Правовое регулирование гражданских отношений в сфере риэлторской деятельности (сравнительно-правовое исследование)
На правах рукописи
РУДЯКОВ Александр Николаевич
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ГРАЖДАНСКИХ ОТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ РИЭЛТОРСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
(сравнительно-правовое исследование)
Специальность 12.00.03 – гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право
АВТОРЕФЕРАТ
диссертации на соискание ученой степени
кандидата юридических наук
Москва – 2013
Работа выполнена в Федеральном государственном бюджетном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации».
Научный руководитель: Яковлев Вениамин Федорович
доктор юридических наук, профессор, член-корреспондент РАН, Заслуженный юрист РФ
Официальные оппоненты: Чубаров Вадим Витальевич
доктор юридических наук, Торгово-промышленная палата Российской Федерации, вице-президент
Комаров Владимир Сергеевич
кандидат юридических наук, Адвокатская палата Московской области, адвокат
Ведущая организация: ФГБУН «Институт государства и права Российской академии наук»
Защита состоится «24» мая 2013 года в 11.00 часов на заседании диссертационного совета Д 504.001.15 в Федеральном государственном бюджетном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации» по адресу: 119606, г. Москва, проспект Вернадского, дом 84, 1-й учебный корпус, ауд. 2312.
С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке ФГБОУ ВПО «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации».
Автореферат разослан «23» апреля 2013 года.
Ученый секретарь
диссертационного совета В.В. Зайцев
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ
Актуальность темы исследования. С появлением рынка недвижимости в Российской Федерации и развитием оборота на нем, большую значимость приобрела деятельность лиц, оказывающих помощь в приобретении, продаже или аренде объектов недвижимости, прежде всего, жилых помещений. Этих лиц обычно именуют агентами по недвижимости или как они предпочитают именовать себя – риэлторами. Значимость риэлторской деятельности обусловлена тем, что она связана с одной из важнейших материальных ценностей человека – его жилищем.
В силу того, что риэлторская деятельность осуществляется в Российской Федерации непродолжительное время, при осуществлении риэлторской деятельности возникает множество проблем. Это связано с отсутствием в Российской Федерации специального регулирования риэлторской деятельности, позволяющего должны образом регламентировать данный вид предпринимательской деятельности. Хотя в научной литературе имеют место утверждения, согласно которым необходимость в специальном регулировании отсутствует, поскольку такая деятельность регулируется положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), касающимися либо агентирования, либо возмездного оказания услуг.
Отсутствие единства мнений о правовой природе, понятии и сущности риэлторской деятельности как среди ученых-юристов, представителей органов государственной власти Российской Федерации, арбитражных судов и судов общей юрисдикции Российской Федерации, так и большинства граждан России, агентов по недвижимости (риэлторов), влечет ряд проблем, возникающих в процессе осуществления риэлторской деятельности. В частности, для многих остается неясным каким договором должно оформляться оказание риэлторских услуг – договором возмездного оказания услуг, агентским договором или иным, в том числе договором sui generis, что порождает ряд ситуаций, характеризующихся злоупотреблениями как со стороны риэлторов (что происходит чаще всего), так и со стороны их клиентов.
Кроме того, в силу существования различных точек зрения, касающихся правовой природы риэлторской деятельности, существуют и разные позиции о моменте возникновения у риэлтора права на вознаграждение. От решения вопроса о правовой природе риэлторской деятельности зависит возможность применения мер защиты клиента риэлтора в случае, если последний не сдал/продал квартиру по истечении определенного времени. Одни полагают, что привлечь к ответственности в этом случае можно, другие – что нельзя, есть и промежуточная позиция – по общему правилу нельзя, но в некоторых случаях можно.
Не решен вопрос о праве риэлтора потребовать возмещения понесенных им в рамках риэлторской деятельности затрат (например затрат на размещение рекламы в СМИ, на телевидении, в интернете) как в случае достижения, так и в случае недостижения оговоренной с клиентом цели.
Актуальность рассматриваемой темы диссертационного исследования обуславливается также вступлением Российской Федерации во Всемирную торговую организацию, так как в ближайшее время потребуется приведение российских стандартов в сфере оказания риэлторских услуг к международным стандартам, что при отсутствии должной правовой регламентации риэлторских отношений в России сделать практически невозможно.
Одним из действенных инструментов развития риэлторской деятельности при отсутствии ее законодательного регламентирования, в частных случаях, выступает договор франчайзинга. Появление франчайзинга на рынке риэлторских услуг в Российской Федерации положительным образом сказывается на качестве оказываемых риэлторами услуг, повышении эффективности гражданско-правового регулирования риэлторской деятельности.
В рамках настоящей работы, помимо указанного, рассмотрены следующие вопросы: о понятии риэлторской деятельности и правовой природе риэлторского договора, о правах и обязанностях риэлтора, о понятии и видах гражданско-правовой защиты субъектов риэлторской деятельности и третьих лиц.
Степень научной разработанности проблемы. Работ, посвященных риэлторской деятельности в Российской Федерации почти нет, крайне мало также и работ, в которых на должном научном уровне исследуется правовая природа риэлторской деятельности. В то же время, существует ряд работ, где этот вопрос затрагивается косвенно. Ввиду того, что риэлторская деятельность становится распространенным видом предпринимательской деятельности, который оказывает свое влияние на потребителей и вызывает все больший интерес общества, стали появляться работы современных ученых-правоведов, касающиеся риэлторской деятельности, которые заслуживают должного внимания со стороны юридического сообщества. Исследованию вопросов риэлторской деятельности посвящены труды таких виднейших ученых-цивилистов как – М.И. Брагинский, А.П. Белов, В.В. Витрянский, А.В. Егоров, Б.И. Пугинский, Е.А. Суханов. Имеются также и диссертационные исследования, в частности, этим вопросам посвящены исследования И.В. Коханого (Административно-правовое регулирование риэлтерской деятельности. М., 2007), Д.В. Петелина (Договорное регулирование риэлторской деятельности в РФ. М., 2008), О.В. Семушиной (Фактическое посредничество на рынке недвижимости. М., 2009), Е.В. Накушновой (Договор оказания риэлторских услуг в гражданском праве России. Саратов, 2010).
Однако остается практически неисследованным вопрос о понятии риэлторской деятельности, ее сущности, остается неотраженным законодательное регулирование риэлторской деятельности в зарубежных странах, не исследованы вопросы пределов гражданско-правовой ответственности риэлторов, в недостаточной степени изучен вопрос о правовой природе договора риэлторской деятельности, а также о правах и обязанностях субъектов риэлторской деятельности. Диссертационное исследование проводится с точки зрения выявления природы риэлторской деятельности, а также отделения риэлторского договора от группы посреднических договоров (поручения, комиссии, агентирования). В настоящее время, риэлторская деятельность рассматривается как совокупность различных видов деятельности, и в таком виде не должна быть урегулирована российским законодательством. Монографии, касающиеся гражданско-правового регулирования риэлторской деятельности, отсутствуют.
Объектом диссертационного исследования выступают гражданско-правовые отношения, возникающие, изменяющиеся и прекращающиеся в сфере риэлторской деятельности в отечественном, а также в ряде наиболее развитых зарубежных правопорядках.
Предметом исследования является гражданское, международное, административное законодательство и иные источники права, содержащие нормы, регулирующие риэлторскую деятельность, а также связанные с ней общественные отношения, возникающие, изменяющиеся и прекращающиеся в процессе осуществления риэлторской деятельности; научные концепции и положения, содержащиеся в философской, юридической и экономической литературе по избранной проблематике; правоприменительная и правоинтерпретационная практика органов публичной власти в сфере риэлторской деятельности; а также комплекс проблем теоретического и практического характера, связанных с гражданско-правовым регулированием риэлторской деятельности.
Цель диссертационного исследования – проведение комплексного сравнительно-правового исследования риэлторской деятельности как самостоятельного вида предпринимательской деятельности, ее правовой природы, выявление общего и особенного в содержании прав и обязанностей субъектов риэлторских отношений, а также механизмов их защиты в России, Англии, США и в некоторых других зарубежных государствах как в теоретических (определение понятия риэлторской деятельности, определение прав и обязанностей риэлторов и др.), так и в практических (для совершенствования существующего законодательства РФ, для совершенствования правоприменительной практики в сфере риэлторской деятельности и т.д.) целях.
Достижение поставленной цели предопределило постановку и решение следующих задач:
исследование понятия, сущности и правовой природы риэлторской деятельности как вида предпринимательской деятельности;
выявление отличий договорной конструкции, регулирующей риэлторскую деятельность от смежных договорных конструкций;
выявление основных направлений, тенденций и закономерностей эволюции и перспектив развития риэлторской деятельности;
разработка и обоснование терминологического и понятийного аппарата в рамках исследуемой темы: выявление содержания терминов и соотношения соответствующих им понятий;
анализ действующего российского и зарубежного законодательства о риэлторской деятельности;
определение совокупности прав и обязанностей риэлторов;
выявление механизма защиты гражданских прав и законных интересов клиентов риэлторов, а также третьих лиц;
выявление альтернативных способов регулирования риэлторской деятельности;
выработка предложений по совершенствованию российского законодательства в сфере гражданско-правового регулирования риэлторских отношений на современном этапе.
Теоретическую основу диссертационного исследования составили труды ведущих отечественных и зарубежных правоведов, социологов и экономистов, в которых затрагиваются вопросы анализируемой темы.
В процессе исследования автор опирался на научные концепции таких выдающихся представителей правовой мысли, как: Т.Е Абова, Г.Е. Авилов, К.Н. Анненков, С.С. Алексеев, Б.С. Антимонов, Б. Берк, У. Боустед, М.И. Брагинский, С.Н. Братусь, Е.В. Васьковский, Н.В. Витрук, В.В. Витрянский, Ю.С. Гамбаров, Е. Годэмэ, К.А. Граве, А.Г. Гусаков, В.В. Зайцев, О.С. Иоффе, Х. Кетц, М.В. Кечеджи-Шаповалов, О.А. Красавчиков, П.В. Крашенинников, О.Э. Лейст, Л.А. Лунц, Э. Маккендрик, Б. Маркезинис, Д.И. Мейер, Д. Мердок, Ж. Де ла Морандьер, А.С. Невзоров, Е.А. Нефедьев, И.Б. Новицкий, Л.А. Новоселова, М. Планиоль, К.П. Победоносцев, И.А. Покровский, В.А. Рясенцев, Р. Саватье, Слесарев В.Л., Ф. Стаубах, Д. Стори, О.Н. Садиков, Р. Смит, Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой, Г. Трайтель, А.Ф. Федоров, У. Фостер, К. Цвайгерт, П.П. Цитович, Г.Ф. Шершеневич, В.Ф. Яковлев.
Методологическая основа исследования включает совокупность научных приемов и методов исследования явлений и процессов, в том числе конкретно-исторический, эволюционный, диалектический, компаративистский (сравнительно-правовой), системный, формально-логический, структурно – функциональный, метод правового моделирования и др.
Нормативно-правовой основой диссертации являются: Конституция Российской Федерации; российское федеральное и региональное законодательство; подзаконные акты РФ; нормативные правовые акты зарубежных стран, в т.ч. США, Германии, Австрии, Китая, Англии, Канады и др.
Эмпирической основой диссертации являются: судебные акты Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, а также иных судебных инстанций систем судов общей юрисдикции и арбитражных судов РФ; статистические данные; судебные акты Англии, Канады, США; материалы Российской Гильдии Риэлторов и Московской Ассоциации Риэлторов; образцы риэлторских договоров; образцы договоров франчайзинга.
Научная новизна диссертационного исследования. Диссертация представляет собой одно из первых комплексных монографических сравнительно-правовых исследований, посвященных правовому регулированию гражданских отношений в сфере риэлторской деятельности. Специфика научной работы заключается в проведении сравнительного системного анализа регулирования риэлторской деятельности как в отечественном, так и в ряде зарубежных наиболее развитых правопорядках. Впервые проведено сравнительно-правовое исследование риэлторской деятельности как самостоятельного вида предпринимательской деятельности, позволившее выявить сущность и содержание предмета этой деятельности, механизмы гражданско-правового регулирования риэлторских отношений, особый характер риэлторского договора и его отличие от таких смежных договорных конструкций, как договор агентирования, договор возмездного оказания услуг. Выявлены и исследованы особые права риэлтора как субъекта риэлторских отношений, обобщены и классифицированы его обязанности.
Кроме того, проведен комплексный теоретико-правовой анализ риэлторской деятельности в странах англо-саксонской правовой семьи: выявлен особый характер отношений, складывающихся между субъектами риэлторской деятельности; выявлены особые права и обязанности субъектов риэлторской деятельности; выявлены пределы (основания) гражданско-правовой защиты субъектов риэлторской деятельности и третьих лиц, выявлены тенденции по увеличению количества обязанностей риэлторов как в отношении клиентов, так и в отношении третьих лиц. Сформулированы выводы о необходимости самостоятельного регулирования гражданских отношений в сфере риэлторской деятельности на основе частичного заимствования зарубежного опыта и его адаптации с учетом российских реалий, путем внесения законодательных изменений в действующий Гражданский кодекс РФ, а также ускорения разработки и принятия Федерального закона «О риэлторской деятельности», предложены пути совершенствования российского законодательства для регулирования гражданских отношений в сфере риэлторской деятельности.
Проведенное исследование позволило диссертанту сформулировать и обосновать следующие основные положения и выводы, выносимые на защиту:
- Автором предложено и обосновано определение понятия риэлторской деятельности как самостоятельного вида предпринимательской деятельности по оказанию услуг, осуществляемого в интересах клиента, предметом которого является совершение риэлтором действий, направленных на оказание помощи клиенту в заключении определенной сделки по поводу недвижимости, минимизацию его транзакционных издержек и рисков, посредством нахождения контрагента, проведения с ним предварительных переговоров, а также совершения иных действий исключительно фактического характера для достижения указанной цели.
- В диссертации выдвинут тезис о том, что право риэлтора на вознаграждение возникает только в случае заключения оговоренной сделки по поводу недвижимости между клиентом и контрагентом, найденным риэлтором. Только в случае заключения сделки происходит удовлетворение потребности клиента, а результат риэлторской деятельности является благом. В противном случае, риэлторы извлекают прибыль, не удовлетворяя потребностей клиентов.
- В результате проведенного исследования диссертантом предложено рассматривать издержки, понесенные риэлтором в ходе осуществления риэлторской деятельности, в качестве предпринимательского риска, бремя несения которого возлагается исключительно на риэлтора. Издержки осуществляются риэлтором, во-первых, в ходе осуществления предпринимательской деятельности, во-вторых, на усмотрение риэлтора, в-третьих, с целью получения риэлтором вознаграждения. Иная квалификация издержек риэлтора позволяет минимизировать предпринимательские риски риэлтора за счет клиента.
- В результате проведенного исследования диссертантом выявлены и обобщены следующие обязанности риэлторов, существующие в странах англо-саксонской правовой семьи: действовать сугубо в интересах клиента; раскрывать всю информацию клиенту; следовать законным инструкциям клиента; проявлять заботливость, компетентность и осмотрительность.
- В ходе исследования диссертант сформулировал и обосновал механизм защиты гражданских прав и законных интересов клиентов риэлторов, а также третьих лиц (контрагентов клиентов). Указанный механизм заключается, во-первых, в закреплении обязанностей риэлторов в законе, во-вторых, в закреплении оснований утраты права риэлтора на вознаграждение в законе; в-третьих, в закреплении оснований возникновения у риэлторов обязанности по возмещению убытков клиентов, а также третьих лиц.
- Диссертантом выявлены и сформулированы основные отличия риэлторского договора от смежных договорных типов (видов), закрепленных в Гражданском кодексе РФ: агентского договора, договора возмездного оказания услуг. Риэлторский договор отличается односторонним характером, а также предметом. Односторонний характер риэлторского договора проявляется в наличии обязанности только у одной стороны договора (клиента). Предмет договора заключается в совершении риэлтором за вознаграждение действий исключительно фактического характера, направленных на оказание помощи клиенту в заключении сделки по поводу недвижимости. В результате проведенного исследования, автором предложено рассматривать риэлторский договор в качестве самостоятельного вида договора о возмездном оказании услуг, не урегулированного Гражданским кодексом РФ.
- В ходе исследования диссертантом выявлен альтернативный способ регулирования риэлторской деятельности, которым является франчайзинг. Альтернативное регулирование риэлторской деятельности осуществляется за счет передачи франчайзи-риэлтору образцов надлежащих риэлторских договоров, которыми он обязан пользоваться.
На основании проведенного исследования диссертантом предлагается поддержать разработку и принятие Федерального закона «О риэлторской деятельности», который бы содержал следующие положения:
- В целях закрепления конструкции риэлторского договора, сформулировать следующее определение риэлторского договора: «По риэлторскому договору одна сторона (клиент) обязуется выплатить вознаграждение другой стороне (риэлтору) в случае заключения определенной сделки по поводу недвижимости с контрагентом, найденным благодаря совершению риэлтором действий, направленных на оказание помощи клиенту в заключении определенной сделки по поводу недвижимости, посредством нахождения контрагента, проведения с ним предварительных переговоров, а также совершения иных действий исключительно фактического характера для достижения указанной цели.».
- В целях недопущения возложения на клиентов риэлторов бремени несения предпринимательских рисков риэлторов, закрепить, что: «Возмещение издержек, понесенных риэлтором в ходе осуществления риэлторской деятельности, не может быть возложено на клиента.».
- В целях создания механизма защиты гражданских прав и законных интересов клиентов риэлторов при осуществлении риэлторской деятельности закрепить, что: «При осуществлении риэлторской деятельности, риэлторы обязаны: действовать сугубо в интересах клиента; раскрывать всю информацию клиенту; следовать законным инструкциям клиента; проявлять заботливость, компетентность и осмотрительность. В случае нарушения любой из указанных обязанностей и/или в случае введения клиента в заблуждение относительно фактов, существенных для оговоренной сделки, риэлтор утрачивает право на вознаграждение, а также обязуется возместить убытки, возникшие у клиента вследствие действий (бездействия) риэлтора в ходе осуществления им риэлторской деятельности».
- В целях создания механизма защиты гражданских прав и законных интересов третьих лиц (контрагентов клиентов) при осуществлении риэлторской деятельности закрепить, что: «В случае, если при согласовании сделки по поводу недвижимости участвует только один риэлтор, риэлтор обязан: провести инспекцию недвижимости, которая является объектом такой сделки, на предмет ее недостатков в интересах лица, действующего без риэлтора (третьего лица); довести до сведения лица, действующего без риэлтора (третьего лица), информацию о рыночной стоимости недвижимости, которая является объектом такой сделки, если такое лицо спросит об этом риэлтора. Риэлтор обязан возместить убытки, возникшие у третьего лица вследствие действий (бездействия) риэлтора в ходе осуществления им риэлторский деятельности, если риэлтор: ввел третье лицо в заблуждение относительно фактов, существенных для сделки по поводу недвижимости, заключаемой между клиентом и третьим лицом; либо не проявлял заботливость, компетентность и осмотрительность при проведении инспекции недвижимости, являющейся объектом сделки между клиентом и третьим лицом, на предмет ее недостатков, при наличии такой обязанности.».
Теоретическая значимость диссертационного исследования состоит в разработке и методологическом обосновании риэлторской деятельности как самостоятельного вида предпринимательской деятельности, выявлении сущности ее предмета, многообразных форм его проявления, определении прав и обязанностей субъектов риэлторских отношений, оснований для применения гражданско-правовых мер защиты прав и законных интересов участников риэлторских отношений, а также третьих лиц. Исследование риэлторской деятельности обусловлено необходимостью определения сущности самой риэлторской деятельности, ее соотношения с иными видами предпринимательской деятельности, уточнения и развития понятийного аппарата гражданского права.
Результаты диссертационного исследования представляют интерес для преподавательской деятельности и смогут применяться при чтении лекций и проведении практических семинарских занятий по курсам «Гражданское право», «Предпринимательское право», «Коммерческое право», спецкурсу «Посредничество».
Практическая значимость диссертационного исследования состоит в том, что его результаты могут быть использованы в законодательной деятельности при дальнейшем совершенствовании гражданского законодательства РФ в сфере осуществления риэлторской деятельности путем внесения поправок в Гражданский кодекс РФ, а также разработки и принятия отдельного федерального закона.
Материалы диссертационного исследования могут применяться в подготовке учебно-методической литературы по вопросам риэлторской деятельности, а также в подготовке учебников, учебных пособий, практикумов и иной литературы по гражданскому, предпринимательскому и коммерческому праву. Кроме того, результаты исследования могут быть использованы в предпринимательской деятельности, в частности, в более осознанной регламентации отношений сторон при разработке текста договора, а также в правоприменительной практике.
Апробация и внедрение результатов исследования. Основные теоретические положения диссертационного исследования обсуждены и одобрены на кафедре гражданского права и процесса юридического факультета им. М.М. Сперанского ФГБОУ ВПО «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации», а также нашли отражение в опубликованных статьях автора. Отдельные положения и выводы диссертационного исследования докладывались на 14-й международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы экономики, социологии и права», состоявшейся в Международной академии финансовых технологий 7-9 сентября 2012 года.
Структура диссертации обусловлена целью и логикой исследования. Диссертационное исследование состоит из введения, трех глав, объединяющих девять параграфов, заключения и списка использованных источников.
ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного исследования, отображается разработанность проблематики в науке гражданского права, определяются цели и задачи исследования, доказывается его научная новизна, освещается его теоретическая и практическая значимость, формулируются основные положения, выносимые на защиту, а также сообщается об апробации результатов исследования.
Глава 1 «Риэлторская деятельность как самостоятельный вид предпринимательской деятельности» состоит из трех параграфов.
В первом параграфе «Понятие и сущность риэлторской деятельности» исследуется вопрос о происхождении термина риэлтор, анализируется сущность и предмет риэлторской деятельности, а также дается характеристика риэлторской деятельности как разновидности предпринимательской деятельности.
Исследование автора свидетельствует о том, что термин риэлтор происходит от английского термина REALTOR, который является товарным знаком, зарегистрированным в США, и используется в отношении агентов по недвижимости, являющихся членами Национальной ассоциации риэлторов (National Association of Realtors).
Вопрос о сущности и о предмете риэлторской деятельности в российском гражданском праве носит дискуссионный характер. Так, в предмет риэлторской деятельности включают деятельность риэлтора в качестве поверенного, комиссионера, агента (т.е. включают совершение и юридических, и фактических действий).
В доктрине стран англо-саксонской правовой семьи (а также в некоторых иных зарубежных правопорядках) наблюдается иной подход по вопросу о сущности и предмете риэлторской деятельности. Риэлторская деятельность обладает особым предметом, в который не входит заключение сделок самим риэлтором от имени клиента, риэлтором от своего имени, но в интересах клиента, оказание содействия клиенту в проведении расчетов, рекламирование недвижимости (как услуга) и т.д. Схожие представления существовали и в царской России.
В результате глубокого анализа, основываясь на сложивших в царской России, а также странах англо-саксонской правовой семьи (и некоторых других зарубежных странах) представлениях, автор приходит к выводу, что предметом риэлторской деятельности является совершение риэлтором действий, направленных на оказание помощи клиенту в заключении сделки по поводу недвижимости, минимизацию его транзакционных издержек и рисков, посредством нахождения контрагента, проведения с ним предварительных переговоров, а также совершения иных действий исключительно фактического характера для достижения указанной цели.
На основе проведенного анализа автор дает следующую дефиницию риэлторской деятельности - это самостоятельный вид предпринимательской деятельности по оказанию услуг, осуществляемый в интересах клиента, предметом которого является совершение риэлтором действий, направленных на оказание помощи клиенту в заключении сделки по поводу недвижимости, минимизацию его транзакционных издержек и рисков, посредством нахождения контрагента, проведения с ним предварительных переговоров, а также совершения иных действий исключительно фактического характера для достижения указанной цели.
Второй параграф «Отличие риэлторского договора от смежных договоров: договора возмездного оказания услуг, агентского договора» посвящен сравнительному анализу конструкции риэлторского договора и смежных договорных конструкций: договора возмездного оказания услуг и агентского договора.
Сравнительный анализ свидетельствует о том, что риэлторский договор не является тождественным ни одному из указанных выше договорных типов (видов), закрепленных в Гражданском кодексе РФ, и является самостоятельной договорной конструкцией.
В частности, риэлторский договор отличается от договора возмездного оказания услуг тем, что риэлторский договор является односторонним: обязанности возникают только у клиента, а права – у риэлтора, тогда как договор возмездного оказания услуг является двусторонним.
При сравнении конструкции риэлторского договора и агентского договора также выявлены существенные отличия. Во-первых, риэлторский договор является односторонним: обязанности возникают только у клиента, а права – у риэлтора, тогда как агентский договор является двусторонним. Во-вторых, предмет риэлторского договора отличен от предмета агентского договора. Предмет риэлторского договора заключается в совершении риэлтором действий исключительно фактического характера, направленных на оказание помощи клиенту в заключении сделки по поводу недвижимости, и выплате клиентом вознаграждения риэлтору, при этом риэлторский договор может быть заключен в отношении совершения одной сделки. Предмет агентского договора заключается в совершении агентом по поручению принципала юридических и иных действий от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала, а также выплате принципалом вознаграждения агенту. Агентский договор заключается только в отношении совершения нескольких действий, а не одного.
В результате проведенного анализа автор приходит к выводу о том, что в Гражданском кодексе РФ отсутствует надлежащая договорная конструкция, которая позволила бы должным образом урегулировать риэлторские отношения. По мнению автора, необходимо внести изменения в Гражданский кодекс РФ, которые бы прямо закрепляли такую конструкцию. Кроме того, целесообразно поддержать разработку и принятие Федерального закона «О риэлторской деятельности», который бы предусматривал аналогичную договорную конструкцию.
Третий параграф «Франчайзинг как стимул использования надлежащей договорной конструкции в сфере риэлторской деятельности» посвящен выявлению и анализу альтернативных способов регулирования риэлторской деятельности.
Несмотря на отсутствие в Гражданском кодексе РФ надлежащей конструкции для регулирования риэлторских отношений, такая конструкция может быть создана исходя из принципа свободы договора самими участниками гражданских отношений. Однако на практике этого не происходит.
Автор приходит к выводу, что при условии нерасширительного толкования судами принципа свободы договора, франчайзинг является альтернативным способом регулирования риэлторской деятельности, поскольку стимулирует франчайзи-риэлтора к использованию надлежащей конструкции риэлторского договора через предоставление ему (в рамках ноу-хау) надлежащих образцов риэлторских договоров, которыми он обязан пользоваться.
Глава 2 «Права и обязанности риэлтора как субъекта риэлторских отношений» состоит из трех параграфов.
Первый параграф «Право риэлтора на вознаграждение» посвящен исследованию вопроса об условиях возникновения у риэлтора права на вознаграждение в различных правопорядках.
Диссертант обращает внимание на то, что в отечественном правопорядке отсутствует единый подход к моменту возникновения права риэлтора на вознаграждения. На практике право риэлтора на вознаграждение возникает в различных ситуациях, что создает неудобства и возможности злоупотреблений, как для риэлторов, так и для клиентов.
В странах англо-саксонской правовой семьи (и некоторых иных зарубежных правопорядках) общий подход заключается в том, что право риэлтора на вознаграждение возникает лишь в случае заключения оговоренной сделки между клиентом и контрагентом, поиску которого способствовал риэлтор. В качестве исключения зарубежное регулирование допускает согласование сторонами риэлторского договора иного момента возникновения права риэлтора на вознаграждение – до момента заключения оговоренной сделки между клиентом и контрагентом, поиску которого способствовал риэлтор.
По мнению автора, право риэлтора на вознаграждение должно быть привязано к достижению результата – заключению сделки по поводу недвижимости. В противном случае, риэлторская услуга не удовлетворяет истинных потребностей клиента и не является благом.
Автор полагает необходимым внесение изменений в Гражданский кодекс РФ о том, что право риэлтора на вознаграждение возникает только в случае заключения оговоренной сделки между клиентом и контрагентом, поиску которого способствовал риэлтор. Аналогичное положение должно быть предусмотрено и в Федеральном законе о риэлторской деятельности. Предоставление участникам риэлторских правоотношений права изменять момент возникновения права риэлтора на вознаграждение (установленный законодательно) в риэлторском договоре (по аналогии с зарубежным регулированием) нецелесообразно.
Во втором параграфе «Право риэлтора на возмещение понесенных расходов» автор исследует существующие в различных правопорядках подходы к разрешению вопроса о возмещении клиентом расходов, понесенных риэлтором в ходе осуществления риэлторской деятельности.
В России договоры, заключаемые между риэлторами и клиентами, как правило, содержат положения о необходимости возмещения издержек риэлтора его клиентом.
В большинстве зарубежных правопорядков затраты, осуществляемые риэлтором на поиск контрагента не подлежат возмещению клиентом. В то же время, стороны риэлторского соглашения вправе предусмотреть, что клиент обязан возместить понесенные риэлтором затраты. Однако, на практике риэлторы не решаются включать данное условие в риэлторское соглашение.
По мнению автора, издержки, понесенные риэлтором в ходе осуществления риэлторской деятельности являются предпринимательским риском, бремя несения которого возлагается на риэлтора как на предпринимателя.
Автор считает необходимым урегулировать на законодательном уровне путем внесения изменений в Гражданский кодекс РФ, а также закрепления в Федеральном законе о риэлторской деятельности положения о том, что риэлтор не вправе требовать возмещения расходов, понесенных им в ходе осуществления риэлторской деятельности по аналогии с зарубежным опытом. При этом данная норма не должна предоставлять возможности сторонам риэлторского договора предусмотреть иное, несмотря на наличие такой возможности в зарубежных странах.
В третьем параграфе «Договорные и внедоговорные обязанности риэлтора» диссертантом рассмотрены актуальные для российской действительности вопросы, касающиеся обязанностей риэлторов, которые они несут по отношению к своим клиентам.
В настоящее время российское законодательство не содержит положений, накладывающих какие-либо внедоговорные обязанности на риэлторов по отношению к клиентам. Риэлторские отношения не рассматриваются в отечественной доктрине в качестве особых отношений. В связи с чем, российские риэлторы имеют к своим клиентам только те обязанности, что прямо предусмотрены в соглашении с клиентом и (или) обязанности, закрепленные Гражданским кодексом применительно к используемой риэлторами на практике договорной конструкции, которая не является надлежащей для регулирования риэлторских отношений (договор о возмездном оказании услуг, агентский договор, договор поручения и т.д.).
В странах англо-саксонской правовой семьи, в отличие от России, риэлторы несут по отношению к своим клиентам обязанности, не предусмотренные договором, однако вытекающие либо из нормативных актов, либо из прецедентов. Наличие данных обязанностей у риэлтора позволяет наиболее полно обеспечить соблюдение гражданских прав и интересов его клиента, а также позитивно сказывается на качестве оказываемых риэлторами услуг. Кроме того, в доктрине этих стран отмечается фидуциарный характер риэлторских отношений.
Главной обязанностью риэлторов является фидуциарная обязанность действовать преданно (duty of loyalty). Суть данной обязанности заключает в том, что риэлтор, в ходе осуществления риэлторской деятельности, должен действовать в наилучших интересах своего клиента во всех ситуациях. Из этого, в частности, следует, что между риэлтором и клиентом не должно быть конфликта интересов, риэлтор не вправе конкурировать со своим клиентом в отношении планируемой сделки, риэлтор должен исключить собственный интерес в этой сделке и т.д.
Фидуциарная обязанность действовать преданно детализируется через следующие составляющие ее обязанности: обязанность не получать материальной выгоды (секретной прибыли) от третьих лиц в связи с возможной сделкой; обязанность не вступать в отношения, связанные с предметом риэлторских отношений в качестве контрагента клиента или в интересах его контрагента; обязанность не конкурировать с клиентом; обязанность не использовать и (или) не раскрывать конфиденциальную информацию, полученную от клиента.
Помимо фидуциарной обязанности указанной выше, на риэлтора, как правило, накладываются и другие обязанности: обязанность раскрывать информацию клиенту; обязанность следовать законным инструкциям клиента; обязанность действовать компетентно, проявлять заботливость и осмотрительность (duty of care and diligence).
Наложение на риэлторов указанных обязанностей повышает качество оказываемых риэлторами услуг и делает рынок более прозрачным. Автор приходит к выводу, что аналогичные обязанности риэлторов должны быть закреплены в Федеральном законе о риэлторской деятельности.
Глава 3 «Защита гражданских прав и законных интересов участников риэлторских отношений и третьих лиц» состоит из трех параграфов.
Первый параграф «О защите гражданских прав и законных интересов участников риэлторских отношений» посвящен исследованию вопроса о соотношении и разграничении защиты гражданских прав и гражданско-правовой ответственности, а также мер защиты и мер ответственности в гражданском праве.
По мнению автора, применительно к гражданским правоотношениям в сфере риэлторской деятельности целесообразнее говорить о защите прав, а не об ответственности, поскольку метод гражданского права, как отмечает Яковлев В.Ф., направлен на компенсацию потерь, восстановление нарушенного права, либо пресечение нарушения субъективного права, а не на наказание лица, нарушившего чужое субъективное право.
При этом, в рамках защиты гражданских прав необходимо выделять как меры защиты, так и меры ответственности. Первые направлены на восстановление нарушенных субъективных прав и обеспечение исполнения обязательств, а суть вторых заключается в наложении на правонарушителя новых, дополнительных обязанностях, о чем указывает Алексеев С.С.
Во втором параграфе «Защита гражданских прав и законных интересов клиента риэлтора» диссертант исследует вопрос о механизме защиты гражданских прав и интересов клиента в случае их нарушения риэлтором в рамках риэлторских правоотношений, исходя из отечественного регулирования, а также регулирования стран англо-саксонской правовой семьи.
Автор приходит к выводу, что в России единственным возможным основанием защиты гражданских прав и законных интересов клиента является нарушение риэлтором договора, что, в действительности, не обеспечивает защиты его гражданских прав и законных интересов. Причина этого заключается в том, что, во-первых, российское регулирование не накладывает на риэлтора дополнительных обязанностей, а, во-вторых, отсутствуют нормы права, которые прямо предусматривают возможность осуществления защиты гражданских прав и законных интересов клиентов в случае конкретных противоправных действий риэлтора, совершаемых им в ходе осуществления риэлторской деятельности.
В странах англо-саксонской правовой семьи возможности по защите гражданских прав и законных интересов клиентов существенно шире, чем в России. Клиент защищен от неправомерных действий риэлтора практически во всех ситуациях (а не только в случае нарушения договора): в случае нарушения риэлтором его агентских обязанностей, в случае введения клиента в заблуждение, а также в случае непроявления риэлтором заботливости и осмотрительности. В рамках защиты гражданских прав и интересов клиента могут быть применены как меры защиты (утрата права на вознаграждение, право клиента расторгнуть договор в одностороннем порядке, возмещение убытков), так и меры ответственности (утрата права на секретную прибыль). Это создает стабильность в риэлторской деятельности, повышает качество оказываемых риэлторами услуг, и стабилизирует сам рынок недвижимости.
По мнению диссертанта, подобная защита прав и законных интересов потребителей риэлторских услуг должна быть создана и в России, путем закрепления соответствующих положений на законодательном уровне, в частности, в Федеральном законе о риэлторской деятельности.
Третий параграф «Защита гражданских прав и законных интересов третьих лиц, не участвующих в риэлторских отношениях» посвящен исследованию вопроса о возможности защиты гражданских прав и законных интересов лиц, не являющихся участниками риэлторских отношениях, но вступающих в коммуникацию с риэлтором (контрагент клиента).
Несмотря на то, что при наличии недостатков недвижимости или убытков третьего лица, вызванных совершенной сделкой, третье лицо вправе обратиться с соответствующим требованием к своему контрагенту – клиенту риэлтора, защита гражданских прав и законных интересов третьего лица de facto может быть не реализована в силу отсутствия имущества у должника или иных причин. В такой ситуации, при наличии определенных условий, защита гражданских прав и законных интересов третьего лица могла бы осуществляться за счет риэлтора, привлеченного клиентом. Необходимость в такой защите, безусловно, существует.
Диссертант, однако, констатирует, что в настоящий момент в России третьи лица не могут получить защиту своих гражданских прав и законных интересов за счет риэлтора, и остаются без защиты от его противоправных действий в ходе осуществления им риэлторской деятельности, ввиду отсутствия договорных правоотношений между риэлтором и третьим лицом, с одной стороны, и отсутствием установленных нормативными правовыми актами обязанностей риэлторов в отношении третьих лиц, с другой стороны.
В то же время, в странах англо-саксонской правовой семьи защита гражданских прав и законных интересов третьих лиц за счет риэлтора осуществляется должным образом. Гражданские права и интересы третьих лиц подлежат защите в случае введения в заблуждение, в случае непроведения (недолжного проведения) инспекций недвижимости в интересах третьих лиц, а также в случае непроведения (недолжного проведения) оценки недвижимости в интересах третьих лиц.
Автор полагает, что подход, позволяющий защищать гражданские права и законные интересы третьих лиц от неправомерных действий риэлторов, является не только современным, но и необходимым на данном этапе развития рынка недвижимости в России.
По мнению автора, указанный зарубежный опыт необходимо имплементировать в российское регулирование (с учетом его доработки и адаптации), что позволит улучшить качество оказываемых риэлторами услуг, обеспечит защиту прав и законных интересов потребителей, прозрачность и безопасность рынка недвижимости, отразится на количестве совершаемых сделок по поводу недвижимости, и, в конечном итоге, на благосостоянии граждан. В частности, в Федеральном законе о риэлторской деятельности необходимо предусмотреть раздел, посвященный механизму защиты гражданских прав и законных интересов третьих лиц.
В Заключении подводятся основные итоги исследования и излагаются основные выводы.
Основные научные положения диссертационного исследования опубликованы в следующих работах:
Публикации в рецензируемых научных журналах и изданиях, рекомендованных ВАК Минобрнауки России:
- Рудяков А.Н. Главное право риелтора – право на вознаграждение // Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа. 2012. № 3. – 0,6 п.л.
- Рудяков А.Н. О защите гражданских прав и интересов третьих лиц при оказании риелторских услуг: зарубежный опыт // Юридический мир. 2012. № 11. – 0,6 п.л.
- Рудяков А.Н. Защита гражданских прав и интересов субъектов риелторской деятельности за рубежом // Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа. 2012. № 4. – 0,75 п.л.
- Рудяков А.Н. Фидуциарные обязанности риелтора: зарубежный опыт и реалии российского права // Закон. 2012. № 12. – 0,7 п.л.
Публикации в иных изданиях:
- Рудяков А.Н. О понятии риэлторской деятельности // Торговое дело. Торговое право. 2011. № 4. – 1 п.л.
- Рудяков А.Н. О защите потребителей риэлторских услуг // Сборник тезисов 10-й международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы экономики, социологии и права», состоявшейся в Международной академии финансовых технологий. Пятигорск, 2012. – 0,6 п.л.
Подписано в печать: 22.04.2013
Объем: 1,0 п.л.
Тираж: 100 экз. Заказ № 90
Отпечатано в типографии «Реглет»
119526, г. Москва, пр-т Вернадского, д. 39
(495) 363-78-90; www.reglet.ru
