Гражданско-правовые основы регулирования подрядных работ для государственных и муниципальных нужд
На правах рукописи
Торосян Диана Сергеевна
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ ПОДРЯДНЫХ РАБОТ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ
И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД
Специальность 12.00.03 – Гражданское право;
предпринимательское право;
семейное право;
международное частное право
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени
кандидата юридических наук
Ростов-на-Дону
2009
Диссертация выполнена на кафедре гражданского права
ГОУ ВПО «Кубанский государственный университет»
Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор
Щенникова Лариса Владимировна
Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор
Зинченко Станислав Акимович
кандидат юридических наук
Беленькая Анна Яковлевна
Ведущая организация:
ГОУ ВПО
«Пермский государственный
университет»
Защита диссертации состоится «20» июня 2009 года в 14.00 часов на заседании диссертационного совета ДМ 212.208.26 по юридическим наукам в ФГОУ ВПО «Южный федеральный университет» по адресу: 344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Максима Горького, 88, ауд. 302.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке ФГОУ ВПО «Южный федеральный университет».
Автореферат разослан «19» мая 2009 года.
Ученый секретарь
диссертационного совета,
кандидат юридических наук, доцент К.П. Краковский
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. Договоры подряда для государственных и муниципальных нужд имеют широкое распространение в настоящее время. Это связано с неиссякаемой потребностью публичных образований в работах, выполняемых специалистами в своей области – подрядчиками, и выделением средств на эти цели.
Институт подряда для государственных и муниципальных нужд сформировался достаточно давно – еще во времена правления Петра I. Однако пик его развития приходится именно на сегодняшнее время. В советский период подряд для публичных нужд фактически был вытеснен плановым хозяйственным способом. И лишь в 90-е годы ХХ века началось возрождение данного института. В это время активно проводятся реформы местного самоуправления, что способствует становлению муниципального заказа.
Со стремлением России вступить в ВТО наметилась потребность реформирования законодательства в области размещения заказов для государственных и муниципальных нужд и приведения его в соответствие с европейскими стандартами. Реформирование началось с принятия в 2005 году специального Федерального закона № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее Закон № 94-ФЗ). В соответствии с ним были внесены соответствующие изменения и дополнения в основные нормативно-правовые акты РФ этой сферы, в частности, в Гражданский и Бюджетный кодексы РФ.
Положения Закона № 94-ФЗ носят общий характер, как для размещения заказов на поставку товаров, так и на выполнение работ и оказание услуг для нужд публичного образования. В связи с этим очевидна необходимость принятия специального нормативно-правового акта, который бы затрагивал особенности заключения и исполнения собственно договора подряда для государственных и муниципальных нужд. Закон № 94-ФЗ фактически сформировал новую систему государственных и муниципальных закупок в стране, основываясь на опыте прошлых лет и нормах зарубежного законодательства. Данный нормативный акт хотя и был призван раскрыть лишь процедуры размещения заказов на товары (работы, услуги) для публичных нужд, однако далеко вышел за пределы отведенной ему компетенции. В результате в него вошли положения, касающиеся условий подрядных контрактов, порядка их изменения, а также содержания договорных обязательств сторон и т.д. Примечательно то, что, несмотря на работы по приведению Бюджетного кодекса РФ и Гражданского кодекса РФ в соответствие с принятым законом, на сегодняшний день осталось много противоречий между действующими нормативными актами в исследуемой сфере. В юридической литературе развернулась полемика относительно правильного выбора специальных регулятивных норм прямого действия.
Подрядные работы для государственных и муниципальных нужд изначально были выделены законодателем в отдельный параграф в рамках общей главы Гражданского кодекса РФ, посвященной договорам подряда. Данный факт свидетельствовал о самостоятельности этой разновидности договора подряда. С принятием специального закона о размещении заказов эта самостоятельность стала еще более явной.
Все выше названные обстоятельства делают актуальными исследования института торгов как основания заключения контрактов для государственных и муниципальных нужд, а также специфических особенностей заключения того или иного вида контрактов.
Актуальность представленного исследования объясняется необходимостью устранения противоречий в положениях действующего законодательства в области подрядных работ для государственных и муниципальных нужд, а также важностью изучения проблемных теоретических вопросов, требующих своего научного осмысления и разрешения.
Степень разработанности темы исследования. До принятия специального нормативно-правового акта в области размещения заказов для государственных и муниципальных нужд большинство научных исследований было посвящено договорам поставки для государственных и муниципальных нужд. Свидетельство тому – работы Р.Н. Адельшина, В.А. Власова, Л.В. Горбуновой, Н.Н. Заботиной, С.П. Коваленко, Л.Е. Пермякова, К.А. Перова, Т.А. Халиуллина, П.П. Юшкевича, А.В. Ярового и др. Институт торгов также был в центре внимания цивилистической науки, что нашло свое отражение в работах В.В. Балакина, О.Н. Костиной, Е.В. Лезиной, Ю.С. Турсуновой, Р.Б. Шакирова. Значительный вклад в изучение разновидностей договора подряда, таких как строительный и бытовой подряд, был внесен Е.Л. Абрамцовой, О.Г. Ершовым, Н.В. Курамжиной, К.Р. Нигматуллиным, П.С. Озеровым, В.Р. Файзулиным и др.
Поскольку в правоотношениях в области закупок для государственных и муниципальных нужд всегда присутствует элемент публичности, то труды отдельных авторов были посвящены сугубо публичным вопросам ответственности по договорам (Д.Г. Павлова, С.Ю. Сушкова). Вместе с тем, комплексные исследования договора подряда для государственных и муниципальных нужд, особенно в свете новелл гражданского законодательства, не были проведены. Ввиду того, что на практике возникает много вопросов, требующих, в первую очередь, научного осмысления, тщательное изучение данного института в разрезе его гражданско-правовой сущности представляется весьма своевременным.
Целью научной работы является разработка концептуальных основ правового регулирования отношений, возникающих в связи с удовлетворением государственных и муниципальных нужд в подрядных работах в условиях современной рыночной экономики и реформированного законодательства, а также внесение предложений по совершенствованию действующего законодательства Российской Федерации.
Основные задачи:
– комплексное исследование сущности контракта на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд с точки зрения баланса интересов сторон договора;
– анализ целей, поставленных законодателем при реформировании законодательства, и оценка степени их достижения;
– исследование особенностей контракта на выполнение работ для государственных и муниципальных нужд в системе договорных институтов Гражданского кодекса РФ, его отраслевой принадлежности, а также анализ иных видов договора, неразрывно связанных с подрядными правоотношениями для нужд публичного образования в ходе размещения заказов;
– выявление особенностей условий подрядного контракта и формулирование предложений по их уточнению, в том числе с помощью метода сравнительно-правового анализа;
– проведение системного анализа законодательства в сфере размещения заказов на выполнение работ для государственных и муниципальных нужд и выработка предложений по его реформированию.
Объектом диссертационного исследования является совокупность правовых отношений, возникающих между участниками размещения заказов на выполнение работ для нужд публичного образования и между сторонами подрядного контракта, способов, направленных на достижение необходимого баланса интересов.
Предмет исследования – совокупность правовых норм, регулирующих отношения, возникающие в связи с удовлетворением государственных и муниципальных нужд в подрядных работах, а также тенденции и перспективы развития правового регулирования этих отношений в современных политико-правовых условиях с учетом доктринальных подходов и судебной практики.
Методологическая основа исследования. В качестве общенаучных методов использованы диалектический, системно-структурный, формально-логический методы. Автор основывался на методах сравнительно-правового анализа, историческом, системном, а также грамматического и логического толкования.
Эмпирическая база. В работе проанализированы нормативно-правовые акты РФ, материалы судебной и административной практики. Кроме того, автор опирается на аналогичные законодательные материалы зарубежных стран и на результаты их практического применения.
Научная новизна. Настоящая работа представляет собой первое в цивилистической доктрине комплексное исследование контракта на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд с позиций реформированного законодательства и необходимости достижения баланса интересов сторон. В диссертации исследованы как общие процедуры размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд публичных образований, так и специальные особенности заказов на подрядные работы. Автором проанализированы особенности заключения и изменения условий контракта в ходе его исполнения, а также положительные и отрицательные черты осуществления реформы в сфере закупок для нужд публичных образований, аргументированы своевременные предложения для успешной реализации данной реформы.
Положения на защиту:
- Уточнено понимание предмета государственного (муниципального) контракта в свете реформированного законодательства, регулирующего размещение заказов на выполнение работ для государственных и муниципальных нужд. Обоснованы гражданско-правовые гарантии для подрядчика на случаи навязывания ему не согласованных в предмете контракта видов работ. Внесено предложение об уточнении редакции ст. 763 Гражданского кодекса РФ указанием на необходимость учитывать предмет конкретного лота и предмет, указанный в проекте контракта к такому лоту.
- Определена цель гражданско-правового регулирования отношений сторон по подрядному контракту для государственных и муниципальных нужд. Обоснована в связи с этим необходимость закрепления в законодательстве конкретных случаев, влияющих на изменение срока выполнения подрядных работ в заключенном контракте.
- Обоснован гражданско-правовой механизм понижения начальной (максимальной) цены контракта на случай его заключения с единственным подрядчиком по итогам несостоявшегося аукциона. Понижение цены предлагается, в частности, производить на один шаг аукциона, а именно: пять процентов от начальной (максимальной) цены контракта (лота).
- Аргументирована оптимальная структура гражданско-правовых отношений между сторонами контракта и субъектами размещения заказов на выполнение подрядных работ для публичных нужд. Предложено при размещении крупных заказов и необходимости различного рода специализированных работ на одном объекте разрешить участие в процедурах размещения заказов коалиции (ассоциации) подрядчиков с заключением одного контракта со всеми подрядчиками и установлением долевой гражданско-правовой ответственности.
- Исследование института субподрядных договоров позволило сформулировать систему законодательных мер, позволяющих осуществлять контроль со стороны заказчика за целевым расходованием подрядчиком бюджетных средств при оплате субподрядных работ, а также за привлечением и изменением субподрядных организаций. Обоснованы гражданско-правовые гарантии защиты интересов субподрядчиков на случаи задержки финансирования заказчиком.
- Аргументирована необходимость – при размещении заказов на выполнение работ по крупным строительным объектам – установления в нормативном порядке права заказчика требовать представления от участников размещения заказа финансовых документов для проверки показателей финансовой устойчивости.
- Для поддержки субъектов малого предпринимательства внесено предложение установить при крупных заказах определенную, обязательную для подрядчика, долю субподрядов с участием указанной категории лиц. При этом аргументировано право заказчика контролировать исполнение данного нормативного предписания.
- Уточнены процедуры согласования сторонами условий контракта, как содержащихся в его проекте, так и предложенных подрядчиком на стадии подачи заявки к участию в процедуре размещения заказа.
- Обоснована необходимость принятия Федерального закона «О подрядах для государственных и муниципальных нужд», а также аргументирована структура и содержание данного закона.
В работе содержатся и иные конкретные предложения по совершенствованию гражданского законодательства в области регулирования подрядов для государственных и муниципальных нужд.
Научно-теоретическая и практическая значимость. Содержащиеся в диссертации положения, выводы и рекомендации могут быть использованы в целях изменения действующего законодательства РФ в сфере регулирования подрядных отношений для государственных и муниципальных нужд, в практической деятельности юристов, занимающихся государственными и муниципальными контрактами на выполнение работ. Кроме того, материалы диссертации могут представлять интерес для работников судебных, административных, контролирующих органов и организаций, осуществляющих функции по размещению заказов для публичных нужд.
Апробация результатов исследования. Диссертационное исследование выполнено и одобрено на кафедре гражданского права юридического факультета Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Кубанский государственный университет». Основные выводы и предложения работы опубликованы в научных сборниках, в том числе и в изданных по результатам научных конференций.
Структура диссертации и ее объем. Структура работы обусловлена предметом, целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих семь параграфов, заключения и библиографического списка использованной литературы. Все главы и параграфы построены в последовательности, позволяющей наиболее полно раскрыть тему исследования и обосновать предлагаемые положения.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении научной работы обосновывается актуальность выбранной темы, состояние ее разработанности в научной литературе, определяются предмет, цели, задачи, научная новизна исследования, формулируются положения, выносимые на защиту, а также указывается теоретическая и практическая значимость результатов диссертации, их апробация.
Глава I «Гражданско-правовое регулирование подрядных работ для государственных и муниципальных нужд: история и современность» состоит из двух параграфов.
В первом параграфе «Дореволюционное законодательство и гражданско-правовая наука о казенных подрядах» рассматривается история развития института казенных подрядов, начиная с XVII века и заканчивая принятием Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005 года «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Проводится анализ исторического опыта развития института казенного подряда в сравнении с действующими в РФ принципами системы размещения заказов и существенными условиями подрядного договора для государственных и муниципальных нужд по действующему законодательству.
В параграфе отмечается, что уже первые нормативные акты, регламентирующие процедуры торгов, принятые при Петре I, уделяли большое внимание гласности и требовали публиковать информацию о торгах с соблюдением специального порядка. Диссертантом акцентировано внимание на положении Регламента 1731 года, закреплявшем за задержку в оплате работ законную неустойку, которая выплачивалась казной. Интересно, что в настоящее время плательщиком неустойки является конкретный заказчик работ по контракту, хотя зачастую задержка в оплате работ бывает именно по вине казны.
С развитием института казенных подрядов возникают вопросы эффективности торгов, закупки начинают производиться по твердым ценам, что и по сей день является незыблемым правилом торгов. Следующий виток развития законодательства смещает внимание в сторону качества производимых работ, в связи с чем одно из требований к участникам торгов в «Учреждении о губерниях» – наличие опыта работы.
Прообразом известной ныне начальной (максимальной) цены контракта была справочная цена, обозначенная в «Уставе о провианте для продовольствия войск» 1802 года. Указанным Уставом закреплялось создание специализированной комиссии, подводящей итоги торгов, что позволяло обходиться без услуг дорогостоящих маклеров и, соответственно, экономило казенные деньги.
Автор обращает внимание на последовательно сменяющие друг друга репрессивные антикоррупционные периоды, ознаменованные принятием актов карательного характера в отношении заказчиков и их аффилированных лиц. В исследовании отмечается, что национальный режим проходит красной нитью через систему развития казенных подрядов, при этом ограничительные меры в отношении работ иностранных подрядчиков в определенные периоды государственного становления также положительным образом отразились на экономике страны.
В работе акцентировано внимание на «Положении о казенных подрядах и поставках» 1900 года, в котором четко были сформулированы условия договора казенного подряда. Приводятся точки зрения дореволюционных цивилистов (Г.Ф. Шершеневича, В.И. Синайского, К.П. Победоносцева) относительно некорректной формулировки задатка, выдаваемого подрядчику. Процедуры торгов в Положении 1900 года представляют собой прообразы современных способов размещения заказов на выполнение работ для нужд публичных образований.
Что касается актов постсоветского периода, то одним из первых актов, возродивших систему торгов после застойного периода, стал Указ Президента № 305 от 08.04.1997 года «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд». Среди основных принципов, закрепленных Указом, можно отметить транспарентность (прозрачность, гласность), процедурность, недопущение ограничения конкуренции, справедливость – те начала, которые исторически были выработаны с развитием системы торгов в России. Отрицательным моментом Указа стало предоставление заказчику права на проведение предквалификационного отбора подрядчиков, который требовал больших затрат и не был целесообразен в торгах на небольшие суммы. Принятые в данный период непосредственно по подрядным торгам нормативные акты не только не упрощали процедуры торгов, но и противоречили Указу по ряду принципиальных моментов.
90-е годы ХХ века примечательны были развитием муниципального заказа как элемента рыночной экономики и выделением его впоследствии из государственного заказа в самостоятельный институт.
Многочисленные противоречия в нормативно-правовых актах, а также неэффективность торгов сделали необходимым принятие специального закона о размещении заказов для нужд публичных образований. Появление Закона № 94-ФЗ позволило поднять регулирование отношений по государственному и муниципальному заказу на новый качественный уровень.
Во втором параграфе «Современные источники гражданско-правового регулирования отношений подряда для государственных и муниципальных нужд и перспективы их развития» исследуется соотношение основных действующих источников регулирования отношений по договору подряда для государственных и муниципальных нужд Гражданского кодекса РФ, Бюджетного кодекса РФ и Закона № 94-ФЗ.
Гражданский кодекс РФ закрепляет основные принципы института подряда для публичных нужд, основания и порядок заключения контракта (ст. 527, 528, § 5 гл. 37). Закон № 94-ФЗ является специальным нормативно-правовым актом по сравнению с Гражданским кодексом РФ. Кроме того, ст. 768 Гражданского кодекса РФ в число источников правого регулирования института включает закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд, который до настоящего времени не принят.
Формально действующим специальным правовым актом, регулирующим особенности подрядных торгов, является Положение о подрядных торгах в Российской Федерации, утвержденное распоряжением Госкомимущества России и Минстроя России от 13.04.1993 г. № 660-р/18/7, который значительно устарел и не соответствует большинству принципов и норм Закона № 94-ФЗ. Однако изменения в Положение о подрядных торгах до сих пор не внесены, и данный нормативно-правовой акт официально не отменен.
Диссертантом обосновывается необходимость принятия закона о подрядах для государственных и муниципальных нужд, в который должны войти положения относительно содержания контракта, привлечения субподрядчиков, изменения цены контракта, порядка распределения экономии в работах, особенностей оплаты с указанием ряда гарантий подрядчика на случаи просрочки оплаты, особенностей заключения, изменения и расторжения контракта (в том числе – в одностороннем порядке), гарантий сторон контракта и т.д.
Следующий основополагающий акт в области размещения заказов на выполнение работ для публичных нужд – Бюджетный кодекс РФ. Он устанавливает специфические положения содержания контракта, вызванные особенностями расходования бюджетных средств. Такие положения затрагивают в частности вопросы оплаты работ и сроков действия контракта, реестры закупок, осуществленных без заключения контракта, возможность изменения условий контракта в случае уменьшения бюджетных средств и т.д. Ст. 72 Бюджетного кодекса РФ отсылает к нормам законодательства о размещении заказов, признавая эти нормы специальными по сравнению с общими нормами кодекса, имеющими приоритет перед иными федеральными законами, в том числе и перед Законом № 94-ФЗ.
Что касается непосредственно Закона № 94-ФЗ, то его принятие ознаменовало становление новой системы размещения заказов для государственных и муниципальных нужд. Исходя из смысла норм Бюджетного кодекса РФ и Гражданского кодекса РФ, Закон № 94-ФЗ принят во их исполнение и должен им соответствовать. Однако, как отмечает автор, со времени принятия Закона № 94-ФЗ в соответствии с его положениями изменения вносятся именно в Гражданский кодекс РФ и Бюджетный кодекс РФ. Между тремя основополагающими актами существует много несоответствий и противоречий, которые законодательно не устранены и порождают противоречивую правоприменительную практику.
В качестве решения создавшейся проблемы предлагается устранить противоречия по ключевым моментам посредством внесения соответствующих изменений и дополнений в Гражданский кодекс РФ, при этом применять его, как основной кодифицированный акт в области гражданского законодательства, с учетом норм специального Закона № 94-ФЗ.
В соответствии с Законом № 94-ФЗ нормативные акты муниципалитетов не вошли в систему источников размещения заказов, что вызвало полемику в гражданско-правовой литературе. Автору представляется, что сложившаяся система регулирования способствует единообразию практики государственных и муниципальных заказов.
В параграфе отмечается тесное переплетение норм Закона № 94-ФЗ и Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 года «О защите конкуренции». Ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ устанавливает не известное Закону № 94-ФЗ положение, связанное с запретом ограничения конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами и услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов. Данная норма по сей день вызывает споры относительно разделения предмета торгов на несколько лотов при производстве многих видов работ. Автором высказано предложение о необходимости определения в нормативном порядке так называемой функциональной и технологической связанности в работах, которая должна способствовать достижению баланса интересов заказчика и подрядчика.
Что касается нормативно-правовых актов Правительства РФ и Федерального органа исполнительной власти, осуществляющего нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, то они изданы по многим ключевым вопросам. Однако во исполнение Закона № 94-ФЗ требуется принятие ряда иных актов, например, касающихся номенклатуры товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд по одноименным товарам, работам, услугам, а также актов, затрагивающих вопросы совместных торгов для нужд обороны страны и безопасности государства, установления порядка оценки заявок на участие в конкурсе, размещения товаров на товарных биржах и т.д. Отсутствие необходимых нормативных актов приводит к принятию Федеральной антимонопольной службой и Министерством экономического развития РФ разъяснений, которые, зачастую, противоречат друг другу, что препятствует единообразию применения Закона № 94-ФЗ и, в конечном итоге, подрывает основы функционирования системы размещения заказов для государственных и муниципальных нужд.
Несмотря на то, что законодательная база в области размещения заказов на выполнение работ для государственных и муниципальных нужд полностью не сформирована, система закупок развивается и должна быть эффективной. Поэтому в работе делается вывод о необходимости продолжения начатой реформы, в том числе и путем принятия закона о подрядах для государственных и муниципальных нужд.
Во II главе «Государственный и муниципальный контракты на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд» содержится пять параграфов.
В первом параграфе «Контракт на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд: легальное определение и перспективы усовершенствования» рассмотрены основные, характерные особенности контракта.
Первая особенность – специальное назначение исследуемых отношений, призванных удовлетворять потребности публичного образования в работах – легально отражена в понятиях «государственные и муниципальные нужды». В гражданско-правовой литературе признак специального назначения контрактов часто раскрывают с помощью указания их целей. При этом, в отличие от договоров частноправового характера, цели контрактов четко закреплены в нормативных актах. В частности, Закон № 94-ФЗ в качестве целей государственных контрактов указывает обеспечение потребностей публичного образования в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления их функций и полномочий, в том числе для реализации межгосударственных целевых и региональных целевых программ. Федеральный закон «О государственном оборонном заказе» в качестве целей предусматривает поддержание необходимого уровня обороноспособности и безопасности Российской Федерации.
Цели государственных контрактов имеют публично-правовой характер, поскольку реализуют, в конечном итоге, интерес самого государства, субъекта федерации либо муниципального образования. Этот интерес отнюдь не связан с извлечением прибыли органами или учреждениями, а направлен на удовлетворение нужд общества. Нужный заказчику результат не может достигаться исключительно частноправовыми методами. В связи с этим публичные моменты регулирования всегда будут иметь место и отражаться в ответственности заказчиков, в контроле за соблюдением правил о конкуренции, а также в многочисленных проверках за расходованием бюджетных средств и т.д.
Вторая особенность специальное «целевое» бюджетное финансирование. Согласно Закону № 94-ФЗ под нуждами публичного образования понимаются потребности, обеспечиваемые в соответствии с расходными обязательствами Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований. Расходные обязательства могут исполняться за счет собственных доходов, источников покрытия дефицита бюджета, а также за счет соответствующих внебюджетных фондов.
Следующая характерная особенность особая правовая основа закрепления отношений в области размещения заказов. Она выражается в заключении по итогам размещения заказа государственного (муниципального) контракта или иных гражданско-правовых договоров. Понятие договора при этом является общим и независимо от того, как он будет назван (контракт, соглашение и т.п.), сама по себе конструкция договора, как обязательственного правоотношения, не меняется, на что также указывает ч. 1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ. В ней контракт прямо определен как договор. Думается, что законодателем выделение иных гражданско-правовых договоров сделано в целях упрощения процедуры их заключения, в частности, оформлением отношений путем занесения в реестр. При этом иные гражданско-правовые договоры являются лишь частным случаем. Центральное и главное правовое основание при размещении заказов для государственных и муниципальных нужд – государственный или муниципальный контракт.
Автором исследованы сходство и различия обычного договора подряда и договора подряда для государственных и муниципальных нужд. Сходство обнаружено в признаке двусторонности договоров. Однако обращено внимание на то, что в договоре подряда для нужд публичного образования указанный признак не всегда находит свое отражение ввиду задержек в финансировании и оплате работ подрядчика. В связи с этим предложено разработать ряд льгот для подрядчика на случаи нарушения заказчиком условий договора.
Еще одно сходство названных разновидностей договора подряда – признак возмездности. В работе отмечена особенность договора подряда для государственных и муниципальных нужд, заключающаяся в возможности для заказчика в качестве встречного исполнения не только оплатить, но и обеспечить оплату работ. Общим признаком обоих договоров является их консенсуальный характер.
Автором освещен недостаток законодательной конструкции договора подряда для государственных и муниципальных нужд, выражающийся в невозможности наличия множественности лиц на стороне подрядчика. Проводя аналогию с законом КНР о проведении тендеров, диссертант предлагает разрешить в строго определенных случаях участие коалиции подрядчиков в процедурах размещения заказов. В данном случае может заключаться один контракт со всеми подрядчиками, входящими в коалицию, при этом устанавливается долевая ответственность каждого их них за выполняемый специализированный объем работ.
В работе исследован вопрос возможного расширения влияния заказчика на отношения, складывающиеся между подрядчиком и субподрядчиками. Делается вывод о демократичности действующего законодательства РФ в плане контроля заказчика за взаимоотношениями подрядчика и привлеченных им субподрядчиков. С учетом опыта зарубежного законодательства определена необходимость контроля со стороны заказчика за сменой подрядчиком субподрядчиков и оплатой выполняемых ими работ.
Во втором параграфе «Условия контракта на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд» проведен анализ сущности и особенностей данного договора с точки зрения достижения необходимого баланса интересов обеих сторон контракта.
Автор отметил, что исходя из общепризнанной классификации условий договора, можно выделить существенные условия договора подряда для государственных и муниципальных нужд. К таковым следует относить условия, указанные в ст. 766 Гражданского кодекса РФ. Кроме того, Закон № 94-ФЗ указывает на ряд иных условий, которые в соответствии со ст. 432 Гражданского кодекса РФ считаются существенными для данного договора. Например, требования к качеству, техническим характеристикам работ, порядок приемки работ. Такие существенные условия предлагается считать обязательными в силу закона. Другие условия, необходимые для контрактов, заключаемых по итогам процедуры конкурса, которые как могут иметь место, так и не иметь в силу диспозитивности предоставляемого заказчику права на включение их в текст конкурсной документации, предлагается именовать существенными в силу соглашения сторон.
При исследовании предмета как существенного условия подрядного контракта автор делает вывод о необходимости внесения дополнения в ст. 763 Гражданского кодекса РФ, указав, что предмет государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд, заключаемого по результатам торгов, определяется в соответствии с предметом конкретного лота и предметом, указанным в проекте контракта к такому лоту. Такое дополнение приведет нормы Гражданского кодекса РФ в соответствие с нормами Закона № 94-ФЗ и не позволит заказчику навязывать подрядчику дополнительные виды работ, не указанные им в документации на торгах и техническом задании заказчика.
При исследовании объема работ как существенного условия сделан вывод о целесообразности применения опыта зарубежного законодательства в части возможности увеличения объема работ по заключенному контракту на основании упрощенных процедур размещения заказов, когда есть необходимость достижения совместимости с уже выполненными работами.
При характеристике срока работ как существенного условия контракта обращено внимание на невозможность изменения данного условия договора, что позволяет избежать ряда случаев недобросовестной конкуренции. В работе, при этом, указано, что иногда невыполнение работ в срок вызвано либо объективными факторами (погодные условия, форс-мажорные обстоятельства и т.д.), либо нарушениями условий договора со стороны заказчика. Отсюда вытекает необходимость установления в Гражданском кодексе РФ и законе о подрядах для государственных и муниципальных нужд закрытого перечня случаев, при которых возможно продление срока работ.
При анализе цены как условия контракта подвергнуто критике правило о ее неизменности в случае существенного изменения стоимости материалов, оборудования, услуг третьих лиц. Автор, проанализировав зарубежное законодательство, предложил предусмотреть возможность изменения цены контракта пропорционально изменению стоимости существенных, установленных в законе факторов.
Относительно цены контракта сделан вывод о важности установления принципа минимально допустимой цены контракта, чтобы стремление к эффективности расходования бюджетных средств не сказывалось отрицательно на качестве работ.
В работе исследована проблема определения начальной (максимальной) цены контракта. Автор пришел к заключению, что при признании аукциона несостоявшимся и заключении контракта с единственным участником по начальной (максимальной) цене контракта принцип эффективности расходования средств заказчика не реализуется. В связи с этим предложено законодательно предусмотреть механизм понижения начальной (максимальной) цены в указанном случае.
В третьем параграфе «Стороны контракта на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд» автором освещены вопросы соотношения участников размещения заказов на выполнение работ для государственных и муниципальных нужд и сторон контракта.
Освещен вопрос о возможности привлечения казны в качестве заказчика по контракту. В диссертационном исследовании отмечены все положительные моменты указанной теории, выражающиеся, в частности, и в вопросах ответственности за задержку финансирования работ. При этом доказано отсутствие необходимости в наделении казны функциями заказчика, поскольку это приведет к лишним затратам по привлечению специалистов в конкретной области выполнения работ.
В работе акцентировано внимание на том, что с принятием Закона № 94-ФЗ система государственных и муниципальных заказчиков стала более упорядоченной, четко закреплен круг лиц, имеющих право выполнять функции заказчика либо уполномоченного органа.
Автором отмечено, что в связи с упорядочением круга субъектов размещения заказов для нужд публичных образований понятие организатора конкурса и его функции по Гражданскому кодексу РФ не соответствуют ряду положений Закона № 94-ФЗ. Поэтому предложено преобразовать императивные нормы п. 2 ст. 447, абз. 2 п. 4 ст. 447, п. 5 ст. 448 Гражданского кодекса РФ в диспозитивные, что сделает возможным применение Закона № 94-ФЗ как специального нормативного акта при проведении процедур размещения заказов для нужд публичных образований.
Что касается уполномоченного органа и специализированной организации как субъектов размещения заказов для публичных нужд, то необходимо указать на отсутствие возможности закрепления за ними статуса стороны контракта. Автор отметил противоречия между Гражданским кодексом РФ и Законом № 94-ФЗ в отношении статуса специализированной организации, предложив сделать нормы ст. 447–448 Гражданского кодекса РФ диспозитивными.
При исследовании статуса подрядчика как стороны контракта сделан вывод, что Закон № 94-ФЗ в большей мере соответствует объективной системе выбора заказчиком контрагента для заключения договора и способствует исключению случаев ограничения конкуренции.
Статус стороны подрядчик получает, принимая участие в процедурах размещения заказов. Поэтому в работе обращено внимание на момент возникновения у лица права быть участником размещения заказа. Подвергнута критике расплывчатая формулировка, допускающая признание участником лица, претендующего на заключение контракта, дающая почву для неправильного толкования Закона № 94-ФЗ и предоставляющая ряд прав (например, обжалования действий заказчика) лицам, не являющимся участниками.
Автором проанализировано зарубежное законодательство на предмет признания торгов недействительными при неправомерном отказе лицу в участии в размещении заказов для публичных нужд. Сделан вывод о необходимости предусмотреть в российском законодательстве гарантии для лиц, необоснованно не допущенных к участию в торгах. Предложены следующие варианты: признание процедуры размещения заказа недействительной либо взыскание убытков с виновных лиц.
Изучены требования, предъявляемые к участникам размещения заказов действующим законодательством в сравнении с ранними редакциями, а также зарубежным опытом. Для гарантии исполнения контракта подрядчиком автор предлагает установить дополнительное требование: если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, то заказчик имеет право затребовать дополнительные финансовые документы для проверки финансовых показателей участника размещения заказа.
В работе отмечен декларативный характер норм о предоставлении преимуществ некоторым участникам (например, учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы, организациям инвалидов, субъектам малого предпринимательства). В качестве одной из мер поддержки субъектов малого предпринимательства автор предлагает установить при крупных заказах определенную обязательную долю субподрядов с участием субъектов малого предпринимательства. В Законе № 94-ФЗ предлагается ввести контроль над соответствием процентного соотношения размещения заказов у субъектов малого предпринимательства и фактического количества заключаемых контрактов с субъектами малого предпринимательства.
Четвертый параграф называется «Специфические особенности порядка заключения контракта на выполнение работ для государственных и муниципальных нужд». Автором указывается, что в соответствии с Гражданским кодексом РФ порядок заключения контрактов, как на поставку товаров, так и на выполнение работ, идентичен. Способы размещения заказов, а также процедуры являются общими для поставки товаров, выполнения работ и оказания услуг. Однако Закон № 94-ФЗ содержит ряд положений, касающихся именно подрядных работ, которые стали предметом данного диссертационного исследования.
В параграфе излагается полемика относительно специфики процедуры установления договорных правоотношений сторон контракта. Ст. 528 Гражданского кодекса РФ строит отношения между заказчиком и подрядчиком по принципу оферент-акцептант. Автор констатирует, что Закон № 94-ФЗ, регулируя порядок заключения контракта, распределяет роли иным образом.
Излагаются основные точки зрения относительно статуса оферента еще на начальной стадии размещения торгов извещении о проведении торгов или запроса котировок. Диссертант придерживается точки зрения, согласно которой извещение заказчика рассматривается в качестве приглашения делать оферты. Заявки, подаваемые участниками, рассматриваются в качестве оферт, а решение заказчика о выборе победителя и заключение контракта – в качестве акцепта оферты. Исходя из этой позиции, направление протокола разногласий подрядчиком по ст. 528 Гражданского кодекса РФ представляется некорректным. В данном случае протокол будет служить лишь формальной процедурой, ограничивающей произвол заказчика, отказывающегося включать определенные условия контракта, изложенные в заявке участника, с которым заключается контракт.
Отмечена четкая регламентация процедур размещения заказов для публичных нужд нормами Закона № 94-ФЗ. Приведены при этом различные классификации способов размещения заказов, освещенные в цивилистической литературе, с учетом реформированного законодательства.
Обращено внимание на определенное сходство между всеми процедурами размещения заказов и на некоторую нелогичность законодателя в регламентации способов размещения заказов. Автором отстаивается следующая точка зрения: способы размещения заказов без проведения торгов действительно не содержат в себе элементов торга как такового, а законодательное разделение способов размещения заказов вполне логично.
Диссертант подробно раскрывает особенности российского законодательства при способе размещения заказов у единственного подрядчика, а также отмечает как положительные, так и отрицательные моменты этого способа размещения заказов.
В пятом параграфе «Обеспечение исполнения договорных обязательств по контракту на выполнение работ для государственных и муниципальных нужд» рассмотрены обеспечительные меры, имеющие место как на стадии размещения заказа на выполнение работ для нужд публичного образования, так и в процессе заключения и исполнения контракта.
Автором проанализирована правовая природа обеспечения заявки и возможность отнесения данного понятия к конструкции задатка. Сделан вывод о несоответствии понятия задатка, изложенного в ст. 380 Гражданского кодекса РФ, конструкции обеспечения заявки. Учитывая функции обеспечения заявки на стадии проведения торгов, предложено дополнить ст. 380 Гражданского кодекса РФ пунктом следующего содержания: «При заключении договора на торгах задатком признается денежная сумма, выдаваемая участником торгов организатору торгов в силу закона в качестве обеспечения заявки на участие в торгах в доказательство согласия на заключение договора и в обеспечение его исполнения».
В работе подчеркнуто, что Закон № 94-ФЗ закрепляет необходимость предоставления обеспечительных мер только со стороны подрядчика, что говорит об отсутствии соблюдения необходимого баланса интересов сторон. Предлагается установить в законодательном порядке обеспечительные меры и со стороны заказчика.
Автор затрагивает вопрос признания способов обеспечения исполнения обязательств существенными условиями контракта на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд. Нормы Закона № 94-ФЗ на этот счет носят диспозитивный характер, за исключением некоторых императивных случаев. В целях устранения противоречия между Гражданским кодексом РФ и Законом № 94-ФЗ в работе предлагается внести соответствующую поправку в п. 1 ст. 766 Гражданского кодекса РФ. В ней указать, что «государственный или муниципальный контракт должен содержать условия… о способах обеспечения исполнения обязательств сторон, если требование об обеспечении содержится в документации на торгах».
Выделены и рассмотрены способы обеспечения исполнения контракта, указанные по Закону № 94-ФЗ. Отмечена спорная природа залога денежных средств в пользу заказчика, а также его невыгодность подрядчику ввиду отрыва денежных средств от финансового оборота организации. Для учета интересов подрядчика предлагается в законодательном порядке предусмотреть возможность использования и извлечения дохода от заложенных денежных средств при размещении заказов для государственных и муниципальных нужд. Использование депозита как альтернативного залогу способа обеспечения исполнения контракта, как доказывается в работе, имеет ряд преимуществ по сравнению с обычным залогом. При этом отсутствие законодательной проработки мешает использованию данного способа на практике. Автор предлагает внести в законодательство уточнение относительно юридической характеристики вклада (срочный или до востребования), а также дополнить ст. 842 Гражданского кодекса РФ положениями о праве на получение процентов по вкладу и об обстоятельствах, при которых заказчик вправе приобрести права вкладчика.
В параграфе отмечено, что банковская гарантия является наиболее надежным способом обеспечения исполнения контракта для заказчика. Однако выдача кредитными организациями гарантий не согласована с процессом заключения контракта, в связи с чем данная процедура не имеет широкого распространения на практике. Для подрядчика же наиболее выгоден в экономическом и юридическом плане такой способ исполнения обязательств, как страхование ответственности по контракту. Однако, ввиду отсутствия необходимой гражданско-правовой регламентации отношений сторон по данному виду договора имущественного страхования, практика заключения такого рода договоров является противоречивой, не единообразной, что негативным образом сказывается на интересах заказчика.
В заключении подведены итоги проведенного исследования и обозначены перспективы дальнейшего развития института подряда для государственных и муниципальных нужд, в том числе и системы размещения заказов для нужд публичных образований.
Основные положения диссертационной работы изложены в следующих публикациях автора:
Статьи ведущих рецензируемых научных журналов, включенных
в перечень ВАК Минобрнауки России:
1. Торосян Д.С. Гражданско-правовое регулирование выполнения работ для государственных и муниципальных нужд: проблемы и решения // Бизнес в законе. 2007. № 4. – 0,53 п.л.
Публикации в иных изданиях:
2. Торосян Д.С. Обеспечительные меры в подрядных правоотношениях для государственных и муниципальных нужд // Право и практика. 2008. № 1. – 0,36 п.л.
3. Торосян Д.С. Условия контракта на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд: законодательное закрепление и перспективы усовершенствования // Проблемы современного Российского права по материалам Международной научно-практической конференции студентов и молодых ученых, посвященной памяти И.Я. Дюрягина. Челябинск, 2008. – 0,21 п.л.
4. Торосян Д.С. Контракт на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд: легальное определение и перспективы совершенствования // ВУЗ ХХI век: науч.-информ. вестник. Пермь, 2008. – 0,32 п.л.
Подписано в печать 16.05.2009г.
Сдано в набор 16.05.2009г. Гарнитура Таймс.
Печать ризография. Бумага офсетная.
Усл.-печ. л. 1,5.
Заказ № 484 от 16.05.2009г. Тираж 100 экз.
Отпечатано в типографии ООО «Копи-Принт».
Краснодар. ул. Красная, 176, оф.3. т/ф 279-2-279.
E-mail: [email protected]
ТК «Центр города»
