Адвокатское расследование в совреме н ном уголовном процессе
На правах рукописи
ОСЬМАКОВ Михаил Александрович
Адвокатское расследование
в современном уголовном процессе
Специальность 12.00.09 – уголовный процесс, криминалистика
и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени
кандидата юридических наук
Владимир 2007
Работа выполнена на кафедре уголовно-процессуального права федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Владимирский юридический институт Федеральной службы исполнения наказаний».
Научный руководитель:
доктор юридических наук, профессор
заслуженный юрист Российской Федерации
Волченков Владимир Васильевич
Официальные оппоненты:
доктор юридических наук, доцент
Рябков Евгений Марксович;
кандидат юридический наук
Головинская Ирина Викторовна
Ведущая организация – Нижегородская академия МВД России
Защита состоится «___» октября 2007 г. в 9.00 на заседании диссертационного совета Д 229.004.01 при федеральном государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Владимирский юридический институт Федеральной службы исполнения наказаний» по адресу: 600020, г. Владимир, ул. Большая Нижегородская, 67е. Зал Ученого Совета.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Владимирский юридический институт Федеральной службы исполнения наказаний».
Автореферат разослан «___» сентября 2007 г.
Ученый секретарь
диссертационного совета
кандидат юридических наук, доцент В. В. Мамчун
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. В связи с принятием в 2001 г. нового УПК РФ обозначился достаточно широкий круг вопросов, касающихся отдельных аспектов осуществления уголовного судопроизводства, который требует научного осмысления. Наиболее важными из них являются проблемы реализации положений Конституции РФ, Концепции судебной реформы, направленных на демократизацию уголовного процесса, признания приоритета защиты личности, ужесточения требований к допустимости доказательств, увеличения прав сторон, обеспечения их реального процессуального равенства и состязательности.
Особое значение в этом плане приобретает новелла законодателя о расширении прав участников уголовного процесса в отстаивании своих законных интересов, в том числе предоставлении доказательств (ст. 86 УПК РФ). По сравнению с ранее действовавшим законодательством такая возможность теперь предоставлена не только следователю, дознавателю, прокурору и суду, но и другим участникам процесса и, что особенно важно, защитнику. Однако следует признать, что правоприменители не в полной мере уяснили значение части третьей указанной статьи, хотя фактически в ней заложен фундамент института адвокатского расследования, являющегося главным инструментом перехода от инквизиционного процесса к состязательному.
Вместе с тем уголовно-процессуальный закон не только не снял все вопросы, касающиеся данного вида деятельности защитника, но ввиду определенной непоследовательности создал массу затруднений как на стадии предварительного расследования, так и в судебном разбирательстве.
Таким образом, указанные обстоятельства обусловили необходимость всестороннего изучения сущности и значения адвокатского расследования в современном уголовном процессе.
Степень научной разработанности темы. Различным аспектам деятельности адвоката на предварительном следствии посвящены труды многих видных ученых-процессуалистов: В. Д. Адаменко, К. К. Арсеньева, А. Д. Бойкова, М. М. Выдри, Л. Е. Владимирова, С. П. Ефимичева, З. З. Зинатуллина, A. M. Ларина, И. Л. Лубшева, П. А. Лупинской, И. Л. Петрухина, Р. Д. Рахунова, В. Ю. Резника, Ю. И. Стецовского, М. С. Строговича, И. Л. Трунова, Ф. Н. Фаткуллина, И. Я. Фойницкого, А. Л. Цыпкина, М. А. Чельцова, П. С. Элькинда и др.
Наиболее значимыми работами последних лет, посвященными вопросам участия адвоката в уголовном процессе, являются труды М. О. Баева, А. В. Иванова, Н. М. Игнатовой, Л. Ю. Грудцыной, Е. А. Попова, А. Н. Резникова, А. П. Рыжакова, О. В. Потокиной, А. В. Гриненко.
На монографическом и диссертационном уровнях исследовались организационные и тактические аспекты адвокатской деятельности, в том числе: особенности участия адвоката в процессе предварительного следствия и судебном производстве (В. И. Третьяков); участие адвоката в проведении отдельных следственных действий (Н. В. Краснова).
Криминалистические вопросы адвокатской деятельности в разное время рассматривались С. Д. Игнатовым, В. Н. Карагодиным, Г. П. Падвой, В. Ю. Резником, А. Ю. Юдиным и др.
Вместе с тем работы указанных авторов освещают отдельные аспекты традиционной деятельности адвоката в производстве по уголовным делам (реализацию принципа состязательности, процессуальный статус защитника и вопросы его участия в различным стадиях уголовного судопроизводства и т. п.) и основываются на ранее действовавшем уголовно-процессуальном законодательстве.
Новелла вступившего в силу нового УПК РФ о возможности сбора доказательств адвокатом стала в ведомственных изданиях предметом достаточно широкой дискуссии среди ученых и практиков, отстаивающих свои позиции как со стороны защиты, так и обвинения (К. Б. Калиновский, Е. Г. Мартынчик, И. В. Маслов, В. Стройков и др.).
Однако до настоящего времени комплексные научные исследования существующих проблем института адвокатского расследования отсутствуют.
Объектом исследования являются отношения, возникающие при осуществлении адвокатом в ходе предварительного расследования деятельности по сбору, проверке, оценке и предоставлении доказательств защиты стороне обвинения и суду.
Предмет исследования – теоретические, правовые и организационно-тактические основы деятельности адвоката как участника уголовного судопроизводства при осуществлении собственного расследования.
Цель исследования заключается в разработке рекомендаций по совершенствованию правового регулирования деятельности, осуществляемой адвокатом по сбору оправдывающих и смягчающих ответственность доказательств.
Для достижения данной цели диссертантом были поставлены и решены следующие задачи:
– анализ действующего законодательства, выявление пробелов в правовой регламентации деятельности адвоката и внесение предложений по их устранению;
– обобщение научных разработок по данной проблеме;
– изучение практики поиска доказательств защиты адвокатами на стадии предварительного расследования и предоставления их стороне обвинения и суду;
– анализ организационно-тактических аспектов осуществления адвокатом опроса лиц, получения предметов и документов, имеющих доказательственное значение, истребования иных документов;
– обобщение особенностей выявления в ходе адвокатского расследования процессуальных нарушений стороной обвинения и тактики нейтрализации ее доказательств;
– определение направлений использования специалистов в сборе доказательств защиты;
– изучение практики взаимодействия адвокатов и частных детективов в сборе доказательств;
– рассмотрение коллизионных моментов адвокатского расследования и оперативно-розыскной деятельности, внесение предложений по их разрешению.
Методологической основой исследования является диалектический метод познания и апробированные юридическими науками общенаучные методы познания объективной действительности: анализ, системный подход и др. Также в работе использовались методы частнонаучного уровня: исторический, логико-юридический, конкретно-социологический (интервьюирование, опрос, анкетирование, изучение документов).
Теоретическую основу исследования составили концепции и идеи, содержащиеся в трудах известных отечественных процессуалистов и криминалистов: Т. В. Аверьяновой, С. В. Бажанова, Р. С. Белкина, О. Я. Баева, В. В. Волченкова, Л. Я. Драпкина, Л. А. Зашляпина, В. Н. Карагодина, Ю. В. Кореневского, А. М. Ларина, Е. М. Лившица, П. А. Лупинской, В. Л. Попова, М. И. Порубова, И. Л. Петрухина, А. Р. Ратинова, Г. М. Резника, Е. Р. Россинской, В. М. Савицкого, М. С. Строговича, С. А. Шейфера и др.
Эмпирической базой исследования являются международные правовые акты, закрепляющие основные права и свободы человека и гражданина применительно к сфере уголовного судопроизводства; Конституция РФ, УПК РФ, постановления Пленума Верховного Суда РФ, а также материалы обобщения судебной практики; материалы 150 уголовных дел, в том числе протоколов судебных заседаний, приговоры по которым вступили в законную силу; данные конкретно-социологического опроса, проведенного автором в 2005–2007 гг. (в числе респондентов: 128 адвокатов Тюменской областной коллегии адвокатов, 4-й межрегиональной коллегии адвокатов, 30 судей, 78 следователей органов внутренних дел и прокуратуры и 25 помощников прокуроров).
При написании работы автором также использован личный опыт работы в Сургутской коллегии адвокатов Тюменской области.
Научная новизна исследования заключается в том, что оно является одним из первых исследований, в котором рассматриваются правовые основы и проблемы организации и тактики адвокатского расследования.
В частности, автором разработаны положения о введении в уголовный процесс института адвокатского расследования, стратегии и тактики его осуществления, необходимости присутствия категории истины в уголовном процессе, расширении форм участия в нем специалистов и ряд других с учетом идей, заложенных в новом УПК РФ, Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ[1].
На основе всестороннего изучения общих положений и особенностей реализации адвокатского расследования автором разработаны конкретные предложения по устранению пробелов и коллизий правовых норм, регулирующих данную сферу общественных отношений, сформулированы рекомендации по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства и правоприменительной практики в рассматриваемой сфере.
Научная новизна диссертационного исследования нашла отражение в положениях, выносимых автором на защиту.
Основные положения, выносимые на защиту:
1. Обоснование необходимости введения в уголовный процесс института адвокатского расследования как логического завершения идеи законодателя о реализации принципа состязательности на всех стадиях путем включения его в ст. 150 УПК РФ, устанавливающую формы предварительного расследования.
2. Категория «истины» должна присутствовать в уголовном процессе в виде своеобразного баланса доказанности обстоятельств, свидетельствующих как в пользу стороны обвинения, так и защиты.
В результате предварительного и адвокатского расследования достигается промежуточная степень установления объективной истины, позволяющей сторонам прийти к соглашению, которое можно определить как консенсуальное.
3. Обоснование стратегии и тактики адвокатского расследования в условиях применения стороной уголовного преследования, стремящейся создать необоснованный перевес сил, приемов острого противоборства. В данном случае действия адвоката направлены на предоставление стороне обвинения возможности использования только комплекса предусмотренных законом мер с целью обеспечения реализации принципов состязательности и равенства сторон.
4. Предложения по оптимизации организации сбора адвокатом доказательств защиты и их оформлению.
5. Обоснование использования в тактике адвокатского опроса элементов разведывательного опроса, основанных на закономерностях установления психологического контакта.
6. Рекомендации по тактике нейтрализации адвокатом доказательственной базы обвинения при проведении следственных действий с его участием.
7. Определение возможностей использования специалистов в адвокатском расследовании, расширение форм их участия в уголовном процессе.
8. Обоснование необходимости законодательного запрета на осуществление оперативно-розыскных мероприятий, нарушающих конституционные права граждан, после окончания предварительного расследования и направления дела в суд.
9. Предложения о внесении изменений и дополнений в ч. 2 ст. 159, ст. 17, ч. 3 ст. 188, ст. 189 УПК РФ и ст. 17 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», направленных на совершенствование отечественного законодательства в сфере уголовного судопроизводства.
Теоретическая значимость исследования состоит в том, что в работе на монографическом уровне осуществлено комплексное исследование института адвокатского расследования. Анализ мнений ведущих ученых-процессуалистов, точек зрения практикующих юристов и собственное видение предмета исследования позволил автору сформулировать предложения теоретического и практического характера, направленные на развитие отечественной уголовно-процессуальной и криминалистической науки.
Практическая значимость исследования заключается в том, что основные положения и рекомендации диссертации могут внести определенный вклад в совершенствование уголовно-процессуального законодательства и практической деятельности адвокатов.
Материалы диссертации также могут быть использованы в учебном процессе высших и средних учебных заведений юридического профиля при подготовке методических материалов по уголовному процессу, криминалистике, ряду спецкурсов, а также в ходе дальнейших научных разработок актуальных проблем, связанных с осуществлением уголовного судопроизводства.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертации обсуждались и были одобрены на кафедре уголовно-процессуального права Владимирского юридического института Федеральной службы исполнения наказаний.
Также выводы и предложения диссертации применяются в учебном процессе Владимирского юридического института Федеральной службы исполнения наказаний, внедрены в деятельность Следственного управления при УВД по Владимирской области и Владимирской городской прокуратуры.
Кроме того, материалы исследования в качестве методических рекомендаций применяются в деятельности адвокатских коллегий 4 регионов, докладывались на межвузовской научно-практической конференции «Актуальные вопросы истории» (21 апреля 2007 г., г. Нижний Новогород) и отражены в 4 публикациях автора общим объемом 3,5 п.л.
Структура диссертации обусловлена целями и задачами исследования. Работа состоит из введения, трех глав, включающих девять параграфов, заключения, библиографического списка и приложений.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении раскрывается актуальность темы диссертационного исследования, характеризуется степень научной разработанности, определяются объект, предмет, цель и задачи исследования, его методологическая, теоретическая и эмпирическая основы, раскрывается научная новизна, формулируются основные положения, выносимые на защиту, обосновывается теоретическое и практическое значение работы, приводятся сведения об апробации и внедрении полученных результатов.
Первая глава «Общетеоретические основы института адвокатского расследования в российском уголовном процессе» состоит из трех параграфов.
В первом параграфе «Правовые основы и проблемы нормативного регулирования адвокатского расследования» анализируются различные научные подходы к решению указанных проблем, а также существующие точки зрения ученых-процессуалистов и практиков.
По мнению автора, внедрение идеи универсального действия принципа состязательности во всех стадиях уголовного процесса, а не только на судебных этапах производства по делу, о чем совершенно справедливо отмечается видными процессуалистами, позволяет адвокату включиться в процесс противоборства с уголовным преследованием практически с момента первого официального контакта представителей стороны обвинения с подозреваемыми и уравнять с ней возможности по временным рамкам.
Проанализировав в этимологическом аспекте дефиниции «параллельное», «альтернативное», «частное», «негосударственное» относительно понятия «расследование» и их соотношение, диссертант приходит к выводу, что термин «адвокатское» наиболее точно отражает суть явления.
В ст. 86 УПК РФ законодатель закрепил право защитника наравне с дознавателем, следователем, прокурором и судом собирать доказательства, однако реализация данной нормы на практике сопряжена с трудноразрешимыми проблемами.
Это обусловлено тем, что указанная статья структурно содержит в себе противоречие, вследствие чего возникают нестыковки, казусы, становящиеся серьезным, а подчас и непреодолимым препятствием в осуществлении состязательного процесса на досудебной стадии производства.
Данное противоречие заключается в том, что согласно ч. 1 ст. 86 УПК РФ собирание доказательств реализуется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом, то есть доказательства могут быть получены только указанными должностными лицами, в числе которых адвокат не назван.
Однако в ч. 3 этой же статьи сказано, что «защитник вправе собирать доказательства..» и перечислены законные пути такого сбора. Их всего три, которые к тому же не относятся к следственным действиям:
1) получение предметов, документов и иных сведений;
2) опрос лиц с их согласия;
3) истребование справок, характеристик, иных документов.
По мнению автора, формулировка ч. 3 ст. 86 УПК РФ крайне неудачна. В частности, в подп. 1 речь идет о получении предметов, документов и иных сведений. Налицо смешение понятий – «предметы и документы» и «иные сведения». По-видимому, законодатель считает, что сведения – однопорядковое явление с предметами материального мира.
Особые сложности возникают с введением такого пути сбора доказательств адвокатом, как опрос.
Защитник – лицо процессуальное. Однако уголовный процесс не оперирует такой категорией, что следует из формального прочтения ч. 2 ст. 74 УПК РФ.
Практика идет по пути составления протоколов, форма которых нормативно не установлена, и поэтому они оформляются произвольно. При этом адвокаты часто сталкиваются с ситуацией, когда суд отказывается приобщать к материалам дела протокол опроса в связи с тем, что он «не заверен должным образом».
Автор подвергает критике позицию ряда ученых, согласно которой, принцип равенства сторон требует, чтобы к документам подобного рода отношение было таким же, как к объяснениям, полученным оперативными работниками. Это означает, что информация, содержащаяся в протоколе, составленном адвокатом, должна быть введена в уголовный процесс только через последующий допрос данного свидетеля соответствующим должностным лицом (следователем), а не путем приобщения протокола опроса в качестве «иного документа» (ст. 84 УПК РФ). С этим положением нельзя согласиться, так как протокол опроса может быть составлен адвокатом уже после окончания расследования.
Кроме того, в работе обосновывается необходимость проведения адвокатом в ходе предварительного расследования опроса уже официально допрошенного свидетеля. Дело в том, что уже при решении вопроса об избрании меры пресечения (заключения под стражу) защитник должен оперировать максимальным объемом сведений, среди которых могут быть и носящие смягчающий и даже оправдательный характер. Иначе он может узнать о них только при ознакомлении с материалами уголовного дела.
Согласно результатам проведенного автором исследования, 72,3 % респондентов из числа практикующих адвокатов считают возможным опрашивать проходящих по делу участников уголовного процесса без какого-либо уведомления следователя и независимо от того, были они допрошены ранее или нет.
Автор отмечает еще одно серьезное противоречие – коллизию ст. 86 и ст. 74 УПК РФ, в которой определяется, что является доказательствами по уголовному делу. Так, в ч. 2 ст. 74 УПК РФ в числе прочих результаты адвокатской деятельности по сбору доказательств не указаны. В связи с этим сторона обвинения имеет возможность игнорировать их вообще или нивелировать в ходе проверки.
В ст. 85 УПК РФ закреплено, что доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.
Очевидно, что именно адвокат доказывает отсутствие виновности лица в совершении преступления, форму его вины и мотивы; приводит обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; определяет размер вреда, причиненного преступлением, и другие обстоятельства.
Однако в числе субъектов оценки указанных обстоятельств он не закреплен. Адвокат может только ходатайствовать перед следователем, дознавателем и судом о приобщении полученных в ходе собственного расследования сведений в качестве доказательств, а названные участники процесса вправе удовлетворить или отклонить данное ходатайство.
Результаты опроса свидетельствуют, что при подобном положении дел 74,8 % адвокатов считают нецелеосообразным предоставлять стороне обвинения возможность еще до суда давать оценку представленной информации, интерпретировать ее в собственных интересах и, более того, в ходе проверки искать контраргументы в свою пользу.
Автор утверждает, что ситуация, когда право признавать доказательствами предметы, документы и иные сведения, собранные стороной защиты, принадлежит противоположной стороне, точнее, должностным лицам, ее представляющим (дознавателю, следователю, прокурору), является логически несовершенной в духе проводимой реформы
Таким образом, основываясь на анализе пробелов законодательства и материалах исследования, диссертант предлагает:
– признать наличие института адвокатского расследования в уголовном процессе, сделав дополнение в ст. 150 УПК РФ, определяющую формы предварительного расследования;
– закрепить в ч. 2 ст. 159 УПК РФ положение об обязательности удовлетворения ходатайства защиты в случае, если оно касается устранения любых сомнений в виновности подзащитного;
– изменить формулировку ст. 17 УПК РФ, регламентирующей свободу оценки доказательств, включив в перечень лиц, уполномоченных оценивать доказательства, защитника;
– дополнить ч. 3 ст. 88 УПК РФ, содержащую правила оценки доказательств, указанием на то, что прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству не только подозреваемого, обвиняемого, но и защитника.
Во втором параграфе «Соотношение категории истины и предмета доказывания в адвокатском расследовании» обосновывается утверждение автора, что реализация системы принципов уголовного судопроизводства, нормативно закрепленной УПК РФ и определившей приоритетом не борьбу с преступностью, а защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, а также защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения его прав и свобод, привела к конфронтации двух основополагающих начал уголовного процесса: состязательности и объективной истины.
В работе анализируются различные точки зрения как сторонников (В. А. Власихин, К. Б. Калиновский, А. Тушев, А. Халиулин и В. Назаренко, и др.), так и противников (А. В. Аверин, Н. Н. Розин, Е. Б. Мизулина, И. В. Михайловский) существования объективной истины в уголовном процессе. В результате автор вслед за В. Л. Кудрявцевым приходит к выводу, что она все-таки присутствует в уголовном процессе.
Вместе с тем, отчасти соглашаясь с мнением Е. Карякина, предлагающего закрепить целью уголовно-процессуального доказывания достижение истинности в форме достоверной доказанности обстоятельств, подлежащих установлению по уголовному делу, диссертант не разделяет его точку зрения относительно существования концепции конвенциональной и процессуальной истины.
Истина, по мнению автора, как адекватное отражение явлений действительности выступает не их свойством, а степенью знаний о них, процессом получения знания. Поэтому истина может быть только объективной, высшей степенью которой является абсолютная истина (полное, окончательное, исчерпывающее знание). Но достичь ее невозможно. Относительную же истину (точнее, относительную степень познания) следует охарактеризовать как неполную, незавершенную, неточную, условную степень.
Не одержав полной победы в состязательном процессе по строго определенной процедуре, обвинение не может доказать всего объема совершенных преступлений, а защита полностью оправдать подсудимого. В этом случае стороны договариваются, приходят к соглашению. Отсюда правильнее, как считает диссертант, говорить не о конвенциальной, а консенсуальной истине.
В международном праве консенсус означает конструктивный способ достижения соглашения на основе взаимного признания равенства, интересов сторон (как правило, государств и международных организаций) при их разумном компромиссе и отсутствии возражающих.
Однако в уголовном процессе речь идет о равенстве двух сторон – обвинения и защиты. Судебная инстанция – третья сторона, которая присутствует при соглашении и принимает решение сторон, исключая тем самым возможность достижения окончательной истины.
Отличительным свойством истины в уголовном процессе (объективной, формальной, юридической) является ее особый предмет познания – обязательства, подлежащие доказыванию (ст. 73 УПК РФ). Адвокатское расследование должно побудить орган предварительного расследования более тщательно исследовать именно пп. 5, 6, 7 ч. 1 ст. 73 УПК РФ. Специфические задачи адвоката в данной связи заключаются в следующем:
1. Разграничение преступления и гражданско-правового деликта. Практике известны случаи, когда адвокату удавалось доказать отсутствие события уголовного преступления по делам в сфере экономики, обычно связанным с предпринимательской деятельностью, в частности, при обвинении лица в хищениях, присвоении, мошенничестве, неуплате налогов и т. п. при реальном наличии предпринимательского риска, а также объективных обстоятельств, не позволяющих выполнить договорные обязательства.
2. Доказывание формы вины, влекущей меньшую степень ответственности (неосторожность вместо умысла, косвенный умысел вместо прямого).
3. Доказывание элементов субъективной стороны, могущих носить характер смягчающих обстоятельств: мотива, эмоций.
4. Отсутствие причинно-следственной связи между действиями подзащитного и наступившими последствиями, особенно в уголовных делах при неосторожной форме вины.
К этой же категории следует отнести и учет других факторов, усугубивших наступивший результат (действие иных лиц, ситуативно-сложившиеся обстоятельства).
Особое внимание автор уделяет такому направлению, как поиск доказательств, необходимых для проверки и, главное, для признания недопустимыми доказательств стороны обвинения в соответствии с требованиями, указанными в ч. 2 ст. 75 УПК РФ.
Таким образом, цель адвоката в доказывании заключается в проверке собранных стороной обвинения доказательств, оценке их с собственной позиции и поиске контрдоказательств, опровергающих либо уменьшающих их доказательственную силу.
В третьем параграфе «Адвокатское расследование в противоборстве с обвинением как реализация принципа состязательности» обосновывается, что поскольку обе стороны уголовного процесса стараются в рамках закона затруднить деятельность друг друга, то речь следует вести о тактике, и состязательность в этом случае представляет собой не просто конкуренцию доказательств, а ярко выраженное противодействие сторон.
Коренное изменение парадигмы уголовного судопроизводства, которое должно было привести к балансу правомочий сторон обвинения и защиты, в современном состоянии нормативного регулирования, безусловно, далеко от идеального.
Автор подвергает критике позицию ряда ученых и практиков, считающих, что если сторона защиты обладает конституционными привилегиями (институт обязательной защиты (ст. 48 Конституции РФ); толкование неустранимых сомнений в пользу обвиняемого (ч. 3 ст. 49 Конституции РФ); регулирование деятельности защиты запретительным методом, в отличие от разрешительного для стороны обвинения (ч. 2 ст. 45 Конституции РФ), то у нее якобы имеется необоснованный перевес сил в уголовном процессе.
Вместе с тем указанные привилегии выступают компенсацией абсолютного отсутствия у адвоката каких бы то ни было процессуальных форм полномочий. Кроме того, диссертант считает нецелесообразным и неэтичным применение в следственной практике в целях обеспечения тайны следствия повсеместного предупреждения адвоката об уголовной ответственности за ее разглашение согласно ст. 310 УК РФ. Автор аргументирует свою точку зрения тем, что, как правило, следователи и дознаватели, которые предупреждают адвоката о наличии подобной статьи в УК РФ, являются юристами со стажем работы в целом гораздо меньшим, чем у него, и нередко имеют неоконченное высшее и даже среднее юридическое образование.
Серьезного внимания, по мнению диссертанта, заслуживает проблема проникновения в состязательный уголовный процесс элементов оперативно-розыскной деятельности. Ряд ученых-процессуалистов основываясь на том, что применяемые в ней дезинформация и обман – это то, без чего не может осуществляться сбор информации, необходимой для раскрытия, расследования и предупреждения преступлений, обосновывают допустимость криминалистического обмана.
Более того, отдельные представители стороны уголовного преследования полагают, что криминалистическая тактика должна наряду с понятием «дезинформация» оперировать и заимствованным из оперативно-розыскной деятельности термином «легенда».
В то время как от стороны защиты, не имеющей возможности использовать указанные тактические приемы, требуются безусловная открытость и предоставление полученных данных в полном объеме.
В этой связи нельзя критически не отметить, что размытость рамок допустимости деятельности сторон в уголовном процессе при анализе конкретных фактов не позволяет оценить законность поведения адвоката исходя из числа распространенных в правоприменительной практике случаев. Адвокат в реализации своего права на собственное расследование также вынужден придерживаться определенной тактики, которая, как совокупность используемых приемов, зависит от конкретной ситуации и не может иметь четко обозначенных рамок ни по количеству, ни по структуре.
Эффективность приемов, выработанных адвокатской практикой, обусловлена:
а) обеспечением тайны планов стороны защиты;
б) постоянным контролем действий противоборствующей стороны;
в) управлением процессом принятия противоположной стороной решений, фактически предопределенных и для нее вынужденных, к которым сторона защиты готова.
В связи с этим алгоритм действий адвоката должен включать следующие пункты:
1. Прогнозирование возможных вариантов поведения противодействующей стороны. Оно достигается путем:
а) выявления и фиксации изменений в сложившейся ситуации (отказ в обещанном предоставлении информации, отказ или саботирование выполнения определенных действий, например, в удовлетворении ходатайства, и т. д.);
б) сопоставления и оценки произошедших изменений в ситуации с точки зрения возможного влияния противодействующей стороны;
в) рефлексии, то есть предугадывания замыслов и возможных действий противоположной стороны. Выдвижение нескольких вариантов сценариев, которыми она может руководствоваться.
2. Определение перспектив возможного развития событий в случае бездействия стороны защиты.
3. Выработка плана действий по ликвидации результатов незаконной или необоснованной деятельности стороны обвинения и возвращению ситуации к прежнему состоянию.
4. Реализация запланированных целей, что должно обеспечить побуждение стороны уголовного преследования к отказу от нежелательных негативных действий, существенно ограничивающих права подзащитных.
Таким образом, стратегическая цель адвокатского расследования заключается в обеспечении всестороннего и объективного получения информации о деятельности подзащитных для рассмотрения дела в суде или прекращения уголовного преследования еще в досудебной стадии, а тактическая цель – в том, чтобы исключить попытки стороны обвинения использовать свой процессуальный ресурс для необоснованного перевеса сил, особенно если при этом она допускает нарушения законности.
Вторая глава «Организационно-тактические основы адвокатского расследования» состоит из трех параграфов.
В первом параграфе «Организационно-тактические аспекты деятельности адвоката по сбору доказательств защиты» анализируется практика реализации трех способов сбора доказательств адвокатом, указанных ч. 3 ст. 86 УПК РФ.
Диссертант отмечает, что для стороны уголовного преследования сбор доказательств жестко регламентирован рамками следственных действий, в то время как для адвоката не определены процедуры, касающиеся формы проведения этих действий и закрепления их результатов, кроме того, он собирает доказательства не путем следственных, а иных процессуальных действий согласно ч. 1 ст. 86 УПК РФ.
Адвокат, реализуя право на проведение сбора доказательств для решения возложенных на него задач, в своей поисковой деятельности не должен игнорировать приемы и методы, разработанные криминалистической наукой, хотя само понятие «криминалистика в деятельности адвоката» является далеко не бесспорным.
В связи с этим, основываясь на результатах исследования, автор предлагает:
– закрепить в законодательстве положение о том, что адвокат при получении предметов и документов от выявленных им лиц должен составлять соответствующий протокол предоставления предметов и документов, куда в качестве составляющей части необходимо включить их осмотр. Протокол подписывается лицом, предоставившим предмет или документ, а также заверяется двумя незаинтересованными лицами, имеющими статус, аналогичный понятым, и адвокатом;
– дополнить ст. 189 УПК РФ, регламентирующую общие правила проведения допроса, следующей формулировкой: «Адвокат вправе присутствовать при допросе предварительно установленного и опрошенного им свидетеля»;
– дополнить текст ст. 140 УК РФ, определяющей основания привлечения к уголовной ответственности за отказ в предоставлении гражданину информации, словами: «и его представителю»;
– ввести в УК РФ отдельную статью, предусматривающую ответственность за воспрепятствование законной деятельности адвоката-защитника, участвующего в уголовном процессе.
Во втором параграфе «Методика опроса лиц, располагающих информацией, представляющей интерес для стороны защиты» автор обосновывает, что наиболее неурегулированным и проблемным способом сбора доказательств адвокатом является опрос лиц с их согласия (п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ), поскольку он имеет правовые, нравственные и этические аспекты.
Адвокат, установив лицо, подлежащее опросу, находится в одинаковом положении с оперативным работником, осуществляющим поиск информации, представляющей интерес для следствия. Он также не знает заранее, каким объемом информации располагает лицо и каков будет результат беседы с ним. Данные опроса еще не являются доказательствами, их только предстоит легализовать, облечь в процессуальную форму допроса и т. д.
Отсюда следует, что адвокат в целях поиска доказательств защиты должен предпринимать действия, аналогичные тем, что в теории оперативно-розыскной деятельности носят название «личный сыск».
В данной связи адвокатскому сообществу предстоит переосмыслить и взять на вооружение многое из опыта, наработанного длительной практикой оперативной работы.
В настоящее же время большинство адвокатов ранее не сталкивались с необходимостью изучения методов поисковой работы, часть из них испытывают затруднения при мотивировке необходимости опроса, в постановке завуалированных вопросов, побуждающих лицо к откровенности, почти половина не знают, как поступать в случае, если лицо сообщает информацию, вызывающую сомнения в ее достоверности.
Автор предлагает следующее определение понятия «опрос адвокатом лица»: это осуществляемый в целях получения доказательств защиты подозреваемых или обвиняемых сбор фактической информации со слов человека, который реально или вероятно обладает ею.
В данном контексте в процессе подготовки к опросу адвокат должен: спланировать его проведение в соответствии с имеющейся информацией о личности опрашиваемого лица (жизненный опыт, лояльность к правоохранительным органам и судебной системе, возраст, социальный статус и т. п.).
Непосредственно в ходе опроса защитнику необходимо:
1) максимально использовать психологические приемы для оптимизации получения сведений, а именно:
а) предварительное установление психологического контакта;
б) контроль психологического состояния опрашиваемого посредством визуального считывания его поведенческих реакций (мимические и пантомимические проявления);
в) частные приемы воздействия на опрашиваемое лицо;
2) контролировать и оценивать достоверность получаемой информации путем применения отдельных методик психологического тестирования, в частности, постановки вопросов об обстоятельствах, уже в деталях известных адвокату, и сопоставления их с полученными ответами.
Таким образом, автор приходит к выводу, что адвокатский опрос с организационно-тактической стороны вполне может включать допустимые элементы разведывательного опроса (ч. 1 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности).
В третьем параграфе «Нейтрализация доказательственной базы обвинения как направление адвокатского расследования» рассматривается правомерная деятельность защитника по обнаружению ошибок, упущений и процессуальных нарушений, допускаемых стороной уголовного преследования, с целью ослабления ее позиций.
Автор анализирует особенности деятельности адвоката, участвующего в проведении различных следственных действий. Так, в ходе очной ставки задача адвоката заключается в оказании воздействия на потерпевшего и свидетеля с целью корректировки их позиции, чтобы она адекватно отражала реальные события происшедшего.
В работе приводится дифференциация видов ненамеренно ложных показаний свидетелей стороны обвинения и приемов их преодоления, а также рассматривается тактика поведения адвоката в случае умышленного усиления вины подзащитных по различным мотивам. Автор классифицирует лиц, дающих заведомо ложные показания, следующим образом:
1) потерпевшие и свидетели, которые стремятся отомстить подзащитным, усиливая их вину под впечатлением события преступления. Мотивация в этом случае может быть самой различной: от обиды до гипертрофированного чувства справедливости и возмездия;
2) лица, заинтересованные в исходе дела вследствие ранее сложившихся неприязненных отношений с подзащитными; либо преследующие личные, корыстные и эгоистические, цели; либо действующие в интересах третьих лиц (знакомых или родственников). Сюда относятся также лица, подвергшиеся криминальному воздействию (подкупу, шантажу, угрозам, причинению побоев, уничтожению имущества). Нередки случаи, когда по групповому делу на свидетелей и потерпевших оказывается давление, с тем чтобы они давали уличающие показания на одних обвиняемых и выгораживали других;
3) лица, заинтересованность которых проявляется в отношении только отдельных фактов, а не исхода дела в целом. Например, потерпевшие и свидетели умышленно искажают обстоятельства совершения преступления, чтобы скрыть собственное противоправное или предосудительное поведение, предшествовавшее преступлению (употребление алкоголя, наркотиков, факты отклоняющегося от нормы поведения, совершение административных правонарушений и даже преступлений);
4) лица, отрицательно настроенные по отношению к адвокатскому сообществу в целом. Мотивация их поведения обусловлена тем, что ранее они не смогли достичь своих целей в связи с профессиональной деятельностью адвоката (адвокат ответчика или истца оказался убедительней, суд принял необоснованное на их взгляд решение и т. п.);
5) лица, скрывающие информацию только потому, что не желают участвовать в уголовном процессе.
Арсенал приемов адвоката по изобличению лгущего участника очной ставки весьма ограничен по сравнению с тактическими приемами следователя при допросе.
В связи с этим наиболее эффективным способом, по мнению диссертанта, является формирование у недобросовестного участника очной ставки представления о невозможности лгать. Это достигается пресечением отдельных малейших неточностей в показаниях об обстоятельствах и деталях второстепенного характера, достоверно известных адвокату.
При проведении опознания стороной обвинения достаточно часто допускаются такие нарушения, как нечеткость формулировок, на основании которых опознается человек; опознание по фотографии в соответствии с ч. 5 ст. 193 УПК РФ при отсутствии обоснования невозможности предъявления живого лица; проведение следственного действия в условиях, исключающих визуальный контакт опознающего и подзащитного, при этом опознающий в большинстве случаев смотрит через щель в двери или шторке.
При осуществлении таких следственных действий, как проверка показаний на месте, следственный эксперимент, обыск, роль адвоката заключается в недопущении действий, унижающих честь и достоинство подзащитного (ст. 9 УПК РФ), напрасно повреждающих имущество (ч. 6 ст. 182 УПК РФ), способствующих разглашению сведений из частной жизни (ч. 3 ст. 161, ч. 7 ст. 182 УПК РФ).
Особое внимание адвокату следует обращать на проведение проверки признательных показаний подзащитного на месте, поскольку их во многих случаях получают с самыми различными нарушениями законности.
В этом случае защитник должен тщательно отследить все несоответствия и противоречия в показаниях подзащитного другим обстоятельствам дела и выявить возможные факты принуждения к даче признательных показаний.
Кроме того, подзащитные (подозреваемые, обвиняемые), признаваясь в не совершенных лично ими деяниях, в большинстве своем берут на себя вину соучастников.
Таким образом, задача адвокатского расследования заключается не только в поиске новых сведений, свидетельствующих о невиновности подзащитного или о меньшей степени его виновности, но и осуществлении правомерной деятельности по обнаружению ошибок, упущений и процессуальных нарушений, допускаемых стороной уголовного преследования, с целью ослабления ее доказательственной базы или, точнее, нейтрализации.
В ходе адвокатского расследования защитник должен не зарождать сомнения в достоверности доказательств стороны обвинения, а при наличии данных убедительно раскрыть их несостоятельность.
Третья глава «Совершенствование правовых вопросов участия специалистов в адвокатском расследовании» состоит из трех параграфов.
В первом параграфе «Полномочия специалистов в адвокатском расследовании» анализируются вопросы правового регулирования участия специалиста в уголовном процессе, определяются его роль и статус.
На основе обобщения существующих точек зрения по поводу значимости заключения специалиста автор приходит к выводу, что, если данное заключение, основано не на проведении дополнительных исследований по материалам дела, а только на базе оценочных суждений исходя из объема имеющихся у специалиста познаний, оно не может служить новым доказательством, а является только информацией, позволяющей оценить значение того или иного доказательства.
Диссертант раскрывает несостоятельность предвзятого отношения стороны обвинения и суда к выбору стороной защиты в качестве специалистов сотрудников негосударственных учреждений по мотивам их якобы личной или иной заинтересованности в исходе дела.
По мнению автора, если речь идет о действительной состязательности в уголовном процесс, то она должна касаться и состязательности в исследованиях эксперта со стороны обвинения и специалиста со стороны защиты. Отсюда необходимо законодательное введение института независимых экспертиз.
В результате изучения уголовных дел автор пришел к выводу, что ходатайств о проведении экспертиз для получения доказательств защиты заявляется явно недостаточно.
Причина этого заключается не только в нежелании следователей, но и недостаточной активности адвокатов. Спектр оснований для назначения экспертизы, предоставленных законом, достаточно велик, однако он не используется в полном объеме.
Особое внимание в работе уделено привлечению адвокатом в качестве специалистов ученых в области правоведения и оперативно-розыскной деятельности.
Таким образом, с целью разрешения различных вопросов, касающихся участия специалистов в уголовном процессе в целом и адвокатском расследовании, в частности, необходимо внести изменение в ч. 1 ст. 58 УПК РФ, изложив определение понятия «специалист» в следующей редакции: это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных и иных действиях. В таком случае использование помощи специалиста адвокатом получит нормативную основу, поскольку адвокатское расследование – это и есть иные действия, в результате которых добываются доказательства защиты.
Во втором параграфе «Направления и формы использования возможностей частной детективной деятельности в адвокатском расследовании» автор рассматривает проблемы, связанные с регламентацией участия в уголовном процессе частных детективов и служб. Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, не соответствующие требованиям, предъявляемым законом к доказательствам, а значит, допустимость деятельности частных детективных структур представляется весьма проблематичной.
Вместе с тем в части доказательств, собранных защитником в порядке ч. 3 ст. 86 УПК РФ, подобной жесткости закон не проявляет. Поэтому адвокат-защитник в ходе своего расследования, реализуя публично-правовую деятельность по уголовному делу, прибегает к помощи частного детектива в качестве специалиста по поиску информации.
Равенство сторон в уголовном процессе предполагает, что использование сыскных возможностей находится в рамках их компетенции.
На основе обобщения результатов исследования автор приходит к выводу, что, как правило, частным детективам адвокатами поручались:
1) установление свидетелей (очевидцев) происшествия (преступления), могущих подтвердить оправдательные либо смягчающие обстоятельства, на которые ссылается подзащитный, в основном это касается неоднозначных ситуаций (обоюдный характер действий, дорожно-транспортное происшествие с тяжкими последствиями, незначительная свидетельская база обвинения);
2) установление свидетелей, располагающих сведениями, могущими лечь в основу оправдания или смягчения ответственности подзащитного;
3) розыск предметов (автотранспорта, похищенного имущества), обнаружение которых позволит установить реальных виновников преступления;
4) розыск скрывшихся соучастников преступления, чье появление в уголовном процессе может реально смягчить ответственность подзащитного;
5) розыск лиц, чье местонахождение неизвестно, но объявленных без вести пропавшими, а уголовное дело возбуждено по убийству, по которому в качестве подозреваемого проходит подзащитный;
6) проверка показаний участников уголовного процесса (потерпевших, свидетелей, подозреваемых, обвиняемых), противоречащих показаниям подзащитного, относительно:
а) установления факта отрицаемого ранее знакомства;
б) использования имущества (жилища, помещений, транспортных средств и т. д.);
в) противоправного или отклоняющегося от норм профессиональной этики или морали поведения;
г) установления родственных связей;
7) проверки помещений, автотранспортных средств на наличие прослушивающих устройств;
8) проверки кредитных историй;
9) обеспечения физической безопасности подзащитных, их родственников и близких;
10) установления аппаратуры видеонаблюдения с целью выявления слежки за подзащитными, их родственниками и близкими.
В целом анализ случаев привлечения адвокатами частных детективов свидетельствует о позитивном результате, особенно когда поиск осуществлялся за пределами административного региона, где возможности адвоката существенно ограничены.
В третьем параграфе «Коллизионные аспекты адвокатского расследования и оперативно-розыскной деятельности» исследованы отдельные проблемные моменты, которые следует учитывать в процессе адвокатского расследования:
1) осуществление оперативно-розыскных мероприятий технического характера (прослушивание телефонных переговоров, аудиконтроль разговоров), если в их сферу попадает адвокат;
2) использование данной информации в уголовном процессе;
3) привлечение адвоката к конфиденциальному содействию оперативным аппаратам.
Практика свидетельствует, что для сотрудников подразделений государственных органов, осуществляющих оперативно-розыскное обеспечение (сопровождение) расследования уголовных дел, особенно если их возбуждению предшествовала оперативная проверка, представляет значительный интерес получение информации, которой обмениваются адвокат и его подзащитный.
Следует отметить, что существующие законодательные запреты в целом не обеспечивают тайны общения адвоката и его клиента, привлекаемого к уголовной ответственности.
Проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении проверяемых на причастность к совершению преступлений лиц продолжается и после возбуждения уголовного дела, даже вхождение в уголовный процесс адвоката-защитника не является препятствием к их осуществлению.
Распространенность данного неправомерного явления такова, что в специальной и процессуальной литературе уже не идет речи об абсолютном запрете, а только высказываются весьма осторожные предложения о рамках нарушения адвокатской тайны. Выход из сложившейся ситуации видится в наличии решения судебной инстанции в качестве своеобразного контроля и надзора за законностью.
Автор утверждает, что из требования закона о создании условий конфиденциальности переговоров обвиняемого со своим защитником однозначно вытекает запрет на проведение оперативно-розыскных мероприятий технического или иного характера в целях получения информации о содержании таких контактов.
По мнению диссертанта, следует на законодательном уровне запретить допустимость оперативно-розыскных мероприятий, затрагивающих конституционные права граждан и поэтому проводимых по решению судебных инстанций, после окончания предварительного расследования и направления дела в суд.
Необходимо на законодательной основе отнести к противоправным контактам любое конфиденциальное содействие представителям оперативных аппаратов со стороны адвоката, участвующего в уголовном процессе.
В связи с этим следует внести дополнения в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», изложив абз. 3 ст. 17 в следующей редакции: «Органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается привлекать к конфиденциальному содействию в любой форме депутатов, судей, прокуроров, адвокатов, священнослужителей и полномочных представителей официально зарегистрированных религиозных объединений».
В заключении подводятся итоги исследования, формулируются основные предложения, выводы и рекомендации.
По теме диссертационного исследования автором опубликованы следующие работы:
Публикации в ведущих рецензируемых научных изданиях,
определенных ВАК Министерства образования и науки РФ
1. Осьмаков, М. А. О некоторых проблемах адвокатского расследования / М. А. Осьмаков // Рос. следователь. – 2007. – № 9. – 0,4 п.л.
Иные публикации
2. Осьмаков, М. А. Об истории становления адвокатского расследования в состязательном процессе / М. А. Осьмаков // Актуальные вопросы истории : материалы межвуз. науч.-практ. конф., Н. Новгород, 21 апр. 2007 г. – Н. Новгород, 2007. – 0,4 п.л.
3. Осьмаков, М. А. Специалист в адвокатском расследовании: формы и направления использования / М. А. Осьмаков // Актуальные проблемы современного законодательства России. – СПб., 2007. – 0,4 п.л.
4. Осьмаков, М. А. Адвокатское расследование в уголовном судопроизводстве Российской Федерации : науч. изд. / М. А. Осьмаков. – Владимир : Посад, 2007. – 2,3 п.л.
Общий объем опубликованных автором работ составляет 3,5 п.л.
ОСЬМАКОВ Михаил Александрович
АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ
В СОВРЕМЕННОМ УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ
Подписано в печать 03.09.07. Формат 60х84 1/16. Усл. печ. л. 1,75. Тираж 100 экз.
Организационно-научный и редакционно-издательский отдел
федерального государственного образовательного учреждения
высшего профессионального образования «Владимирский юридический институт
Федеральной службы исполнения наказаний».
600020, г. Владимир, ул. Б. Нижегородская, 67е.
E-mail: [email protected].
[1] См.: СЗ РФ. 2002. № 23. Ст. 2102.
