Ежегодные оплачиваемые отпуска по российскому и зарубежному законодательству (сравнительный анализ)
На правах рукописи
Цуркан Наталья Андреевна
Ежегодные оплачиваемые отпуска по российскому и зарубежному законодательству (сравнительный анализ)
Специальность 12.00.05. – трудовое право;
право социального обеспечения
АВТОРЕФЕРАТ
Диссертации на соискание ученой степени
кандидата юридических наук
Москва – 2011
Работа выполнена на кафедре трудового права и права социального обеспечения Академии труда и социальных отношений.
Научный руководитель: кандидат юридических наук, доцент
Бриллиантова Н.А.
Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор
Бондаренко Э.Н.
кандидат юридических наук, доцент
Шестерякова И.В.
Ведущая организация: Государственный университет –
Высшая школа экономики
Защита состоится «21» февраля 2011 года в 14.00 на заседании диссертационного совета Д 602.001.04 по присуждению ученой степени кандидата юридических наук при Академии труда и социальных отношений по адресу: 117454, г. Москва, ул. Лобачевского, д. 90, зал заседаний Ученого совета.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Академии труда и социальных отношений.
Автореферат разослан «18» января 2011 г.
Ученый секретарь диссертационного совета
кандидат юридических наук, доцент Бриллиантова Н.А.
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. Право на отпуск является частью правового статуса любого работника, оно выступает важной государственной гарантией и провозглашается международными актами в качестве неотъемлемого права человека. Предоставление работникам ежегодных отпусков направлено на компенсацию физической и моральной нагрузки, получаемой в процессе труда, восстановление сил и энергетического потенциала для дальнейшей работы, поддержания нормального состояния здоровья.
Актуальность темы диссертационной работы заключается в том, что в связи с переходом России к новым экономическим отношениям и реформированием трудового законодательства правовое регулирование ежегодных отпусков находится на совершенно новом этапе своего развития с присущими ему как положительными тенденциями формирования, так и отрицательными чертами. Более того, с принятием Трудового кодекса РФ правовое регулирование отпусков претерпело существенные изменения, в том числе в связи с внесением в него поправок в 2006 г. Важным и долгожданным событием для России стала и ратификация в 2010 г. Конвенции МОТ № 132 «Об оплачиваемых отпусках» 1970 г. Последние же крупные исследования в данной области проводились еще в начале 90-х гг. 20 в. И с тех пор вопросы правового регулирования ежегодных отпусков в России не были предметом глубокого анализа в научной литературе.
В рамках диссертационной работы проведен сравнительно-правовой анализ законодательства о ежегодных отпусках в России и в ряде зарубежных стран, что позволяет выделить положительные черты в правовом регулировании ежегодных отпусков в зарубежных странах с целью дальнейшего совершенствования российским законодателем правовых норм об отпусках, а также избежать негативной правоприменительной практики. Данная диссертационная работа представляет собой первый за последние два десятилетия анализ современного состояния законодательства о ежегодных отпусках в России, а также особенностей правового регулирования ежегодных отпусков в зарубежных странах.
Выбор для проведения сравнительного анализа англо-саксонских стран обусловлен наличием существенных различий в правовом регулировании труда в рамках двух правовых семей. Тем не менее, в последнее время в англо-саксонских государствах наблюдается тенденция увеличения роли законодательства, принимаются акты по важнейшим институтам трудового права, что, бесспорно, приводит к сближению трудовых норм, установлению единообразного круга источников правового регулирования труда и т.д.
Для исследования особенностей правового регулирования ежегодных отпусков в зарубежных странах выбраны такие англо-саксонские страны, как Великобритания[1], Австралия, Новая Зеландия, Канада и ЮАР. Обобщающим фактором для указанных пяти экономически развитых государств выступает вхождение их в состав Британского содружества, членство в Международной организации труда. Национальные системы этих государств исторически формировались под влиянием английской правовой культуры, при этом правовая система каждого из указанных государств отличается своеобразием и свойственными только ей чертами.
Цели и задачи исследования. Целью диссертационного исследования является сравнительный анализ правового регулирования ежегодных оплачиваемых отпусков в России и англо-саксонских странах, выявление проблем его правовой регламентации в этих странах, а также рассмотрение состояния и эффективности законодательства об отпусках в Российской Федерации и возможности его совершенствования.
Для достижения данной цели были поставлены следующие задачи:
- Исследовать исторический процесс формирования законодательства о ежегодных оплачиваемых отпусках в России и в англо-саксонских странах, определить предпосылки создания и особенности его развития на разных этапах существования этих государств.
- Рассмотреть современные источники правового регулирования ежегодных оплачиваемых отпусков в России и в странах англо-саксонской правовой семьи, определить их место среди других источников права, а также уделить внимание международным актам о ежегодных отпусках.
- Определить место права работника на отпуск в содержании его правового статуса, рассмотреть случаи ограничения этого права в законодательстве зарубежных стран.
- Проанализировать предусмотренную российским и зарубежным законодательством минимальную продолжительность ежегодного основного отпуска, способы и основания ее увеличения в законодательном порядке.
- Рассмотреть отдельные виды ежегодных оплачиваемых отпусков, имеющихся в англо-саксонских странах, их продолжительность, условия и порядок предоставления, а также возможность их введения в российскую правовую систему.
- Исследовать порядок предоставления работникам ежегодных оплачиваемых отпусков.
- Сформулировать предложения по изменению и дополнению трудового законодательства России, регулирующего ежегодные оплачиваемые отпуска, а также предложить пути его совершенствования, выявленные в ходе проведения сравнительно-правового анализа законодательства Российской Федерации и англо-саксонских стран.
Методологическая основа диссертационного исследования. При проведении данного исследования применялись как общие, так и специальные методы научного познания: исторический, системный, диалектический, социологический, синхронный, статистический, аксиологический, сравнительно-правовой, формально-юридический, методы моделирования и прогнозирования, обобщения и абстрагирования.
Нормативную основу диссертационного исследования составляют нормативно-правовые акты Российской Федерации, в том числе акты, принятые еще в советский период, а также нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации. В работе также анализируются законодательные акты таких англо-саксонских стран, как Великобритания, Канада, Австралия, Новая Зеландия и ЮАР. В диссертации проведен анализ актов международных организаций, прежде всего, Международной организации труда. В рамках темы рассмотрены прецедентные судебные решения указанных англо-саксонских стран и акты судебных органов России.
Теоретическую основу диссертационного исследования составили труды ведущих российских и зарубежных ученых. При анализе теоретических и сравнительно-правовых вопросов использовались исследования российских ученых И.Ю. Богдановской, Э.Н. Бондаренко, Д.А. Васильева, С.Ю. Головиной, А.В. Гусева, К.Н. Гусова, И.Я. Киселева, К.Д. Крылова, А.М. Лушникова, М.В. Лушниковой, С.П. Маврина, В.И. Миронова, Ю.П. Орловского, Г.А. Рогалевой, Е.Б. Хохлова, В.И. Шкатуллы и др. Изучению вопросов времени отдыха работников, в том числе проблемам правового регулирования отпусков в России, посвящены работы В.В. Архипова, Л.Г. Большаковой, Л.Я. Гинцбурга, И.В. Ивановой, Ю.Н. Коршунова, Г.О. Кутафиной, Р.З. Лившица, Ф.С. Мамедова, И.О. Снигиревой, В.Ф. Францияна, О.С. Хохряковой, Л.А. Чикановой, Л.В. Щур-Труханович, А.В. Ярхо и др.
Особенность темы диссертационной работы обусловила изучение общетеоретических работ и работ в области трудового права следующих зарубежных авторов: J.G. Altonji, S. Bendix, P. Blyton, B. Brooks, G. Cairncross, K.T. Caisley, D. Campbell, A. Cassese, G. de N. Clark, W.R. Cornish, S. Dawson, R. Dennis, C. Fisher, P. Gregg, A. Harrison, B.L. Hutchins, D. Jackson, D. Kelly, E. Macintyre, K. McDougald, R. Miles, V. Mogensen, J. Oldham, A. Porter, D. Rawson, R. Ray, J. Schmitt, G. Slapper, С. Stothers, J. Wadsworth, K.F. Walker, I. Waller, D. Warren, М. Wooden и др.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что в нем впервые предпринята попытка исследовать законодательство англо-саксонских стран о ежегодных отпусках и сопоставить его с положениями российского законодательства. Важное значение в рамках исследования приобретает анализ соответствия зарубежного и российского законодательства о ежегодных отпусках международным нормам, особенно в связи с ратификацией Россией в 2010 г. Конвенции МОТ № 132 «Об оплачиваемых отпусках» 1970 г. Кроме того, диссертационная работа является первым в постсоветский период монографическим исследованием правового регулирования ежегодных отпусков в России, в котором отражено современное состояние российского законодательства об отпусках.
На защиту выносятся следующие выводы и обобщения, теоретические и практические предложения, направленные на совершенствование действующего российского законодательства о ежегодных отпусках:
- Комплексный историко-правовой анализ формирования законодательства о ежегодных отпусках в России и в англо-саксонских странах позволяет выделить шесть основных его этапов формирования и особенности, присущие каждому из них, а также определить общие для государств причины и закономерности принятия и изменения национальных норм о ежегодных отпусках, установить взаимосвязь происходивших преобразований с развитием международного трудового права.
- Особое место в системе источников правового регулирования отпусков занимает Конвенция МОТ № 132 «Об оплачиваемых отпусках» 1970 г., которую ратифицировала Россия в 2010 г. Присоединение к Конвенции не влечет для российского трудового законодательства каких-либо кардинальных изменений, но все же требует пересмотра отдельных норм ТК РФ. Проведенный в работе сравнительный анализ положений Конвенции и российского законодательства о ежегодных отпусках позволяет во исполнение Конвенции сформулировать конкретные предложения по совершенствованию действующего российского законодательства, в частности, ограничить количество частей, на которые может быть разделен отпуск; предоставлять работнику не менее половины от общей продолжительности отпуска в рабочий год, за который он полагается, а оставшуюся часть – в течение 18 месяцев с момента окончания этого рабочего года и др.
- Трудовое законодательство России не разделяет такие понятия как «право на отпуск» и «право на его использование», что нередко приводит к ошибочному применению этих понятий на практике. Исходя из того, что право работника на отпуск возникает с момента начала трудовых отношений, а право на его использование – при наличии определенного стажа работы, следует в ст. 121 ТК РФ, устанавливающей периоды работы, которые засчитываются или, напротив, не засчитываются в стаж для получения работником отпуска, заменить словосочетание «право на отпуск» на слова «право на использование отпуска» с целью правильного и единообразного применения терминологии, связанной с ежегодными отпусками.
- С принятием ТК РФ в России было введено исчисление отпусков в календарных днях (в отличие от англо-саксонских стран, где продолжительность ежегодных отпусков определяется в рабочих днях). В то же время в российском законодательстве сохраняются случаи установления отдельными нормативными актами некоторым категориям работников (в частности, работникам, имеющим ученую степень кандидата или доктора наук; судьям; лицам, осужденным к исправительным работам, а также осужденным к лишению свободы и работающим в исправительных учреждениях и др.) продолжительности ежегодного основного отпуска в рабочих днях, что вступает в противоречие со ст. 120 ТК РФ. Следует устранить несоответствие между ТК РФ и отдельными нормативными актами, установив единые для всех работников нормы об исчислении отпуска в календарных днях, дабы избежать возникающих при этом проблем при применении этих положений трудового законодательства.
- В России значительному количеству работников законодательством устанавливается более длительный по продолжительности ежегодный основной отпуск по сравнению с общеустановленной нормой (так называемый удлиненный отпуск), который неизвестен англо-саксонским странам, где определенная законодательством минимальная продолжительность отпуска, по общему правилу, является единой для всех работников. С учетом того, что определение понятия удлиненного оплачиваемого отпуска в ТК РФ отсутствует, представляется необходимым сформулировать его следующим образом: это ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью более 28 календарных дней, предоставляемый отдельным категориям работникам в соответствии с ТК РФ и иными актами, содержащими нормы трудового права. Целесообразно также в ст. 115 ТК РФ включить перечень работников, пользующихся правом на удлиненный отпуск, с указанием продолжительности такого отпуска.
- В англо-саксонских странах практика увеличения в законодательном порядке минимальной продолжительности ежегодного основного отпуска отдельным категориям работников не получила широкого распространения. В тоже время в ряде зарубежных стран имеют место случаи, когда с целью компенсации особого характера работы более длительные отпуска предоставляются лицам, занятым на сменных работах. Увеличение и в России работникам со сменным режимом работы продолжительности ежегодных отпусков позволило бы компенсировать работу, выполняемую ими в выходные и нерабочие праздничные дни, которые приходятся на период их смены. При этом такое увеличение должно производиться не путем установления удлиненных отпусков как в зарубежных странах, а с помощью введения ежегодного дополнительного отпуска, предоставляемого таким работникам за особый режим и характер работы. Для закрепления этого вида отпуска в ТК РФ предлагается включить статью 1191 «Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за сменную работу».
- В англо-саксонских странах получило распространение увеличение продолжительности ежегодных отпусков в зависимости от количества проработанного работником времени на одного работодателя. Представляется целесообразным и в российском законодательстве предусмотреть дополнительные отпуска за стаж работы для работников (за исключением тех категорий, которые имеют право на удлиненный отпуск), что было бы для них своеобразным поощрением за длительные трудовые отношения с одним работодателем.
- В англо-саксонских странах все периоды пребывания работника в неоплачиваемых отпусках засчитываются в его стаж работы для приобретения права на использование ежегодного отпуска. Российское законодательство ограничивает такие периоды определенным количеством дней (ст. 121 ТК РФ), что, по нашему мнению, нарушает права работников, поскольку отпуска без сохранения заработной платы предоставляются им либо на основании закона, либо по соглашению сторон, которые самостоятельно определяют продолжительность таких отпусков. Исключение из ТК РФ соответствующей правовой нормы позволило бы работникам, которым работодатель предоставляет отпуска без сохранения заработной платы свыше 14 календарных дней (ст. 128 ТК РФ) в полной мере реализовать свои трудовые права.
- Практика свидетельствует о том, что по объективным причинам работодатели не всегда могут соблюсти срок выплаты работнику среднего заработка за время отпуска, установленный ст. 136 ТК РФ. В англо-саксонских странах определены более гибкие условия оплаты времени отпуска: «отпускные» выплачиваются работнику до начала отпуска без указания конкретного срока, если иное не определено соглашением сторон. Представляется, что в ч. 9 ст. 136 ТК РФ можно было бы сформулировать следующим образом: «Оплата отпуска производится в день выплаты заработной платы, установленной у работодателя, но не позднее последнего рабочего дня перед его началом, если иное не установлено соглашением сторон».
- Из содержания ст. 124 ТК РФ не совсем ясно, в каком из перечисленных в ней случаев работодатель обязан продлить работнику отпуск, а в каком – перенести дату его начала. Представляется целесообразным поставить перенос и продление отпуска в зависимость от момента наступления определенных обстоятельств и интересов самого работника и отразить это в ст. 124 ТК РФ. Продление отпуска следует производить при наступлении таких обстоятельств (например, болезнь работника, выполнение им государственных обязанностей и пр.) в период отпуска, а перенесение отпуска – при наступлении их до его начала. В перечень обстоятельств, влияющих на перенесение или продление отпуска (помимо указанных в законодательстве), можно также включить: уход за больным членом семьи, исполнение работником общественных обязанностей, пребывание в учебных отпусках.
На защиту выносятся и другие предложения, направленные на совершенствование действующего российского трудового законодательства о ежегодных оплачиваемых отпусках.
Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что выводы и рекомендации по совершенствованию действующего законодательства могут быть применены в процессе нормотворческой и правоприменительной деятельности, а также при разработке изменений и дополнений в Трудовой кодекс РФ. При этом основные теоретические положения работы могут использоваться в процессе преподавания в вузах курсов трудового права, сравнительного трудового права, трудового права зарубежных стран и спецкурса «Проблемы рабочего времени и времени отдыха».
Апробация и внедрение результатов диссертационного исследования. Диссертационная работа выполнена на кафедре трудового права и права социального обеспечения Академии труда и социальных отношений.
Отдельные результаты проведенного исследования обсуждены на тематических конференциях и опубликованы автором в ряде научных статей. По теме диссертации опубликовано 7 статей общим объемом 5,3 п.л.
Материалы диссертационной работы используются автором в процессе преподавания курсов «Трудовое право», «Трудовое право зарубежных стран», спецкурса «Проблемы рабочего времени и времени отдыха» в Академии труда и социальных отношений.
Структура работы определена целью и задачами диссертационного исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих четыре параграфа, и заключения. К диссертации приложен список нормативных правовых актов, специальной литературы и судебной практики.
СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во Введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, определены его цель и задачи, характеризуются теоретическая, методологическая, нормативная основы работы, отмечается научная новизна, теоретическая и практическая значимость исследования, формулируются основные положения, выносимые на защиту.
Первая глава «Источники правового регулирования ежегодных оплачиваемых отпусков» состоит из двух параграфов и посвящена анализу формирования правовой основы регулирования ежегодных отпусков в России и англо-саксонских странах и системе источников, с помощью которых осуществляется правовая регламентация ежегодных оплачиваемых отпусков в современный период.
В первом параграфе «Правовой анализ российского и зарубежного законодательства о ежегодных оплачиваемых отпусках (исторический аспект)» автор отмечает, что законодательство о ежегодных отпусках в России и в англо-саксонских странах прошло длительный этап формирования. Появление наемного труда в 18-19 веках во многих странах мира и, как следствие, классовых противоречий, привело к вмешательству государства в отношения между работниками и работодателями, прежде всего, в вопросы рабочего времени, времени отдыха и охраны труда. Хотя принятые в 19 – начале 20 веков в России и в англо-саксонских странах акты в сфере труда были направлены на сокращение рабочего времени, регламентацию ночного труда, они не предусматривали предоставления работникам ежегодных отпусков.
Принятое 14 июня 1918 г. СНК РСФСР постановление «Об отпусках» заложило основу правового регулирования ежегодных отпусков в России, провозгласило право работников на двухнедельный отпуск и явилось первым в мире актом, гарантирующим это право.[2] Такой шаг со стороны государства был обусловлен сложными политическими, экономическими, социальными процессами, происходившими в то время в обществе.
Анализ дальнейшего формирования законодательства об отпусках в России позволяет выделить основные его этапы и особенности, присущие каждому из них. Первый этап (1918-1922 гг.) характеризуется принятием первых актов об отпусках, закреплением кодексами о труде довольно широкого круга прав работников в сфере предоставления ежегодных отпусков, что не всегда было оправданно, прежде всего, с экономической точки зрения. Автор отмечает декларативность и неэффективность многих положений законодательства того времени, отмену их в зависимости от обстановки и меняющихся интересов власти. Смена курса проводимой государством политики и изменений в правовом регулировании труда в 1922 г. (второй этап – 1922-1940 гг.) привели к провозглашению предусмотренных законодательством положений об отпусках в качестве минимальных гарантий, которые не могли быть снижены или отменены. Принятые 14 августа 1923 г. Народным Комиссариатом Труда Правила «Об очередных и дополнительных отпусках» и пришедшие им на смену Правила, утвержденные НКТ 30 апреля 1930 г., – специальные акты об отпусках, урегулировали достаточно подробно условия и порядок предоставления работникам ежегодных отпусков, в частности, ввели исчисление отпусков в рабочих днях. Правила 1930 г. до сих пор являются действующим актом, но явно устарели и нуждаются в отмене.
Завершение второго этапа и начало третьего (1940-1941 гг.) связано с началом Великой Отечественной войны, в период которой отпуска не предоставлялись и заменялись денежной компенсацией. В послевоенный период права работников в сфере отпусков были восстановлены. В конце 60-х гг. 20 века была увеличена минимальная продолжительность ежегодного основного отпуска до 15 рабочих дней, чем ознаменовалось окончание третьего этапа развития законодательства о ежегодных отпусках.
Четвертому этапу (1970-1991 гг.) свойственны обобщение и систематизация трудового законодательства, в том числе и положений о ежегодных отпусках. В этот период времени принимается значительное количество подзаконных актов, предоставляющих ежегодные отпуска отдельным категориям работников, что свидетельствует о расширении дифференциации в регулировании этого вопроса.
После распада СССР и до принятия нового кодифицированного акта о труде (пятый этап – 1992-2001 гг.) законодательство, принятое еще в советский период, изменяется и дополняется применительно к новым условиям. В 1992 г. производится увеличение продолжительности ежегодного основного отпуска до 24 рабочих дней, но с этого времени начинается постепенный переход к исчислению ее в календарном порядке. Достаточно широкое распространение получает введение удлиненных и дополнительных отпусков отдельным категориям работников. С принятием ТК РФ (шестой этап) происходит унификация существующих к этому времени норм об отпусках, дополнение законодательства новыми положениями, приведение их в соответствие с международными нормами. Можно констатировать преемственность многих положений и конструкций ТК РФ об отпусках законодательству периода еще начала его формирования.
В англо-саксонских странах процесс формирования законодательства о ежегодных отпусках проходил неравномерно, поскольку правовая система каждого государства развивалась самостоятельно с присущими только ей особенностями. В рассматриваемых англо-саксонских странах законодательно право на отпуск было установлено лишь к концу 30-х – началу 40-х гг. и явилось результатом борьбы работников за свои права. По мере удовлетворения государством выдвигаемых работниками и профсоюзами требований закономерно увеличивался и объем таких требований, к которым позже стало относиться установление права на отпуск и увеличение его продолжительности.
Автор обращает внимание на тот факт, что в англо-саксонских странах право на отпуск сначала было провозглашено на уровне коллективных договоров, а лишь потом получило законодательное оформление. Принятые законодательные акты о ежегодных отпусках не содержали подробной регламентации порядка предоставления работникам отпусков; они провозглашали лишь право работников на отпуск и устанавливали его продолжительность. Можно констатировать и достаточно медленное развитие законодательства о ежегодных отпусках в англо-саксонских странах, его «консерватизм», поскольку вносимые изменения в правовые акты касались большей частью увеличения продолжительности ежегодного отпуска. В англо-саксонских странах с федеративным устройством (Австралия, Канада) первоначально право работников на отпуск устанавливалось на уровне отдельных штатов, территорий и только затем приобретало характер всеобщности, распространяя свое действие на всю территорию государства.
Помимо внутригосударственных факторов, которые повлияли на принятие первых законов об отпусках, автор указывает на большую роль, которую сыграла Международная организация труда, провозгласив в 1936 г. право каждого работника на отпуск в Конвенции № 52 «Об оплачиваемых отпусках». Однако регулирование ежегодных отпусков в России и до принятия Конвенции осуществлялось на достаточно высоком уровне. Законодательство об отпусках, принятое в России в 1918-1922 гг., во многом предопределило формирование соответствующего законодательства в других странах, а в дальнейшем сыграло определенную роль и для всего мирового сообщества.
Во втором параграфе « Современные источники правового регулирования ежегодных оплачиваемых отпусков в России и зарубежных странах» отмечается, что в англо-саксонских странах, несмотря на превалирование среди источников права судебного прецедента и коллективных договоров, в настоящее время повышается роль законодательного регулирования, возрастает значение закона среди других источников права. Во многом это обусловлено процессом имплементации международных норм в национальное право, установлением на государственном уровне основных гарантий трудовых прав работников, признаваемых международным сообществом.
Право на отпуск является неотъемлемой частью правового статуса работника и провозглашается в основополагающих международных актах о правах человека глобального уровня (Всеобщей декларации прав человека 1948 г., Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах 1966 г.). Право работников на отпуск провозглашается и в международных документах, принятых в рамках Совета Европы и Европейского Союза. [3] Эти документы определяют, в частности, минимальную продолжительность ежегодного основного отпуска в четыре недели в качестве стандарта, к которому должны стремиться государства.
Автор подчеркивает большую роль, которую играет Международная организация труда в установлении международных трудовых стандартов в сфере предоставления ежегодных отпусков, закрепленных, главным образом, в Конвенции № 132 «Об оплачиваемых отпусках» 1970 г. Большинство современных положений трудового законодательства РФ принималось с учетом мировой практики и международных стандартов, поэтому присоединение в 2010 г. России к Конвенции № 132 не приведет к кардинальному изменению ТК РФ в части, касающейся правового регулирования ежегодных отпусков.
Обеспечение и признание государством права работника на отпуск осуществляется путем его закрепления, прежде всего, в конституции. В конституциях и конституционных актах англо-саксонских стран не предусмотрено права работника на отпуск, несмотря на то, что в некоторых англо-саксонских странах действуют специальные акты о правах человека, являющиеся частью конституционного законодательства. В России право работника на отпуск относится к основным конституционным правам человека.
Систему источников правового регулирования ежегодных отпусков в России составляют законы и подзаконные акты, а также акты, принятые еще в советский период, которые применяются в части, не противоречащей ТК РФ. Подчеркивая преобладающее положение федерального законодательства в регламентации ежегодных отпусков, автор констатирует незначительную роль, которую играют акты субъектов РФ в регулировании вопросов предоставления работникам ежегодного оплачиваемого времени отдыха.
В Канаде – государстве с федеративным устройством, правовое регулирование порядка предоставления работникам ежегодных отпусков, напротив, осуществляется преимущественно законодательством провинций и территорий. В Австралии в связи с проводимой реформой трудового законодательства автономия штатов в вопросах регулирования трудовых отношений сужается, и все больше вопросов выводится на федеральный уровень регулирования. В Канаде и Австралии правовое регулирование ежегодных отпусков осуществляется законодательными актами, направленными на регулирование общих вопросов в сфере труда.[4] Такая же ситуация характерна и для ЮАР, где условия и порядок предоставления отпусков устанавливаются преимущественно Законом «Об основных условиях труда» 1997 г.
В Великобритании и Новой Зеландии, в отличие от других англо-саксонских стран, основные положения об отпусках содержатся в специальных актах – Положении «О рабочем времени» 1998 г. и Законе «Об отпусках» 2003 г., соответственно.
Автором подчеркивается, что в государствах англо-саксонской правовой семьи условия и порядок предоставления работникам ежегодных отпусков установлены преимущественно на уровне закона. В каждой из вышеуказанных стран принят нормативный акт, содержащий минимальный уровень прав работников в сфере предоставления отпусков и который в большей или меньшей степени регламентирует порядок их предоставления.
Несмотря на значительную роль судебного прецедента среди источников права в англо-саксонских странах, в рамках правовой регламентации предоставления работникам ежегодных отпусков именно законодательные акты выступают основным источником, а прецедент лишь дополняет отдельные, отсутствующие в законодательстве положения (например, именно прецедент определяет возможность продления отпуска в случае временной нетрудоспособности работника, приходящейся на период отпуска).
Систему источников правового регулирования ежегодных отпусков дополняют коллективные договоры, значение которых в некоторых странах до настоящего времени остается довольно высоким. Как правило, положения об отпусках занимают одно из ведущих мест среди условий, включаемых в коллективный договор. Анализ заключенных в России соглашений, преимущественно отраслевых, и коллективных договоров показывает, что они, как правило, лишь дублируют положения ТК РФ об отпусках.
Во второй главе «Общая характеристика российского и зарубежного законодательства о ежегодных оплачиваемых отпусках» проводится подробный анализ норм, определяющих продолжительность, условия и порядок предоставления работникам ежегодных отпусков. В первом параграфе « Право работника на ежегодные оплачиваемые отпуска и их продолжительность» автор подчеркивает, что право на отпуск является частью правового статуса любого работника. Однако законодательством некоторых англо-саксонских стран допускается ограничение права на отпуск: в Австралии право на фактическое использование отпуска не имеют временные работники, в качестве компенсации им предоставляется повышенная оплата труда. В ЮАР правом на использование отпуска не обладают лица, работающие у работодателя менее 24 часов в течение месяца.
В рамках англо-саксонской правовой семьи минимальная продолжительность ежегодного основного отпуска, установленная законодательством, неодинакова и варьируется от 10 до 28 рабочих дней (в расчете на 5-тидневную рабочую неделю). В отличие от Канады, где отпуск составляет как минимум две недели, установленный в англо-саксонских странах период отпуска соответствует рекомендованной международным сообществом минимальной продолжительности отпуска в три рабочие недели (ст. 3 Конвенции МОТ № 132). В последнее время в отдельных странах наблюдается тенденция к увеличению продолжительности ежегодного основного отпуска.
В России, в отличие от англо-саксонских стран, ежегодный отпуск исчисляется в календарном порядке, что, по мнению автора, является более удобным в применении, поскольку позволяет использовать единые правила подсчета отпуска независимо от режима рабочего времени, существующего у работодателя. Кроме того, подсчет ежегодных отпусков в календарных днях более выгоден для самого работника, т.к. при использовании метода подсчета, существующего в зарубежных странах, работнику оплачиваются только рабочие дни, приходящиеся на период отпуска, а при использовании календарного порядка оплачивается каждый день отпуска.
Помимо ежегодного основного отпуска, в России достаточно широкое распространение получили удлиненные отпуска, которые почти не известны англо-саксонским странам. Лишь в Австралии право на удлиненный отпуск имеют работники со сменным режимом.[5] В Канаде предусмотрена возможность увеличения минимальной продолжительности ежегодного основного отпуска в зависимости от стажа работы работника на одного работодателя; в Австралии для подобных случаев предусмотрены дополнительные отпуска за стаж.
В правовых системах англо-саксонских государств ежегодные отпуска не разделяются на основной и дополнительный, как это имеет место в российском законодательстве. Однако в англо-саксонских странах существует достаточно разнообразная система дополнительных отпусков, в том числе и тех, которые предоставляются ежегодно. К ним относится отпуск по болезни, который предоставляется в случае наступления заболевания или травмы работника, а также его супруга (партнера) или лица, находящегося под опекой.[6] Существует еще отпуск «в связи с тяжелой утратой», который предоставляется работнику в случае смерти супруга (партнера), родителя, ребенка, брата, сестры, внуков и других близких родственников. Такие отпуска предоставляются работнику за 12 месяцев работы. В случае неиспользования работником отпуска в данном рабочем году, он переносится на следующий рабочий год, т.е. применяется принцип аккумулирования отпуска. Введение указанных дополнительных отпусков в российское законодательство не представляется целесообразным, поскольку в России в случае наступления временной нетрудоспособности работника он освобождается от работы на период болезни с сохранением должности и ему выплачивается пособие за счет средств обязательного социального страхования. Продолжительность оплаченного периода временной нетрудоспособности бывает гораздо больше той, что мог бы получить работник в виде отпуска. Смерть близкого родственника является основанием для предоставления работнику отпуска без сохранения заработной платы (ч. 2 ст. 128 ТК РФ). Трансформация такого отпуска в оплачиваемый не имеет под собой экономической основы, в том числе и по причине того, что выплата работнику компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении вряд ли логична. Установление работнику дополнительного оплачиваемого отпуска в России обусловлено условиями и характером выполняемой им работы. Рассмотренные ежегодные дополнительные отпуска не связаны ни с первым, ни со вторым фактором.
Во втором параграфе «Порядок предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков» рассматривается, прежде всего, вопрос возникновения у работника права на отпуск и права на его использование сквозь призму соотношения этих понятий.
В англо-саксонских странах не существует единых правил, определяющих момент возникновения у работника права на использование отпуска. Анализ положений зарубежного законодательства позволяет выделить два подхода в регламентации данного вопроса: 1) право на использование ежегодного основного отпуска возникает у работника в году, следующем за тем, за который работник получил на него право; 2) право работника на использование ежегодного основного отпуска возникает одновременно с правом на отпуск. В отличие от зарубежного российское законодательство о труде предусматривает различный порядок предоставления ежегодного основного отпуска в зависимости от того, за какой рабочий год он полагается – первый или последующие. При этом законодательное определение необходимости наличия определенного стажа работы для получения права на использование отпуска в первый год работы является, по мнению автора, допустимым и необходимым условием предоставления ежегодных отпусков в рамках правовой системы России.
В российском законодательстве понятия «право на отпуск» и «право на его использование» не разделены, что порождает существование в литературе различных точек зрения по этому вопросу. Автор исходит из той позиции, что право работника на отпуск возникает с момента начала трудовых отношений, а возникновение права на его использование связано с наличием стажа работы.
Периоды, которые засчитываются в стаж работы, дающий право на использование ежегодного основного отпуска (ст. 121 ТК РФ), можно разделить следующим образом: периоды, в течение которых работник исполнял возложенные на него трудовые обязанности; и периоды, когда работник не работал, но это время приравнивается к периодам осуществления трудовой деятельности и засчитывается в стаж. В англо-саксонских странах применяется аналогичный подход или вовсе отсутствует регламентация этого вопроса.
В англо-саксонских странах установление даты ухода работника в отпуск – это в большей степени прерогатива работодателя, хотя законодательство этих стран первоначально ориентировано на то, что работник и работодатель договариваются о времени начала ежегодного отпуска, учитывая при этом интересы друг друга. В тех странах, где допускается аккумулирование отпуска (Австралия, Великобритания) работодатель вправе требовать от работника реализации права на отпуск в случае накопления уже достаточно продолжительного времени отпуска. Кроме того, в зарубежных странах работодатель имеет право закрыть свою деятельность на определенный период, вследствие чего работник вынужден использовать свой отпуск исключительно в период, определенный работодателем.
В России дата ухода работника в отпуск, по сути, также определяется соглашением сторон и фиксируется в графике отпусков – обязательном документе, который должен составляться работодателем. В англо-саксонских странах составление графика отпусков, аналогичного российскому, не предусмотрено.
В англо-саксонских странах применяются различные подходы к вопросу о необходимости предупреждения работника о дате начала его отпуска, а в тех правовых системах, где такое правило закреплено, установлены разные сроки предупреждения (от 1 до 4 недель). При этом зарубежным законодательством устанавливается срок предупреждения работника о времени отпуска только для случаев, когда иной срок не был согласован сторонами трудового договора, в отличие от российского законодательства, где установлен четкий срок предупреждения о начале отпуска (не позднее чем за две недели).
По вопросу оплаты отпуска в англо-саксонских странах не установлено единых правил порядка ее определения, и в каждой правовой системе применяются различные способы исчисления среднего заработка работника (используется средний заработок работника за неделю; процентное отношение к сумме всех выплаченных работнику денежных средств за определенный период; выплачивается обычный заработок как за период работы). В России для оплаты «отпускных» применяется средний дневной заработок работника. Существование неодинаковых подходов к определению среднего заработка работника обусловлено установлением в законодательстве этих государств разных показателей, принимаемых за единицу исчисления минимальной продолжительности отпуска: в России – календарный день, в англо-саксонских странах – неделя. В соответствии с этим и определяется заработок работника либо за день, либо за неделю работы.
В англо-саксонских странах не установлено единых правил относительно времени оплаты работнику отпуска, причем правовая регламентация данного вопроса либо вообще отсутствует в законодательстве (Великобритания), либо в нем определяется только правило об оплате «отпускных» до начала отпуска, а четкие сроки оплаты устанавливаются в исключительных случаях. Российское законодательство, в котором установлен срок оплаты отпуска, целесообразно построить по аналогии с англо-саксонским, определяющим более гибкие условия времени оплаты «отпускных».
В отличие от зарубежного законодательства, которое практически не определяет последствий возникновения обстоятельств, которые могут повлиять на продление или перенесение отпуска, трудовое законодательство России определяет правила поведения сторон трудового договора в таком случае. Анализ закрепленных в ст. 124 ТК РФ обстоятельств, влияющих на изменение порядка предоставления работнику ежегодного отпуска, позволяет объединить их в две группы: 1) обстоятельства, связанные с личностью самого работника; 2) обстоятельства, связанные с действиями работодателя или осуществляемые в интересах производства.
В большинстве англо-саксонских стран допускается возможность разделения ежегодного отпуска на части, но решение данного вопроса, как правило, оставляется на усмотрение сторон трудового отношения. Несмотря на это, зарубежное законодательство в большей степени придерживается правила о целесообразности деления ежегодного отпуска только на две, в исключительных случаях – на три части, поскольку более дробное деление лишает использование отпуска всякого смысла. ТК РФ не определяет количество частей, на которые может быть разделен отпуск. Автором с учетом положений Конвенции МОТ № 132 обосновывается необходимость закрепления в ТК РФ правила, о том, что отпуск может быть разделен на две или три части, при этом одна из его частей должна составлять не менее от общей продолжительности ежегодного отпуска работника и должна быть ему предоставлена в течение рабочего года, за который данный отпуск полагается, а оставшаяся часть отпуска – в течение 18 месяцев с момента окончания этого года.
Замена отпуска денежной компенсацией в англо-саксонских странах (за исключением, Канады), по общему правилу, не допускается. Единственным условием, предусмотренным зарубежным и российским законодательством, при замене отпуска денежной компенсацией, является увольнение работника.
В большинстве рассматриваемых англо-саксонских стран при увольнении работника ему выплачивается сумма «отпускных», исчисленная, как правило, по общим нормам, но пропорционально отработанному времени. В России правила определения компенсации при увольнении до сих определяется Правилами 1930 г. «Об очередных и дополнительных отпусках», анализ которых дает основание говорить: используемый сегодня порядок определения количества дней неиспользованного работником к моменту увольнения отпуска представляется не достаточно эффективным. Более приемлемо применять в России единые для всех работников правила расчета компенсации за неиспользованный отпуск, исходя из фактически проработанного работником времени.
Среди англо-саксонских стран только в Австралии законодательство допускает предоставление отпуска с последующим увольнением. Отсутствие у работника возможности фактически использовать накопившийся отпуск к моменту увольнения является, по мнению автора, недостатком зарубежного законодательства. Более правильное решение этого вопроса предусмотрено российским законодательством, которое предоставляет возможность фактически использовать отпуск с последующим увольнением по письменному заявлению работника.
В Заключении обобщены результаты диссертационного исследования, изложены основные выводы по работе.
По теме диссертации опубликованы следующие работы:
- Цуркан Н.А. Проблемы правового регулирования ежегодных оплачиваемых отпусков в России. //Российский ежегодник трудового права. – 2007. – № 3. (0,8 п.л.).
- Цуркан Н.А. Правовое регулирование ежегодных отпусков в Новой Зеландии. //Российский ежегодник трудового права. – 2008. – № 4. (1,1 п.л.).
- Цуркан Н.А. Законодательство о ежегодных отпусках в ЮАР. //Труд за рубежом. – 2009. – № 1. (0,7 п.л.).
- Цуркан Н.А. Ежегодные оплачиваемые отпуска в Австралии и России: сравнительно-правовой анализ. //Вопросы трудового права. – 2009. – № 4. (0,9 п.л.).
- Цуркан Н.А. Законодательство о ежегодных оплачиваемых отпусках (исторический аспект). //Труд и социальные отношения. – 2009. – № 5. (0,4 п.л.).
- Цуркан Н.А. Правовое регулирование ежегодных отпусков в англосаксонских странах (на примере Великобритании и Канады). //Российский ежегодник трудового права. – 2009. – № 5. (0,8 п.л.).
- Цуркан Н.А. Законодательство о ежегодных отпусках: современное состояние и перспективы развития. //Современное состояние законодательства и науки трудового права и права социального обеспечения: материалы 6-й Международной научно-практической конференции. /Под ред. К.Н. Гусова. – М.: Проспект, 2010. (0,6 п.л.).
[1] Когда в работе речь идет о Великобритании, подразумевается включение в ее состав четырех исторических провинций: Англии, Уэльса, Северной Ирландии, Шотландии; особенности правового регулирования ежегодных отпусков в зависимых от Великобритании территориях в работе не рассматриваются.
[2] В отдельных европейских странах первые акты об отпусках появились в 1919 г. При этом к 1934 г. только 12 стран на законодательном уровне закрепляли право работников на отпуск. Лишь к 1938 г. большинство европейских стран приняло законодательные акты, провозглашающие право работников на ежегодный отпуск.
[3] Россия входит в состав участников Совета Европы с 28 февраля 1996 г.; Канада наделена статусом наблюдателя при этой международной организации. Великобритания является членом Совета Европы и участником Евросоюза.
[4] Исключение составляет австралийский штат Новый Южный Уэльс, где действует Закон «О ежегодных отпусках» 1944 г.
[5] При минимальной продолжительности ежегодного основного отпуска в четыре недели отпуск работников со сменным режимом работы составляет пять недель.
[6] Продолжительность такого отпуска составляет в Новой Зеландии – 5 дней, в Австралии – 10 дней, ЮАР – две недели.
