WWW.DISUS.RU

БЕСПЛАТНАЯ НАУЧНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

 

Лицензирование как форма государственного регулирования предпринимательской деятельности в россии и сша

На правах рукописи

МЕЛЬНИЧУК Григорий Владимирович

Лицензирование как форма государственного регулирования предпринимательской деятельности в России и США

Специальность 12.00.14 – административное право, финансовое право, информационное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

г. Москва – 2007

Диссертация выполнена на кафедре административного и финансового права Российского университета дружбы народов.

Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор Зеленцов Александр Борисович
Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор Россинский Борис Вульфович
кандидат юридических наук, доцент Штатина Марина Анатольевна
Ведущая организация: Московский университет МВД России

Защита состоится «__» ______________ 2007 года в ___ ч. на заседании диссертационного совета K.209.002.01 по юридическим наукам при Московском государственном институте международных отношений (Университет) МИД России по адресу: 119454, г. Москва, проспект Вернадского, дом 76, тел. (495) 434-9442.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московского государственного института международных отношений (Университет) МИД России.

Автореферат разослан «__» ______________ 2007 г.

Ученый секретарь диссертационного совета, кандидат юридических наук Е. А. Рыжова

Актуальность темы. Стратегической задачей кардинальных преобразований всех сфер общественной жизни России в начале 90-х гг. XX в. стало создание рыночной экономики как фундамента развития демократического общества в целом, что потребовало последовательного решения целого ряда управленческих проблем в различных областях общественной жизни. Вместе с тем, развитие общества доказывало необходимость активного государственного участия в управлении экономикой, что требовало создания новых, не имевших аналогов в предыдущем периоде развития страны рычагов управленческого воздействия. Создание таких рычагов, среди которых важное место занимает лицензирование, было осложнено новизной возникающих общественных отношений, предполагающих замену плановой экономики свободным предпринимательством.

Лицензирование является одним из динамично развивающихся институтов современного российского законодательства. Будучи востребованным, оно применяется для регулирования широкого спектра общественных отношений. В то же время в законодательстве о лицензировании отсутствует системность, что влечет необходимость проведения комплексных научных исследований. При формировании нормативной базы не существует единого подхода к лицензированию как регулирующей деятельности государства. Содержание категории «лицензирование» и раскрывающей ее правовых понятий подчас имеет принципиальные различия применительно к разным законодательным актам, причем в качестве наименования различных видов разрешений используется единый термин «лицензия».

Новейшая история развития отечественного законодательства о лицензировании свидетельствует о том, что государственная власть испытывает трудности с определением не только видов деятельности, подлежащих лицензированию, но и целей, задач и принципов лицензирования. Имеются сложности с установлением уровня регулирования, саморегулированием, уточнением места лицензирования среди мер регулирования экономики. При этом лицензирование подпадает под действие ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации, согласно которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, что влечет повышенное внимание к соблюдению законности в сфере лицензирования.

Перечисленные выше проблемы приобрели большую актуальность в условиях проводимой в стране административной реформы. Применительно к лицензированию реформа может быть основана на двух возможных концепциях развития. Одна из них базируется на принципе самоуправления профессионального сообщества. Эта концепция, уже принята в новейшем законодательстве о несостоятельности и банкротстве. Другая концепция ориентируется на укрепление вертикали власти в стране, ограничение полномочий органов власти субъектов федерации и местных органов власти, централизацию государственного управления. Обе концепции в действительности могут быть использованы совместно и с лучшей результативностью.

В этой связи весьма интересным представляется опыт зарубежных стран, где институт лицензирования устоялся, нашел адекватное место в системе права. Исследование истории законодательства этих стран, анализ практики его применения способствуют формированию четкого представления о возможных подходах к законодательной политике в сфере лицензировании и последствиях принятия тех или иных решений. Во внимание должен быть взят опыт стран, где институт лицензирования имеет солидную историю, сами страны – рыночную экономику, а состояние общества и экономики этих стран на определенных этапах развития позволяют провести сравнение с состояние общества и экономики современной России.

В диссертации в качестве такой референтной страны избраны США. Лицензирование в США, применявшееся еще в колониальную эпоху, в своем развитии успело пройти ряд стадий. Зародившись в качестве типичной формы административного регулирования, оно применялось преимущественно в отношении физических лиц. Однако к началу XX в. лицензирование приобрело принципиально иные черты и основывалось на саморегулировании профессионального сообщества. С первой четверти XX в. возросла роль лицензирования как формы регулирования деятельности юридических лиц, а потом и корпораций, распространяющих свою деятельность на всю территорию США. В этот период регулирование было дифференцировано, каким оно и остается по состоянию на начало XXI в. При лицензировании различных видов деятельности применяется как широкое профессиональное самоуправление, так и прямое государственное регулирование, а также широкий спектр других форм регулирования, неизвестных российскому праву.

Исследуя опыт США, нельзя не учитывать, что в силу применения в большинстве штатов англо-саксонской правовой доктрины и судебной практики, основанной на прецедентах, сравнение системы права в России и США сложно, а по ряду вопросов и невозможно. Вместе с тем, законодательство о лицензировании США представляет чрезвычайный интерес с точки зрения целого ряда теоретических и практических обстоятельств. Практика различных штатов, а также практика федеральных судов демонстрирует различное понимание аналогичных вопросов. В условиях применения разными штатами, а часто и разными территориальными единицами в пределах одного штата, различных механизмов регулирования в сходных экономико-социальных условиях, полученные результаты на примере различных штатов позволяют сравнить и оценить эффективность разных управленческих решений.

Степень разработанности проблемы. В современном его виде институт лицензирования предпринимательской деятельности не имел аналогов в праве Российской империи и в советском праве несмотря на то, что разрешительная политика как таковая всегда являлась одним из институтов государственной власти. В России институт лицензирования стал активно формироваться с начала 90-х гг. XX в. В связи с потребностями практики лицензирование не могло остаться вне пристального внимания отечественной науки. Отдельные вопросы, касающиеся проблематики настоящего исследования, за последние десять лет привлекали внимание многих ученых и практиков. В частности, общей характеристике лицензирования как правового института посвящены соответствующие главы в работах ведущих российских административистов А. Б. Агапова, Ю. А. Тихомирова, Д. Н. Бахраха. Взгляд на лицензирование в системе права с позиций гражданского и предпринимательского права был сформулирован рядом других авторов, в частности О. М. Олейник, В. В. Бараненковым, Н. Д. Макаровым, Е. А. Рябовым, В. Н. Уруковым, Н. Ю. Кругловой, Н. М. Головановым.

Кроме того, вопросы лицензирования получили свое развитие применительно к проблемам, возникающим в пределах одной из отраслей права или области деятельности. Следует отметить соответствующие исследования А. Г. Братко, Н. Ю. Ерпылевой (банковское право), В. В. Томарова (налоговое право), Ю. Н. Власова, Калинина В. В. (нотариат), Г. Г. Иванова (морское судоходство), Е. В. Воскресенской (оценочная деятельность). Имеют место работы, посвященные вопросам процессуальным аспектам лицензирования (В. Д. Сорокин, М. Я. Масленников). Также существует определенное число работ, посвященных порядку лицензирования в какой-либо профессиональной области деятельности, многие из которых потеряли свою практическую актуальность в связи с отменой положений о лицензировании видов деятельности, которым они были посвящены.

Институт лицензирования стал предметом исследования ряда диссертантов. Внимание ряда исследователей, в частности, Ж. А. Ионовой, С. А. Тарасова, А. Н. Орлова, Е. В. Титовой, С. В. Пыхтина, А. Г. Семеникова, О. С. Соболь, Д. В. Осинцева привлекают проблемы, возникающие при применении нового российского законодательства о лицензировании. Другая группа диссертантов ориентируется на рассмотрение лицензирования исключительно с исторически сложившихся позиций разрешительной системы как сферы компетенции органов внутренних дел, т.е. в значении, общепринятом до 90-х гг. XX в. К данной группе работ следует отнести диссертации В. А. Лончакова, А. А. Долгополова, А. В. Луговской, Д. В. Чермянинова, Д. В. Новохатского, С. В. Казимирова, А. Б. Гормах, Ю. П. Тимашева. Работы А. Е. Маслова, Д. В. Чермянинова, Д. В. Новохатского условно можно отнести к третьей группе, анализируют порядок лицензирования определенного вида деятельности.

Оценивая проведенные научные исследования, необходимо отметить, что ни один из указанных диссертантов не затронул проблематику, касающуюся определения места лицензирования в системе права как межотраслевого института. Отсутствуют исследования с использованием сравнительно-правовой методологии, научные работы, посвященные анализу законодательства о лицензировании других стран.

Все эти особенности указанных научных исследований в значительной мере были вызваны историей развития российского права. До 1998 г. (принятия закона о лицензировании отдельных видов деятельности) лицензирование регулировалось главным образом постановлениями Правительства РФ, актами министерств и ведомств, актами субъектов федерации. Указанные акты были подвержены частым и глобальным изменениям. Положение усугублялось тем, что лицензирование как правовой институт, находясь на стыке гражданского и административного права, одновременно менялось вместе с этими отраслями права, подвергаемыми в течение 90-х гг. XX в. серьезной модернизации.

В этой связи многие научные исследования уже к моменту опубликования теряли актуальность. Отсутствие фундаментальных научных трудов и устойчивой правоприменительной практики привело к существованию вакуума в области системной разработки законодательных актов. Данные обстоятельства оказывают существенное влияние на нормотворчество и не дают возможности структурного совершенствования законодательства о лицензировании.

В США институт лицензирования привлек внимание исследователей еще в начале XX в. В первой половине XX в. был издан ряд работ, рассматривающих данную проблематику применительно к одному штату либо конкретному виду деятельности в пределах штата. Серьезное осмысление института лицензирования было произведено в середине XX в. Следует отметить работы Т. Каплоу (T. Caplow), В. Геллхорна (W. Gellhorn), Л. Фридмана (L. Friedman). Вторая половина XX в. характеризуется появлением как ряда компаративистских исследований, основанных на законодательстве различных штатов США, так и работ, комплексно рассматривающих определенную правовую проблематику. Однако следует отметить отсутствие правовых исследований, предметом которых является сравнение законодательства США о лицензировании и законодательства о лицензировании других стран.

Объектом исследования в настоящей диссертации являются общественные отношения, складывающиеся в процессе выдачи лицензии, при осуществлении лицензируемого вида деятельности, а также при применении ответственности в сфере лицензирования.

Предмет исследования составляют нормативно-правовые основы лицензирования, состояние и перспективы их развития, а также деятельность лицензиатов и лицензирующих органов.

Цель и задачи исследования. Целью настоящей работы является комплексное исследование лицензирования как государственно-управленческого и правового института, направленное на разработку и обоснование целостной концепции лицензирования в России и США, анализ элементов лицензирования в контексте различных отраслей права. В соответствии с целями настоящей работы решаются следующие задачи:

  • определение лицензирования как специфической формы государственно-правового воздействия;
  • изучение лицензирования как сложного межотраслевого института;
  • исследование принципов лицензирования;
  • выявление процессуальных особенностей различных лицензионных производств и применяемых в их рамках норм законодательства;
  • сравнительно-правовой анализ лицензирования в России и США;
  • разработка рекомендаций по совершенствованию законодательства о лицензировании.

Методологическую основу исследования составили философские, общенаучные и частнонаучные методы исследования: диалектический метод, системный подход, методы структурно-функционального и сравнительно-правового анализа, формально-юридический и исторический методы. Теоретической основой исследования явились труды видных российских административистов: А. Б. Агапова, А. П. Алехина, Д. Н. Бахраха, К.С. Бельского, И. И. Веремеенко, А. А. Демина, А. Б. Зеленцова, И. Ш. Килясханова, Ю. М. Козлова, Г. И. Никерова, Б. В. Россинского, Ю. Н. Старилова, Г.П. Толстопятенко, М. А. Штатиной и других.

Эмпирической базой исследования служат действующее российское законодательство о лицензировании, и законодательство, применяемое к схожим правовым отношениям. Анализируется судебная практика Конституционного Суда РФ, Верховного и Высшего Арбитражного Суда РФ, Федеральных Арбитражных судов округов, Арбитражного суда г. Москвы, Арбитражного суда Омской области и пр.

В целях сравнения российского и зарубежного опыта исследуется законодательство о лицензировании США. Широко используется судебная практика, выработанная Верховным судом США, апелляционными судами различных округов, Верховными и нижестоящими судами штатов.

Научная новизна диссертации состоит в системном анализе действующего российского и северо-американского законодательства о лицензировании. Такой подход позволяет выработать рекомендации и предложения, направленные на совершенствование законодательства, единство практики применения действующего законодательства. Автор диссертации выдвигает ряд предложений по реформированию законодательства о лицензировании в зависимости текущих целей и задач развития государства. Сформированные при решении этих задач выводы основаны на анализе действующего законодательства, посвященного лицензированию, законодательства, утратившего к настоящему моменту силу, а также законодательства, применяемого к схожим правовым отношениям. Соискателем выдвинут ряд концептуальных положений, которые могут быть применены при разработке законодательства о лицензировании, проанализированы правовые последствия их применения.

На защиту выносятся следующие положения:

  1. Институт лицензирования предпринимательской деятельности является межотраслевым институтом. При этом процедура лицензирования является одним из видов административного регулирования и осуществляется в рамках разрешительной системы.
  2. В целях системного формирования законодательства необходимо упорядочить употребление юридической терминологии и ограничить использование термина «лицензия» в отношении других видов разрешений, обособить лицензирование от других институтов разрешительной системы, что позволит определить для лицензирования единый правовой режим.
  3. Избранный законодателем способ регулирования путем выделения из сферы действия закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ ряда видов деятельности не практически, ни теоретически необоснован. Имеющиеся особенности регулирования деятельности таможенных брокеров, кредитных, страховых и иных организаций могут решаться путем существования специальных норм в отраслевых законах, а не путем создания абсолютно самостоятельных внутриотраслевых правовых институтов.
  4. Институт приостановления действия лицензии требует своей типизации в качестве административно-предупредительной меры, а институт аннулирования лицензии – в качестве санкции, применяемой в административном порядке, что требует законодательного распространения на лицензионные производства по приостановлению действия и аннулированию лицензии правового режима производства по делам об административных правонарушениях.
  5. На современном этапе отсутствует законодательное признание за лицензированием его административно-правовой природы. Вместе с тем как аннулирование лицензии, так и применение любых мер ответственности лиц, осуществляющих деятельность, лицензирование которой предусмотрено законом, возможно только при наличии их виновного противоправного поведения.
  6. Определение объекта регулирования в лицензировании как «предпринимательской деятельности» представляется ущербным и ограниченным. Такой подход нарушает внутреннюю логику правового института, которая требует выделения иного объекта регулирования – профессиональной деятельности, поскольку профессиональная деятельность не всегда является предпринимательской.
  7. На настоящем этапе развития законодательства о лицензировании не используются широкие возможности профессионального саморегулирования, способные повысить эффективность лицензирования тех видов деятельности, где высока значимость личных качеств и деловой репутации определенных лиц: адвокатов, врачей, оценщиков, аудиторов и пр.

Апробация результатов исследования. Диссертация была подготовлена на кафедре административного и финансового права Российского Университета дружбы народов, обсуждена на кафедре административного и финансового права Московского Государственного Института Международных Отношений (Университета) МИД России. Содержащиеся в диссертации результаты исследований нашли свое отражение в публикациях автора, были учтены при подготовке проекта федерального закона от 02.07.2005 г. № 80-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федеральный закон «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» и Кодекс РФ об административных правонарушениях». Материалы научного исследования используются в рамках учебного курса «Лицензионная система РФ», а также при проведении практических занятий в Российском Университете дружбы народов.

Структура диссертации. Диссертация состоит из трех глав, введения и заключения. Первая глава включает четыре параграфа, посвященные анализу основных правовых понятий института лицензирования. Вторая глава, состоящая из трех параграфов, посвящена месту лицензирования в российской правовой системе. Третья глава включает четыре параграфа, содержанием которых является исследование лицензионных процедур.

ХАРАКТЕРИСТИКА СОДЕРЖАНИЯ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы, определяются цели, задачи и предмет исследования, его научная новизна и практическая значимость. Формулируются основные положения, выносимые автором на защиту.

В первой главе «Лицензирование как правовой институт в России и США» исследуются история формирования и основные черты института лицензирования.

Первый параграф главы «История развития лицензирования предпринимательской деятельности» посвящен истории института лицензирования в России и США. Вопреки устоявшемуся в российской науке мнению диссертант считает, что в России история развития лицензирования насчитывает немногим более пятнадцати лет и ведет начало с Закона СССР «О кооперации» от 26.05.1988 г. № 8998-XI. Существовавшие ранее формы документов, дававших право совершения определенных действий или осуществления деятельности, относились к числу разрешений, но не к лицензиям в современном значении данного термина. В этой связи неверным является соотнесение появления лицензирования в Российской Империи с периодом континентальной блокады Англии в 1811 – 1812 гг. и так называемыми «льготными письмами», на чем настаивают А. Б. Агапов и М. Савчук, либо с принятием в 1865 г. Положения о пошлинах за право торговли и других промыслов, предусматривающего получения свидетельств и билетов, дающих право торговли, что поддерживается С. А. Тарасовым. Термин «лицензия» был впервые использован в Декрете СНК РСФСР от 12.04.1923 г. «О контингентах, лицензиях и удостоверениях на ввоз и вывоз», но до 1988 г. означал вид разрешения на совершение экспортно-импортной сделки. Кроме того, в СССР данный термин одновременно применялся в значении разрешения на использование объекта интеллектуальной деятельности.

Появление института лицензирования предпринимательской деятельности автор связывает с Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 25.09.1998 г. № 158-ФЗ, поскольку последний предполагал возможность выделения совокупности отношений в сфере лицензирования, называемых в настоящей работе лицензированием предпринимательской деятельности, и совокупности норм – правового института лицензирования предпринимательской деятельности. Предметом регулирования института являются правоотношения, возникающие в процессе осуществления индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами профессиональной деятельности, представляющей собой неоднократное совершение юридических и фактических действий в условиях установленного и контролируемого государством специального правового режима. Выделение правового института производится на основе общности предмета и способа регулирования, субъектов и характера отношений.

В диссертации выявляется, что в США институт лицензирования появился в начале XIX в. По-настоящему широкое распространение в северо-американской правовой системе лицензирование получило на рубеже XIX – XX вв. Автором рассматриваются причины бурного развития лицензирования. Отмечается, что особенностью построения лицензионной системы в США в этот период является то, что инициатива во введении лицензирования исходила не от государственных органов, а от членов профессионального сообщества, профсоюзов, ассоциаций предпринимателей и т.п. Учитывая, что на начало XX в. бизнес, основанный на знании определенной профессии, был организован в США преимущественно как индивидуальный, а не корпоративный, возникший правовой институт был сформирован в виде института лицензирования профессиональной деятельности. В ходе развития правового института в XX в. имело место неизбежное расширение границ его регулирования за счет деятельности предпринимательских образований. Однако данная тенденция сказалась на предмете регулирования, но не изменила его объект: лицензирование предпринимательских образований не исключает лицензирования профессиональной деятельности физических лиц.

Второй параграф «Лицензирование в системе регулирования предпринимательской деятельности» посвящен выявлению сущности лицензирования как форме управленческого воздействия, в параграфе также осуществляется концептуальное осмысление ряда правовых понятий. Автор приходит к выводу, что при лицензировании дозволяется деятельность, а не действия. Это позволяет говорить о лицензии как о специальном виде административного разрешения, и о лицензировании как об отдельном институте разрешительной системы.

Объем разрешенной деятельности, виды деятельности, подлежащие лицензированию, основания освобождения от получения лицензии могут определяться органами власти в соответствии с государственной политикой. В США, например, термин «лицензия» определяется в общей форме. Согласно параграфу 2«е» Закона об административной процедуре 1946 года лицензией является разрешение, сертификат, регистрация, членство, освобождение от какой-либо обязанности либо другая форма разрешения. Диссертант делает акцент на то, что в США интерес исследователей привлекает не столько определение содержания лицензии, сколько вопросы о соотношении лицензирования и права на труд, отнесения лицензий к числу прав или разрешений.

Третий параграф «Лицензиаты и лицензирующие органы» посвящен сравнительному анализу правового положения лицензирующих органов и лицензиатов в России и США. Соискателем подвергается критике положение действующего Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ которым, в противоречие с признаком предмета регулирования – характером осуществляемой деятельности – ограничен субъектный состав лицензиатов. В силу того, что лицензированию подлежит деятельность только юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, физические лица не могут получать соответствующие лицензии даже случае, когда они занимаются подлежащим лицензированию видом деятельности на безвозмездной основе и не осуществляют предпринимательской деятельности. Диссертант полагает, что альтернативной установлению субъектного состава лицензиатов могло бы выступать определение объекта регулирования – постоянного характера деятельности, занятие которой ограничено законом.

В ходе сравнительного анализа законодательства о лицензировании России и США диссертант приходит к выводу, что американская лицензионная система также нуждается в реформировании. Представляется, что в США на уровне штатов и местном уровне назрела необходимость ревизии подхода к лицензированию юридических лиц, переход от контроля корпораций через контроль ее ведущих специалистов к непосредственному контролю деятельности юридического лица. Диссертант полагает, использование схемы лицензирования, при которой лицензирование производится через ведущих специалистов, возможно при том условии, что число специалистов, непосредственно выполняемых лицензируемый вид деятельности у соискателя лицензии, невелико в силу специфики лицензируемого вида деятельности (например, юридические услуги). Если же специфика деятельности состоит в совместной деятельности специалистов разного профиля (например, деятельность в области атомной энергетики), иные требования к соискателю (например, к используемому им оборудованию), не менее важны, чем квалификация сотрудников. На взгляд диссертанта, в этом случае лицензированию подлежит деятельность юридического лица. Наличие в штате соискателя лицензии определенного числа сотрудников с определенной квалификацией может выступать только одним из лицензионных условий.

В диссертации отмечается, что в России последовательно, но не всегда обоснованно усиливается роль федеральных органов власти при осуществлении лицензирования, не используется саморегулирование лицензирования профессиональным сообществом. Анализируя возможности саморегулирования, на основе исследования опыта США соискатель приходит к выводу, что в том случае, когда управление полностью отдано в руки профессионального сообщества, саморегулирование может привести к негативным последствиям. Однако ограниченный допуск представителей профессионального сообщества к осуществлению публичных функций, а также передача большего числа полномочий на местный уровень способно повысить качество управления.

Исследование правового положения лицензиата приводит к выводу, что в российском законодательстве незаслуженно не воспринято понятие лицензионного режима. Под лицензионным режимом соискателем предлагается понимать особый порядок регулирования, который выражен в нормативно-установленном комплексе юридических средств, определяющих своеобразие правового положения субъекта и объекта лицензирования, и направленном на реализацию его общезначимых целей. Лицензионный режим имеет свою внутреннюю структуру, отражающую его содержание и представляющих собой совокупность характерных для него условий, обязываний, требований и ограничений. При этом осуществление определенного лицензионного режима предполагает возложение на лицензиата дополнительных обязанностей, не тождественных лицензионным требованиям и условиям, установленным для получения лицензии.

Российское законодательство, устраняясь от использования понятия «лицензионный режим», фактически устанавливает таковой при лицензировании ряда видов деятельности. Полагаем, что необходимость использования данного понятия в законодательном регулировании давно назрела. Возложение на лицензиата дополнительных обязанностей, лишь косвенно связанных с его соответствием определенным условиям, является обоснованным, т. к. лицензиат получает право на занятие видом деятельности, осуществление которого ограничено законом.

Завершает главу четвертый параграф «Цели и принципы лицензирования». Диссертант делает вывод, что в России и США лицензирование, являясь универсальной мерой управленческого воздействия, может быть направлено на защиту широкого круга интересов общества и государства, не ограничивающихся какой-либо областью деятельности. Лицензирование преследует, прежде всего, цель охраны определенных общественных отношений, безопасности личности и государства. В США лицензирование может дополнительно использоваться для целей пополнения доходов бюджета и регистрации субъектов. Лицензированием могут обеспечиваться и иные цели внутренней политики, например, устранение дискриминации.

На основе анализа Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» соискатель разрабатывает новую концепцию принципов лицензирования. К числу принципов относятся: ограничение вмешательства государства в хозяйственную деятельность, единства экономического пространства на территории РФ и публичности лицензирования. Первый из них проявляется в установлении критериев определения лицензируемых видов деятельности, в производствах о выдаче лицензии, по лицензионному контролю, путем установления закрытого перечня оснований для аннулирования лицензий. Принцип единства экономического пространства на территории РФ означает последовательный перевод лицензирования на федеральный уровень регулирования, возможность установления лицензируемых видов деятельности федеральным законом. Принцип публичности лицензирования означает последовательное увеличение информированности общества о лицензировании и предполагает раскрытие широкого объема сведений. По результатам исследования американского законодательства диссертант делает вывод, что понятие принципов лицензирования в США неизвестно, его заменяют принципы, применяемые в рамках отдельных лицензионных процедур.

Глава вторая диссертации «Институт лицензирования в российской системе права» посвящена месту и роли лицензирования в российском праве. Глава состоит из трех параграфов.

Первый параграф главы «Лицензирование и гражданское право» содержит анализ норм гражданского законодательства, регулирующих лицензионные правоотношения. К таковым соискатель относит положения о возникновении и прекращении правоспособности, основаниях принудительной ликвидации, недействительности сделок, совершенных без лицензии или с нарушением ее условий. Диссертант делает вывод, что лицензирование предпринимательской деятельности является ограничением имеющейся правоспособности. Указанное следует из определения термина лицензии в российском гражданском праве. Согласно п. 1 ст. 49 Гражданского кодекса Российской Федерации, установление видов деятельности, которыми юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения, не является запретом, поскольку понятия запрета и разрешения (лицензии) не противопоставлены друг другу.

В диссертации содержится вывод о неразвитости в российской доктрине института недействительности сделок применительно к нарушению законодательства о лицензировании. Суды при разрешении подобной категории дел исходят из недействительности сделок, совершенных в отсутствие лицензии либо с нарушением ее условий. Исключением являются случаи осуществления без лицензии деятельности, подлежащей лицензированию, в условиях, когда необходимость лицензирования уже установлена законом, а подзаконных актов, регламентирующих порядок лицензирования, и, соответственно, возможности получения лицензии не существует. В рамках гражданского судопроизводства суды исходят из правомерности таких действий. Однако при рассмотрении уголовных дел Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении № 23 от 18.11.2004 г. «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» признал любую деятельность в отсутствие лицензии, необходимой по закону, уголовно наказуемой. В диссертации обосновывается положение о том, что подобный подход не соответствует основополагающим принципам современного права.

В диссертационной работе проводится исследование российской и северо-американской доктрины. Последняя исходит из двух постулатов. Во-первых, если лицензирование носит регулирующий характер, его цель – защита населения от неквалифицированных специалистов, т. е. предотвращение причинения вреда публичным интересам, то контракт, заключенный при отсутствии лицензии, противозаконен, и исполнение не должно быть получено контрагентом. Если же основная цель лицензирования – наполнение бюджета за счет лицензионных сборов, то исполнение контракта законно и должно быть произведено. Для более детального анализа правоотношений, имеющих место в первом случае, применяются доктрины точного и реального соответствия. В настоящее время доктрина реального соответствия исходит из необходимости проверки фактического соответствия лица лицензионным требованиям и условиям и предоставляет защиту лицам, имевшим лицензию до заключения договора, действовавшим разумно и надлежащим образом, не знавшим или не должным знать об отсутствии надлежащей лицензии.

Гражданское право США, в отличие от российского, использует и иные охранительные меры. Разработав принципы исполнения сделок, заключенных в нарушение законодательства о лицензировании, правовая доктрина США исходит из недопустимости защиты лиц, не имеющих лицензии, но оказавших услуги, на основе норм о неосновательном обогащении, за данными лицами не признается право на удержание имущества должника. При этом доктрина исходит из действительности договора, заключенного в отсутствие лицензии у одной из сторон. Потерпевшей стороне предоставляется право взыскания убытков. Ее требование может быть основано на нормах о нарушении договорных обязательств, нарушении подразумеваемой гарантии, небрежности, нормах об ответственности производителей товаров и услуг в соответствии с законодательством конкретного штата. Также принимается во внимание, что законодательство о лицензировании направлено на защиту невиновной стороны, степень вины данной стороны ниже и ей должна быть предоставлена защита закона. Согласно этой логике, если обе стороны договора не имели лицензии, когда ее получение обязательно, договор подлежит судебной защите, т.к. закон, предусматривающий лицензирование, не направлен на защиту сторон такого договора, а интересы общества им не затронуты.

Второй параграф второй главы «Лицензирование и административное право» посвящен административно-правовым основам лицензирования. Соискатель придерживается мнения об отнесении совокупности норм права, регулирующих деятельность разрешительной системы, к административному праву. В пользу данной точки зрения свидетельствует, во-первых, субъектная характеристика участников этих отношений и, во-вторых, характер самих отношений, построенных на неравенстве сторон. В правовом регулировании лицензионных отношений не используется гражданско-правовой договор, как исходная модель построения таких отношений. Более того, имеется очень широкий круг возможностей одностороннего их прекращения по инициативе государства, отсутствует сама возможность занятия без специального разрешения всеми теми видами деятельности, для которых требуется лицензия. Отношения сторон строятся на отношениях «власть-подчинение».

В параграфе в ретроспективном аспекте подробно исследуется соотношение законодательства о лицензировании и законодательства об административной ответственности. Подвергается критике позиция, в соответствии с которой вопросы о приостановлении действия и аннулировании лицензии, а также о процедуре их применения остаются за пределами регулирования Кодекса об административных правонарушениях РФ.

Такой критический подход строится на основе анализа природы приостановления действия и аннулирования лицензии. В этой связи рассматривается их место в системе мер государственного принуждения: превентивных средств, мер защиты, принудительных процессуальных действий и мер ответственности. Основываясь на научных трудах В. Д. Ардашкина, Д. Н. Бахраха, С. Н. Братуся, И. И. Веремеенко, И. А. Галагана, Н. И. Загородникова, О. Э. Лейста, А. Е. Лунева, С. Н. Кожевникова, Ю. Ю. Колесниченко, В. А. Кучинского, Л. Л. Попова, В. Г. Розенфельда, И. С. Самощенко, Ю. Н. Старилова, М. С. Студеникиной, М. Х. Фарукшина, А. П. Шергина, посвященных теории государственного принуждения, и последних работах А. П. Алехина и И. Викторова, исследовавших данный вопрос применительно к лицензированию, автор приходит к выводу, что приостановление действия лицензии является пресекательной мерой или мерой защиты, а аннулирование лицензии – мерой ответственности субъекта правонарушения, что требует распространения на них правового режима, предусмотренного КоАП РФ.

В третьем параграфе «Системные связи института лицензирования с другими отраслями права» диссертант останавливается на имеющих наибольший интерес вопросах соотношения лицензирования с налоговым и конституционным правом.

В работе раскрыта превалирующая на практике тенденция, по которой налоговая ответственность не применяется в случае, если фактическая возможность получения лицензии отсутствует. Отражены применяемые в настоящий момент подходы к финансированию лицензирования.

На основе судебных актов Конституционного суда РФ соискатель определяет критерии для оценки конституционности норм законодательства о лицензировании, предусматривающих приостановление действия и аннулирование лицензии. Диссертант приходит к выводу, что общий судебный порядок аннулирования лицензии соответствует Конституции Российской Федерации. Вопрос о конституционности отзыва лицензии во внесудебном порядке следует решать исходя из особенностей характера лицензируемой деятельности. В Определении от 14.12.2000 г. № 268-О Конституционный Суд РФ указал, что внесудебный отзыв лицензии кредитной организации не является нарушением конституционных положений, т. к. последняя имеет право на доступ к правосудию для обжалования обоснованности решения Банка России. Однако в том же Определении Конституционный Суд подчеркнул особый правовой статус кредитных учреждений, позволяющий применять в их отношении особое правовое регулирование. Таким образом, Конституционный Суд РФ связывает конституционность и целесообразность конкретной санкции, применяемой к лицензиатам, – аннулирования лицензии во внесудебном порядке, – фактически обусловив ее применение спецификой деятельности организации, что не способствует формированию правовой системы, построенной на единых принципах регулирования.

Третья глава «Административные производства при лицензировании» посвящена процедурным особенностям лицензирования. В четырех параграфах соискатель проводит исследование лицензионных производств.

В первом параграфе главы «Правовое регулирование административных процедур в сфере лицензирования» диссертант останавливается на общей характеристике процедурных правоотношений при лицензировании. Подвергается критическому анализу существующая в литературе концепция выделения в разрешительном производстве отдельных стадий. Соискатель считает, что объединение процедурных отношений в производство с разделением на стадии подразумевает направленность отношений на достижение определенной цели, общность принципов правового регулирования на разных стадиях и т. п. Исходя из определения понятия стадии как относительно самостоятельной части административной деятельности, необходимой для достижения общего результата, произвести разделение лицензирования на стадии нельзя. Например, выдача лицензии является правонаделительным актом, а аннулирование – юрисдикционным, целью лицензионного контроля является проверка соблюдения лицензиатами законодательства, а переоформления лицензии – выдача лицензиату документа с иными значимыми реквизитами. Также необоснованно рассматривать, например, выдачу лицензии и лицензионный контроль как промежуточный этап и достигаемый результат.

Исходя из этого, диссертант приходит к выводу, что при лицензировании более корректным является не деление разрешительного производства на стадии (поскольку процессуальные отношения при лицензировании не образуют единого процесса), а выделение ряда самостоятельных производств. При этом следует разделить правонаделительные производства (о выдаче и о продлении лицензии) и ряд юрисдикционных производств, осуществляемых в рамках и по итогам лицензионного контроля.

Обращаясь к процессуальному регулированию правоотношений в сфере лицензирования в США, соискатель выявляет, что в этой стране основное внимание уделяется исключительно вопросам контроля за деятельностью лицензирующих органов, проводимого в судебном порядке и в рамках административной юстиции. Процедурные отношения по выдаче лицензий рассматриваются учеными США с позиций отражения содержания нормативных актов в случае, если они не кодифицированы или сложны в применении, а не с целью научного анализа таких актов. По мнению соискателя, американский путь регулирования, при котором развитие получают нормы, регулирующие исключительно процесс рассмотрения спора, необходимо оценить негативно. Привлечение внимания к бесспорным производствам, статусу лицензирующего органов позволит уменьшить количество конфликтных ситуаций, что отвечает задачам административных процедур.

Второй параграф главы «Производства о выдаче и продлении лицензии» посвящен анализу указанных разрешительных производств. В нем критически осмысливается позиция Д. Н. Бахраха, разделяющего в разрешительном производстве принятие и исполнение решения. В результате диссертант приходит к выводу, что принятие и исполнение решения (выдача лицензии) в рассматриваемых отношениях не могут быть разделены, т. к. выдача лицензии является лишь оформлением принятого административного акта. Лицензия является специальным правом, сутью же решения административного органа является наделение лицензиата специальным правом. Исполнение решения административного органа считается завершенным с момента принятия лицензирующим органом решения о выдаче лицензии. В этой связи предполагается, что лицензиат вправе осуществлять лицензируемый вид деятельности с момента получения документа, подтверждающего наличие лицензии, а не принятия решения как такового.

Третий параграф «Лицензионный контроль и приостановление действия лицензии» посвящен анализу особенностей данных процедур. В диссертации раскрывается, что российский законодатель обоснованно стремится использовать единое регулирование процессуальной деятельности государственных органов. Это следует, в частности, из Федерального закона от 08.08.2001 г. № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)», действие которого распространено на лицензионный контроль. Кроме того, в данном параграфе выявляется, что в современном российском законодательстве ослаблена связь между приостановлением действия лицензии и устранением лицензиатом допущенных нарушений, поскольку устранение допущенных нарушений не влечет возобновления действия лицензии. Это означает отказ от механизма побуждения к устранению последствий правонарушения в отсутствие их адекватной замены.

Четвертый параграф «Аннулирование лицензии» посвящена правовому регулированию данной процедуры. В соответствии с п. 2 ст. 13 Федерального закона от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензирующий орган обязан обратиться в суд с заявлением об аннулировании лицензии в случае, если в установленный судьей срок лицензиат не устранил нарушение лицензионных требований и условий, повлекшее за собой административное приостановление деятельности лицензиата. На взгляд соискателя, для правильного применения данной нормы во внимание должна быть принята субъективная сторона правонарушения, влекущего аннулирование лицензии, а не только факт правонарушения, поскольку при привлечении правонарушителя к ответственности должны быть использованы нормы административного права. В параграфе диссертант также приходит к выводу, что вопросы подведомственности споров в области лицензирования решаются в российском законодательстве бессистемно. Разрешение всех видов судебных споров, связанных с нарушением законодательства о лицензировании юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями должно быть отнесено к компетенции арбитражного суда. Должностные лица, за исключением индивидуальных предпринимателей, привлекаемых к ответственности как должностные лица, не должны являться субъектами правонарушения, поскольку они не являются субъектами лицензирования.

При разработке новых норм законодательства о лицензировании необходимо всесторонне оценить американский опыт. В законодательстве США объем прав и гарантий лицензиата и применяемый в его отношении правовой режим в целом изменяется в зависимости от специфики лицензируемого вида деятельности, его социальной ориентации. Права лиц, имеющих лицензию на социально ориентированные виды деятельности больше, чем, например, лицензиатов – владельцев казино.

В Заключении автором подведены итоги проведенного исследования и сформулированы основные теоретические и практические выводы, касающиеся правового регулирования лицензирования предпринимательской деятельности, сделаны предложения по совершенствованию действующего законодательства.

По теме диссертации опубликованы следующие работы:

  1. Мельничук Г.В. О некоторых аспектах организации лицензирования профессиональной деятельности физических лиц в США // Юрист, № 8, 1998.
  2. Мельничук Г.В. Административная ответственность за нарушение условий лицензирования // Право и экономика, № 3, 2003.
  3. Мельничук Г.В. Лицензирование как форма государственного регулирования // Российская юстиция №5, 2003.
  4. Мельничук Г.В. Приостановление деятельности и аннулирование лицензии // Арбитражная практика, № 8, 2003.
  5. Мельничук Г.В. Лицензии и налоговое право // Закон, № 9, 2003.
  6. Мельничук Г.В. Лицензирование предпринимательской деятельности. – С.-Пб.: Изд-во Кадис, 2003.
  7. Мельничук Г.В. Изменения в законодательстве о лицензировании // Вестник Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского региона, № 5, 2005.


 




<
 
2013 www.disus.ru - «Бесплатная научная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.