнес адвокатура». Лидером объединения бизнес адвокатуры и вновь созданных коллегий адвокатов стала Коллегия адвокатов «Московский юридический центр». Увлекаемые новыми идеями и формами совместной деятельности, в 1995г. адвокаты новой волны, учредили профессиональное сообщество адвокатов и их коллегий - Гильдию российских адвокатов в статусе межтер­риториальной коллегии адвокатов.

Появление еще одного всероссийского общественного объединения адвокатов оживило жизнь в адвокатском сообществе. На протяжении 8 лет ГРА совместно с ФСАР являлась генератором новых идей и форм жизни адвокатской корпорации. Вплоть до изменения своего статуса на некоммерческую организацию в 2003г. ГРА, безусловно, являлась одним из лидеров Российской адвокатской корпорации.

В учредительных документах Гильдии продекларированы основные принципы, на которых произошло объединение адвокатов ее членов, а именно: ГРА была заявлена негосударственным, профессиональным, доброволь­ным, самоуправляемым, некоммерческим сообществом адвокатов и адвокатских объединений. Гильдия по своему устройству представляла некоммерческое профессиональное сообщество. На наш взгляд именно «профессионый принцип» положеный в основу объединения и предопределил дальнейшую судьбу ГРА. После принятия Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» ГРА стала представлять из себя некий адвокатский профсоюз, соответственно и основная деятельность ее была направлена на работу не связанную с организацией профессиональной правозащиты, а более на защиту профессиональных, социальных, культурных, научных и иных интересов ее участников.

Анализ уставных положений ГРА позволяет сделать вывод, что ГРА в период с момента своего создания до реорганизации в 2003г., представляла собой общественную организацию, мало чем отличающуюся от ФСАР, декларировавшую, как и последний, принципами своего устройства независимость, самоуправление и внутренний демократизм.

Несмотря на то, что ГРА основную свою деятельность направила на создание новых форм адвокатских организаций с целью совершенствования квалифицированной юридической помощи и профессиональную защиту интересов адвокатов, реализация функции адвокатуры как института гражданского общества по представлению учредителей ГРА носит весьма конкретный и многоплановый характер.

Сегодня Гильдия Российских адвокатов, оставаясь добровольной, некоммерческой организацией, изменила свой статус и является ассоциацией некоммерческих юридических лиц – российских адвокатских образований.

Третьим по значимости всероссийским адвокатским объединением является общественная организация «Ассоциация адвокатов России». Данное общественное объединение было учреждено в Саратове в 1995г. Однако сказать что-либо о его деятельности, о количестве членов уставных целях и задачах чрезвычайно сложно, в силу отсутствия об этом доступной публичной информации.

В 1999г. по инициативе ФСАР и ГРА прошел первый Всероссийский конгресс адвокатов. Главной целью которого была попытка объединения российской адвокатуры в единую всероссийскую организацию. Созданный конгрессом Совет российской адвокатуры, в который вошли лидеры всех общероссийских адвокатских объединений, не смог найти решения по форме объединения, удовлетворившего бы всех участников.

Главный вывод из деятельности Федерального совета адвокатуры РФ и состоит он в том, что адвокатское сообщество по вопросу корпоративного устройства и организации самоуправления, базировалось на функциональном единстве адвокатской деятельности и публичной деятельности адвокатуры как института гражданского общества.

Универсальные общественные объединения адвокатов были созданы по инициативе адвокатов в тот исторический момент, когда адвокатура России осознала необходимость организационного единства, как способа сохранения независимости и самоуправления, и возможности эффективно решать свои внутренние проблемы. Все универсальные общественные объединения адвокатов своей целью, кроме организации адвокатской деятельности, видели активную публичную деятельность адвокатуры посредством участия в гражданской и политической жизни общества.

Во втором параграфе «Целевые общественные адвокатские объединения» проанализирован правовой статус и перспективы общественных организаций адвокатов, преследующих локальные, строго определенные цели. К таким организациям мы относим: Международный Союз (содружество) адвокатов и Российский комитет адвокатов в защиту прав человека.

В 1992г. Союз адвокатов СССР был преобразован в Международный Союз (Содружество) адвокатов.

Главной идей и уставной задачей Международного союза (содружества) адвокатов следует считать - содействие укреплению сотрудничества, солидарности и взаимопомощи адвокатов и адвокатских общественных организаций стран СНГ и других государств; расширение их международных, профессиональных и культурных связей;

Еще одним примером реализации права на объединение в форме общественной организации с локальными целями является «Российский комитет адвокатов в защиту прав человека». Как и многие, ныне действующие общественные организации адвокатов, Комитет был учрежден на переломном для страны этапе 11.07.1991г.

Комитет, основан на принципах - добровольности, равноправия, самоуправления, независимости. Главной продекларированной целью следует считать: объединение адвокатов, заинтересованных в организованном использовании профессиональных усилий в деле защиты признаваемых мировым сообществом прав человека. Сопутствующей задачей вытекающей из основной цели является содействие в приведении национального законодательства в соответствие с международными общепризнанными документами по правам человека. В своей деятельности за пределы этих целей Комитет не выходит.

В третьем параграфе «Профсоюзы адвокатов - проблемы правовой легитимности» исследуются правовые условия и законные основания учреждения Профессионального союза адвокатов России.

Получив относительную свободу и независимость, адвокатское сообщество начало активно искать новые формы самоорганизации. В результате этого, на свет появились многочисленные адвокатские объединения, которые, как полагали их учредители, позволят решить вопросы самоуправления и самореализации адвокатуры, как института гражданского общества. Есть в этом ряду и такие примеры адвокатской организаторской самодеятельности, которые хотя формально и существуют, но их легитимность весьма сомнительна. К числу таких организаций мы относим и, так называемые «адвокатские профсоюзы».

Профессиональный союза адвокатов России учрежден 19.03.1999г. по инициативе группы адвокатов и содействии Федерации профсоюзов России.

Из анализа правовых актов, определяющих законные основания деятельности такого рода организаций, вытекает, что создаются они с целью защиты трудовых и сопутствующих им социальных прав наемных работников перед работодателями.

В параграфе проведено теоретическое исследование природы адвокатской деятельности, из которого вытекает, что: адвокатская деятельность, в основе которой лежит индивидуальный интеллектуальный труд, не может быть приравнена к «производственной». Особенность адвокатской деятельности состоит в том, что адвокат, являясь самозанятым экономическим субъектом, действует в специфическом правовом режиме, производит «интеллектуальный продукт». Для адвокатской деятельности не применимы те экономические законы и правила, которые применяются для товарного производства и характеризуют труд наемного рабочего. Адвокат, создавая интеллектуальный продукт, не создает прибавочную стоимость. Адвокат действуют самостоятельно, независимо на свой страх и риск, а вознаграждение, получаемое им лично, является оплатой за труд.

Взаимоотношения адвоката с доверителем строятся на специфическом виде соглашений, которые не относятся к категории трудовых договоров. Согласно статьи 25 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», соглашение об оказании юридической помощи представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу. Таким образом, в отношениях между адвокатом и доверителем, отсутствует элемент трудового найма.

Из анализа Закона №63-ФЗ очевиден вывод об отсутствии у адвоката «работодателя», а следовательно и трудовых отношений, в том понимании, которое вложил законодатель в Закон «О профсоюзах…» и которые регулируются Трудовым кодексом РФ.

Из анализа в совокупности всех правоположений законодательных и нормативных актов, регулирующих деятельность адвокатуры и профсоюзов, очевиден вывод: адвокаты не могут объединяться в «профессиональные союзы» с целью защиты своих трудовых прав и профессиональных интересов в порядке, предусмотренном Федеральным Законом № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности», поскольку это противоречит как выше названному Закону, так и Закону № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»

«Адвокатские профсоюзы» следует рассматривать как этап творческого поиска адвокатского сообщества в выборе форм и методов самоорганизации, обусловленных конкретными историческими условиями. Сегодня представляется разумным, не просто ликвидировать эти организации, а найти формы передачи ими своего опыта легитимным адвокатским объединениям (палатам адвокатов) и Общественным организациям адвокатов, которые стремятся решать те же задачи, которые ставили перед собой и решали по мере возможностей «адвокатские профсоюзы».

В четвертом параграфе «Публичные функции адвокатуры в период формирования гражданского общества в Российской Федерации» Предлагается и обосновывается система публичных функций адвокатуры и ее общественных организаций в период формирования гражданского общества, которые должны быть реализованы посредством активной публичной деятельности, к таковым отнесены:

• Формирование основных принципов и создание условий для кооперирования адвокатуры с государственной властью;
• Участие адвокатуры в законотворческой деятельности;
• Обобщение опыта и анализ судебной работы, участие в публичном их обсуждении, выступление с инициативами по общественно значимым вопросам;
• Участие в совместных с государством публичных институтах создаваемых как на постоянной основе (общественные палаты, советы и прочие совещательные структуры) так и для решения конкретных задач (комиссия по выработке практических решений и рекомендаций);
• Возрождение магистратуры, подбор кадров для государственной службы;
• Активная поддержка общественных объединений и совместная с ними деятельность в сферах совместных публичных интересов;
• Участие в формировании в обществе позитивного правосознания (ликвидация правового нигилизма);
• Поддержка и социальная защита адвокатов.

В Заключении подводятся итоги проведенного исследования, излагаются наиболее значимые выводы и предложения с кратким их обоснованием.

Основные научные положения диссертации отражены в следующих публикациях автора общим объемом 63,1 печатных листов.

Монографии

1. Адвокатура и власть. Монография, М., Изд. «Юрлитинформ», 2003г., объем - 11 п.л.
2. Адвокатура и гражданское общество, монография, Ульяновск, Тип. ЗАО «Ульяновский печатный двор», 2007г., объем - 33 п.л.
3. Адвокатура в РФ. /Программа учебной дисциплины/ М. Тип. Юридического института МГУПС (МИИТ) 2007, объем - 2,6 п.л.

Коллективные труды

1. Энциклопедия будущего адвоката (в соавторстве), Изд. «Волтерс Клюверт», 2005г., объем – 0,8 п.л.
2. «Адвокатская деятельность и адвокатура в России», учебник в соавторстве, М., Изд. «ЭКСМО», 2006 г., объем - 1,2 п.л.

Статьи

1. «Слуга трех господ» (К дискуссии о публично-правовой функции адвокатуры), Ж. «Российский адвокат» №6, 2002 г., объем - 0,5 п.л.
2. Корпоративное самоуправление в адвокатуре: история, проблемы перспективы, Ж. «Адвокатская практика» / АП г. Москвы, №1, 2003 г., объем - 0,7 п.л.
3. Корпоративное самоуправление и вопросы независимости адвокатуры. Адвокатские сообщества/Адвокатская практика. М. 2003 г., № 1//., объем – 0,6 п.л.
4. Прокурорский нигилизм и правосудие. Сборник «Дела судебные», «Юрлитинформ», М., 2004 г., объем - 0,9 п.л.
5. Профсоюзы адвокатов, проблемы правовой легитимности. Ж. «Адвокат» №5 М. 2006 г., объем - 1,1 п.л.
6. Русский либерализм - мифы и реальность. М., Ж. «Адвокат» №6, 2006 г., объем - 1,2 п.л.
7. Реализация функции адвокатуры как института гражданского общества через адвокатские общественные объединения. Ученые труды Российской академия адвокатуры, М. №5, 2006 г., объем - 1,1 п.л.
8. Всероссийские общественные адвокатские объединения. §6 Гл.6 «Адвокатская деятельность и адвокатура в России» Т.1, Учебник в соавторстве, М., Изд. «ЭКСМО», 2006 г. объем - 1,5 п.л.
9. В защиту права во благо России (Опыт публичной деятельности русской присяжной адвокатуры). Ученые труды академии адвокатуры, М. №1, 2007 г., объем - 1,1 п.л.
10. «Право на защиту» на Нюрнбергском процессе (историко-правовой аспект), Материалы международной научной конференции, под редакцией Н.С. Лебедевой, В.В. Ищенко, М. Института всеобщей истории РАН, 2007 г., объем - 0,7 п.л.
11. К дискуссии о публичности адвокатуры и способности адвокатов к самоуправлению. Ученые труды академии адвокатуры, М. №2, 2007 г., объем - 0,9 п.л.
12. Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» - первый юбилей, опыт, проблемы, Ж. Вестник Российской правовой академии, М. №1, 2008, объем - 0,9 п.л.
13. Внутрикорпоративное самоуправление как организационная основа реализации адвокатурой функции института гражданского общества. Ж. Законы России, М., №2 2008, объем - 0,6 п.л.
14. Гражданское общество - фундамент современного правового государства. Ж. Право и государство: теория и практика, М. №3(39), 2008, объем - 0,5 п.л.
15. Правовые проблемы соотношения независимости адвокатуры и ее статуса некоммерческой организации, Ж. Законы России, М., №7, 2008, объем - 0,8 п.л.
16. Структурность гражданского общества и место в нем адвокатуры. Ж. Право и государство: теория и практика. М. №6(42) 2008, объем - 1,4 п.л.

Доклады на научных конференциях

1. Международная конференция «Гражданское общество в России, реальность и перспективы» Доклад: «Адвокатура в период формирования гражданского общества в России», М. 2005г.
2. Научно-практическая конференция ФПА РФ «Адвокатура и гражданское общество» Доклад: «Реализация функции адвокатуры как института гражданского общества через адвокатские общественные объединения» М., 2006г.
3. Международная научная конференции «Нюрнбергский процесс: уроки истории» 20-21 ноября 2006г. Доклад: «Деятельность адвокатуры на Нюрнбергском процессе. Служение праву и человечеству», М.2006г.
4. V Всероссийской конференции «Адвокатура. Государство. Общество» Доклад: «Реализация принципа добровольности в адвокатском самоуправлении», М. 29.11.2007г.

---

^[1] Итоговая декларация X Всемирного Русского Народного Собора, М.2006.

^[2] Евангилие от Иоана. 14, 16, 26. 15, 26. 16, 7. Деян. 25, 16.

^[3] Васьковский Е.В. «История адвокатуры». В сборнике «Адвокат в уголовном процессе» М. Новый юрист, 1997г. С. 28

^[4] Путин В.В. Доклад на Гражданском форуме. Москва, 21.11.01.

^[5] Власихин В. А. Юридическая профессия и юридическое образование в США. // Структура юридического сообщества США. Профессиональная подготовка и переподготовка адвокатов. – Программа правовых инициатив для стран Центральной Европы и Евразии Американской Ассоциации Адвокатов. - М., 2004. С. 3

^[6] Pierre Bonnet. L’Avocat et sa discipline. 1992, P. 158-159

^[7] Mag. F. Feil, Dr. F. Wennig. Anwaltsrecht. // 3 - Auflage stend. Wena. 2004. S 27.

^[8] Гессен И.В. История русской адвокатуры. Т. 1. С. 336.

^[9] Жиркова Г.В. Русский Берлин, Сборник. Журналистика эмиграции: истоки и проблемы, Статья Хариной Н.А.

^[10] Государственный архив РФ, Ф.5908. Опись 1, Дело 14, Л.4

^[11] СУ РСФСР 1918. №26, Ст.420

^[12] Всеобщая декларация прав человека принятая на третьей сессии Генеральной Ассамблеи ООН Резолюцией 217 А (III) от 10 декабря 1948г.

13 Конвенция о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950г.) (с изменениями от 21сентября 1970г., 20 декабря 1971г., 1 января, 6 ноября 1990г., 11 мая 1994г.)

14 Основные положения о роли адвокатов (приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению
преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке), преамбула.

^[15] Конституция РФ, М.2002.,С.8

^[16] Федеральный закон от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ «Об общественных объединениях» (с изменениями от 17 мая 1997 г., 19 июля 1998 г., 12, 21 марта, 25 июля 2002 г., 8 декабря 2003 г.)