Правовой консалтинг: теория, техника, практика
На правах рукописи
ХРОМУШИН Павел Николаевич
ПРАВОВОЙ КОНСАЛТИНГ:
ТЕОРИЯ, ТЕХНИКА, ПРАКТИКА
Специальность 12.00.01 – теория и история права и государства;
история учений о праве и государстве
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени
кандидата юридических наук
Владимир
ВЮИ ФСИН России
2012
Работа выполнена на кафедре государственно-правовых дисциплин Юридического института имени М. М. Сперанского государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Владимирский государственный университет имени Александра Григорьевича и Николая Григорьевича Столетовых».
Научный руководитель:
доктор юридических наук, профессор
Головкин Роман Борисович
Официальные оппоненты:
доктор юридических наук, профессор
заслуженный деятель науки РФ
заведующий кафедрой теории и истории права
и государства юридического факультета
Ярославского государственного университета
имени П. Г. Демидова
Карташов Владимир Николаевич
кандидат юридических наук, доцент
начальник кафедры гуманитарных дисциплин
ВЮИ ФСИН России
Кузин Дмитрий Вячеславович
Ведущая организация – федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Воронежский государственный университет»
Защита состоится « ____ » ____________ 2012 г. в ___ часов на заседании диссертационного совета ДМ 229.004.01 при федеральном казенном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Владимирский юридический институт Федеральной службы исполнения наказаний» по адресу: 600020, г. Владимир, ул. Б. Нижегородская, 67е. Конференц-зал.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке федерального казенного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Владимирский юридический институт Федеральной службы исполнения наказаний».
Автореферат разослан « ____ » ____________ 2012 г.
Ученый секретарь
диссертационного совета С. В. Назаров
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования обусловлена теоретической и практической значимостью вопросов, связанных с научным анализом правового консалтинга, который является сравнительно новым понятием в отечественной теории права, имеющим комплексный характер. Необходимость выделения правового консалтинга вызвана не только практическими особенностями использования его инструментов, но и потребностью теоретического структурирования данной формой правовой деятельности.
Рассматриваемое явление – результат развития одной из древнейших форм правовой деятельности. Еще в Древнем Риме выделялось три вида деятельности юриста: respondere, cavere, agere – давать ответы, оформлять документы, выступать в суде. Именно respondere послужило основой для современного понятия правового консалтинга, а сами римские qui consuluntur – прототипом современных консультантов.
В настоящее время термин «консалтинг» наиболее часто употребляется в экономической сфере, обозначая управленческое консультирование. Однако сама природа консалтинговых услуг позволяет сделать вывод о более широкой сфере его использования.
Поскольку современная наука характеризуется высокой интегрированностью, а межнаучные трансляции результатов и методов исследования являются элементом механизма ее развития, то привлечение исследовательских средств других наук – необходимое условие развития любой науки, в том числе и юриспруденции[1]. Как верно отмечает Н. Н. Тарасов, «в понятийном строе правоведения можно выделить понятия, генетически возникающие в других областях знания, но в связи с практическими целями или исследовательскими задачами «втянутые» в сферу права и правоведения, получившие собственно юридическое содержание и приобретшие статус правовых. Возникая и существуя в собственных областях, они содержательно адаптируются к характеристикам юридической науки и особенностям юридической практики, приобретают отличный от своего прототипа объем, включаются в систему юридических понятий, т. е. предмет науки»[2].
К таковым понятиям можно отнести и правовой консалтинг. Явление консалтинга, зародившись первоначально как категория и институт экономической науки, получило развитие и в социологии, а в конечном итоге было использовано в науке и практике права, где приобрело уникальные предметно-правовые черты.
Правовой консалтинг активно используется в деятельности широкого круга субъектов: от граждан до государственных органов, причем в самых разнообразных формах и видах, что дает основание предполагать общеправовую природу данного явления.
В связи с этим необходимо раскрыть общеправовой характер правового консалтинга через его проявление в частной и публичной сферах действия права. Так, в частной сфере правовой консалтинг рассматривается как услуга, составляющая предмет соответствующего договора, в публичной – определяется как особый вид публичной услуги, с помощью которой реализуются функции государства.
В правовой науке явление правового консалтинга не подвергалось теоретико-правовому исследованию. Отсутствуют сформированные подходы к определению данного понятия, не говоря уже об изучении его природы, сущности, характерных особенностей и закономерностей функционирования. Лишь отдельные работы затрагивают смежные правовому консалтингу явления консультирования и правовых услуг, а также темы публичных услуг и функций государственных органов.
Степень научной разработанности темы. Консалтинг как категорию экономической науки рассматривали такие отечественные ученые, как: А. В. Громов, О. В. Ковалёв, О. В. Курбатова, Ю. Н. Лапыгин, Л. Л. Покровская, С. В. Посадский, Э. А. Уткин, А. П. Хайниш, А. В. Чугунов, М. А. Щурина. В зарубежных исследованиях изучению консалтинга посвящены труды Л. Грейнера, Р. Метцгера, Ф. Стила и др.
В рамках социологии консалтинг рассматривался в работах таких ученых, как В. Ю. Забродин, Ф. Д. Кадария.
В правовой науке выделяются две группы научных исследований, связанных с понятием правового консалтинга. Во-первых, это научные труды по изучению общего процесса правового регулирования консультационной (консалтинговой) деятельности. В данной сфере выделяются работы Е. А. Зверевой, Р. Н. Мородумова, А. И. Петрова, В. В. Семенихина, Л. Б. Ситдиковой, М. А. Щуриной. Во-вторых, труды, посвященные вопросам оказания правовых услуг. В этой группе необходимо отметить исследования таких ученых, как: Л. Н. Бардин, В. А. Вайпан, Т. И. Ильина, А. Ю. Кабалкин, М. В. Кратенко, Н. В. Козлова.
Общетеоретические аспекты услуг как объектов гражданских правоотношений изучались в работах А. И. Петрова, О. С. Садикова, Д. И. Степанова, Е. Г. Шабловой. Среди исследований, посвященных обязательствам, их содержанию, субъектам, объектам, субъективным правам и обязанностям, можно выделить труды М. И. Брагинского, В. В. Витрянского, О. С. Иоффе, Е. А. Суханова.
Проблемы оказания публичных услуг рассматривались такими учеными, как: Л. В. Бесчастнова, Е. В. Морозова, А. В. Нестеров, Н. В. Путило, Л. К. Терещенко. Вопросы функций государства получили определенное освещение в трудах по общей теории права и государства Н. Г. Александрова, С. С. Алексеева, В. С. Афанасьева, М. И. Байтина, А. М. Васильева, А. В. Владимирова, А. В. Венгерова, А. П. Глебова, В. Е. Гулиева, Н. Л. Денисова, Л. И. Загайнова, Г. А. Коробова, А. И. Королева, В. В. Лазарева, Г. Н. Манова, Л. А. Морозовой, С. В. Нефедова, И. С. Самощенко, С. С. Самыкина, А. Е. Сунцова, Т. Н. Радько, Н. В. Черноголовкина, В. М. Чхиквадзе и др.
Организация деятельности прокуратуры рассматривалась в трудах таких ученых, как: К. И. Амирбеков, В. Г. Бессарабов, С. Н. Будай, Е. Ю. Винокуров, А. А. Жидких, Ф. М. Кобзарев, А. Ф. Смирнов, В. В. Калугин.
Таким образом, проблема функционирования правового консалтинга получила некоторое отражение в работах отдельных исследователей тех или иных отраслей права и сфер правовой деятельности, однако многообразие форм данного явления свидетельствует о его межотраслевом характере, что обусловливает необходимость общетеоретического исследования.
Объектом исследования являются общественные отношения, связанные с оборотом правовой информации.
Предметом исследования выступает правовой консалтинг в различных его проявлениях в частной и публичной сферах действия права.
Цель исследования состоит в теоретическом обосновании сущности правового консалтинга как общеправового явления современной государственно-правовой действительности.
В соответствии с указанной целью в диссертации были поставлены и решены следующие задачи:
- выявление сущности явления консалтинга;
- определение правовой природы консалтинга;
- разработка теоретико-методологической основы правового консалтинга путем определения его понятия, а также выявления признаков, функций, принципов и видов данного явления;
- раскрытие механизма правового консалтинга;
- установление особенностей проявления правового консалтинга в частной сфере действия права через призму гражданских правоотношений;
- характеристика договорного регулирования правового консалтинга в системе действующего законодательства;
- установление места и роли правового консалтинга в системе государственной деятельности;
- определение значения правового консалтинга для обеспечения и защиты прав и свобод граждан государственными органами на примере органов прокуратуры Российской Федерации;
- обоснование необходимости обеспечения правового консалтинга в условиях ограничения прав и свобод граждан.
Методологическая основа исследования. При решении поставленных задач применялись современные методы познания, выявленные и разработанные теорией права и апробированные юридической практикой. Основу исследования составили принципы познания социальных явлений, позволяющие отразить взаимосвязь теории и практики, формы и содержания предмета исследования, процесса развития и качественных изменений рассматриваемых правовых явлений.
В ходе исследования приоритет отдавался специально-юридическим методам познания, среди которых следует выделить метод сравнительно-правового анализа, теоретико-правового моделирования и прогнозирования, метод правовой диагностики. Кроме того, были использованы общенаучный диалектический метод познания, метод системного подхода, методы сравнения, группировки и обобщения. Указанные методы позволили выявить сущностные особенности явления правового консалтинга как общеправового явления и исследовать его функционирование в частной и публичной сферах действия права.
Теоретическую основу диссертации составили труды вышеназванных отечественных и зарубежных ученых, посвященные исследованию вопросов консалтинга, а также природы услуг и консультационной деятельности как в частной, так и публичной сферах действия права. Комплексность предмета исследования обусловила также широкое использование трудов по экономике и социологии.
Нормативную базу исследования составляют Конституция РФ, федеральные законы, нормативные и иные правовые акты Российской Федерации и зарубежных стран, международные правовые акты.
В качестве эмпирической базы в диссертации использованы достижения правовой науки, факты периодической печати, результаты общедоступных социологических опросов, статистические данные, аналитические и методические документы, материалы правоприменительной практики.
Научная новизна исследования состоит в качественно новом, комплексном подходе к изучению явления правового консалтинга, посредством которого установлена его социальная сущность, правовая природа, место и роль в системе теории права. Разработана теоретико-методологическая основа правового консалтинга, в рамках которой дано его определение, выявлены признаки, принципы, функции данного явления. Предложена классификационная модель правового консалтинга, раскрыт его механизм. Кроме того, определены юридические возможности использования правового консалтинга как услуги в рамках договорных отношений, предусмотренных действующим гражданским законодательством, а также место и роль данного явления в системе государственной деятельности, перспективы его развития в этом направлении. Обоснована необходимость использования правового консалтинга государственными органами как средства обеспечения и защиты прав граждан.
Научная новизна нашла отражение в положениях, выносимых на защиту.
Основные положения, выносимые на защиту:
- Правовой консалтинг – самостоятельное явление социальной действительности, имеющее особую правовую природу, обусловленную взаимосвязью общетеоретической основы как формы правовой деятельности и прикладного характера как правообеспечительного средства, что проявляется в его сущности, наличии системы принципов, специальных функций и многообразии видов.
- Авторское определение правового консалтинга: это самостоятельная форма независимой правовой деятельности профессиональных субъектов по предоставлению заинтересованным лицам правовой информации в виде рекомендаций и советов в целях оптимального решения правовых задач, обеспечивающая формирование правовой среды.
- Правовой консалтинг – обеспечительное средство правовой действительности, способствующее правильному функционированию правовых отношений, поскольку предоставляемая правовая информация является моделью будущего поведения субъекта, разработанной на основе знаний консультанта, практической деятельности и опыта в целях достижения определенного позитивного результата, т. е. создания предпосылок реализации прав субъекта и защиты его законных интересов.
- Форма правового консалтинга обусловлена руководящими началами и направлениями его воздействия, которые раскрываются через его принципы и функции. Принципами правового консалтинга являются: законность, объективность, независимость компетентность, рациональность, разумность, индивидуальность, этичность. Функции правового консалтинга следует классифицировать по трем группам: 1) научно-правовые – гносеологическая, аксиологическая, методологическая, технологическая; 2) функции в проявлении правовой сферы – правореализационная, правообеспечивающая, праворазъяснительная, правопросветительская, правомоделирующая; 3) специальные (прикладные) функции – оптимальное решение правовых задач, обеспечение посреднической связи между консультируемым лицом и правовым регулированием, создание предпосылок правореализационной деятельности, обеспечение позитивного правового результата для субъектов права, обеспечение совершенствования правовых знаний и правового опыта.
- Классификационная модель правового консалтинга представляет собой комплексную характеристику данной правовой деятельности, основанную на его принципах и функциях, что позволяет выделить соответствующие виды рассматриваемого явления: в зависимости от сферы применения – коммерческий, публичный, общественный, учебный; форм осуществления – консультационный, аналитический, экспертный, обучающий; методов осуществления – оценочный, аналитический, планировочный, комплексный (системный).
- Механизм правового консалтинга как его содержание представляет собой функционирование и взаимосвязь объекта, субъекта, средств, методов и результата консультирования. На основе системы общенаучных и специальных правовых методов механизм правового консалтинга обеспечивает: а) диагностику правовой ситуации, что раскрывает ее правовое содержание; б) оценку, что позволяет соотнести субъективные интересы индивида с целями правового регулирования; в) прогнозирование развития данной ситуации, что дает возможность предвидеть потенциальные последствия; г) результат – практические рекомендации по ее оптимальному разрешению.
- В сфере частных правоотношений правовой консалтинг выступает как услуга, которая характеризуется консультационной формой и правовым содержанием, договорное регулирование которой основано на положениях действующего гражданского законодательства, в связи с чем отдельное регулирование данной сферы общественных правоотношений представляется излишним. Договор правового консалтинга носит комплексный (смешанный) характер: имея в своей основе договор возмездного оказания услуг, его предмет может также включать выполнение сопутствующих работ, которые не влекут юридически значимых последствий.
- Правовой консалтинг в деятельности органов власти как особый вид публичной услуги является средством реализации функций государства, что обусловливает необходимость принятия нормативного правового акта, определяющего единые подходы к его осуществлению в рамках закрепленных за такими органами функций по исполнению действующего законодательства.
- Использование правового консалтинга в деятельности государственных органов обеспечивает и защищает права и свободы граждан. Исключая возможность неправильного толкования или реализации права, правовой консалтинг обеспечивает прозрачность правового регулирования и доступность предусмотренных государством правовых институтов. Подобный эффект правового консалтинга отражает единство частных и публичных целей, формируя открытое правовое пространство для свободной деятельности уполномоченных субъектов – правовую среду.
- Правовой консалтинг является основным средством получения правовой информации в условиях лишения свободы. Обеспечение правового консалтинга в учреждениях исполнения наказаний в рамках удовлетворения потребностей заключенных по получению квалифицированной правовой консультации отвечает требованиям инновационных средств и методов оказания юридической помощи и способствует соблюдению гарантированных государством прав граждан, а также эффективности уголовного процесса и, как следствие, решению задач уголовного преследования.
Теоретическая значимость исследования определяется сформулированными в нем выводами и обобщениями, имеющими общетеоретическое значение для теории государства и права, дополняющими ее понятийно-категориальный аппарат.
В диссертации обоснована правая сущность такого социального явления, как правовой консалтинг, определено его место в системе теории права. В научный оборот введено понятие правового консалтинга, предложена его теоретико-методологическая основа. С точки зрения технологии изучен механизм правового консалтинга, раскрывающий основы его функционирования. С позиции практического применения правового консалтинга в частной и публичной сфере действия права выявлены существенные особенности данного явления, определены возможности по его оперативному использованию и дальнейшему развитию.
Практическая значимость исследования заключается в том, что разработанные в нем теоретические положения могут служить основой для дальнейшего исследования проблем явления правового консалтинга, а выводы, сделанные в ходе изучения его проявлений, могут быть применены для совершенствования договорно-правового регулирования услуги правового консалтинга, повышения эффективности деятельности государственных органов, в том числе в рамках правозащитной функции государства, развития форм и видов правовых консультаций гражданам, отбывающим наказание в виде лишения свободы.
Достоверность и обоснованность результатов исследования определяются его комплексным характером, применением апробированных методов научного познания, опорой на признанные положения современной юридической науки, широким использованием монографических и иных научных работ как отечественных, так и зарубежных ученых, нормативных правовых актов.
Апробация результатов диссертационного исследования. Работа подготовлена и одобрена на кафедре государственно-правовых дисциплин Владимирского государственного университета имени Александра Григорьевича и Николая Григорьевича Столетовых. Результаты исследования обсуждены на кафедре государственно-правовых дисциплин Владимирского юридического института ФСИН России.
Материалы диссертации используются в системе юридического образования, деятельности юридических клиник, а также при подготовке консультантов общественных приемных Владимирского регионального отделения Молодежного союза юристов Российской Федерации и Владимирского регионального отделения Ассоциации юристов России.
Автором разработаны и внедрены организационно-методические документы по применению правового консалтинга в работе прокуратуры Владимирской области.
Основные теоретические положения и выводы диссертационного исследования доложены на международных научно-практических конференциях: международном симпозиуме «История и методология правовой науки: тенденции и перспективы» (г. Хургада (Египет), февраль 2009 г.), международной заочной научно-практической конференции «Теория и практика современной юриспруденции» (г. Новосибирск, сентябрь 2011 г.), международной научно-практической конференции «Право и его реализация в XXI веке» (г. Саратов, сентябрь 2011 г.), международной научно-практической конференции «Российская государственность: истоки, современность и перспективы развития» (г. Владимир, октябрь 2011 г.).
Основные идеи и положения диссертации отражены в 12 научных публикациях автора общим объемом 5,5 печ. л.
Структура диссертации соответствует логике построения научного исследования и состоит из введения, трех глав, объединяющих десять параграфов, заключения и библиографического списка.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность темы исследования, характеризуется степень ее научной разработанности, определяются цель, задачи, объект и предмет исследования, раскрываются его методологическая, теоретическая, нормативная и эмпирическая основы, обосновывается научная новизна, формулируются основные положения, выносимые на защиту, доказывается теоретическая и практическая значимость исследования, приводятся сведения об апробации его результатов.
В первой главе «Теоретико-методологические основы правового консалтинга», состоящей из четырех параграфов, рассматриваются вопросы понятия и сущности явления консалтинга; место правового консалтинга в системе теории права, его понятие, признаки, принципы, функции и виды, а также механизм реализации.
В первом параграфе «Понятие и сущность явления консалтинга» автором диссертационного исследования рассматриваются вопросы становления понятия консалтинга, в том числе, его иностранного происхождения. Прослеживаются сложившиеся подходы к управленческому консалтингу, сформулированные зарубежными исследовательскими организациями в общем виде как предоставление независимых советов по вопросам управления, включая определение и оценку проблем и/или возможностей, выработку соответствующих рекомендаций. Рассматриваются отечественные подходы к проблеме консалтинга в научных трудах экономистов и социологов.
При исследовании понятия «консалтинг» неизбежно возникает вопрос о его соотношении с понятием «консультационная деятельность». Анализируя различные подходы к их сопоставлению, автор диссертационного исследования соглашается с позицией о их нетождественности, вместе с тем через уяснение сущности консультирования, приходит к выводу о непременном использовании его элементов в консалтинге, тем самым говоря о более широком объеме понятия последнего.
В рамках консалтинга специалисты вырабатывают рекомендации, но не реализуют их, что является главным отличием консалтинговой деятельности от любой другой.
Рассмотрев общую природу явления консалтинга и установив объективные закономерности существования правового консалтинга, автором предложено определить его место в системе теории права.
Во втором параграфе «Правовой консалтинг в системе теории права» консалтинг в целях определения его правовой природы рассматривается в системе смежных правовых категорий, что обусловлено отсутствием в отечественной науке определения данного явления.
Однозначно определив консалтинг как некую деятельность, автор рассматривает правовой консалтинг как правовую деятельность, которая в отличие от юридической создает потенциальную возможность возникновения правовых последствий.
Благодаря информационному элементу в своем содержании правовой консалтинг включен в отношения по информационному обмену, в рамках которого предоставляется правовая информация как особый вид правовой материи.
Прослеживая соотношение правового консалтинга с различными сферами действия права, диссертант приходит к выводу, что по характеру он очень близок к правоприменительной деятельности. Различия состоят главным образом в том, что при правоприменении происходит реальное претворение правовых норм в действительность, а в случае правового консалтинга разрабатывается лишь модель возможного решения. Кроме того, правоприменительная деятельность осуществляется только юридически властными субъектами (субъектами публичной власти), в то время как правовой консалтинг реализуется независимыми индивидуальными субъектами – консультантами.
Несмотря на то, что правовой консалтинг нельзя отнести к правоприменительной деятельности, ее отдельные категории могут использоваться и в правовом консалтинге. Например, общая схема стадий осуществления данной деятельности – определение фактических обстоятельств дела, установление юридической основы дела, принятие решения по делу.
Анализируя соотношение правового консалтинга с правореализационной деятельностью, ее формами и режимами, автор отмечает, что он не входит в данную сферу, а скорее, лишь создает предпосылки для реализации права. Субъект правового консалтинга – консультант – не совершает действий по претворению в жизнь правовых предписаний, а тем более, прав и обязанностей своего клиента, а лишь создает предпосылки для самостоятельного принятия им решений по осуществлению тех или иных действий в целях возникновения определенного правового результата.
Именно отсутствие в деятельности консультанта активного поведенческого элемента в интересах клиента не позволяет отнести правовой консалтинг к правореализационной деятельности, но роль его как предпосылки данной деятельности неоспоримо велика. Обеспечивая высокое качество правового поведения клиента, он существенно облегчает деятельность соответствующих контрагентов клиента и правоприменителей.
Производя соотношение понятий правового консалтинга и юридической практики, диссертант делает вывод о том, что, несмотря на определенные сходные признаки, такие как наличие деятельностного элемента, опыта и результата, правовой консалтинг можно лишь частично отнести к категории правовой практики. В ходе правового консалтинга лишь разрабатывается модель будущего поведения правового субъекта на основе знаний консультанта, практической деятельности и опыта в целях достижения определенного позитивного результата, в то время как правовая практика представляет собой непосредственное осуществление правовыми субъектами самостоятельно определенного поведения.
С точки зрения инструментальной теории права правовой консалтинг рассматривается как специальное юридическое средство. Будучи с одной стороны непосредственно правовым средством и правовой технологией, правовой консалтинг использует иные правовые средства, которые, попадая в его содержание, становятся его методами. Так, например, толкование норм права, являясь общеправовым средством, активно используется в практике правового консалтинга, составляя определенный его этап.
В третьем параграфе «Понятие, признаки, функции, принципы и виды правового консалтинга» разрабатывается теоретико-методологическая основа правового консалтинга посредством определения его понятия, выявления признаков, принципов, функций и видов данного явления.
Автор приходит к выводу, что, зародившись сначала в рамках теории управления и экономической науки, термин «консалтинг» впоследствии был рассмотрен в социологической науке, однако, учитывая его содержательные свойства, а также действительное практическое существование определенного явления в правовой действительности, термин может быть включен в понятийно-категориальный аппарат юридической науки с соответствующим правовым наполнением.
Учитывая изложенное, предлагается определение правового консалтинга как самостоятельной формы независимой правовой деятельности профессиональных субъектов по предоставлению заинтересованным лицам правовой информации в форме рекомендаций и советов в целях оптимального решения правовых задач, обеспечивающей формирование правовой среды.
Указанное определение позволяет автору выделить функции правового консалтинга и его принципы. Диссертант предлагает классифицировать функции по трем группам: 1) научно-правовые (гносеологическая, аксиологическая, методологическая, технологическая); 2) функции в проявлении правовой сферы (правореализационная, правообеспечивающая, праворазъяснительная, правопросветительская, правомоделирующая) и 3) специальные (прикладные) функции (оптимальное решение правовых задач, обеспечение посреднической связи между консультируемым лицом и правовым регулированием, создание предпосылок правореализационной деятельности, обеспечение позитивного правового результата для субъектов права, обеспечение совершенствования правовых знаний и правового опыта).
К принципам правового консалтинга автор относит: законность, объективность, независимость, компетентность, рациональность, разумность, индивидуальность, этичность.
В целях приращения знаний об исследуемом объекте, а также приведения накопленных данных в определенную систему, позволяющую более четко отразить его особенности, автором предлагается классификационная модель правового консалтинга в зависимости от сферы применения (коммерческий, публичный, общественный, учебный); форм осуществления (консультационный, аналитический, экспертный, обучающий); методов осуществления (оценочный, аналитический, планировочный, комплексный (системный)).
Четвертый параграф «Механизм правового консалтинга» раскрывает содержание правового консалтинга и отражает его технику.
Методы исследований в области права основаны на общих методах научного анализа, но имеют при этом некоторые особенности. При изучении объекта исследования консультант опирается, прежде всего, на эмпирический опыт, т. е. в данном случае – на конкретные ситуации. Из набора эмпирических данных формируется общий вывод. Конкретная жизненная ситуация является ключевым моментом, определяющим задачи для консультанта, подлежащие разрешению.
Механизм правового консалтинга заключается в выделении правовой ситуации из общего объема общественных правоотношений посредством установления предмета правового регулирования и определения юридически значимых обстоятельств, что отражает формирование абстрактно-правовых категорий посредством анализа. Формируя универсальную правовую ситуацию, в последующем консультант превращает абстрактно-правовое в конкретное благодаря синтезированию, концентрации противоречий развития правовых явлений и процессов в единой целостной картине правовой реальности.
Диагностика правовой ситуации с последующей оценкой и прогнозированием развития позволяет консультанту достигнуть цели правового консалтинга.
Продуктом правового консалтинга является консультация, поскольку в ходе его информация, полезная для разрешения ситуации, не только «извлекается», но и подвергается дальнейшей обработке, результатом чего служат практические рекомендации и советы для соответствующего лица.
Во второй главе «Правовой консалтинг в частной сфере действия права», включающей в себя три параграфа, правовой консалтинг рассматривается в качестве услуги в рамках гражданско-правовых отношений по его оказанию.
В первом параграфе «Правовой консалтинг как услуга» содержится анализ подходов к определению понятия «услуга» и предлагается в дальнейшем рассматривать ее в обобщенном и абстрагированном виде. Услуга определяется как действия или определенная деятельность по созданию объективированного результата в виде определенного полезного эффекта.
Автором установлено, что правовому консалтингу присущи как признаки правовых услуг, так и консультационных. Таким образом, природа явления позволяет выделить функциональную и предметную составляющие правового консалтинга. Первая из них является формой явления, а вторая – его содержанием.
Характеризуя правовой консалтинг как услугу с внешней стороны, диссертант приходит к выводу, что ее объектом является информация, которая создается исполнителем лично в результате творческой деятельности после возникновения правоотношений с заказчиком, применительно к конкретной жизненной ситуации и содержит определенные рекомендации заказчику. Факультативными признаками такой услуги являются возможность воплощения консультационной услуги на документарном носителе и возможность создания в результате консультационной услуги информации – объекта интеллектуальной собственности.
Автор предлагает различать понятия правовых услуг и юридических как двух составляющих юридической помощи, причем первые связаны с действиями фактического характера, а вторые – юридического. Исходя из сущности правовых услуг и природы правового консалтинга, в последний можно включить такие виды правовых услуг, не связанных с совершением юридических действий, как: письменные и устные консультации, составление проектов договоров, составление заявлений, жалоб и иных процессуальных документов и т. п.
Оценивая соотношение услуги правового консалтинга и юридической помощи, диссертант отмечает, что пользователями правового консалтинга являются не только лица, нуждающиеся в нем в силу их правовой неосведомленности и отсутствия правовых знаний, но и другие профессиональные субъекты, когда для них он выступает квалифицированным экспертным заключением по конкретному вопросу в той или иной специальной отрасли права в отличие от юридической помощи.
Во втором параграфе «Понятие и предмет договора правового консалтинга» рассматривается возможность договорного регулирования правового консалтинга в системе действующего гражданского законодательства.
Главным вопросом является понятие договора правового консалтинга. Будучи составной частью договора, имеющего определенное информационное содержание, условия о предмете представляют собой своеобразную информацию, которая должна индивидуализироваться в конкретной области, т. е. в случае правового консалтинга – в области права.
Автор, подчеркивая ведущее значение процесса оказания консалтинговых услуг в предмете договора, определяет роль их результата как дополнительную (факультативную), поскольку он не влияет на определение юридической природы договора.
Вместе с тем при консалтинге оказывается не только услуга консультирования, но и сопутствующие услуги, а также непременно проводится изучение существующей задачи и, если потребуется, применяются специальные технологии: экспертиза, научно-исследовательские работы и др. Таким образом, присутствие неких работ в предмете договора вызывает необходимость регулирования последнего соответствующими нормами о выполнении работ. Однако, учитывая характер данных работ, можно утверждать, что они не влекут юридических последствий, а следовательно, являются лишь сопутствующими по отношению к основным услугам и могут быть гармонично включены в договор возмездного оказания услуг.
Договор правового консалтинга может быть признан комплексным (смешанным) во всех случаях, если это потребуется по характеру конкретной правовой задачи, но всегда при отсутствии юридического элемента в действиях консультанта.
Третий параграф «Содержание и особенности договора правового консалтинга» посвящен исследованию проблемных вопросов и актуальности использования правового консалтинга в рамках договорных отношений.
Поскольку в науке гражданского права общепризнанным является определение существенных условий как необходимых и достаточных для заключения любого гражданско-правового договора, то такими условиями для договора правового консалтинга являются: предмет (услуга) и указание на обязанность заказчика оплатить услуги (цена). Автором рассмотрены такие положения, подлежащие включению в договор правового консалтинга, как качество услуг по договору, приемка услуг и ответственность за надлежащее оказание услуг.
В договорах подобного рода отличительной особенностью является статус субъекта правового консалтинга – профессионального юриста-консультанта. Профессионализм услугодателя может выступать как конструирующий признак договора. Полагаясь на консультанта, клиент вступает с ним в доверительные отношения, которые характеризуются конфиденциальностью и особым уровнем взаимной информированности и согласованности действий сторон. При оказании правовой услуги – правового консалтинга – обязательство направлено на проявление максимальных усилий, а не на достижение результата.
Исходя из объективных интересов дела и интересов заказчика, исполнитель вынужден идти на риск, связанный с использованием новых методов, средств и технологий, принятием творческих решений. Учитывая то, что неопределенность результатов работ носит объективный характер и зависит не только от квалификации и добросовестности исполнителя, этот риск не возлагается полностью на последнего.
В третьей главе «Правовой консалтинг в публичной сфере действия права», состоящей из трех параграфов, правовой консалтинг рассматривается как явление государственно-правовой действительности, применяемое в деятельности государственных органов.
В первом параграфе «Место и роль правового консалтинга в системе деятельности органов публичной власти» автор рассматривает правовой консалтинг как особый вид публичной услуги, который является средством реализации функций государства.
Исторические примеры и практика действующей системы оказания государственных услуг отражают объективность вовлечения органов публичной власти в отношения правового консалтинга на правах наиболее квалифицированных и профессиональных консультантов.
Предлагаемый подход должен сформировать, прежде всего, систему помощи гражданам и иным заинтересованным лицам при осуществлении властных функций, обеспечить реальное взаимодействие данных лиц и государственных служащих, создать предпосылки для точного и единообразного исполнения законов, а в последующем исключить возможные злоупотребления и коррупционные проявления в деятельности органов власти.
Позитивный эффект публичного правового консалтинга отражает не только интересы его получателей, но и самих органов власти, а в целом корреспондирует идее взаимодействия гражданского общества и правового государства.
Принимая во внимание широкий спектр общественных отношений, так или иначе связанных с деятельностью органов государственной власти, наделение последних функциями правового консалтинга в рамках закрепленной за ними компетенции становится объективной необходимостью очередного этапа закономерного развития государственного аппарата и повышает эффективность реализации функций государства.
Элементы консультирования часто встречаются в отдельных административных регламентах органов государственной власти по исполнению той или иной государственной функции. Примеры таможенного и налогового консультирования в Российской Федерации не только отражают положительный опыт в указанном направлении, но и заслуживают распространения и развития в иных отраслях.
Вместе с тем необходимость оказания консультационной помощи органами государственной власти возникает не только в рамках предоставления ими иных государственных услуг, но и по вопросам исполнения действующего законодательства, входящего в компетенцию данных органов в целом.
Указанные обстоятельства позволяют вести речь о необходимости принятия нормативного правового акта, определяющего единые подходы к осуществлению правового консалтинга органами государственной власти в рамках закрепленных за ними функций по исполнению действующего законодательства.
Во втором параграфе «Правовой консалтинг как средство обеспечения и защиты прав и свобод граждан государственными органами (на примере органов прокуратуры Российской Федерации)» рассматриваются вопросы практической необходимости обеспечения гарантированных государством прав и свобод граждан, в том числе через реализацию права на информацию и квалифицированную юридическую помощь посредством правового консалтинга.
Доступность данного средства, относительная простота и эффективность его применения органами государственной власти в целях обеспечения прав и свобод граждан полностью отвечают интересам как отдельных граждан, так и государства в целом и дают предпосылки для развития практики его применения.
Защита прав и свобод человека и гражданина как одно из основных качеств правового государства является исходным положением для такого самостоятельного государственно-правового института политической системы Российского государства, как прокуратура.
Специфика деятельности прокуратуры по защите и обеспечению прав граждан определяет и применяемые ею средства и методы, к числу которых относится и правовой консалтинг. Консалтинговые механизмы проявляются в таких видах деятельности прокуратуры, как рассмотрение обращений и прием граждан, правовое просвещение и разъяснение действующего законодательства.
Проведенный анализ статистических показателей работы прокуратуры Владимирской области по приему граждан показывает достаточную востребованность гражданами правового консалтинга органами прокуратуры как специального вида квалифицированной юридической помощи, не связанной с выполнением юридически значимых действий в рамках предоставленных государственно-властных полномочий.
Применение консалтинговых механизмов в деятельности органов прокуратуры является универсальным средством, позволяющим заинтересованному лицу получить необходимую правовую информацию в форме и порядке, обеспечивающими, наряду с прочим, его право на квалифицированную юридическую помощь. При этом проведенное исследование подтверждает, что такое правовое средство является действенным инструментом обеспечения и защиты прав граждан, не только непосредственным образом вступивших в процесс взаимодействия с данным государственным органом, но и иных, права которых могут быть нарушены потенциально. Разъясняя действующее законодательство в конкретных правоотношениях, прокурор не только указывает нормативные пути разрешения проблемных вопросов, но и предостерегает обратившееся лицо от возможных злоупотреблений своими правами, совершения иных правонарушений, способных нарушить иные охраняемые государством права и интересы.
Исключая возможность неправильного толкования или реализации права, правовой консалтинг обеспечивает прозрачность правового регулирования и доступность предусмотренных государством правовых институтов. Подобный эффект правового консалтинга отражает единство частных и публичных целей, формируя открытое правовое пространство для свободной деятельности уполномоченных субъектов.
В третьем параграфе «Правовой консалтинг как основной вид юридической помощи гражданам, ограниченным в правах и свободах» обоснована необходимость использования правового консалтинга как универсального средства получения гражданами правовой информации в условиях лишения свободы.
Лишение свободы как вид уголовного наказания, заключающийся в изоляции осужденного от общества путем направления его в исправительное учреждение (ч. 1 ст. 56 Уголовного кодекса РФ), является наиболее существенным ограничением прав и свобод данного лица, что формирует особый статус гражданина и значительно повышает гуманитарную ответственность государства.
Условия изоляции от общества и ограниченность во внешних связях формируют объективные препятствия для самостоятельной защиты осужденными своих прав, что предопределяет необходимость оказания им помощи третьими лицами. Поскольку вопросы реализации и защиты прав связаны со структурированием тех или иных правоотношений при отсутствии специальных познаний в области права, возникает необходимость в получении юридической помощи, связанной в первую очередь с предоставлением качественной правовой информации.
Правовой консалтинг как особый вид юридической помощи, отличающийся универсальным характером, является основным для лиц, отбывающих наказание в виде лишения свободы.
Часто характер вопросов, возникающих у осужденных, не требует специального вмешательства адвоката или иного лица, однако в связи с необходимостью их разрешения в условиях ограниченного доступа к информационным ресурсам и невозможности оплаты юридических услуг разъяснения, данные должностными лицами исправительного учреждения, способны удовлетворить потребности осужденных в качественной правовой информации.
Вместе с тем основным источником правовой помощи для осужденных действующее законодательство определяет адвокатуру. Правовой консалтинг является наиболее востребованным видом юридической помощи, оказываемой адвокатами, о чем свидетельствуют результаты социологического исследования Федеральной службы исполнения наказаний.
В целях обеспечения данного вида юридической помощи адвокатами действующее российское законодательство и судебная практика используют специальные гарантии, с помощью которых создаются условия для реализации осужденными возможности получения качественной правовой информации.
Среди негативных тенденций, осложняющих процесс обеспечения осужденных юридической помощью, отмечаются внутренние взаимоотношения между ними в условиях исправительного учреждения. Часто лица, отбывающие наказание по приговору суда, не только и не столько ограничены в получении квалифицированной юридической консультации, сколько в силу окружающей обстановки пользуются непрофессиональными советами и рекомендациями спецконтингента. Подобные консультации имеют резко отрицательное значение как для самого осужденного, так и для правоохранительной системы.
Обеспечение правового консалтинга в учреждениях исполнения наказаний в рамках удовлетворения потребностей заключенных по получению квалифицированной правовой консультации способствует соблюдению гарантированных государством прав граждан, а также эффективности уголовного процесса и, как следствие, решению задач уголовного преследования.
В заключении подведены итоги исследования. Сформулированы основные выводы и предложения по дальнейшему исследованию отдельных закономерностей функционирования правового консалтинга в рамках предложенной теоретико-методологической основы. Определены юридические возможности использования правового консалтинга как услуги в рамках договорных отношений, установленных действующим законодательством, а также перспективы развития правового консалтинга как вспомогательной функции государственных органов.
По теме диссертационного исследования автором опубликованы следующие основные работы:
- Хромушин П. Н. Понятие и сущность правового консалтинга как теоретико-прикладного явления правовой действительности / П. Н. Хромушин // Пробелы в рос. законодательстве. – 2008. – № 2.
– С. 436–438.– 0,3 печ. л. - Хромушин П. Н. Роль правового консалтинга в системе правовой деятельности / П. Н. Хромушин // «Черные дыры» в рос. законодательстве. – 2009. – № 5. – С. 39–41. – 0,4 печ. л.
- Хромушин П. Н. Договор как форма правового консалтинга / П. Н. Хромушин // Бизнес в законе. – 2010. – № 5. – С. 151–154.
– 0,4 печ. л. - Хромушин П. Н. Правовой консалтинг как инструмент деятельности органов прокуратуры / П. Н. Хромушин // Юрист. – 2011.
– Спец. вып. – С. 38–40. – 0,4 печ. л. - Хромушин П. Н. Юридическая ситуация как объект правового консалтинга / П. Н. Хромушин // Динамика сложных систем. – 2011.
– № 4. – С. 59–61. – 0,4 печ. л. - Хромушин П. Н. Правовой консалтинг как основной вид юридической помощи гражданам, ограниченным в правах и свободах / П. Н. Хромушин // Вестн. Владим. юрид. ин-та. – 2011. – № 4(21).
– С. 43–50. – 1,0 печ. л. - Хромушин П. Н. Сущность явления правового консалтинга / П. Н. Хромушин // История и методология правовой науки: тенденции и перспективы : материалы междунар. симп. – Владимир, 2009. – С. 184–189. – 0,3 печ. л.
- Хромушин П. Н. Договор правового консалтинга как эффективный инструмент в деятельности современного юриста / П. Н. Хромушин // Владим. юрист. – 2010. – № 1(01). – С. 65–683. – 0,5 печ. л.
- Хромушин П. Н. Правовой консалтинг как информационно-правовая услуга / П. Н. Хромушин // Теория и практика современной юриспруденции : материалы междунар. заоч. науч.-практ. конф. – Новосибирск, 2011. – С. 19–23. – 0,3 печ. л.
- Хромушин П. Н. Роль правового консалтинга в профессиональной деятельности адвоката по обеспечению и защите прав граждан, отбывающих наказание в виде лишения свободы / П. Н. Хромушин // Владимирский адвокат : бюл. Адвок. палаты Владим. обл. – 2011. – № 4(32).
– С. 23–27. – 0,6 печ. л. - Хромушин П. Н. Правовой консалтинг как проявление государственных функций и средство защиты прав граждан / П. Н. Хромушин // Российская государственность: истоки, современность и перспективы развития : сб. ст. междунар. науч.-практ. конф. – Владимир, 2011. – С. 225–230.
– 0,4 печ. л. - Хромушин П. Н. Методология правового консалтинга / П. Н. Хромушин // Владим. юрист. – 2011. – № 2(03). – С. 88–91. – 0,5 печ. л.
Общий объем опубликованных автором работ составляет 5,5 печ. л.
ХРОМУШИН Павел Николаевич
ПРАВОВОЙ КОНСАЛТИНГ:
ТЕОРИЯ, ТЕХНИКА, ПРАКТИКА
Подписано в печать 27.02.12. Формат 60х84 1/16. Усл. печ. л. 1,39. Тираж 100 экз.
Редакционно-издательский отдел научного центра
федерального казенного образовательного учреждения
высшего профессионального образования
«Владимирский юридический институт
Федеральной службы исполнения наказаний».
600020, г. Владимир, ул. Б. Нижегородская, 67е.
E-mail: [email protected].
[1] Тарасов Н. Н. Метод и методологический подход в правоведении (попытка проблемного анализа) // Правоведение. 2001. № 1. С. 31–50.
[2] Там же.
