Институт нотариата россии и германии в xix - начале xxi вв. (историко-правовое исследование)
На правах рукописи
Пожарская Юлия Владимировна
Институт нотариата России и Германии в XIX - начале XXI вв. (историко-правовое исследование)
Специальность 12.00.01 – теория и история права и государства;
история учений о праве и государстве
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени
кандидата юридических наук
Москва - 2013
Работа выполнена на кафедре теории и истории государства и права
Факультета юриспруденции и ювенальной юстиции
Российского государственного социального университета.
Научный руководитель: Пахомов Виталий Гаврилович
доктор юридических наук, профессор
ФГБОУ ВПО «Российский
государственный социальный
университет», кафедра теории и истории
государства и права, заведующий
Официальные оппоненты: Шамба Тарас Миронович,
доктор юридических наук, профессор,
НОУ ВПО «Европейский институт
JUSTO», кафедра гражданского права,
нотариата, гражданского и
арбитражного процесса, заведующий
Васюкова Ольга Вячеславовна
кандидат юридических наук,
доцент ГОУ ВПО
«Российский государственный
гуманитарный университет»
юридического факультета института
экономики управления и права, кафедра
публичного права
Ведущая организация: НОУ ВПО Российская академия
адвокатуры и нотариата
Защита состоится « » ___________ 2013 г. в __________ часов
на заседании диссертационного совета Д 203.019.01, созданного на базе ФГКОУ ВПО «Московский университет Министерства внутренних дел Российской Федерации», по адресу: 117997, г. Москва, ул. Академика Волгина, д.12.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московского университета МВД России.
Автореферат разослан « » ___________ 2013 г.
Ученый секретарь
диссертационного совета
кандидат юридических наук, доцент Ю.Ю. Кулакова
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность исследования институтов нотариата России и Германии XIX - начала ХХI вв. обусловлена рядом обстоятельств.
Во-первых, возрастанием роли нотариата, выступающего одним из основных гарантов действительности актов гражданского оборота, социальное и правовое значение которых усиливается в условиях глобализации.
Во-вторых, в связи с происходящими в мире процессами сближения правовых систем и объединения государств в экономические сообщества, существует необходимость изучения зарубежного опыта организации и функционирования института нотариата для повышения уровня эффективности защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц Российской Федерации, а также укрепления экономических и международных связей. Россия и Германия принадлежат к одной правовой семье, важно и то, что исторически тесные культурные связи этих государств особенно прослеживаются уже с петровских времен. Это позволяет при исследовании нотариата этих стран, сравнивая их, выделять особенности и закономерности развития, анализировать возможность России применения передовых правовых механизмов Германии в области нотариата, с учетом российских правовых традиций.
В-третьих, данная работа является своевременной для российской юридической науки, особенно в период реформирования системы нотариата и подготовки проекта нового закона – «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации». Это подтверждается и нотариальным сообществом: «Нотариат сегодня нуждается в том, чтобы он был приведен к какому-то единому стандарту на общеправовом европейском пространстве. Поскольку мы понимаем, что сегодня процессы глобализации требуют, чтобы нотариат в России и нотариальные акты, исходящие от него были столь же надежны, достоверны и достаточным образом оценены, как акты удостоверенные нотариусами Франции или Германии».[1]
В-четвертых, развитие обязательственного права в Российской Федерации привело к расширению сферы реализации права. Функция нотариата от исполнения права в большей степени стала правоприменительной не только в интересах широкого круга лиц, но и государства в целом.
Данное теоретическое исследование дает возможность выявить исторические особенности развития российского нотариата на различных временных этапах и тем самым помочь в решении сложившихся современных проблем в сфере этого института.
Степень научной разработанности темы.
Проблематика нотариата России и Германии была предметом дифференцированного научного исследования ещё в XIX веке. В разной степени Я. Гурлянд, Д. Коковцов, Н.П. Ляпиденский, Н. Мартынов, А.М. Фемелиди, В. Фомин, L.H. v. Almendingen, J. Euler, F.Oesterley и другие рассматривали вопросы генезиса нотариата, нотариальных функций, занимались толкованием нотариального законодательства.[2]
В первой половине ХХ в. внимание отечественных исследователей В. Лучанинова, Н. Писаревского, С.Климова и др.[3] было направлено на научное осмысление становления государственного нотариата, нотариальной деятельности волостных исполкомов и сельских советов.
В этот период германские ученые К. Seybold, J.Vollhardt, H.U.Schwarz, W.Weisweiler, C. Wolpers и др.[4] исследовали проблемы унификации нотариального права, применение и толкование Положения о нотариате Германии от 13 февраля 1937 г.
После Второй мировой войны основное внимание германских ученых A. Kluge, W. Schubert, J. Vollhardt, W.Trusen и др.[5] было направлено на исследование зарождения и развития государственного нотариата ГДР, изменение нотариального законодательства ФРГ, вместе с тем, предметом исследования продолжала оставаться история развития нотариата. В послевоенное время российские ученые А.К. Кац, Р.Г. Кочарьянц, Л.Ф. Лесницкая, К.С. Юдельсон и др.[6] занимались вопросами развития государственного нотариата СССР, создания учебной литературы по нотариату.
К концу ХХ в. предметом анализа германских ученых было развитие различных форм нотариата ФРГ; российских – становление частного нотариата Российской Федерации, а также опыт функционирования института нотариата европейских стран.[7]
В начале XXI в. А.М. Азнаев, Р.Х. Алеев, А.В. Бегичев, С.П. Выменец, М.А. Долгов, А.А. Ерёменко, Т. И. Зайцева, В.А. Заломов, С. О. Звонок, Д. Клеппи, Е.Н. Мизинцев, А.Г. Олейнова, В.Г. Пахомов, Ж.-Ф. Пиепу, В.В. Ралько, В.С. Репин, Г.Б. Романовский, О.В. Романовская, Л.А. Стешенко, А.Б. Царелунго, Т.М. Шамба, Л.Л. Шаповалова, Н.Ф. Шарафетдинов, Ж. Ягр, E. Koch, M. Kleensang, M. Schmoeckel, R. Schrder, W. Schubert и др.[8] исследовали проблемы развития нотариата России и Германии, особенности законодательного закрепления статуса нотариуса, организационно-правовую основу систем нотариата в России и Германии, а также истоки и развитие нотариальной деятельности, не используя сравнительно-правовой метод в отношении правовых систем этих стран.
Таким образом, несмотря на пристальное внимание к нотариату и возросший к нему интерес в последние годы, обзор научных трудов, свидетельствует об отсутствии работ, посвященных историко-правовому, сравнительному исследованию нотариатов России и Германии, как стран одной правовой семьи.
Актуальность и научная неразработанность предопределили выбор темы диссертационного исследования.
Объект исследования – система правоохранительных органов России и Германии в ретроспективном и современном аспектах.
Предметом диссертации являются условия и факторы, определяющие формирование и функционирование институтов нотариата России и Германии в период XIX – начала XXI вв.
Цель работы – на основе историко-правового анализа становления и развития моделей германского и российского нотариата определить пути совершенствования российского нотариата при использовании уже накопленного теоретического и практического опыта России, а также Германии, с учетом российских традиций.
Для достижения этой цели необходимо решить следующие задачи:
- установить значение исторических факторов, повлиявших на нотариат в России и в Германии и оформившихся в виде особых правовых форм данного института;
- выявить особенности понятийного аппарата, используемого в нотариальной деятельности России и Германии на различных исторических этапах;
- раскрыть специфику структуры правового статуса нотариуса в России и Германии на основе нормативно-правовых актов, рассматриваемого периода;
- оценить опыт Германии в формировании института нотариата и выявить закономерности развития нотариальных систем России и Германии;
- определить место, роль и функции нотариата в правовых системах России и Германии в XIX - XXI вв.;
- выявить особенности российского и германского нотариата на различных этапах их развития.
Методологическая основа исследования. В основу представленного диссертационного исследования положено использование общих методов научного познания, используемых в отечественной и зарубежной правовой доктрине, таких как, сравнительно-исторический, хронологический, сравнительно-правовой, диалектический, системный, формально-юридический, функциональный, прогностический и др.
Теоретическую основу исследования составили труды отечественных и германских ученых по теории и истории государства и права, сравнительному правоведению, гражданскому праву, гражданско-процессуальному праву, международному праву, нотариальному праву: С.С.Алексеева, И.Н. Барциц, К.И. Батыр, И.Д.Беляева, Б. Бонвеч, Р.И. Вергасовой, Н.Б. Зейдера, Х.Кётца, А.В. Малько, Л.С. Мамут, М.Н.Марченко, Н.И.Матузова, К. Цвайгерта, О.И.Чистякова, Т.М.Шамба, В.В. Яркова, F. Baur, V.Gnther, А.Meyers, Schwarz H.-U., H.Triepel и др.,[9]
в которых вместе с общими вопросами государственно-правового устройства России и Германии рассмотрены проблемы развития нотариата, а также место и роль данного института в механизме этих государств.
В работе использовались материалы, опубликованные в отечественных и зарубежных периодических изданиях («Нотариус», «Нотариальный вестник», «Нотариальное право», «Российская юстиция», «Deutsche Notar-Zeitschrift», «Notar», и др.), а также материалы конференций по проблемам нотариата.
Историко-правовую базу исследования составили нормативные акты и иные документы России и Германии, архивные материалы Федерального архива в Берлине (Bundesarchiv Berlin-Lichterfelde (BA Berlin Lichterfelde)).
Эмпирическая база исследования основана на личном опыте работы автора в системе российского нотариата, а также в процессе преподавания курса «Нотариат» на юридическом факультете Российского государственного социального университета.
Научная новизна заключается в том, что данная работа является первым историко-правовым, сравнительным исследованием становления и развития российского и германского нотариата XIX - начала XXI вв. на основе, в большинстве своем, не переведенных на русский язык трудов германских исследователей и законодательных материалов Германии. Тем самым, достигается одна из важнейших задач науки – приращение знания.
В диссертации осмысление развития нотариата России и Германии позволили выработать авторский подход к периодизации этапов истории институтов российского и германского нотариата рассматриваемого периода. А анализ историко-правовых и эмпирических данных способствовал, не только выявлению отличий и общих черт нотариальных систем двух стран, но и возможности заимствования Россией наиболее развитых и отвечающих требованию времени отдельных функций и опыта германского нотариата с учетом правовых традиций России.
Кроме того научная новизна диссертационного исследования выражается в положениях выносимых на защиту.
На защиту выносятся следующие положения:
- Руководствуясь особенностями правового стиля институтов нотариата России и Германии XIX – начала XXI вв., автором выделяется 3 этапа:
- французский: обусловлен рецепцией французского нотариального права, которое отвечало интересам и потребностям буржуазного общества XIX века.
Временные рамки этого этапа в Германии с 1801 г. по 1937 г., в России с 1866 г. по 1917 г.
- государственный: связан с распространением государственной формы организации нотариата под влиянием экономико-политических, идеологических и других факторов.
В Германии с 1937 г. по 1945 г., в России с 1922 г. по 1993 г.
- латинский: влияние и закрепление принципов латинского нотариата в России и Германии, как наиболее эффективного типа нотариата в условиях рыночной экономики для стран романо-германской правовой семьи.
В Германии с 1961 г. по настоящее время, в России с 1993 г. по настоящее время.
- К образованию и (или) установлению единой формы нотариата, преимущественно государственного типа в России и в Германии приводило усиление централизованной власти и ужесточение контроля со стороны государств за гражданским оборотом.
- В СССР и в Германии периода третьего Рейха нотариальное законодательство развивалось строго в рамках государственной идеологии, это отражалось в основных задачах государственного нотариата Германии и России.
- Государственная политика в отношении нотариата СССР, нацистской Германии, а также ГДР, в соответствии с тенденциями тоталитарного режима, несмотря на некоторые его различия, была направлена на наделение нотариата контрольно-надзорными функциями.
- Автором выработано 2 подхода к пониманию сущности нотариата: «узкий» и «широкий».
В узком смысле – позитивный подход, который подчеркивает легитимность нотариата через его связь с государством, акцентирует внимание на его деятельности на основе правовых норм, установленных законодательными органами.
В широком – нотариат рассматривается не только через его государственную обусловленность, но также и через другие составляющие, указывающие на него как на значимый общественный институт. Среди ключевых элементов широкого понимания нотариата выделяются: правосознание, общественное сознание нотариусов, нравственность и их правовая культура.
Данный подход позволяет не только лучше понять природу нотариата, но и качественно улучшить его, при использовании, в том числе, и в законодательном процессе.
- Применение характеристики германского нотариата как института превентивного правосудия для определения нотариата России не представляется возможным. В первую очередь, это связано с историческими особенностями развития российского нотариата: по Положению 1866 г. юридическую силу актам о переходе прав недвижимого имущества придавал только старший нотариус, который был государственным служащим. Кроме того, в настоящее время российским законодательством не регламентирована доказательная сила нотариального акта, он не обладает достаточной аутентичностью.
- Требования к кандидату на должность нотариуса, закрепленные в «Основах законодательства Российской Федерации о нотариате», имеют однозначно позитивную направленность. Однако, с точки зрения широкого подхода к пониманию статуса нотариуса, не менее важны моральные качества кандидата, как будущего правоприменителя. Это подтверждается и историей российского нотариального законодательства: в Положении о нотариальной части 1866 года на должность нотариуса не мог претендовать человек, «опороченный судом или общественным приговором». К тому же, наличие в нотариальном законодательстве требования об отсутствии судимости к кандидату на должность нотариуса отражает значение нотариата как нравственного института.
- В свете реформирования российского нотариата и ликвидации государственных нотариусов, стоит использовать положительный историко-правовой опыт Германии по сохранению государственного и латинского типа нотариата и их совместному функционированию на территории федеративного государства. Сохранение института государственных нотариусов, существующих на протяжении многих лет, продиктовано особенностями исторического развития правовой системы России, а на современном этапе позволяет решать вопрос совершения нотариальных действий на отдаленных территориях Российской Федерации.
- Не свойственные российскому нотариату медиативная и превентивная функции являются характерной чертой германского нотариуса «как выходца из судебной системы».
Практическая и теоретическая значимость диссертационного исследования заключается в возможности использования содержащихся в нем выводов и предположений, прогнозирующих дальнейшее развитие института нотариата. Теоретическая значимость состоит в предложенных диссертантом подходах к определению понятия института нотариата и его сущности, периодизации истории развития института нотариата России и Германии в XIX-начале XXI вв., а также выявленных исторических закономерностях развития нотариата как правового института.
Практическая значимость заключается в возможности применения в российском законодательстве выработанных авторских определений терминов «нотариат», «нотариус», «нотариальная система». Кроме того, предложенная автором формулировка основополагающей задачи института российского нотариата и обоснованные дополнительные требования к кандидату на должность нотариуса могут быть использованы в целях совершенствования нотариального законодательства Российской Федерации.
Выводы и предложения диссертации могут способствовать дальнейшему исследованию проблем, связанных с определением места и роли нотариата в правовой системе России, формированием межнотариальных систем, функционированием этого отечественного института, а также в процессе преподавания юридических дисциплин в вузах.
Обоснованность и достоверность результатов диссертационного исследования обеспечивается использованием апробированной методологии теории государства и права, опорой на концептуальные положения общей теории права и государства, а также использованием широкого круга научной литературы и правовых источников в исследовании.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре теории и истории государства и права Российского государственного социального университета, где проводилось основное рецензирование и обсуждение диссертации на разных этапах ее написания.
Апробация результатов данного исследования проводилась также в научных докладах и выступлениях на научно-практических конференциях и «круглых столах»: 16 декабря 2011 г. в г. Москве на Седьмых всероссийских державинских чтениях в РПА Министерства юстиции РФ, 2 февраля 2012 г. и 1 февраля 2013 г. в г. Москве на Годичных научных чтениях факультета юриспруденции и ювенальной юстиции РГСУ. Кроме того, основные положения диссертации внедрены соискателем в учебный процесс при чтении лекций по дисциплине «Нотариат».
Структура диссертации соответствует логике исследования и состоит из введения, двух глав, включающих шесть параграфов, заключения и списка использованной литературы.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность темы, степень ее научной разработанности, объект и предмет диссертационного исследования, его цели и задачи, раскрываются методологическая, теоретическая и эмпирическая основы, научная новизна, формулируются положения, выносимые на защиту, доказывается теоретическая и практическая значимость работы, приводятся сведения об апробации результатов исследования.
Первая глава «Генезис института нотариата в правовых системах стран романо-германской семьи (на примере России и Германии)», включающая три параграфа, посвящена исследованию развития институтов нотариата России и Германии.
В первом параграфе «Подходы к определению понятия и сущности института нотариата в правовых системах России и Германии» рассматриваются определения нотариата в юридической доктрине, определяются подходы к пониманию сущности института нотариата.
Предполагается, что «нотариат» может иметь несколько значений:
во-первых, как система органов и должностных лиц, уполномоченных в соответствии с законом совершать нотариальные действия;
во-вторых, как отрасль законодательства, как совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения в области нотариата;
в-третьих, как наука и учебная дисциплина, предметом которой является выявление общих вопросов организации и деятельности нотариата, а также нотариальное делопроизводство;
в-четвертых, как институт правовой нравственности.
В данном параграфе диссертантом были выработаны авторские подходы к пониманию сущности нотариата: узкий и широкий.
Особое внимание уделяется аргументации определения нотариата как института правовой нравственности в рамках широкого подхода. Диссертантом подчеркивается, что нотариат является не только институтом правоохранительной системы, но и элементом общества в целом, и как общественный институт нотариат руководствуется как правовыми, так и нравственными нормами, которые регулируют отношения, складывающиеся между нотариусами, гражданами и государством. Нравственным регулированием института нотариата занимается «деонтология нотариата» – наука о профессиональной этике нотариуса. Нормы «нотариальной деонтологии» впервые появились в «Этическом кодексе нотариусов Европы» в 1995 г. Данный кодекс ратифицирован и действует на территории Германии.
В России нормы нотариальной деонтологии содержатся в «Профессиональном кодексе нотариусов РФ», принятом нотариальным сообществом России в 2001 г. Общеевропейский кодекс официально не прошел правовой ратификации.
Проведенное теоретическое исследование формирования понятия «нотариат» основано на необходимости познания сущности института нотариата, а также выработки собственного понятия «нотариат» с целью совершенствования российского законодательства. Диссертантом выработаны следующие определения:
нотариат – это система организации нотариальной деятельности, связанной с совершением и свидетельствованием актов, обеспечивающих правовую защищенность граждан и договорную свободу на территории Российской Федерации;
нотариус – должностное лицо, имеющее высшее юридическое образование, прошедшее стажировку, не менее 3 лет, не имеющее факта привлечения к уголовной ответственности с прекращением дела по не реабилитирующим обстоятельствам и уполномоченное государством придавать составляемым им документам юридическую силу, руководствуясь в процессе своей деятельности правовыми и нравственными нормами.
Во втором параграфе «Этапы рецепции латинской модели нотариата в России и Германии» исследуется процесс развития, восприятия и преобразования латинского нотариата правовыми системами России и Германии. Рассматривается влияние исторических, экономических, политико-правовых и других факторов на становление этого института.
В Германии в период IX-XI вв. римскому нотариату не удалось укрепить свои позиции. Уровень развития государства, права и культуры скорее способствовали формированию собственной протонотариальной организации, нежели рецепции римского нотариата.
В это время в России такого правового института как нотариат не было, но документы между частными лицами, свидетельствующие об установлении правоотношений существовали.[10]
В России нотариальные функции были в компетенции церковного сословия, а также у некоторых должностных лиц. В отличие от Германии, где нотариальная деятельность была сосредоточена только в руках духовенства. Это происходило в связи с усилением папского престола, непростой политико-правовой ситуацией страны, которая была децентрализованным образованием со сложной феодальной иерархической структурой, объединявшей множество территориально-государственных образований.
Развитие нотариальной функции в России и Германии в IX-XIV вв. складывалось в связи с объективными потребностями населения этих стран в закрепление их возникающих прав.
В XV-XVII вв. в русском праве постепенно происходит закрепление порядка письменной формы сделки, понимание необходимости подтверждения этих актов со стороны государства. Таким образом, сложился протонотариальный орган в виде корпорации площадных подьячих. В это время развивались феодальные отношения, окончательно установилось крепостное право.
Германия в XVI в. вступила в эпоху раннего Нового времени, происходило развитие раннекапиталистической промышленности. Под влиянием принципов римского права, статутов итальянских городов, обычного права, а также практики, сложившейся в стенах церковных судов по совершению нотариальных актов был принят первый законодательный акт о нотариате. Совокупность этих факторов обуславливало появление института нотариата.
Экономическое развитие России и Германии этого периода находилось на разных ступенях. Это повлияло на дифференциацию пути формирования нотариата этих стран. И объясняло отсутствие в России такого нотариата, который сложился в Германии.
В XVIII в. социально-экономическая ситуация России все еще не позволяет установить единый институт, способный сосредоточить все виды деятельности по созданию и приданию различным актам юридической силы.
В Германии к началу XVIII в. власть императора окончательно ослабела. Это повлияло на установление в отдельных землях собственного нотариата.
В данном параграфе автор выделяет три этапа развития нотариата России и Германии в XIX – начале XXI в., критерием данной периодизации выступает так называемый правовой стиль:
- французский: обусловлен рецепцией французского нотариального права, которое отвечало интересам и потребностям буржуазного общества XIX века. Закон Наполеона о нотариате от 25 Вантоза XII г., основанный на римском праве, стал фундаментом нового европейского нотариального законодательства.
В Германии рецепция французского права произошла из-за ее оккупации Францией. После освобождения, французский нотариат, не везде смог существовать в рамках германской правовой системы. Многие земли Германии взяли за основу принципы французского нотариата, а Рейнская область, в отличие от других земель Германии смогла воспринять французские нормы без редакции.
В России этот этап был связан с принятием Положения о нотариальной части в 1866 г., основанного на Австрийском положении 1854 г., Баварском 1861 г. и Французском законе о нотариате от 16 марта 1803 г. (Закон от 25 Вантоза XII года). На наш взгляд, рецепция свободного института нотариата была прогрессивным шагом для России того времени. Нотариат как «связующее звено» между теорией и практикой применения гражданского права должен был быть проводником реформ Александра в народ. Но по причине наличия правовых коллизий и отсутствия их быстрого исправления в соответствии с развитием правовой жизни при переходе к капиталистическим отношениям, российскому нотариату не удалось заработать в полную силу.
Временные рамки этого этапа в Германии с 1801 г. по 1937 г., в России с 1866 г. по 1917 г.
- государственный: связан с распространением государственной формы организации нотариата под влиянием экономико-политических, идеологических и других факторов.
Учреждение в России государственного нотариата связано с идеологическими принципами социалистической партии, ведением плановой экономики и существенными ограничениями граждан в праве собственности.
Положение о нотариате 3-его Рейха сильно исказило принципы свободного французского нотариата под влиянием партии национал-социалистов. Вместо независимого института, нотариат стал государственным и сильно зависимым от идеологии правящей партии.
В Германии с 1937 г. по 1945 г., в России с 1922 г. по 1993 г.
- латинский: влияние и закрепление принципов латинского нотариата в России и Германии, как наиболее эффективного типа нотариата в условиях рыночной экономики для стран романо-германской правовой семьи.
Идея единого нотариального акта в Германии осуществилась только в 1961 г., но он закрепил все существующие системы нотариата, в том числе и латинскую. Несмотря на рецепцию французского нотариата, удалось прижиться только некоторым основам организации и атрибутики этого института. Исторические события, особенности развитие правовой системы, экономическое и политическое состояние Германии XIX- XX вв., повлияли на формирование собственной модели латинского нотариата – немецкой.
В России 11 февраля 1993 г. с принятием нового закона о нотариате, происходит установление латинского нотариата. Наряду с государственными нотариусами, нотариальную деятельность стали осуществлять частнопрактикующие нотариусы, появились Федеральная нотариальная палата и палаты субъектов. Законодатель при реформировании нотариата опирался на базовые принципы системы латинского нотариата.
По мнению диссертанта, к началу XX в. и в России, и в Германии оформилось понимание того, что модель свободного нотариата латинского типа является связующим звеном между государством и личностью, так как для свободного нотариуса интересы государства и человека равны. Но ни в Германии, ни в России в начале XX в. нотариат не стал свободным, исторические события не позволили завершить реформы нотариата.
Вторая половина XX в. ознаменовалась появлением собственных моделей латинского нотариата в этих странах.
В третьем параграфе «Формирование самостоятельности нотариальной системы в законодательстве и доктрине России и Германии» анализируется специфика развития нотариальной системы, раскрывается ее определение и состав, на основе нормативно-правовых актов, рассматривается процесс законодательного закрепления нотариальной деятельности и термина «нотариат», а также становление его независимости в правовых системах России и Германии.
В Германии институт нотариата имеет более длительную историю. Законодательное закрепление он получил в XVI в., но до конца XX в. единой нотариальной системы не существовало. Нотариус был в статусе служащего суда, осуществлял, помимо своих основных судебно-административных функций, еще и нотариальные обязанности. С конца XVIII в. уделялось пристальное внимание изучению и развитию германского нотариата. Это было вызвано ростом экономических отношений и потребностью в правовом институте, способном обеспечить безопасность контрагентов. Благодаря французскому влиянию, начался процесс отделения нотариусов от судов и адвокатуры и выделение корпорации нотариусов с внутренней самоорганизацией в виде нотариальных палат.
Диссертантом определено, что единая германская нотариальная система сложилась в 1937 г. В это время Положение о нотариате определило нотариат, как институт превентивного правосудия, который состоял из нотариальных органов, Имперской нотариальной палаты и окружных нотариальных палат, а также нотариальных контор с нотариусами. В Положении 1937 г. было сформулировано понятие, отражающее суть этого института.
В 1961 г. в нотариальную систему ФРГ был включен адвокат-нотариус в соответствии с изменением его правового статуса.
Что касается ГДР, то здесь в 1952 г. нотариат стал государственным, перестал существовать как обособленная система. Государственная нотариальная система состояла из государственных нотариальных контор с заведующим и его подчиненными и контор частных свободных нотариусов.
По мнению диссертанта, в России долгое время отношение к институту нотариата было второстепенным. Это подтверждается тем, что законодатель определял «нотариат» через его деятельность, задачи и цели, что умаляло его значение. Делать вывод о формировании российской нотариальной системы можно с середины XIX в., когда было принято Положение о нотариальной части от 1866 г.
Автором аргументируется, что обособлено существующей системы нотариата России на начало ХХ в. не сложилось. Нотариальную деятельность осуществляли государственные служащие – нотариусы, старшие нотариусы, биржевые маклеры и биржевые нотариусы, в некоторых случаях полицейские. Даже название закона – «Положение о нотариальной части», в котором отсутствует термин «нотариат», говорит о том, что законодатель не определял нотариат как самостоятельный орган публичной власти.
Положение о государственном нотариате РСФСР 1922 г. утвердило создание во всех городах РСФСР государственных нотариальных контор во главе с государственными нотариусами. Нотариат структурно остался в составе судебной системы. Недооценка этого института была вызвана, прежде всего, политическими, а не правовыми подходами в Российской империи и в СССР, где во главу ставились, прежде всего, интересы государства, а не индивида.
Отдельные функции нотариальных контор могли возлагаться на народные суды, волостные и соответствующие им исполнительные комитеты, сельские советы и иные органы местного самоуправления. В связи с этим, в научной литературе возникло понятие «сельского нотариата». Но его нельзя определить в состав нотариальной системы, так как у вышеперечисленных органов нотариальные функции не были основными.
На формирование государственной системы нотариата повлияло выделение в 1947 г. первых нотариальных контор в городах. Они не имели руководящей функции, но в силу своего авторитета организовывали семинары по повышению квалификации, что способствовало установлению связи между подразделениями – нотариальными конторами. Получение в 1965 г. нотариусом независимого статуса, сделало его самостоятельным звеном формирующейся нотариальной системы. В СССР появился собственный, самобытный институт, который соответствовал задачам социалистического государства для поддержания законности гражданского оборота.
В 1993 г. с принятием Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, впервые появляется корпоративное учреждение с контрольно-координирующими функциями – нотариальная палата и федеральная нотариальная палата. Это дает возможность говорить о наличие нотариальной системы.
Установлено, что ни в России, ни в Германии в нотариальном законодательстве не закреплен термин «нотариальная система», который имеет значение для разграничения органов, для которых нотариальная деятельность является основной и органов выполняющих нотариальные действия в исключительных случаях.
На основании проведенного историко-правового анализа, дано определение нотариальной системе, как совокупность должностных лиц и профессиональных сообществ, основной деятельностью которых является организация и осуществление нотариального удостоверения сделок, бесспорных прав, фактов и придания им юридической достоверности.
В данном параграфе доказывается, что в России нотариус не «выходец» из судебной системы, его отнесли на время к судебному ведомству для контроля над нотариальной деятельностью. Близость имперского и советского нотариуса к судебной системе сильно отличалась от близости германского нотариуса к суду. Исторически в России нотариус находился в подчинении у суда, а германский нотариус был полноправным участником судебной системы.
На протяжении всей истории становления института нотариата государственные органы осуществляли надзор за его деятельностью. Такой контроль необходим и является обязательным. Это связано с тем, что нотариат, как частно-публичный правовой институт, влияет на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей лиц, обратившихся к нотариусу. В этой связи государство, у которого одной из основных функций является защита прав и законных интересов граждан, обязано контролировать назначение и снятие с должности нотариуса, а также непосредственно осуществление нотариальных действий.
Вторая глава «Формирование нотариата в России и Германии в XIX - начале ХХI вв.» состоит из трех параграфов и посвящена исследованию нотариального законодательства этого периода, проблем развития правового статуса нотариуса и его функциональности в России и в Германии, а также оценке опыта формирования институтов нотариата этих стран.
В первом параграфе «Нотариальное законодательство России и Германии в XIX - начале XXI вв.» проводится сравнительный анализ российского и германского нотариального законодательства.
В Германии в XIX в. действовало три модели нотариата:1) «французская», где нотариус был независимым; 2) «прусская», где юстиц-комиссар был адвокатом и нотариусом и находился на государственной службе; 3) «государственная», где нотариальные функции осуществлялись судебными чиновниками.
В середине XIX века в России происходит реформирование крепостной части. Обсуждение нескольких проектов, приводит к утверждению Положения о нотариальной части в 1866 г.
В XX в. в СССР и Германии времени третьего Рейха нотариальное законодательство развивалось строго в рамках государственной идеологии. Основной задачей национал-социалистического нотариуса являлось служение интересам единого немецкого народа, которое выражалось в защите государственного режима нацистской Германии. Один из руководящих принципов советского законодательства в сфере нотариата был выдвинут В.И. Лениным: «расширить применение государственного вмешательства в «частноправовые» отношения; расширить право государства отменять «частные» договоры; применять не corpus juris romani к «гражданским правоотношениям», а наше революционное правосознание».[11] Этим можно объяснить, то, что в нотариальном законодательстве до 1973 г. первоочередной задачей советского нотариата было укрепление социалистической законности и правопорядка.
В Германии так и не удалось унифицировать нотариальное право ни в период рейха, ни в период федерации. Необходимость принимать во внимание образовавшиеся в различных регионах Германии нотариальные структуры ограничило инициативу, как национал-социалистам, так и демократической законодательной власти в области унификации нотариата. Сосуществование различных нотариальных форм отражается в статье 138 Конституции ФРГ. Таким образом, единого федерального нотариата в Германии не существует.
Диссертантом аргументируется, что в ХХ – начале ХХI в. в России и Германии происходит развитие самобытных систем нотариата, которые сложились в результате самостоятельно накопленного правового опыта нотариального дела, понимания необходимости института нотариата в различных экономических, правовых и идеологических условиях.
Во втором параграфе «Эволюция статуса нотариуса в правовых системах России и Германии» исследуется развитие прав и обязанностей, а также ответственности нотариуса в научной литературе и законодательстве России и Германии.
Диссертантом на основании историко-правового анализа аргументированы выводы:
Во-первых, Положение о нотариате 1512 г. впервые закрепило публичный статус германского нотариуса и определило институт нотариуса как самофинансируемый, несмотря на его неотделимость от судебной системы. В России законодательное закрепление прав и обязанностей нотариуса произошло в 1866 г. в Положении о нотариальной части. Статус российского нотариуса был неопределенным, так как с одной стороны он был государственным служащим, а с другой осуществлял свою деятельность на коммерческой основе.
Во-вторых, в ХХ в. и в России, и в Германии институт нотариата в определенные периоды был государственным институтом. Нотариус имел статус государственного служащего, сильно зависимого от идеологических требований государства.
По мнению диссертанта, по степени развития института нотариата и его независимости от государства можно судить о либеральности государственной власти, сложившейся в условиях высокого уровня общественного и профессионального правосознания.
Автором выявлена закономерность: усиление централизованной власти и ужесточение контроля со стороны государства за гражданским оборотом приводит к образованию и/или установлению единой формы нотариата, преимущественно государственного типа. Это подтверждается определенными историческими событиями связанными с развитием государственности России и Германии, повлиявшими на становление и реформирование нотариальных систем этих государств.
В-третьих, определение правового статуса нотариуса, необходимо для надлежащего функционирования нотариусов, для того чтобы их действия имели абсолютную юридическую силу и не требовали подтверждения со стороны государственного органа, и, в случае нотариальной ошибки, ущерб, причиненный контрагентам, возмещался в полном объеме.
Проблема определения статуса нотариуса была бы менее значительной, если бы он был полностью встроен в систему публично-правовых институтов наподобие государственного органа. Однако это не так, по крайней мере, это не актуально для частного российского нотариуса или штатного германского нотариуса, а также для адвоката в Германии, который осуществляет нотариальные функции.
В данном параграфе обосновывается необходимость изменения требований, которые в настоящее время предъявляются к будущему нотариусу. Диссертантом установлено, что в настоящее время требования к кандидатам имеют однозначно позитивную направленность. Однако, с точки зрения широкого подхода к пониманию статуса нотариуса, не менее важны моральные качества кандидата, как будущего правоприменителя. Предлагается обратиться к дореволюционному российскому законодательству, в котором было установлено, что на должность нотариуса не мог претендовать человек, «опороченный судом или общественным приговором».
Третий параграф «Развитие функций института нотариата в правовых системах России и Германии» посвящен анализу функциональных особенностей нотариата России и Германии.
В данном параграфе автор рассматривает понятие функций в целом, показывает эволюцию функций нотариата России и Германии и определяет исторические особенности функциональности нотариатов этих стран, повлиявшие на современное их состояние и развитие.
Диссертантом определено, что в России в XIX в. нотариальная функция понималась как дело государственное: государственные интересы имели приоритет перед всеми иными, следовательно, первостепенной была функция охраны интересов государства, а не защиты интересов других участников гражданского оборота, в отличие от германского нотариуса, который в первую очередь реализовывал правозащитную функцию.
В Германии нотариус на протяжении долгого времени состоял на службе в суде. В XIX в. сфера добровольной подсудности входила в компетенцию судов первой инстанции и нотариусов. В Положение о нотариате 1937 года в обязанности нотариуса входило сопровождение сторон в сфере превентивных мер по отправлению правосудия. Исторически сложившаяся близость нотариата с судом, позволила нотариусам активно развивать медиативную и превентивную функции, которые сегодня стали характерной чертой германского нотариата. В отличие от российского нотариуса, которому эти функции были не свойственны в силу сложившейся ограниченной компетенции и только начинают развиваться.
Установлено, что государственная политика в отношении нотариата СССР, нацистской Германии и ГДР, в соответствии с особенностями политического режима, была направлена на наделение нотариата контрольно-надзорными функциями. Нотариус выступал в качестве правозащитника в основном интересов государства, а не гражданина. Нотариат стал государственным учреждением – это противоречило его правовой природе, как частно-публичного института.
По мнению диссертанта, российский нотариат в отличие от германского отстает в реализации правоохранительной функции, это связано, прежде всего, с низким тарифом страхования профессиональной ответственности нотариуса, отсутствием достаточно полноценной информационной базы по совершенным и/или отмененным доверенностям, завещаниям, а также невозможностью проверки недвижимого имущества на наличие существующего обременения при совершении сделки.
Диссертантом обосновывается необходимость определения в российском нотариальном законодательстве, в качестве основополагающей задачи института нотариата – обеспечение и защиту прав и законных интересов физических и юридических лиц путем нотариального удостоверения сделок, бесспорных прав и фактов и придания им юридической достоверности. Так как функциональная способность нотариата зависит от законодательного закрепления задач нотариальной деятельности, нотариальных действий, порядка их совершенствования, а также гарантий нотариальной деятельности.
В заключении подведены итоги исследования, сформулированы разработанные автором основные выводы и предложения.
По теме диссертационного исследования автором опубликованы следующие работы:
Публикации в ведущих рецензируемых научных журналах и изданиях,
рекомендованных ВАК Министерства образования и науки РФ:
1.Пожарская Ю.В. Система российского нотариата и принципы нотариата латинского типа // Пробелы в российском законодательстве. 2011. № 6. С. 304-307 (0,2 п.л.).
2. Пожарская Ю.В. Особенности появления института нотариата в древней Руси // Черные дыры в Российском Законодательстве. 2011. № 5. С. 169-171(0,15 п.л.).
3. Пожарская Ю.В. Процесс развития нотариального законодательства России и Германии в XX веке // Ученые записки Российского государственного социального университета. 2011. №5. C.146-151 (0,3 п.л.).
4. Пожарская Ю.В. Понятие нотариата и оценка его роли в германской правовой системе // Право и государство: теория и практика. 2012. №9. С.32-35 (0,2 п.л.).
5. Пожарская Ю.В. Эволюция системы нотариальных органов России в XIX - ХХ веках // Бизнес в законе. 2012. № 6. С.45-48 (0,2 п.л.).
В иных научных изданиях:
- Пожарская Ю.В. Процесс рецепции латинской модели нотариата в России // Седьмые Всероссийские Державинские чтения (Москва, 16 декабря 2011 года): сборник статей: в 7 кн. Кн. 1: Проблемы теории и истории государства и права. М., 2012. С. 166-170 (0,2 п.л.).
- Пожарская Ю.В. Появление института нотариата в Древней Руси // Вестник факультета юриспруденции и ювенальной юстиции РГСУ. М., 2010. Вып. 5. С. 92-99 (0,35 п.л.).
- Пожарская Ю.В. Соответствие системы российского нотариата принципам нотариата латинского типа // Вестник факультета юриспруденции и ювенальной юстиции РГСУ. М., 2011. Вып. 6. С. 245-251 (0,3 п.л.).
- Пожарская Ю.В. Понятие и роль нотариата в российской и германской правовых системах // Современный юрист. 2013. № 2. С.36-43 (0,4 п.л.).
[1] См.: Сазонова М.И. интернет-конференция: "Применение современного Российского законодательства в нотариальной практике в свете изменений Гражданского кодекса РФ" (15 октября 2012 года, ИА "ГАРАНТ") URL: http://www.youtube.com/watch?v=PBxpBsFHetc
[2] Гурлянд Я. «Юридический разбор нотариальных вопросов из практики Якова Гурлянда, харьковского нотариуса». Харьков, 1875; Ляпиденский Н.П. История нотариата. М., 1875; Мартынов Н. Положение о нотариальной части от 14 апреля 1866 года, разъясненное и дополненное. СПб., 1895; L.H. v. Almendingen. Offiziell-wissenschaft Vortrge ber den Code Napoleon und seine organischen Umgebungen in den Conferenzen zu Gieen. Gieen, 1811; Oesterley F. Des deutsche Notariat: nach den Bestimmungen des gemeinen Rechts und mit besonderer Bersichtigung der in den deutschen Bundesstaaten geltenden particularrechtlichen Vorschriften. Gannover,1842 и др.
[3] Климов С. Нотариат в СССР // Советская юстиция. М., 1938, № 23-24; Лучанинов В. Нотариальные функции волисполкомов и сельсоветов // Еженедельник советской юстиции. М., 1928. № 24; Писаревский Н. Компетенция органов сельского нотариата // Еженедельник советской юстиции. М., 1927. № 18 и др.
[4] Seybold K,.Hornig E. Reichsnotarordnung vom 13. Februar 1937. Berlin, 1937; Vollmer G., Schwarz H.-U. Reichsnotarordnung vom 13. Februar 1937 mit einschlgigen Nebengesetzen und Verwaltungsbestimmungen. Berlin, 1937; Wolpers C. Das Notariatsrecht. Nationalsozialistisches Handbuch fr Recht und Gesetzgebung. Mnchen, 1935 и др.
[5] Kluge A. Abriss einer Geschichte des Notariats in der Pfalz, in: 175 Jahre Pflzisches Notariat. Rheinland-Pfalz., 1978; Schubert W. Franzsische Rech in Deutschland zu Beginn des 19. Jahrhunderts. Kln, 1977 и др.
[6] Кац А.К., Юдельсон К.С. Научно-практический комментарий к положению о государственном нотариате. М., 1970; Лесницкая Л.Ф. Закон о государственном нотариате // Советское государство и право. М., 1973. № 12 и др.
[7] Сумин А.М. Правовое регулирование нотариата в Германии // Бюллетень Министерства юстиции Российской Федерации. М., 1998. № 1; Черемных Г.Г. В России должен быть единый нотариат, подконтрольный государству // Юридический мир. М., 1998. № 1; Bohringer W. Die geschichtlichen Wurzeln des Notariats in Deutschland von der Antike bis zur Neuzeit // Zeitschrift fur das Notariat in Baden-Wurttemberg. Baden-Wurttemberg, 1989, № 2; Kluge A. Abriss einer Geschichte des Notariats in der Pfalz, in: 175 Jahre Pflzisches Notariat. Rheinland-Pfalz, 1978; Neschwara С. Geschichte des osterreichischen Notariats. Wien, 1996; Trusen W. Notar und Notariatsinstrument an der Wende vom Mittelalter zur Neuzeit. Zu den gemeinrechtlichen Grundlagen der Reichsnotariatsordnung von 1512. Paderborn, 1979 и др.
[8] Демина Н.В.Формирование и развитие нотариата в контексте эволюции государственности России (историко-правовой аспект). Автореф. дис....канд. юрид. наук: 12.00.01. СПб., 2010; Ерёменко А.А. Проблемы институционализации российского нотариата: истоки и современность // Нотариальный вестник. М., 2012. №2; Мизинцев Е.Н. История нотариата в Германии // Нотариальный вестник. М., 2011. № 8; Олейнова А.Г. История становления законодательства о нотариате в России. Дис. …канд. юрид. наук:12.00.01. М., 2004; Пахомов В.Г. К вопросу о функциях нотариата // Проблемы теории правового и социального государства. М., 2013. В.VII; Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Нотариат в Российской Федерации. М., 2001; Koch E. Das Notar in der DDR. Baden-Baden, 2012; Schmoeckel М., Schubert W. Handbuch zur Geschichte des Notariats der europaischen Traditionen. Baden-Baden, 2009; Schrder R. Der Notar als unabhngiger Trger eines staatlich gebundenen Amtes in Geschichte und Gegenwart unter besonderer Bercksichtigung der europischen Rechtsentwicklung. Berlin, 2009 и др.
[9] Алексеев С.С. Проблемы теории права. В 2-х т. Свердловск, 1972. Т. 1; Бирциц И.Н. Международное право и правовая система Российской Федерации. Учебно-методическое пособие. М., 2003; Беляев И.Д. Лекции по истории русского законодательства. 2-е изд. М., 1888; Зейдер Н. Б. Предмет и система советского гражданского процессуального права // Правоведение. М., 1962. В. 3; Мамут Л.С. Правовое государство: идеологема и современные конституционные тексты // Сравнительное конституционное обозрение. М., 2011. № 2. С. 105-111; Нотариат в Россиийской Федерации: учебник / Шамба Т.М., В.Н. Кокин, Н.Т. Шамба. М., 2010; Baur F. Freiwillige Gerichtsbarkeit. Berlin, 1955; Gnther V. Oberstaatsanwalt im Reichsministerium der Justiz. Berlin, 1937; Meyers. Enzyklopadisches Lexikon. Lexikonverlag. Bibliographisches Institut. Mannheim, Wien, Zurich, 1975. Band 17; Schwarz H.-U. Landgerichtsrat im Reichsministerium der Justiz. Mnchen, 1941; Triepel H. Vlkerrecht und Landesrecht. Berlin, 1899 и др.
[10] См.: Беляев И.Д. Лекции по Истории Русского Законодательства. Публикуется по второму изданию (1888 год) URL: http://www.allpravo.ru/library/doc313p0/instrum3233/item3255.html; Тихомиров М.Н. О частных актах в Древней Руси.\\ Исторические записки. 1945. № 17. Отв. ред.Греков Б.Д. М.: Изд-во АН СССР. 1945. С.244; Шамба Т.М. Вестник РГТЭУ. 2004 №3(7). С. 174-178; Янин В.Л. Берестяная почта столетий. М.: Педагогика, 1979. С.76-77, С.127; Долгов М.А. Дис.…канд. юрид. наук: 12.00.01. М., 2005. С.23-25.
[11] О задачах наркомюста в условиях новой экономической политики. Письмо Д.И. Курскому от 20 февраля 1922 г. ПСС. Т.44. С.398.
