- 146 саенко анна михайловна соотношение международного и внутреннего права в инвестиционной сфере в контексте глобализации (проблемы теории и практики)

ВСЕРОССИЙСКАЯ ОРДЕНА ДРУЖБЫ НАРОДОВ АКАДЕМИЯ ВНЕШНЕЙ ТОРГОВЛИ

На правах рукописи

УДК 341.232:339.727.22

ББК 65.5-56

С - 146

Саенко Анна Михайловна

СООТНОШЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО И ВНУТРЕННЕГО ПРАВА В ИНВЕСТИЦИОННОЙ СФЕРЕ В КОНТЕКСТЕ ГЛОБАЛИЗАЦИИ (ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ)

Специальность 12.00.10 – международное право, европейское право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Москва

2007

Диссертация выполнена на кафедре публичного права Всероссийской академии внешней торговли Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации

Научный руководитель:

Шумилов Владимир Михайлович, доктор юридических наук, профессор

Официальные оппоненты:

1. Лабин Дмитрий Константинович, доктор юридических наук, профессор
2. Попов Михаил Сергеевич, кандидат юридических наук

Ведущая организация:

Московская государственная юридическая академия

Защита диссертации состоится «30» мая 2007 г. в 15.00 ч. на заседании диссертационного совета К 227.002.01 ВАВТ по защите диссертаций на соискание ученой степени кандидата юридических наук во Всероссийской академии внешней торговли Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации по адресу:

119285, Москва, ул. Пудовкина, 4а

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Всероссийской академии внешней торговли Министерства экономического развития и торговли РФ.

Автореферат разослан «27» апреля 2007 года.

Ученый секретарь диссертационного совета

К 227.002.01 ВАВТ,

кандидат юридических наук,

профессор В.Д. Федчук

I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. В современном мире успех и перспективы экономического развития каждого государства определяются, как правило, степенью его активного участия в процессе международного движения капиталов и международного разделения труда. Невозможно представить себе современную мировую экономическую систему без рынка капиталов.

Мировой опыт показал, что прямые иностранные инвестиции имеют ряд существенных преимуществ перед другими формами финансирования экономики. Во-первых, это – дополнительный источник капитальных вложений в производство товаров и услуг, нередко осуществляемых в виде передачи технологий, ноу-хау, передовых методов управления. Во-вторых, прямые иностранные инвестиции не ложатся бременем на государственный бюджет, на внешний долг государства. Наконец, иностранные инвестиции ускоряют процесс интеграции экономики страны-реципиента капитала в мировую систему хозяйства^[1].

Указанные причины заставляют государства выходить на международный рынок капиталов, возникающий в результате трансграничного движения капиталов. Это, в свою очередь, приводит к необходимости создания международных и внутригосударственных нормативных актов, для того чтобы урегулировать возникающие проблемы.

Международный рынок капиталов функционирует в рамках международной инвестиционной системы, составной частью которой является международное инвестиционное право. Оно создает международно-правовой режим трансграничного движения капиталов, а также унифицирует внутренний правовой режим, касающийся экспорта и импорта капиталов.

В зависимости от вида инвестиций решается вопрос о режиме их приема и гарантиях для инвестора. В общем виде эти правила установлены во внутригосударственных «инвестиционных законах» и «инвестиционных кодексах». В тех странах, где осуществление иностранных инвестиций возможно только в форме совместных предприятий (КНР, Вьетнам), это, как правило, законы о совместных предприятиях. Эти законы являются основой для привлечения и использования иностранных инвестиций. В некоторых странах вместо общих законов предпочитают разрабатывать акты в отдельных секторах экономики, таких как сельское хозяйство, туризм и т.д. Кроме того, существует значительное число международных и двусторонних договоров, касающихся приема и защиты иностранных инвестиций.

Очень часто, особенно если речь идет о разработке природных ресурсов, режим приема и защиты инвестиций определяется в соглашении между принимающим государством и инвестором. Такие соглашения называют «диагональными» или инвестиционными, а в западной литературе – «государственными контрактами».

В настоящее время на мировом рынке капитала конкуренция за привлечение иностранных инвестиций становится все более жесткой. Еще недавно правительства для привлечения иностранного капитала ограничивались созданием благоприятного национального режима, теперь же они вынуждены разрабатывать с этой целью специальные меры и стандартизировать заключаемые с иностранными инвесторами «диагональные» соглашения. В связи с этим, а также с учетом возрастающей глобализации экономики особую актуальность приобретают вопросы соотношения международного и внутригосударственного инвестиционных режимов, их противоречия и возможные пути и способы решения, в частности, в тех случаях, когда речь идет о защите и гарантировании инвестиций. Именно эта задача и решается в настоящей работе.

Состояние научной разработки темы. Тематика международного инвестиционного права, особенно в части его соотношения с внутренним правом государств-экспортеров и импортеров капитала, во многом еще остается недооцененной.

В России эта проблема была затронута в книгах А.Г. Богатырева «Инвестиционное право», М.М. Богуславского «Иностранные инвестиции: правовое регулирование», Н.Н. Вознесенской «Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки», В.М. Шумилова «Международное публичное экономическое право»^[2].

Значительно активнее и полнее занимались проблематикой корреляции двух правовых систем зарубежные ученые. Различные концепции разрабатывались в работах Р. Огэста «Международное коммерческое право», П. Бернардини «Соглашения о развитии с принимающими государствами», Ж. Веделя «Административное право Франции»^[3]. Отдельные аспекты заключения и исполнения государственных контрактов были затронуты в работах А. Ван ден Берга, Ж. Боумана, Ж. Кондорелли, Н. Гликмана, Ж. Шериана, Е. Нвогугу, Д. Карро, П. Жюйара и др^[4].

Однако в этих работах лишь в самом общем виде были рассмотрены проблемы, связанные с соотношением международного и внутреннего права в инвестиционной сфере, а комплексный анализ возникающих проблем и противоречий практически не проводился.

Цель исследования. Цель исследования заключается в том, чтобы на основе анализа современного состояния международного и внутреннего инвестиционного права различных государств сформулировать концепцию функционирования и соотношения этих систем и дать прогноз их развития.

Поставленная цель определила следующие задачи исследования:

• выявить соотношение международного инвестиционного права с внутренним правовым режимом отдельных государств, дать понятие «иностранных (международных) инвестиций»;
• раскрыть деятельность государств и международных организаций как субъектов международного инвестиционного права, частных инвесторов как его операторов;
• провести сравнительный анализ международного и внутригосударственного правопорядка на рынке инвестиций, дать прогноз его развития;
• определить место и роль инвестиционных соглашений в международном инвестиционном праве и правовых системах отдельных государств;
• рассмотреть основные противоречия между внутренним и международным правом, влияющие на режим защиты иностранных инвестиций и проведение экспроприации.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются системы международного и внутреннего инвестиционного права различных государств.

Предмет исследования – проблемы теории и практики применения механизма международно-правового и внутригосударственного регулирования инвестиционных отношений, функционирования данного института, его связи с режимом защиты и гарантирования инвестиций.

Методологическая основа исследования. Методологическую основу исследования составляют общенаучные и частнонаучные методы, применяемые при изучении общественных отношений, международного экономического/ инвестиционного права и международных экономических/инвестиционных отношений.

Были использованы такие методы, как диалектический, логический, исторический, а также системно-структурный, функциональный, сравнительно-правовой, метод моделирования и другие.

В работе использован ряд выводов и положений, содержащихся в общетеоретической и специальной научной литературе, и в частности в трудах: Богатырева А.Г., Богуславского М.М., Вельяминова Г.М., Вилковой Н.Г., Вознесенской Н.Н., Звекова В.П., Лукашука И.И., Лунца Л.А., Мозолина В.П., Фархутдинова И.З., Шумилова В.М., Огэста Р., Ван ден Берга А., Бернардини П., Карро Д., Жюйара П., Шериана Ж., Веделя Ж., Нвогугу Е. и др.

Кроме того, проведен анализ материалов и документов ГА ООН, ЮНКТАД, ОЭСР, МАГИ, Всемирного банка, Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) и других организаций, текстов международных договоров, а также актов национального законодательства ряда государств, в том числе России.

Научная новизна исследования. Научная новизна исследования состоит в комплексном анализе международно-правового и внутригосударственных инвестиционных режимов, практики международных арбитражей в инвестиционной сфере и систематизации основных проблем, возникающих при регулировании международных (иностранных) инвестиций, а также в разработке рекомендаций по их решению.

Научная новизна раскрывается в теоретических положениях и практических предложениях, выносимых на защиту. К ним, в частности, относятся:

1. Определение понятия иностранных (международных) инвестиций как собственности или иных имущественных прав частных или государственных инвесторов, приобретенных ими за счет собственных или заемных средств в государстве, не являющемся местом их резидентства.
2. Анализ соотношения международно-правового и внутригосударственного правового режима в инвестиционной сфере, проблемы экстратерриториального действия внутреннего права в международных инвестиционных отношениях. Поскольку мировой рынок капиталовложений представляет собой совокупность национальных рынков, его правовое регулирование включает в себя комплекс национально-правовых и международно-правовых норм. При этом публично-правовое регулирование является основой как международных публичных, так и частных инвестиционных отношений.
3. Вывод о том, что современная международная инвестиционная система находится в состоянии развития, что связано с перемещением инвестиционного права с обычно-правовой платформы на договорно-правовую основу и постепенным уменьшением роли одностороннего метода регулирования инвестиционных отношений и переходом к двустороннему и многостороннему межгосударственному регулированию.
4. Характеристика субъектного состава международных инвестиционных отношений. Расширенное толкование понятий «государство» как субъекта международного инвестиционного права и «иностранный инвестор» как оператора международных инвестиционных отношений.
5. Формулирование понятия и основных условий инвестиционных соглашений как одного из инструментов регулирования инвестиционного процесса в международном инвестиционном праве и правовых системах отдельных государств; раскрытие системы инвестиционных соглашений. К ним, в частности, относятся: концессионные договоры, соглашения о разделе продукции, административные контракты, договоры об оказании услуг (выполнении работ) с распределением и без распределения риска, контракты о создании совместных предприятий и так называемые «контракты на строительство «под ключ» (включая схему BOT), инвестиционные контракты «на управление».
6. Анализ соответствия законодательства РФ, регулирующего вопросы заключения концессионных договоров и соглашений о разделе продукции, общим принципам международного инвестиционного права. В частности, отмечается неурегулированность процедур и способов осуществления национализации в РФ, отсутствие регулирования участия государственных предприятий в инвестиционных соглашениях от имени государства и т.д.
7. Анализ решений Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (далее – МЦУИС). Такой анализ представляется все более необходимым, принимая во внимание постоянно увеличивающееся число споров, вытекающих из государственных контрактов. Для России эта проблема актуальна еще и потому, что в ближайшее время возможна ратификация Государственной Думой Вашингтонской конвенции 1965 г. Это приведет к распространению юрисдикции Центра на споры, вытекающие из инвестиционных соглашений с участием РФ.
8. Характеристика основных способов гарантирования и защиты инвестиций. Несмотря на значительное количество международно-правовых и внутригосударственных инвестиционных гарантий, в том числе, специфических условий инвестиционных соглашений, в настоящее время наблюдается тенденция к переходу на гарантийные контракты как одному из основных способов защиты иностранных инвестиций.
9. Вывод о том, что в результате соотношения международного и внутреннего регулирования в сфере установления стандарта равного и справедливого обращения в настоящее время сложились пять основных моделей данного стандарта:

• отсутствие ссылки на гарантию равного и справедливого обращения в международных и внутренних актах государства;
• установление государством гарантии равного и справедливого обращения как желательной, но не обязательной для применения;
• ссылка на равное и справедливое обращение;
• ссылка на равное и справедливое обращение и связанные с ним стандарты;
• ссылка на равное и справедливое обращение и минимальный международный стандарт обращения с иностранными инвесторами.

10. Определение и анализ основных видов и критериев законности актов экспроприации в международном и внутреннем инвестиционном праве. Экспроприация (национализация) считается законной, если она проведена в публичных интересах, на недискриминационной основе, в соответствии с предусмотренной процедурой и с выплатой надлежащей компенсации. Установление критериев адекватности компенсации за экспроприированные инвестиции.
11. Выявление теоретических и практических проблем, связанных с соотношением международного и внутреннего права в инвестиционной сфере.

Научно-практическая значимость исследования состоит в тех выводах и рекомендациях, которые содержатся в диссертационном исследовании и могут быть использованы при разработке отдельных нормативных правовых актов, регулирующих режим иностранных инвестиций на территории РФ, а также при подписании международных документов в этой сфере и в дальнейших исследованиях по вопросам правового регулирования инвестиционных отношений.

Апробация. Автор принимал участие в работе межвузовских конференций Международного университета и Московского государственного института международных отношений по вопросам правового регулирования международных экономических отношений. Результаты проведенного исследования внедрены в практику подготовки юристов для внешнеэкономической сферы, в частности, используются при подготовке методических материалов по международному праву/международному экономическому праву в ряде высших учебных заведений России. Основные положения и выводы диссертационного исследования опубликованы в научных статьях (см. приложение 2 к Автореферату).

Структура диссертации. Структурно диссертация состоит (см. приложение 1 к Автореферату) из Введения, трех глав, Заключения, Библиографии и Приложения.

II. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во Введении обосновывается актуальность и определяется состояние научной разработанности темы диссертации, формулируются цель и основные задачи исследования, дается описание его методологической основы, характеристика новизны и значимости полученных выводов, формулируются общетеоретические положения, выносимые на защиту.

Первая глава «Международный правопорядок на рынке инвестиций» состоит из трех параграфов.

В первом параграфе «Понятие, предмет и метод международного инвестиционного права» автор анализирует подходы к предмету международного инвестиционного права в современной российской и зарубежной литературе, рассматривает вопрос о соотношении международного инвестиционного права и международного экономического права, международного права.

В ходе работы над диссертацией автор пришел к выводу, что в современной науке международного права нет единообразного и четкого понимания предмета международного инвестиционного права, и выделил следующие группы отношений в качестве предмета регулирования международного инвестиционного права:

• отношения между публичными лицами (государствами, международными организациями) по поводу трансграничного движения капиталовложений;
• отношения между публичными лицами по поводу правового режима, существующего для частных лиц и их деятельности в международных инвестиционных отношениях.

Для раскрытия предмета международного инвестиционного права автор вводит понятие иностранных (международных) инвестиций как собственности или иных имущественных прав частных или государственных инвесторов, приобретенных ими за счет собственных или заемных средств в государстве, не являющемся местом их резидентства. В работе также анализируется, с какого момента капиталовложения приобретают статус инвестиций и пользуются соответствующей защитой. Представляется, что в современном международном инвестиционном праве сложился подход, согласно которому сами стороны должны определить, когда они принимают на себя взаимные обязательства: во время переговоров или только после подписания договора.

В работе делается вывод о том, что международное инвестиционное право регулирует трансграничное движение капитала двумя основными способами: с одной стороны, путем создания международно-правового, а с другой стороны, - путем унификации внутреннего правового режима приема и защиты инвестиций, устанавливаемого отдельными государствами. Таким образом, в настоящее время существуют 3 основных метода международного инвестиционного права: односторонний (внутригосударственный), двусторонний и многосторонний (последние 2 метода являются межгосударственными). Необходимо иметь в виду, что, несмотря на преобладание двустороннего метода регулирования инвестиционных отношений, идет движение к постоянному увеличению сферы действия многосторонних соглашений, при этом государства не намерены отказываться от издания собственных нормативных актов, регулирующих правила приема и защиты иностранных инвестиций.

Во втором параграфе «Субъекты и операторы в международном инвестиционном праве» автор анализирует соотношение понятий «субъект международного инвестиционного права» и «оператор международного инвестиционного права».

Международное инвестиционное право является составной частью международного права, что позволяет говорить о «публичности» его субъектов, к которым относятся государства (государственно-подобные образования) и международные организации. Они не только участвуют в процессе трансграничного движения капитала, но и создают правовое поле, в котором действуют частные инвесторы.

Рассматривая вопрос о государстве как субъекте международного инвестиционного права, автор отмечает следующие факторы, позволяющие говорить о дуализме функций государства в этой сфере:

• государства сами создают нормы международного инвестиционного права (публичная функция);
• государства участвуют в международных инвестиционных отношениях и, тем самым, подчиняются созданным ими нормам;
• международные инвестиционные отношения государств можно разделить на 2 категории – публично-правовые, когда их контрагентами выступают другие государства и международные организации, и частно-правовые («диагональные»), когда государство подписывает соглашение с частным иностранным инвестором.

В публично-правовой сфере инвестиционных отношений государства создают источники международного инвестиционного права путем подписания двусторонних и многосторонних соглашений. В рамках «диагональных» отношений государства действуют в созданном ими правовом пространстве. На различиях между функциями государств в процессе «создание => действие» основано различное понимание компетенции государств в публично-правовых и «диагональных» отношениях.

Это различие особенно актуально при определении степени ответственности государства за деятельность государственных компаний и субъектов федерации. Представляется, что на практике уже сложился подход, в соответствии с которым такая деятельность может быть признана «косвенной» деятельностью государства, за которую последнее несет ответственность.

Автор приходит к выводу о том, что в настоящее время сохраняется тенденция признания государств и международных организаций единственными субъектами международного инвестиционного права. Это связано с публичным характером этой подотрасли права и тем фактом, что она является частью международного права. Однако, принимая во внимание возрастающую роль частных инвесторов в международном инвестиционном процессе, они также являются составным элементом международных инвестиционных отношений, их операторами. При этом основным отличием субъектов международного инвестиционного права от его операторов является наличие у первых возможности нормотворчества и создания «обязательных правил игры» как для себя, так и для частных инвесторов, т.е. источников международного инвестиционного права.

В третьем параграфе «Источники и инструменты правового регулирования в международном инвестиционном праве» приводится классификация договорных источников международного инвестиционного права, исследуется роль международного обычая и решений международных организаций (в той части, в какой они создают новые принципы и нормы, становящиеся в результате согласия государств, без продолжительной практики и прецедентов, обычными нормами международного инвестиционного права) как источников международного инвестиционного права, а также анализируются нормы и источники «мягкого» права.

Автор приходит к выводу о перемещении инвестиционного права с обычно-правовой платформы на договорно-правовую основу, а также о возрастании роли многосторонних договоров и норм «мягкого» права (инструментов международного инвестиционного права), отличающихся от источников международного инвестиционного права отсутствием обязательной юридической силы, однако оказывающих существенное влияние на развитие международных инвестиционных отношений и внутреннее право государств в инвестиционной сфере.

Вторая глава диссертации «Внутригосударственное право и режим инвестиций» состоит из четырех параграфов.

Первый параграф «Понятие и правовое регулирование инвестиций во внутреннем праве государства-реципиента» посвящен выявлению соотношения международного и внутригосударственного регулирования в инвестиционной сфере, истории развития инвестиционного законодательства в дореволюционной России, СССР и в современных условиях. Представляется, что в настоящее время правовое регулирование иностранных инвестиций во внутреннем праве РФ базируется на следующих основных принципах:

• необходимость активизации инвестиционного процесса как главного фактора стабильного развития экономики;
• содействие вхождению российской экономики в мировую хозяйственную систему через производственно-инвестиционное сотрудничество;
• обеспечение национальной безопасности при допуске иностранного капитала в экономику РФ;
• наличие двухуровневой структуры законодательного регулирования иностранных инвестиций, состоящей из федерального и регионального компонентов.

Автором делается вывод о том, что важным институтом внутреннего инвестиционного права государств-реципиентов, особенно если речь идет о разработке природных ресурсов, является система норм, регулирующих правовой режим соглашений между принимающим государством и иностранным инвестором. В последнее время такой инструмент правового регулирования инвестиционных отношений приобретает все большее значение, поэтому следует рассматривать национальные системы инвестиционного законодательства отдельных государств в привязке с заключаемыми ими инвестиционными соглашениями (государственными контрактами).

Во втором параграфе «Инвестиционные соглашения как инструмент правового регулирования инвестиционных отношений: понятие, признаки и предмет» дано определение инвестиционного соглашения и его основные черты. Это договор, который представляет собой средство правового регулирования частных иностранных инвестиций на территории государства-реципиента капитала, выражающееся в соглашении, заключаемом между его государственными органами и частным иностранным лицом и призванном регулировать постоянные экономические отношения между сторонами.

Автор выделяет следующие специфические черты инвестиционного соглашения:

1. его сторонами являются суверенное государство, государственный орган или государственная компания и частное иностранное лицо;
2. предмет соглашения – имущественные отношения в пределах одной государственной территории, причем эти отношения выходят за рамки горизонтальных частноправовых отношений, в них присутствуют элементы типа «власть-подчинение» (налоговые, таможенные отношения), и они направлены на экономическое развитие государства;
3. соглашение регулируется национальным (внутренним) правом государства-реципиента, но с оговоркой о предоставлении частному инвестору так называемого долгосрочного постоянного правового режима, что означает неприменение к нему новых, изданных после заключения соглашения законов, если их условия невыгодны для инвестора. Кроме того, международно-правовые акты, затрагивающие отдельные вопросы инвестиционного соглашения, как правило, имеют приоритет перед внутренним законодательством;
4. обязательным условием является не только импорт капитала, но и предоставление инвестором технологий, поставка продукции, участие государства в создаваемом предприятии, а также уплата иностранным инвестором налогов, сборов и иных обязательных платежей;
5. соглашение заключается на основе специального разрешения государственных органов, предусматривающего предоставление конкретному инвестору определенного правового режима, основные условия которого обычно содержатся в инвестиционном законодательстве страны;
6. договор заключается в сфере, где ярко выражены публичные (общественные) интересы (в противовес частным), и, соответственно, находящейся в исключительном ведении государства. При этом государство предоставляет частному лицу исключительные права на осуществление деятельности в отношении объектов государственной собственности, которые, как правило, изъяты из гражданского оборота, или деятельности, составляющей исключительную компетенцию государства.

В третьем параграфе «Условия и порядок заключения инвестиционного соглашения» рассматриваются процедурные вопросы согласования и подписания инвестиционных соглашений в различных государствах, в том числе, в Российской Федерации, а также приводится классификация обязательных и дополнительных условий таких соглашений.

Отмечается, что содержание инвестиционных соглашений в значительной мере определяется характером того объекта, который создается в результате иностранных инвестиций. Автор рассматривает в качестве наиболее типичных для всех инвестиционных соглашений следующие условия: предмет инвестиционного соглашения, срок, включая вопросы вступления соглашения в силу, права и обязанности государства-реципиента и инвестора.

В четвертом параграфе «Виды инвестиционных соглашений» автор отмечает, что договорные формы взаимоотношений государства и инвестора различны, и рассматривает следующие виды инвестиционных соглашений:

1. концессионные договоры;
2. соглашения о разделе продукции;
3. административные контракты;
4. договоры об оказании услуг (выполнении работ) с распределением и без распределения риска;
5. контракты о создании совместных предприятий;
6. контракты на строительство «под ключ» (включая схему ВОТ);
7. инициатива частного финансирования (ИЧФ);
8. инвестиционные контракты «на управление».

Отмечаются характерные черты каждого вида инвестиционных соглашений, рассматриваются особенности их регулирования во внутренних нормативных актах отдельных государств и международно-правовые подходы. Представляется, что институт инвестиционных соглашений недостаточно развит в российском законодательстве и правоприменительной практике, несмотря на принятие ФЗ «О соглашениях о разделе продукции», ФЗ «О концессионных договорах» и ряда подзаконных нормативных актов.

На основе проведенного исследования делается вывод о необходимости создания единого правового регулирования инвестиций как во внутреннем праве РФ, так и в ее международных договорах, для чего необходимо устранить противоречия между законами, принятыми в этой сфере («О концессионных договорах», «О соглашениях о разделе продукции», «О недрах», «Об иностранных инвестициях в РФ»), а также между законами и международными договорами РФ (в первую очередь, двусторонними договорами о поощрении и защите капиталовложений).

Третья глава «Режим защиты иностранных инвестиций и вопросы экспроприации в международном и внутригосударственном праве» состоит из шести параграфов.

В первом параграфе «Общие принципы защиты и гарантирования иностранных инвестиций» рассматриваются основные способы минимизации некоммерческих рисков иностранных инвесторов: путем защиты инвестиций и путем их гарантирования. Отмечается, что защита инвестиций может осуществляться государством-экспортером в одностороннем порядке, что не поддерживается в современной системе международных инвестиционных отношений, путем применения двусторонних (в том числе, дипломатической защиты) и многосторонних механизмов.

Второй параграф «Международно-правовые и внутригосударственные инвестиционные гарантии» посвящен анализу специфических условий международных договоров и инвестиционных соглашений, связанных с защитой прав инвесторов.

Автор уделяет значительное внимание гарантии недискриминации и равного и справедливого обращения как необходимой составляющей инвестиционных отношений между государствами, устанавливаемой в двусторонних и многосторонних соглашениях о поощрении и защите инвестиций. Отмечается невозможность точно определить, какое обращение является равным и справедливым, и анализируются критерии дискриминации, выработанные международными арбитражами.

В результате соотношения международного и внутреннего регулирования в сфере установления стандарта равного и справедливого обращения в настоящее время сложились пять основных моделей данного стандарта.

1. Отсутствие ссылки на гарантию равного и справедливого обращения в международных и внутренних актах государства. Государство может принять решение не инкорпорировать стандарт равного и справедливого обращения в документы, касающиеся его взаимоотношений с иностранными инвесторами (внутренние или межгосударственные). В этом случае иностранный инвестор не может ссылаться на этот стандарт как на применяемый по умолчанию. Следует отметить, что в случае отказа от стандарта равного и справедливого обращения государство, как правило, соглашается предоставить иностранным инвесторам какой-либо иной правовой режим – режим наибольшего благоприятствования или национальный режим.
2. Установление государством гарантии равного и справедливого обращения как желательной, но не обязательной для применения. Такой подход предполагает, что государство в своих международных и внутренних документах будет стремится соблюдать стандарт недискриминации иностранных инвесторов, но в то же время оно имеет большую степень свободы в отношении допуска на свою территорию иностранных инвестиций. С точки зрения инвестора, рекомендательный характер стандарта равного и справедливого обращения практически не отличается от ситуации, когда такой стандарт вообще не установлен, поскольку государство вправе в любой момент отказаться от соблюдения гарантии недискриминации. В некоторых случаях закрепление в международных документах стандарта равного и справедливого обращения, даже носящего рекомендательный характер, может быть необходимо для заключения гарантийных контрактов. Например, Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ) не страхует инвестиции, в отношении которых не предоставлена гарантия равного и справедливого обращения.

По мнению автора, в условиях современных международных экономических отношений первая и вторая модели гарантии недискриминации постепенно вытесняются положениями, прямо закрепляющими необходимость соблюдения стандарта равного и справедливого обращения.

3. Ссылка на равное и справедливое обращение. В этом случае принимающее государство должно обеспечить равное и справедливое отношение ко всем иностранным инвесторам, причем вопрос о наличии или отсутствии факта дискриминации решается третьим независимым лицом. Использование такой модели предоставляет иностранному инвестору определенный уровень защиты, поскольку он уверен в том, что его инвестиции не будут подвергнуты каким-либо избирательным репрессивным мерам. Однако государство само определяет содержание стандарта равного и справедливого обращения, поэтому уровень защиты иностранных инвесторов зависит от положений внутреннего законодательства государства-реципиента. Неопределенность правового статуса иностранных инвестиций, связанная с дуализмом гарантии равного и справедливого обращения, которая устанавливается в международном праве, а раскрывается во внутреннем праве, в последние годы привела к возникновению четвертой и пятой моделей недискриминации.
4. Ссылка на равное и справедливое обращение и связанные с ним стандарты. Как правило, речь идет об установлении в отношении иностранных инвестиций не только стандарта равного и справедливого обращения, но и режима наибольшего благоприятствования или национального режима.
5. Ссылка на равное и справедливое обращение и минимальный международный стандарт обращения с иностранными инвесторами. Поскольку, по нашему мнению, нельзя однозначно утверждать, что применение гарантии равного и справедливого обращения подразумевает также минимальный международно-правовой стандарт обращения с иностранными инвесторами, некоторые государства специально указывают, что инвесторам помимо недискриминации и равного и справедливого обращения гарантируется «полная защита», которая подразумевает минимальный международно-правовой стандарт.

По мнению автора, наиболее сбалансированным подходом, учитывающим интересы иностранного инвестора и государства-реципиента инвестиций, является сочетание гарантии недискриминации и равного и справедливого обращения и режима наибольшего благоприятствования, т.к. это обеспечивает равные возможности для всех иностранных инвесторов и в то же время дает государству возможность поддерживать национальных инвесторов и закрывать для иностранного капитала стратегически важные отрасли экономики.

Автор также затрагивает проблему использования стабилизационных оговорок в международном и внутреннем праве отдельных государств. Стабилизационная оговорка представляет собой согласие государства-реципиента не применять в отношении инвестора новых законов, если они ухудшают его положение по сравнению с условиями договора. В последние годы стабилизационные оговорки, как правило, носят комплексный характер и включают в себя дополнительные условия. Так, в контракте может быть установлена оговорка о пересмотре цены (характерна для инвестиционных подрядных договоров). Если принимается новое негативное для инвестора законодательство, то его эффект может быть нейтрализован путем выплаты ему дополнительной компенсации. Кроме того, в инвестиционном соглашении обычно указывается период, в течение которого государство должно оценить ситуацию, сложившуюся после вступления в силу нового нормативного акта, и начать переговоры с инвестором. В случае несогласия последнего с нарушением стабилизационной оговорки он имеет право обратиться в суд или международный арбитраж за защитой.

В РФ стабилизационные оговорки в инвестиционных соглашениях формулируются на основании ст. 9 ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ». Гарантия стабильности условий реализации инвестиционного проекта заключается в том, что в течение срока окупаемости (но не более семи лет) не применяется новое или измененное российское законодательство, приводящее к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность иностранного инвестора по сравнению с совокупной налоговой нагрузкой, действовавшей на день начала финансирования инвестиционного проекта за счет иностранных инвестиций, а также законодательство в отношении режима запретов и ограничений для предпринимательской деятельности иностранных инвесторов, ухудшающее их положение.

Анализируя практику применения стабилизационных оговорок в России, автор отмечает, что семилетняя стабилизационная оговорка недостаточна для многих концессий в сферах недропользования, коммунальных услуг, городского хозяйства, экономической и социальной инфраструктуры, отличающихся большой капиталоемкостью и длительными сроками окупаемости. Вызывает возражения и критерий «окупаемости» как предельный срок действия стабилизационной оговорки, поскольку простая окупаемость как критерий неприменения нового законодательства, как правило, не создает стимула для иностранных инвестиций.

В третьем параграфе «Гарантийные контракты» отмечается, что, несмотря на значительное количество международно-правовых и внутригосударственных инвестиционных гарантий, в настоящее время наблюдается тенденция к переходу на гарантийные контракты как одному из основных способов защиты иностранных инвестиций. Гарантийные контракты – это контракты, связанные со страхованием политических (некоммерческих) рисков. Они заключаются между частным инвестором и специализированным агентством. Гарантирование государством инвестиций, осуществляемых национальными инвесторами за рубежом, является общепризнанной практикой. Во всех развитых странах имеются национальные механизмы гарантирования инвестиций своих граждан и компаний за рубежом. Кроме национальных страховых компаний и государственных агентств, гарантирующих капиталовложения инвесторов своего государства, существуют также международные агентства (Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций – МАГИ, Агентство Содружества по гарантиям инвестиций – GIGA, Межарабская корпорация по гарантиям инвестиций). Международные и государственные страховые агентства обладают привилегиями и иммунитетами, свойственными международным организациям, но при этом занимаются коммерческой (страховой) деятельностью.

Страхование политических рисков с помощью гарантийных контрактов представляет собой институт, позволяющий наиболее эффективно защитить иностранные инвестиции от большинства некоммерческих рисков, но в то же время дисциплинирующий инвестора при помощи механизмов разделения ответственности и жестких требований, предъявляемых к страхователю, объекту страхования и государству-реципиенту.

В четвертом параграфе «Экспроприация иностранных инвестиций в международном и внутреннем праве» рассматривается эволюция понятия национализации (экспроприации) иностранных инвестиций в исторической перспективе, дается определение понятий «экспроприация» и «национализация». Экспроприация – это принудительное безвозмездное или возмездное отчуждение собственности государством. Национализация представляет собой один из видов экспроприации, проведение которого осуществляется во всех отраслях или одной из отраслей экономики, и который связан с осуществлением государством социально-экономических изменений, в результате чего имущество, находящееся в частной собственности, передается в собственность государства. Для того чтобы национализация была законной, она, помимо соблюдения государством общих требований, должна основываться на полной или частичной перестройке экономики. Для законности иных видов экспроприации, которая затрагивает отдельные компании, достаточно выплаты соответствующей компенсации. При этом автор отмечает, что термины «национализация» и «экспроприация» могут рассматриваться как синонимы, поскольку в различных внутригосударственных и международных актах используются как взаимозаменяемые.

В современной теории и практике международного инвестиционного права различают прямую и косвенную национализацию. Внутреннее право РФ сохраняет тенденцию признания только экспроприации де юре. В то же время, международные договоры РФ признают косвенную экспроприацию или экспроприацию де факто. Такой дисбаланс в международном и внутреннем регулировании косвенной экспроприации может привести к тому, что некоторые иностранные инвесторы не смогут получить защиту от косвенной экспроприации или получат в этом случае частичную защиту от действий государства, что даст им возможность предъявления исков о нарушении принципа недискриминации и равного и справедливого обращения.

Автор предлагает различные формулировки понятия «экспроприация» в международном и внутреннем праве государств:

• широкое определение, которое предполагает включение в число актов экспроприации практически все виды изъятий собственности, в том числе, прямую и косвенную экспроприацию;
• узкое определение, которое касается только прямой экспроприации, и предполагает ограниченную защиту иностранного инвесторов и широкие полномочия принимающего государства;
• определение, допускающее возможность толкования. В этом случае документ, в котором приводится понятие экспроприации, также содержит положение, которое разъясняет, какие действия или акты государства могут рассматриваться как акты экспроприации, при этом список таких действий в документе не содержится;
• ограничительное толкование, предполагающее четкое указание тех отраслей законодательства, в которых государство-реципиент может принимать акты, ограничивающие права инвестора, без выплаты компенсации;
• толкование в каждом конкретном случае означает, что вопрос о том, являются ли те или иные меры экспроприацией и, следовательно, основанием для компенсации, решается в зависимости от сложившейся ситуации.

С точки зрения автора, в настоящее время наиболее приемлемым подходом к определению понятия «экспроприация» является определение экспроприации, допускающее возможность толкования, поскольку он позволяет соблюсти баланс между интересами государства и иностранного инвестора, внутреннего и международного регулирования. Широкое определение экспроприации, выгодное для инвесторов, нередко нарушает интересы государств, в то время как узкое толкование и толкование в каждом конкретном случае, напротив, приводят к отсутствию у частного владельца капиталовложений способов влияния на принимающую сторону.

Пятый параграф «Основания и критерии законности актов экспроприации» посвящен анализу основных правоприменительных документов и действий, которые опосредуют акты экспроприации (национализации). К ним, в частности, относятся законы о приватизации, иные административно-правовые решения, действия представителей правительства и иных лиц, связанные с присвоением иностранных инвестиций, фактические действия государства. При этом экспроприация (национализация) считается законной, если она проведена в публичных интересах, на недискриминационной основе, в соответствии с предусмотренной процедурой и с выплатой надлежащей компенсации.

В шестом параграфе «Международно-правовое и внутригосударственное регулирование выплаты компенсации за экспроприированные инвестиции» основное внимание уделяется критериям признания компенсации надлежащей.

Автором делается вывод о том, что в настоящее время ни внутреннее право отдельных государств, ни международное право не выработали четких критериев, используя которые можно было бы однозначно квалифицировать выплаченную инвестору компенсацию как надлежащую. Анализ существующей практики международных арбитражей показывает, что в качестве адекватной рассматривается компенсация, рассчитанная на основании одного из следующих способов: практика предыдущих продаж (valeur venale); биржевая стоимость; соответствие прибыли (valeur de rendement); стоимость чистых активов; оценка будущей прибыли с помощью анализа текущих счетов компании; оценка реально осуществленных инвестиций без учета упущенной выгоды (как правило, на основании среднего арифметического верхнего и нижнего пределов оценки государством и инвестором осуществленных инвестиций). Кроме того, помимо суммы компенсации на нее выплачиваются проценты за пользование чужими денежными средствами с момента осуществления экспроприации и до момента выплаты компенсации. Как правило, речь идет о выплате сложных процентов (процентов на проценты).

В Заключении в концентрированном виде изложены общие выводы, вытекающие из диссертационного исследования.

В качестве Приложений к диссертации автор поместил списки двусторонних договоров РФ о поощрении и защите инвестиций (включая анализ их специфических условий и статуса) и основных международных многосторонних (глобальных и региональных) договоров в инвестиционной сфере (подписанных и/или разработанных в 1948 – 2004 гг.).

Приложение 1

СТРУКТУРА ДИССЕРТАЦИИ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. МЕЖДУНАРОДНЫЙ ПРАВОПОРЯДОК НА РЫНКЕ ИНВЕСТИЦИЙ

§ 1.1. Понятие, предмет и метод международного инвестиционного права

§ 1.2. Субъекты и операторы в международном инвестиционном праве

§ 1.3. Источники и инструменты правового регулирования в международном инвестиционном праве

ГЛАВА 2. ВНУТРИГОСУДАРСТВЕННОЕ ПРАВО И РЕЖИМ ИНВЕСТИЦИЙ

§ 2.1. Понятие и правовое регулирование инвестиций во внутреннем праве государства-реципиента

§ 2.2. Инвестиционные соглашения как инструмент правового регулирования инвестиционных отношений: понятие, признаки и предмет

§ 2.3. Условия и порядок заключения инвестиционного соглашения

§ 2.4. Виды инвестиционных соглашений

ГЛАВА 3. РЕЖИМ ЗАЩИТЫ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ И ВОПРОСЫ ЭКСПРОПРИАЦИИ В МЕЖДУНАРОДНОМ И ВНУТРИГОСУДАРСТВЕННОМ ПРАВЕ

§ 3.1. Общие принципы защиты и гарантирования иностранных инвестиций

§ 3.2. Международно-правовые и внутригосударственные инвестиционные гарантии

§ 3.3. Гарантийные контракты

§ 3.4. Экспроприации иностранных инвестиций в международном и внутреннем праве

§ 3.5. Основания и критерии законности актов экспроприации

§ 3.6. Международно-правовое и внутригосударственное регулирование выплаты компенсации за экспроприированные инвестиции

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЯ

ПРИЛОЖЕНИЯ

Приложение 2

РАБОТЫ АВТОРА ПО ТЕМАТИКЕ ДИССЕРТАЦИИ

1. Статья «Антимонопольное законодательство США и России (сравнительный анализ)» // Теория и практика международной экономики и права (сборник научных работ студентов, слушателей и аспирантов ВАВТ). М., 2000 г.
2. Статья «Государственные контракты как инструмент правового регулирования инвестиционных отношений (на примере соглашения между Tradex Hellas S.A. и государственной компанией «T.B. Torovitsa» (Республика Албания))» // Сборник «Актуальные проблемы развития внешнеэкономических связей России» под ред. Сысоевой Г.И. М., 2003 г.
3. Статья «Двусторонние договоры об избежании двойного налогообложения» // Актуальные проблемы международных экономических отношений и права (сборник научных работ студентов, слушателей и аспирантов ВАВТ). М., 2002 г.
4. Статья «Новое в науке о праве в международных экономических отношениях» // Внешнеэкономический бюллетень, № 10/2002 г.
5. Статья «Проблемы экспроприации иностранных инвестиций» // Инвестиции в России (ежемесячный журнал Консультативного совета по иностранным инвестициям в России), № 2/2004
6. Статья «Стабилизационные оговорки как средство обеспечения прав иностранного инвестора» // Сборник научных работ студентов и аспирантов ВАВТ. М., 2005 г.
7. Стаья «Статус иностранного инвестора по законодательству государств-членов СНГ» // Сборник научных работ студентов и аспирантов ВАВТ. М., 2005 г.
8. Статья «Экспроприация иностранных инвестиций» // Внешнеэкономический бюллетень, № 1/2004 г.
9. Статья «Практические аспекты применения гарантии недискриминации иностранных инвесторов в контексте глобализации» // Сборник докладов участников 9-й Международной межвузовской научной конференции «Сократовские чтения – 2006», М., Международный университет, 2006 г.

Подписано в печать ________________

Тираж 100 экз. Объем 1,18 п.л.

Зак. № ___

Отпечатано в типографии Всероссийской академии внешней торговли

---

^[1] Вознесенская Н.Н. К вопросу о правовом регулировании иностранных инвестиций в России. Государство и право, 2001, № 6, с. 81

^[2] Богатырев А.Г. «Инвестиционное право», М., «Российское право», 1992; Богуславский М.М. «Иностранные инвестиции: правовое регулирование», М., «Бек», 1996; Вознесенская Н.Н. «Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки», М., 1975; Шумилов В.М. Международное публичное экономическое право. М., НИМП, 2001

^[3] R. August. International Business Law. 1998. P. Bernardini. Development Agreements with Host Governments (в книге Economic Development, Foreign Investment and the Law). 1996. London. Ведель Ж. Административное право Франции. М., «Прогресс». 1973

^[4] A.J. van den Berg, «The New York Convention 1958 and Panama Convention 1975: Redundancy or Compatibility?» 5 Arbitration International. N.Y., 1989. J.P. Bowman, «The Panama Convention and its Implementation under the Federal Arbitration Act» 11 American Review of International Arbitration. W., 2000. D. Carreau, T. Flory, P. Juillard. Droit International Economique, P., 1990. J. Cherian. Investment Contracts and Arbitration Leyden. Q., 1975. L. Condorelli «L’imputation l’tat d’un fait internationalement illicite: solutions>