Роль понимания права в формировании прецедентной практики: теоретико-правовое исследование
На правах рукописи
ЧЕРКАСОВА Елена Витальевна
РОЛЬ ПОНИМАНИЯ ПРАВА В ФОРМИРОВАНИИ ПРЕЦЕДЕНТНОЙ ПРАКТИКИ: ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ
Специальность 12.00.01 – теория и история права и государства; история учений о праве и государстве
Автореферат
диссертации на соискание учёной степени
кандидата юридических наук
Москва – 2006
Диссертация выполнена и рекомендована к защите на кафедре государственного строительства и права Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации.
| Научный руководитель: | кандидат юридических наук, доцент Догадайло Екатерина Юрьевна |
| Официальные оппоненты: | доктор юридических наук Сырых Владимир Михайлович, кандидат юридических наук Власова Татьяна Валентиновна |
| Ведущая организация: | Кемеровский государственный университет, кафедра теории и истории государства и права юридического факультета |
Защита состоится «21» декабря 2006 года, в 12 часов на заседании диссертационного Совета № Д-502.006.10 по юридическим наукам в Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации по адресу: 119606, г. Москва, проспект Вернадского, д. 84, корп. 1, ауд. 2297.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации.
Автореферат разослан «20» ноября 2006 года.
Ученый секретарь
диссертационного Совета И.С. ЯЦЕНКО
I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДИССЕРТАЦИОННОЙ РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. В отечественной правовой науке вопрос о возможности использования в российской правовой системе такой формы права как прецедент остаётся дискуссионным. Основные причины этого видятся как в отсутствии четких представлений о сущности судебного прецедента у субъектов права, так и в недостаточной теоретической разработанности влияния доминирующего правопонимания на отдельные элементы национальных правовых систем. Сравнивая между собой правовые семьи, можно увидеть, что каждая из них связана с вполне определенным представлением об источниках (формах) права, поэтому анализ проблемы приоритета в правовых системах различных форм права, в частности прецедентного права, зависит от представлений о праве как таковом.
Хотя феномену прецедентного права посвящена обширная отечественная и зарубежная научная литература, сопоставление прецедента с другими источниками права в англо-американской и романо-германской правовых системах, в основном сводится к описанию фактов следования положениям судебной практики при разрешении судами аналогичных дел. Подобные комментарии представляют определенную практическую ценность, однако мало что дают для раскрытия природы возникновения прецедентного права.
Потребность в современных условиях анализа проблем влияние типов понимания права на становление прецедентной практики предопределена двумя группами факторов. С одной стороны, исследование этой проблемы позволит показать зависимость становления форм права от доминирующего типа правопонимания, установить доктринально-юридическое и реальное значение судебной практики в правовых системах, основанных на разных типах понимания права, что поможет проанализировать основные направления развития российской правовой системы. Так, придание Конституционному Суду Российской Федерации исключительных полномочий в области конституционного контроля породило в литературе ряд дискуссий о природе его актов. С другой стороны, актуальность данной темы объясняется идущими в мире процессами глобализации, что приводит к сближению правовых систем. И хотя это не означает замены одной системы другой, все же без изучения зарубежного опыта невозможно развитие национальных правовых систем. Так, вступление России в Совет Европы и признание юрисдикции Европейского Суда по правам человека, склонного придерживаться при разрешении споров своих прежних решений, вплотную поставило вопрос о месте и роли решений этого суда в правовой системе России.
В этой связи исследование роли понимания права в формировании прецедентной практики в правовых семьях, национальных правовых системах приобретает особую научную и практическую значимость. Четкое представление о том, что такое право, каковы его формы (источники), что следует рассматривать в качестве правового, а что таковым не является, имеет значение как для правотворческой, так и для правоприменительной деятельности.
Степень научной разработанности проблемы. Следует отметить, что проблема теоретических оснований системной взаимосвязи и взаимообусловленности правопонимания и прецедентной практики в современной научной литературе прямо не ставилась. Лишь в самое последнее время получила признание относительная допустимость множественности подходов к правопониманию, что обусловило и саму постановку вопроса о научной доказанности того или иного типа понимания права и его взаимосвязи с правоприменительной практикой.
Вместе с тем, отдельные научные основания проблематики, поставленной в настоящем исследовании, получили разработку в трудах отечественных ученых - теоретиков права. Так, проблемы понимания права были предметом исследования виднейших учёных и государственных деятелей XIX - начала XX века: Ю.С. Гамбарова, И.А. Ильина, Б.А. Кистяковского, Н.М. Коркунова, С.А. Муромцева, П.И. Новгородцева, Н.И. Палиенко, Л.И. Петражицкого, Г.Ф. Шершеневича и др.
В XX – начале XXI века тематике правопонимания были посвящены трудах таких ученых, как С.С. Алексеев, А.В. Аверин, М.И. Байтин, В.М. Баранов, В.Н. Кудрявцев, В.В. Лазарев, Г.В. Мальцев, М.Н. Марченко, B.C. Нерсесянц, А.В. Петров, В.П. Сальников, И.Н. Сенякин, В.Н. Синюков, В.М. Сырых, Ю.А. Тихомиров, Л.С. Явич и др.
Дореволюционная отечественная юриспруденция не уделяла достаточно внимания проблемам судебного прецедент, хотя данная проблематика затрагивалась в трудах таких учёных как А.Д. Градовский, Г.В. Демченко, И.А. Покровский, С.А. Муромцев, Г.Ф. Шершеневич.
Хотя в советский период малая часть работ посвящена прецеденту как форме права (Т.В. Апарова, С.Л. Зивс), но в последнее время заметно возросло количество исследований, обращающихся к проблемам генезиса и юридических характеристик источников (форм) права, в том числе и к прецедента: И.Ю. Богдановская, С.В. Бошно, И.Ю. Загайнова, М.Н. Марченко т др. Несмотря на кажущееся обилие публикаций, посвященных проблематике судебного прецедента (работы Т.В Апаровой, И.Ю. Богдановской, Т.В. Власовой, Лозовской, С.В Ображиевой, А.К. Романова) с достаточным основанием можно утверждать, что научных исследований собственно проблемы роли понимания права в формировании прецедентной практики не так уж много, изучению отдельных аспектов взаимодействия прецедентой практики и правопонимания посвящены исследования А.В. Аверина, Н.Д. Железновой, Р.З. Лившица.
Основной целью диссертационного исследования является разработка, на основе системного анализа традиционных теорий понимания права в основных правовых семьях и представлений на их основе об основных формах (источниках) права, анализа доминирующего правопонимания как необходимой предпосылки функционирования судебного прецедента в качестве формы (источника) права применительно к основным правовым семьям и правовой системе России и выявление системы научных закономерностей объективной взаимосвязи и взаимодействия понимания права и форм (источников) права в правовых системах.
В соответствии с поставленной целью, в диссертации определены следующие задачи исследования:
- анализ места и роль понимания права в составе элементов правовой системы, а также значение правопонимания для классификации правовых систем;
- определение соотношения понятий «правопонимание» и «правосознание» на основе современных о низ представлений;
- выявление основных особенностей понимания правовой нормы в странах англо-американской и романо-германской правовых семей;
- определение основания системной связи права и правового мышления, а также анализ специфики передачи, фиксирования и хранения правовых норм в правовых семьях;
- анализ формально-юридических характеристик прецедентного права и судебного усмотрения, обусловленных правопониманием в странах англо-американской правовой семьи;
- на основе исследования типов понимания права и сформировавшихся представлений об источниках (формах) права в странах романо-германской правовой семьи, характеристика места и природы судебной практики и судебного усмотрения;
- анализ доминирующих научных подходов к пониманию права, существующих на различных этапах развития правовой системы России (XVI – XXI вв.), и выявление их влияния на формирование представлений об основных источниках российского права.
Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, испытывающие на себе регулирующее воздействие права, объективируемого в форме судебного прецедента и правовая система как совокупность правовых явлений, включающая понимание права как целостного явления, содержащего исходные мировоззренческие основы становления прецедентной формы права в правовых системах.
Предметом диссертационного исследования является судебный прецедент как форма права, а так же является уровень и состояние разработанности в юридической науке общетеоретических проблем объективной взаимосвязи и понимания права и форм (источников) права в правовых системах. Ввиду того, что в рамках диссертационной работы невозможно рассмотреть все аспекты влияния доминирующего правопонимания на прецедентную практику в исследовании рассматриваются англо-американская и романо-германская (включая национальную правовую систему России) правовые семьи, иные семьи не затрагиваются (мусульманская, обычного права и т.п.), поскольку для накопления массива прецедентной практики необходимой предпосылкой является наличие самостоятельной сильной судебной власти и устоявшаяся традиция рассмотрения спорных дел в судебных органах. Также в работе рассматриваются исторические аспекты становления идей и традиций господствующего правопонимания в правовых системах в отвлечении от направлений понимания права, не являющихся доминирующими, при этом основное внимание направлено на воздействие теорий правопонимания на становления форм (источников) права в правовой системе, однако диссертантом не исключается и обратное влияние позитивного действующего права на господствующие теории понимания права.
Методологическую основу диссертационного исследования составляет совокупность методов научного познания, используемых как на теоретическом, так и на эмпирическом уровне. В ходе исследования были применены диалектико-логический, структурно-функциональный, конкретно-исторический, системный методы научного познания, а также частно-научные методы - сравнительно-правовой и формально-юридический. Специфика предмета исследования, обусловила использование комплексного подхода к изучению роли понимания права в формировании прецедентной формы права.
Источниковедческую базу исследования составляют законодательство и акты органов судебной власти, судебные прецеденты различных правовых систем: англо-американской, романо-гераманской, а так же Российской Федерации.
В работе были использованы Конституция РФ 1993 года; федеральные конституционные законы РФ, иное действующее федеральное законодательство РФ, проанализированы судебные решения Конституционного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, Верховного Суда РФ. Было изучено российское дореволюционное законодательство за период с XVI – по нач. XIX вв. (Судебники 1497 г. и 1550 г., Свод Основных законов Российской Империи, Уставы гражданского судопроизводства и уголовного судопроизводства 1864 г.) и законодательство РСФСР советского периода, регулирующие отношения в сфере осуществления правосудия за период с 1918 года по 1979 год.
В работе использовались законы-статуты Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии по вопросам судебного процесса, прецеденты Палаты лордов и Верховного суда Англии; законы-статуты США, прецеденты штатов и Верховного суда США; а также законодательство стран, входящих в романо-германскую правовую семью (Германии, Австрии, Франции).
Теоретической основой диссертации послужили фундаментальные теоретико-правовые положения, содержащиеся в научных трудах русских теоретиков права, как работавших в досоветский период развития отечественной государственности, так и современных теоретиков права, в частности, С.С. Алексеева, В.К. Бабаева, А.В.Васильева, Р.Ф. Васильева, Е.В. Васьковского, А.П. Глебова, Д.А. Керимова Б.А. Кистяковского, Н.М. Коркунова,, А.В. Малько, М.Н. Марченко Г.В. Мальцева, А.В. Мицкевича, Н.И. Матузова, В.С.Нерсесянца, П.И. Новгородцева, А.С. Пиголкина И.А. Покровского, Л.А.Спиридонова,.М.Сырых, Л.Б. Тиуновой, В.А. Толстика, Е.Н. Трубецкого, А.Ф. Черданцева, Г.Ф. Шершеневича, А.И. Экимова и др.
К числу ученых, развивающих отраслевые направления правовой науки, труды которых были использованы в исследовании, следует отнести: М.М. Агаркова, А.Т. Боннера, В.А. Божьева, Н.В. Витрука, Г.А. Гаджиева, М.А. Гурвича, П.Ф. Елисейкина, В.В. Ершова, С.В. Жигачева, Г.А. Жилина, О.А. Жидкова, М.Н. Карасева, Т.В. Кашанину, В.В. Кошелеву, О.А. Красавчикова, Р.З. Лифшица, М.Д. Матиевского, А.К. Романова, Л.Р. Сюкияйнена, Н.А. Подольскую, С.В. Поленину, Ю.Г. Попонова, Н.А. Чечину, и др.
В работе использованы и труды зарубежных авторов, затрагивающие важные для исследования проблемы, например, таких ученых как: Э. Аннерс, А. Барак, К. Барнар, Г. Берман, Дж. Бернал, Г.В.Ф. Гегель, Р. Давид, Э. Дженкс, М. Коэн, Р. Кросс, Т. Кун, И. Лакатос, Ж.-М. Ламбера, Ш.Л. Монтескье, К. Осакве, М. Полани, К. Поппер, Р. Рорти, П. Сандевуар, Э. Серверен, С. Тулмин, Р. Уолкер, П. Фейерабенд, Л. Фридман, М. Фуко и др.
Научная новизна работы состоит в том, что в ней исследованы роль основных типов понимания права в становлении системы форм (источников права) в национальных правовых системах англо-американской и романо-германской правовых семьей, с целью выявления взаимосвязей и взаимозависимостей между доминирующим правопниманием и современной ролью актов органов судебной власти в правовой системе.
Проведенное исследование позволило сформулировать и обосновать следующие основные теоретические положения и выводы, выносимые автором на защиту и обладающие научной новизной:
- анализ понятие и содержания категории «правовая система», позволил диссертанту сформулировать вывод о том, что понимание права (являющегося ядром правовой системы), оказывает на другие ее элементы (юридическую практику, правовую идеологию, правотворчество, правоприменительную деятельность, правоотношения, систему законодательства, субъективные права и др.) формирующее воздействие. Диссертант рассматривает господствующее правопонимание в качестве доминанты, которая воздействует на действующее позитивное право. Именно правопонимание обусловливает признание в правовых системах судебной практики источником (формой) права и является критерием, свидетельствующим, наряду с другими критериями, о принадлежности правовой системы отдельной страны к какой-либо правовой семье;
- на основе анализа современных представлений о понятиях «правопонимание» и «правосознание», сделан вывод, что эти понятия отражают интерпретацию элементов права с точки зрения социального и индивидуального субъекта права, но различаются по их отношению к предмету юридического познания и по наличию самостоятельного синтезированного результата постижения права. Так, правопонимание отражает глубинное знание права, построенное на научно-рациональной и ценностной основах. К своему правосознанию субъект, в том числе и коллективный, приходит через поверхностные сведения о праве, которые не обладают признаком научности. Кроме этого, правопонимание представляет собой единство процесса научно-познавательной деятельности и логический результат этого процесса в виде правовых школ, доктрин.
Правосознание выражает исключительно процесс познания права, но не его объективированный результат;
- в своем исследовании автор исходит из того, что правовое мышление является средством внутренней жизни, функционирования права, и средством осмысления социально-правовой действительности. Именно с помощью правового мышления фиксируются, хранятся и передаются правовые нормы. При единой стилистике и мировоззренческой основе в правовых семьях используются разные формы правового мышления, которые на протяжении веков сохраняют свою специфику практически в неизменном виде. В странах англо-американского семьи применяется индуктивное (от частного к общему) и конкретное (от конкретных случаев к принципам) мышление. Так, рассуждение с использованием прецедентов представляет собой трехшаговый процесс: между ситуациями устанавливается аналогия; определяется прецедентная норма, присущая первой ситуации; затем данная норма применяется ко второй ситуации. Этот процесс совершенствует прецедентную норму с каждым случаем её применения. Романо-германская правовая семья, напротив, характеризуется дедуктивным (от общего к частному) и абстрактным мышлением (от принципов к конкретным случаям). Каждую конкретную ситуацию стремятся подвести под более общие признаки законодательно определенных параметров. При этом норма права остается в неизменном виде, а положения судебной практики лишь формируют правильное её применение;
- на основе исследования понятия и отождествляющего его явления - первичной клеточки права в различных правовых семьях, в диссертационной работе показано как представления о том что в праве стран романо-германской правовой семьи частицы права содержатся в абстрактных и типичных правилах поведения - «нормах права», а в англо-американском праве понятие legal rule или norm (правовая норма), охватывает любую меру поведения вообще, как общего, так и индивидуального характера (что позволяет содержать правовые нормы как статутам, так и мотивировочным частям судебных решений, казуальным доводам которых в силу доктрины stare decisis придается свойство общеобязательности), повлияли на формирование современной системы источников (форм) права. Что касается природы актов высших судебных инстанций стран романо-германской правовой семьи, то этот вопрос на современном этапе развития правопонимания остается дискуссионным, поскольку положения, содержащиеся в них нельзя полноправно отнести ни к нормам права в романо-германском понимании (отсутствует совокупность признаков нормы права), ни к прецедентным нормам ( как не обладающие свойством общеобязательности и зачастую излагающимися не в связи с конкретной ситуацией);
- в диссертационной работе делается вывод о том, что в странах, принадлежащих к англо-американской правовой семье, господствует социологическое направление понимания права и естественно-правовой подход. Социологическое направление предопределяет признание существование права в форме отношения в его донормативной стадии. Естественно-правовой подход обращает внимание на право как на справедливость, живущую в обществе. Синтез этих направлений обуславливает возможность выявления скрытого в жизни живого права за пределами законодательного поля. Это понимание права предрешает особую роль судьи, что можно выразить формулой «право там, где есть защита». Судебное правотворчество инициируется через широкое судейское усмотрение, результатом которого является формирование и закрепление новых отношений или типа отношений, не урегулированных ранее правом, а также новое толкование положений статутов;
- в работе показано, что правовые системы стран романо-германской правовой семьи сложилась под влиянием юридического позитивизма и естественно-правового понимания права. Приоритет отдается нормативному типу, особенности которого и сформировали правовую систему романо-германской семьи - «право там, где есть закон». Естественное право же дополняет нормативный тип путем выдвижения концепции правового закона. Использование принципов естественного права в правотворчестве и правоприменении способствует более эффективному правовому регулированию. Их не использование или недостаточное использование либо фальсификация, приспособление к существующей идеологии приводит к созданию нецелесообразного закона лишённого свойства правового, что в конечном итоге проявится в отрицательных последствиях его действия для личности, общества и государства. Такое понимание обуславливает подчинённое положение судебной власти как исполнителя воли законодателя. Пределы судебного усмотрения ограничиваются рамками закона. Руководствуясь справедливостью суд может разрешить спор и «вопреки закону», однако такое решение не будет иметь обязательный характер. Тем не менее, судебные решения не рассматриваются, кроме чрезвычайных случаев, как фиксация норм права. Вместе с тем, современное развитие научной мысли привело к увеличению влияния социологического направления понимания права в странах романо-германской правовой семьи. Сами по себе акты высших судов обладают авторитетом, однако большее значение имеет некий принцип, выводимый из ряда решений по подобным делам, что позволяет отнести их к прецедентам;
- диссертант приходит к выводу о том, что источники (формы) права в Российском государстве в XVI в. формировалось на основе представления о праве как приказе государя в соответствии с формулой - «право там, где есть закон». В правовой системе России (период с XVI - по XXI вв.) наблюдаются общие доминирующие типы понимания права - юридический позитивизм, нормативное начало которого препятствовало признанию такой формы права как прецедент, и естественно-правовой подход. При этом в различные исторические периоды в России имели место судебные акты, содержащие отдельные признаки прецедента. В XVI - XVII вв. высшие органы власти при осуществлении судебных функций издавали акты, содержащие «индивидуальные нормы» (однако они не обладали такими признаками прецедента как общеизвестность и обязательность). В Российской Империи теоретики и практики признавали авторитет руководящей практики судебных коллегий Сената, но только как вспомогательный, дополнительный и не противоречащий закону источник права. В совтский период отечественная юридическая наука отвергала прецедент как форму права из-за господства узконормативного подхода к пониманию права в советской науке. В 60-х, а особенно остро в 70-хх и 80-хх гг. поиск новых представлений о праве не носил радикальный характер и по существу своему не выходил за пределы официального узконормативного представления о праве. Начиная с конца 80-х гг. правовая система России претерпела значительные изменения, которые коснулись как обращения к естественно-правовому подходу к праву, так и выработке новых концепций правопонимания.
- на основе анализа трудов по теории права в России, диссертантом сделан вывод, что поиски современных правопонимания развиваются двумя путями. Первый состоит в сведении воедино традиционных политико-правовых школ (позитивизма, теории естественного права, социологического направления) и созданию на этой основе интегрированной юриспруденции. Другой путь - в дальнейшем совершенствовании и развитии традиционных для российской правовой системы типов понимания права и выработке общего представления о праве и его источниках. Поэтому диссертант считает, что в настоящее время господствующее понимание права и особенности правоприменительной деятельности не позволяют создать условия, необходимые для становления и функционирования прецедента, в связи с чем считаем невозможным законодательное закрепление в Российской Федерации прецедента в качестве формы права. Новое понимание права должно сохранять научно значимые результаты предшествующей юридической мысли и на новом, более высоком, уровне юридического познания развивает их дальше с более глубоких теоретических позиций.
- по мнению диссертанта научные дискуссии о природе актов Конституционного Суда РФ наиболее ярко выявить современное влияние развития понимания права на систему форм права. Выводы авторов признающих их значение как источника (формы) права, на современно этапе развития правопонмания не воспринимаются научным сообществом и правоприменителями однозначно. При решении этого вопроса диссертант обращается к признакам прецедента как источника (формы) права, по наличию или отсутствию которых у судебных актов возможно делать выводы о принадлежности их к прецедентам и считает необходимым учитывать различие между обязательностью решения (резолютивной части) и обязательностью принципа, положенного в основание решения. Анализ актов Конституционного Суда с учётом этих положений позволяет сделать вывод о том, что лишь в отношении постановлений по делам о проверке конституционности нормативных актов можно сказать, что принципы, изложенные в мотивировочной части таких постановлений связывают Верховный Суд РФ, который по инициативе уполномоченных государственных органов может подтверждать недействительность положений нормативных актов Правительства РФ, если они аналогичны по содержанию нормам других актов, ранее признанных Конституционным Судом РФ противоречащими Конституции РФ и потому недействительных, а также если они основаны на ранее признанных неконституционными положениях федерального закона или воспроизводят их. Во всех остальных случаях обязательной является не мотивировочная, а резолютивная часть решения по делу о проверке конституционности.
Постановления Конституционного Суда РФ по делам о толковании Конституции РФ не являются прецедентами толкования по мнению диссертанта, поскольку толкование дается не в связи с конкретной ситуацией и действует не при рассмотрении дел, подобных тому, в котором было дано толкование, а в любом случае, когда речь заходит о применении истолкованной нормы.
Решения Конституционного Суда РФ по спорам о компетенции в наибольшей степени подобны прецедентам, однако признанию их в таком качестве препятствует то, что подобных споров не рассматривает более ни один суд в России, а сам Конституционный Суд лишь условно связан своими предыдущими решениями, поскольку если Суд приходит в выводу о необходимости отойти от правовой позиции, изложенной в предшествующих решениях, он может это сделать, передав дело на рассмотрение в пленарное заседание.
- на основе анализа представлений о применении норм права в российской правовой системе, диссертантом сделан вывод, что действие постановлений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, что в большей степени подобно действию нормативных актов, чем прецедентов. В решениях этих судов по конкретным делам могут изменяться существующие нормы права, однако говорить о прецедентном характере самих решений невозможно, так как они создаются не при рассмотрении конкретных дел и не обладают свойством общеобязательности (обязательны для судов, но не для участников процесса).
- диссертантом проанализированы влияние признание Федеральным законом от 30 марта 1998 года «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней» юрисдикции Европейского Суда по правам человека на российскую правовую систему и сделан вывод о том, что юридическая сила решений этого суда строиться официальном признании Российской Федерацией обязательной юрисдикции Европейского суда по вопросам толкования и применения Конвенции и протоколов к ней. Это означает, что российские суды учитывают в своей деятельности практику Европейского суда по правам человека по вопросам применения Конвенции, хоть и не в полной мере являющуюся прецедентом, но строящуюся по принципу обязательности принципа, положенного в основание решения.
Теоретическая и практическая значимость работы. Теоретическое значение диссертации состоит в том, что сформулированные в ней положения и выводы развивают и дополняют представления о влиянии правопонимания на прецедентную практику применительно к современным правовым системам, в том числе к процессу создания единого правового пространства на территории Российской Федерации, укрепления российской государственности.
Практическая значимость диссертации состоит в том, что выводы и предложения, содержащиеся в ней, могут быть использованы в научно-исследовательской деятельности при анализе современного состояния и перспектив развития правовой системы Российской Федерации; в процессе преподавания теории и истории государства и права, философии права, в рекомендациях правового характера, направленных на формирование способов и методов наиболее эффективного воздействия права на общественные отношения.
Применение ряда положений работы практическими работниками способно оказать влияние на профессиональное правосознание.
Апробация работы. Основные положения и выводы диссертационного исследования обсуждены и одобрены на заседаниях предметно-методической комиссии и кафедры государственного строительства и права Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации.
Положения диссертационного исследования используются автором при преподавании курса по теории государства и права на юридическом факультете Кемеровского государственного университета, а также изложены в опубликованных научных работах по теме диссертации.
Структура диссертации. Диссертационная работа состоит из введения, двух глав, объединяющих пять параграфов, заключения и списка использованных нормативных правовых актов и научной литературы.
II. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИОННОЙ РАБОТЫ
Во Введении обосновывается актуальность темы исследования, анализируется состояние научной разработанности проблемы, степень ее изученности, определяются объект и предмет исследования, ставятся цели и задачи, указывается методологическая основа и теоретическая база, излагаются научная новизна диссертационного исследования, положения, выносимые на защиту, апробация результатов исследования, структура диссертации.
В первой главе - «Теоретико-методологические основы исследования взаимосвязи правопонимания и прецедентной практики в правовой системе» - рассмотрено понимание права как элемент правовой системы и проанализирована логическая структура правопонимания при сопоставлении с близким понятием «правосознание» (§1), выявлены характеристики и особенности, определяющих прецедент как источник (форму) права, а также проведено теоретическое исследование понимания права с точки зрения естественно-правовой, социологической, нормативистской и интегративной концепций (§2).
Диссертант отмечает, что понятие «правовая система» отражает социально-экономические, политические и культурные особенности того или иного конкретного общества. Указывается, что содержание категории «правовая система» является предельно широким, в состав которого входят собственно право, судебная, а также иная юридическая практика, правовая идеология, правотворчество, правоприменительная деятельность, правоотношения, система законодательства, субъективные права и др. Элементы правовой системы неодинаковы по своему значению, юридической природе, самостоятельности, степени воздействия на иные компоненты. Центральным звеном или ядром правовой системы является право, понимание которого, в свою очередь, оказывает на другие элементы формирующее воздействие. Объективированные частицы права не являются самостоятельным элементом правовой системы и испытывают на себе влияние других составляющих системы. Господствующее правопонимание рассматривается в качестве доминанты, которая воздействует на действующее позитивное право. Диссертант приходит к выводу о том, что представления о праве, выраженное в доминирующем правопонимании, обусловливает признание в правовых системах судебной практики источником (формой) права.
Диссертант полагает, что правопонимание является основополагающим для юридической науки и учитывается не только при исследовании элементов правовой системы, но и применяется при классификации национальных правовых систем на правовые семьи. На основе анализа представленных в мировой литературе четырех основополагающих родовых теорий (французской, германской, американской и российской) классификации национальных правовых систем установлена связь между правопониманием и правовыми семьями. Все теории классификации относят правовую идеологию (или понимание права), наряду с другими основаниями деления, к критерию, свидетельствующему о принадлежности правовой системы отдельной страны к какой-либо правовой семье.
В диссертационном исследовании отмечено, что термин «правопонимание» в отечественной юридической науке появился в конце 50-х годов в результате преодоления монопольного господства одной концепции в отечественной правовой науке. В условиях поиска новых путей понимания содержания и значения права категория «правопонимание» была активно востребована и нашла отражение в научных трудах, посвященных общетеоретическим и отраслевым проблемам права. В юридической литературе термин «правопонимание» рассматривают с двух сторон: с одной стороны, как процесс познания права, с другой стороны, как его формальный результат – система научных знаний и представлений о праве (концепции, школы и т.д.). Анализируя эти две стороны правопонимания, в работе отмечено, что с помощью познания в сознании субъектов права отражается юридическая действительность (существующая правовая данность). Диссертант полагает, что только объективно истинные правовые теории дают возможность на основе раскрытых ими закономерностей принимать верные решения в практической деятельности, предвидеть её результаты, направлять развитие общественных процессов. Правопознание завершается формальным результатом – систематизированными знаниями о праве, формой которых выступают теоретические конструкции и учения. Для того чтобы стать ведущим, учение о праве должно выражать руководящие теоретические или политические принципы общественно-правовой системы. Диссертант проводит водораздел между доминирующим правопониманием и научными теориями, носящими гипотетический (вероятностный) характер по критерию официального признания и верификации (проверке практикой). Теории о праве, не получившие официального признания в научной и политической среде национальной правовой системы и не нашедшие отражения в сфере её позитивного права, доминирующими признаваться не могут (например, исламская религиозная концепция в нашем государстве, узконормативная в Великобритании).
Вместе с тем для лучшего уяснения термина «правопонимание» диссертант отграничивает его от современного смежного термина «правосознание». Русское слово «правосознание» подразумевает собой «осознание права», что даёт иной ключ к пониманию предмета исследования и расширяет его рамки. Установлено, что анализируемые понятия находятся в состоянии перекрещивания. Сходство состоит в том, что они отражают юридическую действительность в сознании социального и индивидуального субъекта права и состоят из одинаковых по названию элементов - правовой идеологии и правовой психологии. Различие заключается в отношении к предмету юридического познания и наличии самостоятельного синтезированного результата постижения права. Так, различаются содержание элементов структуры правопонимания и правосознания. Идеологический компонент правопонимания, в отличие от аналогичного элемента правосознания, отражает глубинное знание права, построенное на научно-рациональной и ценностной основе, а не поверхностные сведения о праве, которые не обладают признаком научности. Психологические элементы правопонимания также отличаются от аналогичных элементов правосознания тем, что отражают более глубокие переживания по отношению к правовым явлениям, а не эмоциональные оценки права. Кроме этого, правопонимание следует рассматривать с двух сторон: как процесс познания правовых явлений и как его объективированный результат, выраженный в форме научных обоснованных суждений, отраженных в научных трудах, в позитивном праве. Правосознание индивидуального и коллективного субъекта права как часть его сознания является исключительно субъективным результатом деятельности людей и вследствие этого не совпадает с правопониманием.
На формы объективации права в правовых системах влияет комплекс факторов: правопонимание, элементы формы государства, в первую очередь, политический режим, модель правовой системы, особенности правосознания, культурная самобытность, генезис государства и права. В диссертационном исследовании указывается, что правопонимание является основным фактором, от которого зависит воплощение нормативного массива в формы права. Именно то, что признают правом в данной конкретной общественно-правовой системе и становится в итоге её позитивным (действующим) правом. Диссертант соглашается с мнением Г.В. Мальцева, что если общемировое понимание и определение права практически невозможны, то в пределах отдельного государства и контролируемого им единого правового пространства поиски общего для всех участников правоотношений понимания права имеют определённый упорядочивающий смысл.
Для оценки воплощения нормативного массива в формы права в правовых семьях исключительно большое значение имеют вопросы компетенции и правотворчества. При этом содержание понятий «правотворчество», «источник» и «форма» права определяются более общей категорией - типом правопонимания. В рамках юридического позитивизма в правопонимании наибольшее распространение получило понятие «правотворчество» как нормотворчество, то есть создание или санкционирования общеобязательных правил поведения. Эта доктрина отрицает существование права в форме отношения в донормативной стадии возникновения права. В русле социологического направления в правопонимании категория «правотворчество» наиболее распространение получила как правообразование или правоустановление при формировании новых отношений, не урегулированных нормами права. Полное совпадение терминов «источник» и «форма» права свойственно юридическому позитивизму, отождествляющему право и закон. Естественно-правовая концепция и социологический подход различают термины «источник» и «форма» права, учитывая неполное совпадение права и закона, несовершенство формы права, её отрыв от источников и сущности. В настоящем исследовании диссертант различает понятия «источник» и «форма» права, в основном понимая под первым силы, творящие право и служащие его пониманию, а под последним - юридическую форму, «резервуар», носитель норм права.
Рассматривая признаки источника (формы) права, диссертантом обосновывается положение о том, что признаками, позволяющими выделить прецедент в правовой среде, являются: 1) нормативность (наличие норм права), 2) общеизвестность (обеспечивается путём публикации судебных отчётов) и 3) общеобязательность (признания государством его обязательности, что выражается в принципе stare decisis).
На основе анализа различных подходов к определению содержания понятия прецедент, диссертант отмечает, что под прецедентом следует понимать обнародованное решение суда по конкретному делу, которое в материальном смысле содержит прецедентную норму права, в формальном смысле является обязательным при решении однородных дел. Создание прецедента происходит исключительно в практике судебных органов. Выделение в качестве самостоятельного вида административного прецедента является необоснованным, поскольку в отношении решений административных органов, органов квазисудебной компетенции не сложился указанный выше признак формы права - принцип общеобязательности применения в будущем (stare decisis). Действие, поведение суда в течение процесса не может быть отнесено к прецеденту, а граничит с обычно-правовыми формами. Также следует разделять понятие «судебный прецедент» и понятие «судебный казус». Говорить о создании судом прецедента можно только тогда, когда судебным решением нижестоящего суда созданы новые правовые правила, регулирующие спорные отношения, и только в случае подтверждения решения высшим судебным органом.
В диссертации исследуется вопрос соответствия первичной клеточки права различных правовых систем. В ней показано, что на уровне правовых семей отличается и понятие правовой нормы, и отождествляющее его явление. В практическом плане наиболее важным является то, что в праве стран романо-германской правовой семьи частицы права содержатся в абстрактных и типичных правилах поведения - «нормах права». Так, норма права является основополагающей универсальной категорией, которая обладает следующими признаками: 1) принята уполномоченными органами государства или обществом в целом, 2) формально определена, 3) действие её распространяется на неограниченный круг субъектов, 4) рассчитана на неоднократное применение, 5) имеет общеобязательный характер, 6) в случае её неисполнения возможно применение принудительных мер. Норма права ясно, четко, непротиворечиво, исчерпывающим образом формулирует правила поведения, обнимая широкий круг однородных общественных отношений, и распространяет своё действие на отношения, возникшие после вступления её в силу. Разрешая конкретные ситуации, судьи стран романо-германской правовой семьи стремятся подвести их под более общие признаки законодательно определённых параметров. В англо-американском праве категория «правовая норма» не играет доминирующей роли и только в последние десятилетия привлекла к себе внимание приверженцев нормативистских концепций права. Здесь используется понятие legal rule или norm (правовая норма), охватывающее любую меру поведения вообще как общего, так и индивидуального характера. Это позволяет содержать правовые нормы как статутам, так и мотивировочным частям судебных решений, казуальным доводам которых в силу доктрины stare decisis придается свойство общеобязательности.
К прецедентной норме относится не все судебное решение, а только его необходимая основа (ratio decidendi). То, что в этом решении не является строго необходимым для решения данного спора, правовой нормой не является и называется «попутно сказанным» (obiter dictum). В диссертации показано, что прецедентная норма имеет сложности выявления, предопределённые её особенностями. Во-первых, неписаный характер ratio decidendi, чёткая формулировка которого происходит по договорённости судей и может измениться (в том числе усовершенствоваться) со временем. Функционирование системы судебных отчетов не делает прецедентное право писаным, так как обязательной для последующего применения является лишь та часть предыдущего решения, которая никак не выделяется в его тексте. Во-вторых, норма, составляющая содержание прецедента неизбежно имеет более узкие рамки по сравнению с нормой континентального права, что обуславливает наличие пробелов в праве, образованного такими нормами. В-третьих, прецедентная норма носит ретроспективный характер, поскольку созданный при рассмотрении конкретного дела принцип применяется для урегулирования отношений, возникших до его создания, что особенно опасно в установлении наказуемости деяний.
Диссертант приходит к выводу о том, что правовое мышление является средством внутренней жизни, функционирования права и средством осмысления социально-правовой действительности. Правовое мышление выступает в качестве высшей ступени познания - с его помощью фиксируются, хранятся и передаются правовые нормы. Правовое мышление также обусловливает правила (каноны), по которым принято формировать правовой язык, строить суждения. При единой стилистике, правовом языке и мировоззренческой основе в правовых семьях используются разные формы правового мышления, которые являются одним из объективных критериев их оценки. Формы юридического мышления складываются веками и транслируются из поколения в поколение практически в неизменном виде. Неповторимый стиль, манеру правового мышления индивидов нельзя произвольно скопировать у кого-то. В странах англо-американской правовой семьи применяется индуктивное (от частного к общему) и конкретное (от конкретных случаев к принципам) мышление. Рассуждение с использованием прецедентов представляет собой трехшаговый процесс: между ситуациями устанавливается аналогия; определяется прецедентная норма, присущая первой ситуации; затем данная норма применяется ко второй ситуации. Очевидно, что использование прецедента в споре – не есть движение от частного к общему, либо от общему к частному; это движение от частному к частному, когда то и другое подчинены одному закону, и одно из них известно. Ход мысли – от прецедента к прецеденту. Положение, бывшим описательным для первого случая, далее становится нормой права и применяется к следующей аналогичной ситуации. Этот процесс совершенствует прецедентную норму с каждым случаем её применения. Романо-германская правовая семья, напротив, характеризуется дедуктивным (от общего к частному) и абстрактным мышлением (от принципов к конкретным случаям). Каждую конкретную ситуацию стремятся подвести под более общие признаки законодательно определенных параметров. При этом норма права остается в неизменном виде, а положения судебной практики лишь формируют правильное её применение.
Прецедентное право составляют взаимосвязанные и взаимодополняющие друг друга структурные части - общее право, право справедливости и прецеденты толкования. Обращаясь к прецедентам толкования, диссертант приходит к заключению об условности их отнесения к прецедентному праву. Статуты в странах англо-американского права излагаются казуальным способом, что приводит к их пробельности. В зависимости от выбора судом презумпции (иного правила) толкования статуту может быть предан предельно широкий (крайне узкий) смысл, или, наоборот, дан смысл, соответствующий его духу, не привносящий элемент новизны в правовое регулирование однородных общественных отношений и не создающий исключений из общего правила. Так, понятия «судебный прецедент» и «прецедент толкования» находятся в состоянии перекрещивания в зависимости от внесения элемента новизны в правовое регулирование однородных общественных отношений.
Диссертант полагает, что процесс выбора прецедента достаточно субъективен. Он зависит от оценки, которую даёт судья фактам, лежащим в основе нескольких дел. Выбор судьи может исходить из строгих логических построений или из стремления к справедливости. Однако возможность выбора руководящего прецедента даёт возможность судье отойти от прецедента, не отменяя его. В результате не судья подчиняется праву, а право во многом зависит от субъективных установок и пристрастий судьи. Разница между судебным толкованием и судейским правотворчеством довольно тонкая и зависит от представлений о праве, создающих определённые рамки.
Сопоставляя термины «судебный прецедент» и «судебная практика», диссертант отмечает, что определенная часть судебной деятельности протекает в прецедентной только в тех правовых системах, где судебный прецедент официально признан. В этом случае судебный прецедент и практика соотносятся как часть и целое. Отсутствие официального признания судебного прецедента делает ненужным сопоставление судебной практики и судебного прецедента.
Диссертант изучает понимание права с точки зрения естественно-правовой, социологической, нормативистской и интегративной концепций.
Автор диссертации обосновывает, что рассматривать естественно-правовую концепцию права в том смысле, что юридические нормы не создаются, а открываются в связи с конкретной потребностью судьей и что изучение природы права есть изучение справедливости, живущей в обществе, значит суживать и односторонне преувеличивать субъективный аспект в понимании права.
В диссертации исследована социологическая концепция права; диссертант приходит к выводу, что, обращая внимание на изучении социальных корней права и его деятельной стороны, представители социологического подхода стремятся постигнуть право исключительно как деятельный момент реальной общественной жизни.
Сторонники нормативистской теории права в основу ставят норму права, которая выражает государственную волю общества, издаётся и санкционируется государством, является официально-властным регулятором общественных отношений, но при этом «отрывают» и изолирует правовую норму от реальности и этических ценностей.
Интегративная теория понимания права стремится синтезировать достижения классических теорий понимания права. При этом в познании сущности интегративного права авторы отдают приоритет различным его сторонам, а значит, и по-разному представляют формы права, порой вступая в противоречия.
Итогом рассмотрения указанных выше концепций правопонимания, является установление того факта, что они выделяют преимущественно один элемент и на нем строят всю теорию. Акцентируя внимание на одном моменте, его часто принимают за целое. От этого происходит односторонность в понимании права.
Во второй главе – «Анализ влияния доминирующего правопонимания на становление прецедента в качестве формы права в современных правовых системах» - исследуется влияние господствующего понимания права на становление и функционирование прецедентного права в странах англо-американской правовой семьи (§1), воздействие господствующего понимания права на судебную практику в странах романо-германской правовой семьи (§2), роль типов понимания права в становлении российской правовой системы и значении актов высших органов судебной власти (§3).
Автор диссертационного исследования изучает историю возникновения прецедента в качестве источника (формы) права и приходит к выводу о том, что непосредственная объективация опыта судебной практики в формы права характерна для правовых систем с сильной судебной властью. Исторически прецедентное право сложилось в Англии, заняв центральное место в англо-американской правовой семье. В средние века функции исполнительной, законодательной и судебной власти осуществлялись королем и, соответственно, источником правосудия являлся король. При этом королевские суды стремились к самостоятельности при рассмотрении споров и, в конечном счете, приобрели независимую от короля юрисдикцию. В королевских судах рассматривали дела профессиональные юристы (доктора права). Для изучения и анализа сложившийся судебной практики в помощь судьям стали выпускать ежегодники, в основе которых лежал принцип «подобия». Английские судьи, подобно современным судьям англо-американской правовой семьи, прибегали к индуктивному правовому мышлению при установлении связи между аналогичными казусами.
Диссертант отмечает, что прецедент обретает признаки формы права, получая признание именно в таком качестве на протяжении длительного времени. Судебное решение содержит норму права, конкретизированную для конкретной ситуации. Общеизвестность прецедента как источника права обеспечивается становлением и развитием системы судебных отчетов, связанной с развитием юридической профессии и системы профессиональной подготовки юристов. Возникновение и закрепление в практике судов принципа stare decisis, устанавливающего правила обязательности прецедента, означает, что доводы, положенные судом в основание решения, обретают свойство общеобязательности, неотъемлемую черту нормы права. Прецедент в результате установления упомянутого принципа получает признание со стороны государства в качестве способа объективации норм права. Являясь, по сути дела, отражением судебной иерархии, принцип stare decisis складывается на протяжении нескольких веков, достигая наибольшей жесткости лишь в XIX веке. Именно тогда прецедент становится источником права в формальном смысле.
На этапе своего возникновения прецедентная форма права в основном создавалась путём судебного санкционирования некоторых местных обычаев. Обычно-правовую основу решений судьи дополняли своими адекватными этическими представлениями (прежде всего о порядке и справедливости). Несмотря на период становления правовой системы, английское общество имело своё понимание природы права. Представления о праве, которыми руководствовались судьи при разрешении конкретного спора, в это время ещё не были облечёны в какие-либо правовые школы. В связи с этим невозможно в полной мере утверждать о ведущей роли именно теорий правопонимания в становлении форм (источников) права в правовой системе. Диссертант обращает внимание и на то, что не только представления о праве оказывают влияние на источники (формы) права, но и, наоборот, специфические особенности тех или иных источников (форм) права в свою очередь воздействуют на природу и характер самого права, его понимания различными теориями.
При создании новых правовых норм судьи следовали подходам в понимании права, позже получившим название социологического и естественно-правового. Право изначально понималось ими как социальное явление, возникающее непосредственно в обществе в виде норм обычаев и традиций и отражающее закономерные условия социального бытия. Судьи являлись инструментом выявления скрытых в «жизни» правовых норм. При защите и выражении субъективных прав суды основывались также на принципе справедливости и разумности, в чём отразилось влияние естественно-правовой теории в дополнении к социологическому подходу.
В работе отмечается, что английское прецедентное право получило распространение в значительном числе стран, таких как США (кроме Луизианы), Канада (кроме Квебека), Австралия, Новая Зеландия, Индия, а также 36 бывших колоний Британской империи - членов Содружества. Распространение прецедентного права происходило в основном в процессе колонизации не только за счет рецепции непосредственно норм, которая иногда принимала форму кодификации английского права, но и за счет закрепления основных принципов понимания права.
В период становления правовой системы Соединенные Штаты стояли перед выбором формирования её на основе прецедента или путем кодификации. Прибывшие в Америку из Англии колонисты привезли с собой британское понимание права и традиции индуктивного и конкретного правового мышления, что обеспечило признание прецедента формой права. Победе прецедентного права также способствовало издание работ английских учёных, таких, как Блэкстон, популяризовавших в США школу «живого права». Развитие права в США отличалось от английского в основном в части паритета законов и судебных решений (решениями).
Диссертант отмечает, что во всех странах общего права положения, установленные прецедентом, не могут противоречить положениям закона. Однако было бы упрощением относиться к закону как источнику права, стоящему выше прецедента. Наличие особого вида прецедентов - прецедентов толкования, обеспечивающих эффективное взаимодействие статутного и прецедентного права, означает, что в конечном итоге именно от судей зависит, как именно будет применяться статут. Прецеденты толкования не являются прецедентами в «чистом виде». Суд может по своему усмотрению обратиться как к буквальному смыслу статута, так и к вне закона лежащим инстанциям (идеям естественного права, принципам прецедентного права и т.п.). Так, например, в США путём судебного толкования Конституции США была создана доктрина «равных, но разных возможностей», которая оправдала расовую сегрегацию, но затем была отменена в 1953 году путем обращения к буквальному смыслу Конституции. Диссертант делает вывод, что широкое судебное толкование статутов соответствует социологическому направлению, но противоречит идеи законности, присущей юридическому позитивизму.
Диссертант отмечает, что начиная с XIX века и практически по настоящее время в правовой науке стран англо-американского права господствует позитивизм разных направлений (за исключением уровня юридического позитивизма). Анализируя проблему судейского правотворчества и его пределов, диссертант приходит к выводу, что признание судейского правотворчества во многом зависит от конкретной концепции понимания права. В целом, можно сказать, что позитивизм, особенно английский, традиционно признаёт сам факт судейского правотворчества, однако по-разному оценивает его необходимость. Напротив, естественно-правовые теории права (в том числе деклараторной доктрины) не признают факт создания норм права при разрешении в суде конкретного дела.
В диссертации показано, что в странах англо-американской правовой семьи судебное усмотрение выступает способом, механизмом судебного правотворчества. Синтез социологического и естественно-правового направления понимания права при ведущей роли первого обуславливает возможность выявления скрытого в жизни живого права за пределами законодательного поля. Внешнюю форму (объективацию) частиц права обеспечивают судьи. Непосредственное правотворчество в данном правопонимании – это право суда решать дело по своему усмотрению, независимо от закона и даже вопреки ему.
Далее диссертант исследует представления о праве в странах романо-германской правовой системы.
Автором диссертации показано, что романо-германская правовая семья глубоко укоренена в римском частном праве, сильное влияние которого сохраняется до сегодняшнего дня. Все основные институты, концепции, фикции, приемы, лексика и структура материального права этой семьи основаны на римском праве. Долгое время римское частное право было общим для всей Европы, которая вошла в состав Римской империи, и существовало, не зная национальных границ в форме доктрины учёных и решений судов. Данная правовая система завершила свой длительный процесс развития кодификацией в виде французского Гражданского кодекса 1804 г., что и ознаменовало начало процесса «национализации» романо-германского цивильного права.
Диссертант отмечает, что наряду с основной формой римского права - законом в Древнем Риме одной из форм правообразования являлись эдикты магистратов. Преторы и другие магистраты, не имея законодательной власти, создавали в порядке руководства судебной деятельностью новые нормы и институты права (в том числе давали средства защиты вопреки действующему праву), воспринятые затем цивильным правом. Такое положение обуславливалось идеями справедливости естественно-правового типа понимания права, что способствовало динамичному развитию римского частного права. Однако доминирование нормативной основы в понимании права препятствовало становлению наряду с законом такой формы права как прецедент. Автор диссертации приходит к заключению, что преторское право послужило одним из стимулов урегулирования новых усложнившихся общественных отношений, однако в целом не привело к кардинальным изменениям существующих тенденций развития римского права как права писаного.
В работе сделан вывод о том, что правовые системы стран романо-германской семьи сложились под влиянием юридического позитивизма и естественно-правового понимания права. Приоритет отдается нормативному типу, особенности которого и сформировали формулу правовой системы романо-германской семьи - «право там, где есть закон». Отрицать не правовой закон можно, но нет другого способа кроме закона, чтобы выразить право. Нормативное правопонимание предопределяет то, что право мыслится исключительно как приказ суверена. Судебные органы в свою очередь не обладают независимостью и производны от него. Естественное право же дополняет нормативный тип путем выдвижения концепции правового закона. Использование принципов естественного права в правотворчестве и правоприменении способствует более эффективному правовому регулированию. Их неиспользование или недостаточное использование либо фальсификация, приспособление к существующей идеологии приводят к созданию нецелесообразного закона, лишённого свойства правового, что в конечном итоге проявится в отрицательных последствиях его действия для личности, общества и государства. Обеспечение единства естественного и позитивного права в теории и на практике является сравнительно новым моментом в современном понимании права.
В романо-германской правовой семье доктрина права ограничивает деятельность судебной власти правоприменительными функциями, связанными с выработкой опыта, но не более того. В этой ситуации судебная власть занимает подчиненное положение и просто вынуждается следовать воле либо законодательной власти, либо власти исполнительной. Такое фактическое верховенство одной ветви власти гарантирует стабильность а, следовательно, и устойчивое положение самой правовой системы. Судебное усмотрение представляет собой выбор в пределах правовой нормы. Диссертант указывает на виды судебного усмотрения (альтернативный, рамочный, смешанный, рамочный без верхней границы), которые представляют собой как раз конкретные законодательные конструкции выбора. Руководствуясь справедливостью, суд может разрешить спор и «вопреки закону», однако такое решение не будет иметь обязательный характер.
Судебные решения не рассматриваются, кроме чрезвычайных случаев, как фиксация норм права. Положения судебной практики может иметь определенный юридический вес лишь тогда, когда закон или отсутствует вовсе или когда он неполон или неясен. Так, в романо-германской правовой семье опыт рассмотрения судебных дел перманентно остаётся вторичным (вспомогательным) источником права, т.е. средством формирования правосознания юристов и субъективным механизмом разрешения юридически значимых дел.
Что касается природы актов высших судебных инстанций стран романо-германской правовой семьи, то этот вопрос является дискуссионным. Положения, содержащиеся в них нельзя полноправно отнести ни к нормам права в романо-германском понимании (отсутствует совокупность признаков нормы права), ни к прецедентным нормам (не обладают свойством общеобязательности и зачастую излагаются не в связи с конкретной ситуацией).
Вместе с тем усиление в мире процессов конвергенции ведёт к большему влиянию социологического направления понимания права в странах романо-германской правовой семьи. Сами по себе акты высших судов обладают авторитетом, однако большее значение имеет некий принцип, выводимый из ряда решений по подобным делам, что не позволяет отнести их к прецедентам.
В диссертации показано, что особенностями развития понимания права в России (с XVI – по XXI вв.) было разделение правовой мысли страны на дореволюционную, советскую и постсоветскую. Делается вывод о том, что источники (формы) права в Российском государстве в XVI в. формировались при представлении о праве как приказе государя в соответствии с формулой - «право там, где есть закон». В правовой системе России (исследован период с XVI - по XXI вв.) наблюдаются общие доминирующие типы понимания права - юридический позитивизм, нормативное начало которого препятствовало признанию такой формы права как прецедент, и естественно-правовой подход. При этом в различные исторические периоды в России имели место судебные акты, содержащие отдельные признаки прецедента. В XVI - XVII вв. высшие органы власти при осуществлении судебных функций издавали акты, содержащие «индивидуальные нормы» (однако они не обладали такими признаками прецедента как общеизвестность и обязательность). В Российской Империи теоретики и практики признавали авторитет руководящей практики кассационных департаментов Сената, но только как вспомогательный, дополнительный и не противоречащий закону источник права. В Российской Федерации руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ представляют собой сложный симбиоз конкретизированных суждений о смысле правовых норм, напоминаний об их содержании и указаний на те нормы, которыми следует руководствоваться при разрешении типичных правоприменительных ситуаций, правоположений, обыкновений, собственно толкования законодательства по однородной категории дел, типизации фактических обстоятельств в рассматриваемых юридических делах. Положения, содержащиеся в них, нельзя полноправно отнести ни к нормам права в романо-германском понимании (отсутствует совокупность признаков нормы права), ни к прецедентным нормам (не обладают свойством общеобязательности и зачастую излагаются не в связи с конкретной ситуацией).
Обращаясь к послереволюционному периоду развития России, диссертант отмечает, что отечественная юридическая наука отвергала прецедент как форму права из-за господства узконормативного подхода к пониманию права в советской науке. В 60-х, а особенно остро в 70-х и 80-х годах поиск новых представлений о праве не носил радикальный характер и по существу своему не выходил за пределы официального узконормативного представления о праве. Начиная с конца 80-х годов, правовая система Российской Федерации претерпела значительные изменения, которые коснулись как обращения к естественно-правовому подходу к праву, так и выработке новых концепций правопонимания. Появились теории, стремящиеся к пониманию права как к многоаспектному явлению. Характерной чертой таких концепций было стремление выйти за рамки одной доктрины и использовать сильные стороны конкурирующих теорий (нормативной, естественно-правовой, социологической и др. - в трактовках разных авторов присутствует их неодинаковый перечень) путём их синтеза. Такая концепция должна описывать любую правовую реальность, вне зависимости от времени и места. Теории, заявленные авторами как интегративные, только в части отражают классические типы правопонимания, причем выбор той или иной идеи в качестве основы носит субъективный, априорный характер. Однако при синтезе концепций теряется их ценность.
Диссертант соглашается с современными представлениями о том мнением, что несмотря на возрастание регулятивной роли судебной практики, её использование в качестве дополнительного источника права формально невозможно, поскольку Россия является страной континентального позитивного права. Признание судебной практики источником российского права противоречило бы, с одной стороны, действующей Конституции России, а с другой - вступало бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания. Диссертант считает, что в настоящее время господствующее понимание права и особенности правоприменительной деятельности не позволяют создать условия, необходимые для становления и функционирования прецедента, в связи с чем считаем невозможным законодательное закрепление в Российской Федерации прецедента в качестве формы права.
В Заключении автором подведены итоги диссертационного исследования, отражены основные положения диссертации и обобщены ее результаты.
Основные положения диссертации отражены в следующих научных публикациях автора:
1. Черкасова Е.В. Становление судебного прецедента как формы права в английской правовой системе. // Государственное строительство и право. / Под общ. редакцией Г.В. Мальцева. – Вып. Ш. – М., Издательство Московского гуманитарного университета, 2003. - С. 87-94, объем – 0,3 п.л.
2. Черкасова Е.В. К вопросу о понятии юридического прецедента. //Государственное строительство и право. / Под общ. редакцией Г.В. Мальцева. – Вып. IV. – М., Издательство Московского гуманитарного университета, 2003. - С. 11-18, объем – 0,3 п.л.
3. Черкасова Е.В. Правосознание: понятие, признаки, функции. //Государственное строительство и право. / Под общ. редакцией Г.В. Мальцева. – Вып. XII. – М., Издательство Московского гуманитарного университета, 2005. - С. 9-18, объем – 0,5 п.л.
4. Черкасова Е.В. Влияние правопонимания на отношение к прецедентной практике в правовой системе Российской Империи. //Вестник Кузбасского государственного технического университета. – Кемерово, 2006, № 4. - С. 169 - 172, объем – 0,5 п.л.
АВТОРЕФЕРАТ
Диссертация на соискание ученой степени
кандидата юридических наук
Черкасовой Елены Витальевны
Тема диссертационного исследования
«Роль понимания права в формировании прецедентной практики: теоретико-методологические аспекты»
Научный руководитель
кандидат юридических наук, доцент
Догадайло Екатерина Юрьевна
Изготовление оригинал макета
Черкасова Е.В.
Подписано в печать _________ 2006 г. Тираж _____ экз.
Усл. п.л. _______
Российская академия государственной службы
при Президенте Российской Федерации
Отпечатано ОПМТ РАГС. Заказ № _____
119606, Москва, проспект Вернадского, 84
