WWW.DISUS.RU

БЕСПЛАТНАЯ НАУЧНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

 

Договор аутсорсинга в гражданском праве

На правах рукописи

Ещенко

Ирина Анатольевна

ДОГОВОР АУТСОРСИНГА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

Специальность 12.00.03

гражданское право; предпринимательское право;

семейное право; международное частное право

Автореферат

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Москва – 2009

Работа выполнена в государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Российская академия правосудия»

Научный руководитель  Параскевова Светлана Андреевна

доктор юридических наук, доцент

Официальные оппоненты: Сусликов Владимир Николаевич

доктор юридических наук, доцент

Соменков Семён Алексеевич

кандидат юридических наук, доцент

Ведущая организация  ГОУ ВПО «Российская правовая

академия» Министерства юстиции

Российской Федерации

Защита состоится «26» марта 2009 г. в 14 час. на заседании диссертационного совета Д 170.003.02 при Российской академии правосудия по адресу:117418, г. Москва, ул. Новочеремушкинская, 69а, ауд. 910.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Российской академии правосудия.

Автореферат разослан « » _____________ 2009 г.

Ученый секретарь

диссертационного совета С. П. Ломтев

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Активно проходящие в настоящее время в России процессы формирования и развития рыночных отношений объективно порождают необходимость появления новых форм взаимоотношений участников гражданского оборота. Одной из таких наиболее современных форм взаимоотношений является договор аутсорсинга, в результате которого определенные функции (непрофильные), которые ранее были прерогативой внутренних подразделений компании (бухгалтерский учет, юридические услуги, маркетинговые исследования, обслуживание внутренней информационной сети, обработка входящей информации и многие другие), передаются иным – узкоспециализированным – обслуживающим организациям.

Аутсорсинг начал распространяться на Западе в 80-е гг. прошлого столетия как эффективный способ снижения затрат и увеличения доходности. В 90-х гг. пришло осознание того, что аутсорсинг – это не просто один из способов повышения доходности предприятий, но и мера, способствующая оптимизации их организационной структуры и повышению эффективности всей деятельности за счет сосредоточения на основном предмете и передачи побочных, служебных функций внешним специалистам. С переходом к инновационной экономике процесс распространения аутсорсинга принял взрывной характер, охватив область внедрения систем обработки информации и управления предприятиями.

Объектом научных исследований аутсорсинг стал лишь в 90-е гг. ХХ в. Именно с этого момента стали появляться научные публикации, в которых с помощью построения различных моделей пытались найти оптимальную стратегию внедрения аутсорсинга, а также публикации, посвященные отдельным аспектам использования аутсорсинга на практике. Вместе с тем, подавляющее большинство исследований освещает лишь экономические аспекты аутсорсинговых отношений, тогда как проблемы правового регулирования указанных отношений остаются нерешенными.

Договор аутсорсинга не входит в число поименованных в Гражданском кодексе Российской Федерации договоров. Иные нормативные правовые акты лишь упоминают о возможности заключения договора аутсорсинга, но не дают его детальной регламентации, что свидетельствует о недостаточности нормативного регулирования данного вида правоотношений.

В гражданском законодательстве отсутствует понятие договора аутсорсинга, в доктрине нет четкого понимания его правовой природы, отсутствует научная классификация договора аутсорсинга.

В условиях отсутствия должной нормативной регламентации аутсорсинговых отношений и теоретической разработки юридических аспектов данных отношений суды зачастую лишены возможности грамотно квалифицировать их и единообразно применять указанную договорную конструкцию, поэтому необходимо создать целостную научно-обоснованную концепцию, раскрывающую природу и сущность договора аутсорсинга как одного из востребованных на сегодняшний день инструментов построения отношений между участниками гражданского оборота.

Таким образом, существующие проблемы в теории и практике свидетельствует об актуальности темы диссертационного исследования.

Представленное в диссертации исследование правоотношений, возникающих из договора аутсорсинга, является вкладом автора в формирование научных представлений о таком виде гражданско-правового договора как договор аутсорсинга и в развитие законотворческой деятельности по регулированию аутсорсинговых отношений.

Степень научной разработанности темы. В последнее время в цивилистике осуществлен ряд диссертационных исследований, посвященных как общим вопросам оказания услуг, так и отдельным видам услуг. В числе таких работ следует назвать докторские диссертации Л. В. Санниковой «Обязательства об оказании услуг в российском гражданском праве» и Е. Г. Шабловой «Гражданско-правовое регулирование отношений возмездного оказания услуг», а также ряд кандидатских диссертаций: Э. Г. Баразговой «Туристские услуги в Российской Федерации (гражданско-правовой аспект)», Е. Е. Васильевой «Договор возмездного оказания медицинских услуг по законодательству Российской Федерации», И. И. Козлова «Гражданско-правовое регулирование оказания услуг проводной телефонной связи», А. В. Мирошника «Возмездное оказание услуг в гражданском праве России», Р. Н. Мородумова «Договор возмездного оказания информационных и консультационных услуг», С. Ю. Прищепы «Гражданско-правовое регулирование в сфере связи», А. А. Салчак «Договор об оказании юридических услуг: особенности гражданско-правовой ответственности его участников», Л. Б. Ситдиковой «Правовое регулирование отношений по возмездному оказанию услуг», А. Е. Толстовой «Гражданско-правовое регулирование оказания туристских услуг в Российской Федерации».

Однако договор аутсорсинга как самостоятельный вид договора на оказание возмездных услуг в указанных работах на рассматривается, хотя ряд положений данных исследований может быть применен к отношениям, вытекающим из договора аутсорсинга.

До настоящего времени в российской юридической доктрине на монографическом уровне этот договор не исследовался. В публикациях Л. Г. Кисуриной, Л. В. Санниковой, Ю. Харитоновой, И. С. Шиткиной лишь затрагиваются вопросы правовой природы договора аутсорсинга.

Теоретическую основу исследования составили труды отечественных цивилистов и экономистов: А. Д. Андреева, Б. А. Аникина, В. А. Белова, В. С. Белых, М. И. Брагинского, С. Н. Братуся, В. В. Витрянского, Ф. И. Гавзе, А. Н. Галлямова, В. П. Грибанова, Д. Д. Гримма, А. М. Гуляева, Б. Д. Завидова, Д. В. Зинькова, О. С. Иоффе, А. Ю. Кабалкина, В. А. Кабатова, С. О. Календжяна, Е. А. Колобовой, О. А. Красавчикова, В. М. Кузнецова, В. С. Мартемьянова, Д. И. Мейера, В. С. Мельникова, С. А. Муромцева, И. Б. Новицкого, А. Н. Обыденнова, С. А. Параскевовой, К. П. Победоносцева, И. А. Покровского, Б. И. Пугинского, Ю. В. Романца, И. Л. Рудая, Л. В. Санниковой, В. И. Синайского, В. В. Синяева, Л. Б. Ситдиковой, Д. И. Степанова, Р. О. Халфиной, Б. Л. Хаскельберга, Г. Ф. Шершеневича, Е. Д. Шешенина и др.

Методологическую основу исследования составили общенаучные методы познания: диалектический метод, анализа и синтеза, индукции и дедукции, абстрагирования, восхождения от абстрактного к конкретному, классификации (систематизации), аналогии. Использованы и специальные методы: формально-юридический, логический, структурно-функциональный, описательный, лингвистический.

Описательный метод позволил осветить накопленный теоретический материал в исследуемой области знаний. Лингвистический метод позволил установить смысл терминологических единиц, обозначающих исследуемое в диссертации понятие аутсорсинга, а также ряд сопряженных с ним понятий. Благодаря формально-юридическому методу сформулированы наиболее важные понятия диссертационного исследования. Использование логического метода дало возможность проанализировать научные позиции, правовые нормы и материалы судебной практики с позиции формальной логики и сделать на этой основе непротиворечивые выводы. Структурно-функциональный метод позволил максимально эффективно структурировать теоретический и практический материал, имеющий как непосредственное, так и опосредованное отношение к регламентации отношений, складывающихся в сфере оказания услуг по договору аутсорсинга. В результате использования этого метода разработана такая структура научной работы, которая функционально соответствует выполнению задач исследования с учетом специфики отношений, возникающих из договора аутсорсинга.

Нормативную базу исследования составили Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ, Налоговый кодес РФ, Трудовой кодекс РФ, федеральные законы, постановления Правительства РФ, нормативные правовые акты субъектов РФ.

Эмпирическую базу исследования составили разъяснения высших судебных инстанций, а также судебные акты Федеральных арбитажных судов Западно-Сибирского округа, Московского округа, Поволжского округа, Уральского округа.

Объектом диссертационного исследования являются правоотношения, возникающие в случае передачи хозяйствующим субъектом своих функций, видов деятельности или бизнес-процессов другому субъекту, располагающему необходимым для этого квалифицированным персоналом.

Предметом диссертационного исследования является договор аутсорсинга в гражданском праве.

Цель и задачи исследования. Цель диссертационного исследования состоит в том, чтобы на основе изучения правовых норм, научной литературы и правоприменительной практики выявить проблемы, возникающие при применении конструкции договора аутсорсинга в российском гражданском праве, и выработать теоретически обоснованные рекомендации и практические предложения, направленные на совершенствование российского законодательства и практики его применения.

Поставленная цель обусловила выдвижение следующих задач:

– исследовать генезис аутсорсинговых отношений и исторические формы их правовой регламентации;

– выявить предпосылки развития договора аутсорсинга в России;

– определить понятие договора аутсорсинга;

– установить место договора аутсорсинга в системе гражданско-правовых договоров;

– провести классификацию договоров аутсорсинга;

– выявить и охарактеризовать особенности субъектного состава договора аутсорсинга;

– исследовать существенные условия договора аутсорсинга;

– определить ответственность сторон по договору аутсорсинга;

– сформулировать предложения по совершенствованию норм российского законодательства, регулирующих аутсорсинговые отношения.

Научная новизна исследования состоит в том, что впервые разработаны теоретические основы гражданско-правового регулирования аутсорсинговых отношений, определено понятие договора аутсорсинга, установлено его место в системе гражданско-правовых договоров, дана классификация видов договора аутсорсинга и сформулированы предложения по совершенствованию норм российского законодательства, регулирующих аутсорсинговые отношения.

На защиту выносятся следующие положения:

1. Договор аутсорсинга представляет собой соглашение, в результате которого одна сторона (заказчик) за вознаграждение передает свои функции или виды деятельности (производственные, сервисные, информационные, финансовые, управленческие и пр.) либо бизнес-процессы (организационные, финансово-экономические, производственно-технологические, маркетинговые и пр.) другой стороне (аутсорсеру), располагающей необходимым для этого квалифицированным персоналом (ресурсами), для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных задач, связанных с производством и (или) реализацией товаров заказчика.

2. Договор аутсорсинга является смешанным гражданско-правовым договором, как правило, включающим в себя элементы договоров подряда и возмездного оказания услуг, а также некоторых иных договоров, в том числе договоров, характеризующихся иной отраслевой принадлежностью (например, трудовых договоров).

3. В характеристике субъектного состава договора аутсорсинга выявлены две особенности. Во-первых, сторонами договора аутсорсинга могут быть лишь хозяйствующие субъекты (индивидуальные предприниматели, коммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность некоммерческие организации, а также участвующие в гражданском обороте публично-правовые образования). Во-вторых, состав участников договора аутсорсинга не совпадает с составом его сторон, поскольку участниками данного договора наряду с заказчиком и аутсорсером являются третьи лица – квалифицированный персонал, предоставляемый аутсорсером заказчику.

4. Обоснована классификация договоров аутсорсинга на основе критериев, отражающих юридически значимые аспекты взаимоотношений сторон данного договора:

– от гарантированности достижения результата:

1) договоры, предусматривающие достижение и оплату конкретного результата, указанного в договоре,

2) договоры, предусматривающие оплату деятельности как таковой, независимо от достижения полезного для заказчика результата;

– от функционального назначения (сферы применения):

1) договоры аутсорсинга в сфере основного производства,

2) договоры аутсорсинга в сфере вспомогательного производства,

3) договоры аутсорсинга в сфере управления,

4) договоры аутсорсинга в сфере услуг;

– от конкретных видов деятельности, опосредуемых договором аутсорсинга:

1) договоры аутсорсинга информационных технологий (IT-аутсорсинг),

2) договоры аутсорсинга научно-производ­ственной деятельности,

3) договоры аутсорсинга логистических функций,

4) договоры аутсорсинга функций управления организацией,

5) договоры аутсорсинга финансовых и банковских операций;

– от срока действия договора:

1) разовые договоры аутсорсинга,

2) договоры аутсорсинга, действующие в течение определенного договором периода времени,

3) бессрочные договоры аутсорсинга.

5. Определены существенные условия договора аутсорсинга: предмет, условие о качестве оказываемых услуг, срок договора, а также инициативные условия.

6. Обосновано, что предмет договора имеет комплексное содержание и, как правило, включает в себя предоставление заказчику персонала организации-аутсорсера, соответствующего согласованным сторонами квалификационным требованиям, для осуществления определенных функций или определенной деятельности (участие в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных задач, связанных с производством и (или) реализацией товаров заказчика).

Особенностью договора аутсорсинга является то, что действия обязанного лица индивидуализируются путем уточнения характеристик самой деятельности (действий) персонала аутсорсера, его профессиональных качеств (наличие специального образования, профиля деятельности, стажа работы и т. д.).

7. Обосновано, что услуги, оказываемые по договору аутсорсинга, представляют собой наукоемкие услуги, предоставляемые квалифицированным персоналом аутсорсера, и направленные на удовлетворение потребности заказчика в производственном процессе, управлении производством либо в выполнении иных задач, связанных с производством и (или) реализацией товаров заказчика.

Признаками, присущими услугам, оказываемым по договору аутсорсинга, являются: 1) профессионализм персонала аутсорсера; 2) способность служить способом удовлетворения потребности заказчика в производственном процессе, управлении производством либо в выполнении иных задач, связанных с производством и (или) реализацией товаров заказчика; 3) нематериальность результатов, выражающихся в увеличении прибыли, достижении стратегических задач планирования и т. д.; 4) качество услуг – собирательная характеристика всей деятельности организации-аутсорсера в процессе исполнения договорных обязательств, следовательно, качество услуг определяется через профессиональную компетенцию организации-аутсорсера.

8. Обоснована целесообразность совершенствования института договора аутсорсинга по следующим направлениям:

1) совершенствование нормативного содержания главы 39 ГК РФ;

2) принятие нормативного правового акта, позволяющего обеспечить на нормативном уровне общую концепцию правового регулирования отношений, возникающих из договора аутсорсинга;

3) гармонизация нормативных положений, посвященных регламентации отношений по оказанию услуг по договору аутсорсинга, с нормами международного права.

9. Обосновано, что становление и развитие аутсорсинговых отношений в России предопределяется, во-первых, формированием рыночных отношений, характеризующихся усилением конкуренции участников гражданского оборота; во-вторых, кризисными явлениями в отечественной экономике, обуславливающими поиск хозяйствующими субъектами эффективных механизмов снижения затрат и увеличения доходности; в-третьих, интеграцией российской экономики в мировое экономическое пространство.

Теоретическая значимость результатов исследования заключается в развитии научных знаний о правовом регулировании договора аутсорсинга в современном гражданском законодательстве России, разработке понятийных категорий и положений, ориентированных на совершенствование правового регулирования аутсорсинговых отношений, выявлении и обосновании особенностей гражданско-правового регулирования договора аутсорсинга.

Практическая значимость результатов исследования состоит в том, что положения и выводы диссертации могут быть учтены в законотворческой и правоприменительной деятельности, использованы в практике преподавания дисциплин гражданско-правового цикла (гражданского, предпринимательского, коммерческого права и специальных курсов, посвященных проблемам договорного права) и являются базой для дальнейших цивилистических исследований проблем правового регулирования аутсорсинговых отношений.

Апробация и внедрение результатов исследования. Результаты исследования были обсуждены и одобрены на заседании кафедры гражданского права Российской академии правосудия. Основные положения диссертационного исследования изложены в публикациях автора.

Результаты проведенного исследования используются в учебном процессе в Ставропольском государственном университете, Ставропольском государственном аграрном университете и Кисловодском гуманитарно-техническом институте.

Структура работы обусловлена целью и задачами исследования и отражает её логику. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих восемь параграфов, заключения.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновываются актуальность темы исследования, степень ее разработанности, определяются предмет, цель и задачи исследования, его теоретическая база и методология, дается характеристика научной новизны, научной и практической значимости. Формулируются положения, выносимые на защиту.

Глава первая «Историческое развитие договора аутсорсинга» включает в себя два параграфа. Она посвящена исследованию истории зарождения и развития аутсорсинга и анализу предпосылок его развития в России.

В первом параграфе проводится анализ договора аутсорсинга в историко-правовых аспектах.

Термин «аутсорсинг» («outsourcing») происходит от английских слов «outside resource using» – «использование внешних ресурсов». В международной бизнес-практике этот термин определяет последовательность организационных решений, суть которых состоит в передаче некоторых, ранее самостоятельно реализуемых организацией функций или видов деятельности внешней организации («третьей стороне»).

Рассматриваются позиции отечественных и зарубежных экономистов на природу аутсорсинга. Указывается, что господствующей является точка зрения, согласно которой «аутсорсинг» не является чем-то существенно новым в экономической теории, а связан с такими достаточно полно изученными понятиями как «кооперация», «специализация» и «разделение труда». Вместе с тем, в современной экономической науке аутсорсинг рассматривается как современная методология создания высокоэффективных и конкурентоспособных организаций в условиях жесткой конкуренции.

Исследуется генезис аутсорсинговых отношений и исторические формы их правовой регламентации. Отмечается, что прототипом таких отношений является римский институт location-conductio (договор найма) и институт личного найма в дореволюционном гражданском праве.

Во втором параграфе анализируются основные предпосылки формирования и развития договора аутсорсинга в современной России. Указывается, что концепция аутсорсинга сводится к трем основным принципам: каждый должен заниматься своим делом и иметь возможность сконцентрироваться только на нем; решение сопутствующих и второстепенных задач нужно поручить тому, кто справится с ними эффективнее; такое распределение работы экономит средства заказчика и приносит доход исполнителю (аутсорсеру).

Диссертант отмечает, что основными причинами, по которым компания обращается к аутсорсеру, являются: сокращение расходов, улучшение качества работ, услуг, концентрация производства, усиление гибкости, реструктуризация компании, повышение внимания компании к основной деятельности, получение доступа к услугам мирового класса, переложение части риска на другую компанию, высвобождение ресурсов для других целей, получение доступа к ресурсам, которых нет внутри самой компании и пр.

Объективной предпосылкой развития аутсорсинговых отношений является рынок как сложное образование, имеющее разветвленную структуру с множеством различных критериев, принципов, условий функционирования. В условиях современных товарно-денежных отношений услуги по аутсорсингу выступают как связующее звено между коммерческими организациями, способствуют обеспечению пропорциональности воспроизводственного процесса, полному удовлетворению совокупного спроса.

Другой немаловажный фактор развития аутсорсинга заключается в кризисных явлениях в отечественной экономике, обуславливающих поиск хозяйствующими субъектами эффективных механизмов снижения затрат и увеличения доходности. Именно в период кризиса 1998 года договор аутсорсинга получил наиболее широкое распространение в России, поскольку участники коммерческого оборота были вынуждены идти на значительное снижение затрат по всем направлениям бизнеса, привлекая к нему сторонние организации.

Развитие российского рынка услуг аутсорсинга связано также с интеграцией российской экономики в мировое экономическое пространство. В той или иной мере к использованию услуг аутсорсинга прибегают большинство российских предприятий. В большинстве случаев речь идет об IT-аутсорсинге: сопровождении программ бухгалтерского и складского учета, обслуживании компьютерной и офисной техники, локальных сетей.

Вторая глава «Правовая природа договора аутсорсинга» состоит из трех параграфов. Она посвящена исследованию понятия договора аутсорсинга, определению его места в системе гражданско-правовых договоров, а также изучению отдельных видов договоров аутсорсинга.

В первом параграфе анализируются высказанные в отечественной дореволюционной, советской и современной цивилистической доктрине мнения о понятии и признаках гражданско-правового договора. Исследуются предложенные в отечественной юридической и экономической литературе дефиниции договора аутсорсинга.

Основываясь на экономической природе аутсорсинговых отношений как отношений, в рамках которых одна сторона передает свои функции или виды деятельности (производственные, сервисные, информационные, финансовые, управленческие и пр.), или бизнес-процессы (организационные, финансово-экономические, производственно-технологические, маркетинговые и пр.), а другая сторона реализует указанные функции, отдельные виды деятельности или бизнес-процессы за вознаграждение, диссертант выявляет юридические признаки аутсорсингового соглашения и формулирует авторскую дефиницию исследуемого договора. Под договором аутсорсинга следует понимать соглашение, в результате которого одна сторона (заказчик) за вознаграждение передает свои функции или виды деятельности (производственные, сервисные, информационные, финансовые, управленческие и пр.) либо бизнес-процессы (организационные, финансово-экономические, производственно-технологические, маркетинговые и пр.) другой стороне (аутсорсеру), располагающей необходимыми для этого квалифицированным персоналом (ресурсами), для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных задач, связанных с производством и (или) реализацией товаров заказчика.

Во втором параграфе рассматривается вопрос о правовой природе договора аутсорсинга. Определяется место рассматриваемого договора в классификации гражданско-правовых договоров на поименованные и непоименованные. Поскольку договор аутсорсинга неизвестен Гражданскому кодексу Российской Федерации, но упоминается в иных нормативных правовых актах (прежде всего актах налогового и корпоративного законодательства), диссертант делает вывод, что исследуемый договор следует обозначать как непоименованный в ГК РФ, но поименованный в иных нормативных правовых актах.

Исследуется вопрос о соотношении договора аутсорсинга с договором подряда, трудовым договором. Критический анализ высказанных в литературе позиций по данной проблеме позволил диссертанту квалифицировать рассматриваемый договор как смешанный гражданско-правовой договор, как правило, включающий в себя элементы договоров подряда и возмездного оказания услуг, а также некоторых других договоров, в том числе договоров, характеризующихся иной отраслевой принадлежностью (например, трудовых договоров).

Определяется место договора аутсорсинга в иных разработанных в отечественной гражданско-правовой литературе классификациях договоров. Договор аутсорсинга характеризуется как взаимный (двустороннеобязывающий), консенсуальный, возмездный и длящийся договор, заключаемый в предпринимательской (хозяйственной) сфере. Оказываемые в рамках данного договора услуги являются профессиональными услугами.

В третьем параграфе обосновывается развернутая классификация договоров аутсорсинга на основании критериев, обусловленных спецификой отношений, возникающих из договора аутсорсинга. В зависимости от гарантированности достижения результата договоры аутсорсинга подразделяются на договоры, предусматривающие достижение и оплату конкретного результата, указанного в договоре; договоры, предусматривающие оплату деятельности как таковой, независимо от достижения полезного для заказчика результата.

В зависимости от функционального назначения (сферы применения) договоры аутсорсинга подразделяются на договоры аутсорсинга в сфере основного производства; договоры аутсорсинга в сфере вспомогательного производства; договоры аутсорсинга в сфере управления; договоры аутсорсинга в сфере услуг.

В зависимости от конкретных видов деятельности, опосредуемых договором аутсорсинга, договоры аутсорсинга подразделяются на договоры аутсорсинга информационных технологий (IT-аутсор­инг); договоры аутсорсинга научно-производственной деятельности; договоры аутсорсинга логистических функций; договоры аутсорсинга функций управления организацией; договоры аутсорсинга финансовых и банковских операций.

В зависимости от срока действия договора на разовые договоры аутсорсинга; договоры аутсорсинга, действующие в течение определенного договором периода времени; бессрочные договоры аутсорсинга.

Третья глава «Характеристика договора аутсорсинга» состоит из четырех параграфов. Она посвящена исследованию особенностей субъектного состава договора аутсорсинга, анализу существенных условий данного договора, рассмотрению вопроса об ответственности сторон договора аутсорсинга и формулированию направлений совершенствования правового регулирования аутсорсинговых отношений.

В первом параграфе отмечается, что специфика субъектного состава договора аутсорсинга предопределяются целью данного договора. Поскольку в рамках договора аутсорсинга одна сторона делегирует свои функции, отдельные виды деятельности или бизнес-процессы, а другая реализует указанные функции, виды деятельности или бизнес-процессы за вознаграждение, постольку сторонами договора аутсорсинга (заказчиком и аутсорсером) могут быть лишь хозяйствующие субъекты, к числу которых относятся индивидуальные предприниматели, коммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность некоммерческие организации и участвующие в гражданском обороте публично-правовые образования.

Указывается на особенность субъектного состава договора аутсорсинга, заключающуюся в том, что состав его участников не совпадает с составом его сторон. Помимо сторон участниками договора аутсорсинга выступают третьи лица – квалифицированный персонал, предоставляемый аутсорсером заказчику.

Данная особенность договора аутсорсинга предопределяет существование наряду с юридической связью сторон (правоотношением, складывающимся между заказчиком и аутсорсером) юридических связей, возникающих, во-первых, между организацией-аутсорсером и предоставляемым квалифицированным персоналом (непосредственными исполнителями, работниками), а во-вторых, между заказчиком и предоставляемым организацией-аутсорсером персоналом (непосредственными исполнителями).

Во втором параграфе раскрывается содержание договора аутсорсинга. Диссертант анализирует высказанные в отечественной гражданско-правовой науке мнения о классификации условий договора и юридическом значении существенных, обычных и случайных условий договора.

Формулируются существенные условия договора аутсорсинга. По мнению диссертанта, к числу таких условий следует относить условия о предмете договора, о качестве оказываемых услуг, о сроке договора, а также инициативные условия.

Обосновывается тезис о том, что предмет договора аутсорсинга имеет комплексное содержание и, как правило, включает в себя предоставление заказчику персонала организации-аутсорсера, соответствующего согласованным сторонами квалификационным требованиям, для осуществления определенных функций или определенной деятельности (для участия в производственном процессе, для управления производством либо для выполнения иных задач, связанных с производством и (или) реализацией товаров заказчика).

Исследуется вопрос о приемах фиксации условия о предмете договора аутсорсинга. Отмечается, что особенностью данного договора является то, что действия обязанного лица индивидуализируются путем уточнения характеристик самой деятельности (действий) персонала аутсорсера, его профессиональных качеств (наличия специального образования, профиля деятельности, стажа работы и т. д.).

Аргументируется вывод о том, что услуги, оказываемые по договору аутсорсинга, представляют собой наукоемкие услуги, предоставляемые квалифицированным персоналом аутсорсера и направленные на удовлетворение потребности заказчика по совершенствованию управления и бизнес-процессов. Признаками, присущими услугам, оказываемым по договору аутсорсинга, являются: профессионализм персонала аутсорсера; способность служить способом удовлетворения потребности заказчика в производственном процессе, управлении производством либо в выполнении иных задач, связанных с производством и (или) реализацией товаров заказчика; нематериальность результатов, выражающихся в увеличении прибыли, достижении стратегических задач планирования и т. д.; качество услуг – собирательная характеристика всей деятельности организации-аутсорсера в процессе исполнения договорных обязательств, следовательно, качество услуг определяется через профессиональную компетенцию организации-аутсорсера.

Рассматривается вопрос о качестве услуг, оказываемых в рамках договора аутсорсинга, как существенном условии данного договора. Анализ норм действующего законодательства и доктринальных положений о качестве услуг в целом позволил диссертанту заключить, что качество услуг аутсорсера следует понимать как собирательную характеристику всей деятельности организации-аутсорсера в процессе исполнения договорных обязательств. Качество услуги по договору аутсорсинга определяется через профессиональную компетенцию организации-аутсорсера. С учетом этого, качество услуги в договоре аутсорсинга может определяться ссылкой на соответствующие нормативные документы, а также путем согласования необходимых требований.

Отмечается, что нормативно-правовая модель договора возмездного оказания услуг, представленная в главе 39 ГК РФ, умалчивает о критериях оценки качества услуги. Субсидиарное применение норм о подряде в части определения качества услуг (п. 1 ст. 721 ГК РФ) позволяет заключить, что качество услуг должно отвечать условиям договора, однако при отсутствии или неполноте условий договора качество должно соответствовать требованиям, которые обычно предъявляются к услугам соответствующего рода.

По мнению диссертанта, оценка качества услуг, предоставляемых по договору аутсорсинга, должна производится с помощью субъективных и объективных показателей. Субъективная оценка заключается в удовлетворенности либо неудовлетворенности заказчика. Объективная оценка основывается на сравнении фактических значений показателей её качества с нормативными профессиональными стандартами этих показателей. Такую оценку следует осуществлять с учетом положений Федерального закона «О техническом регулировании» и принятых в соответствии с ним нормативных актов.

Обосновывается отнесение к числу существенных условий договора аутсорсинга условия о сроке его исполнения. Аргументируется позиция, в соответствии с которой в договоре аутсорсинга должно содержаться указание на начальный и конечный сроки оказания услуг.

Анализируется обусловленное возмездным характером договора аутсорсинга условие о цене. Обосновывается тезис о том, что данное условие не относится к числу существенных. Отсутствие указания на цену в договоре аутсорсинга не превращает его в незаключенный или недействительный, поскольку условие о цене, в случае отсутствия его в договоре, подлежит определению по общим правилам ГК РФ.

В третьем параграфе рассматривается ответственность заказчика и организации-аутсорсера. Диссертант определяет гражданско-правовую ответственность как санкцию за правонарушение, обеспеченную возможностью государственного принуждения и вызывающую для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав либо возложении новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей.

Отмечается, что поскольку договор аутсорсинга является непоименованным в ГК РФ договором, ответственность по данному договору определяется в соответствии с общими положениями законодательства с учетом особенностей, предусмотренных договором.

В четвертом параграфе сформулированы направления развития правового регулирования договора аутсорсинга:

- совершенствование нормативного содержания главы 39 ГК РФ;

- принятие нормативного правового акта, позволяющего обеспечить на нормативном уровне общую концепцию правового регулирования отношений, возникающих из договора аутсорсинга;

- гармонизация нормативных положений, посвященных регламентации отношений по оказанию услуг по договору аутсорсинга, с нормами международного права.

В таком акте целесообразно объединить нормы частного и публичного права, что позволит обеспечить общую концепцию правового регулирования отношений, возникающих из договора аутсорсинга. Правовое регулирование аутсорсинговых отношений на основе проектируемого нормативного акта (закона, постановления Правительства и т. д.) должно опираться, прежде всего, на основные начала гражданского законодательства и общие положения об обязательствах, о договорах возмездного оказания услуг, подряде. Вместе с тем, указанный нормативный акт должен отразить специфику отношений, возникающих в результате заключения договора аутсорсинга, по сравнению с другими видами договора возмездного оказания услуг.

В предлагаемом нормативном акте необходимо урегулировать следующие вопросы. Во-первых, дать определение договора аутсорсинга. Во-вторых, указать на специфику субъектного состава, т. к. сторонами договора аутсорсинга могут быть лишь хозяйствующие субъекты. В-третьих, в предлагаемом нормативном акте должны содержаться существенные условия договора аутсорсинга.

Поскольку специфической чертой договора аутсорсинга является высокий риск возникновения убытков у заказчика, связанных с ненадлежащим исполнением обязательств организацией-аутсорсером, то целесообразно в проектируемом акте разрешить вопрос о страховании рисков, ущерба или ответственности по договору аутсорсинга.

Нормативный акт, определяющий правовые основы регулирования договора аутсорсинга в Российской Федерации, может также содержать указание на обязательный досудебный порядок разрешения спора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения сторонами обязательств, предусмотренных договором аутсорсинга.

Заключение содержит итоги проведенного исследования и наиболее важные выводы, обоснованные в диссертации.

Основные положения диссертационного исследования опубликованы в следующих работах автора:

I. Научные работы, опубликованные в ведущих, рецензируемых научных изданиях, рекомендованных ВАК Министерства образования и науки РФ для опубликования результатов диссертационных исследований:

  1. Ещенко И. А. К вопросу о понятии договора аутсорсинга в теории и судебной практике // Российский судья. – 2008. – № 3. – 0, 9 п.л.
  2. Ещенко И. А. Существенные условия договора аутсорсинга в правоприменительной судебной практике // Российский судья. – 2008. – № 4. – С. 23-25. – 0,8 п.л.
  3. Ещенко И. А. Гражданско-правовая ответственность за нарушение обязательств // Российский судья. – 2008. – № 5. – 0, 5 п.л.

II. Научные работы, опубликованные в материалах межрегиональных конференций:

4. Ещенко И. А. К вопросу о правовой природе договора аутсорсинга // Материалы межрегиональной научно-практической конференции «Права человека: теория и практика». Кисловодск, май 2008 г. – Кисловодск: Изд-во Кисловодского гуманитарно-технического ун-та, 2008. – 0,33 п.л.

III. Научные работы, опубликованные в иных изданиях:

5. Ещенко И. А. Место договора аутсорсинга в дихотомической классификации «поименованные договоры – непоименованные договоры» // Пробелы в российском законодательстве. – 2008. – № 2. – 0,4 п.л.



 




<
 
2013 www.disus.ru - «Бесплатная научная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.