WWW.DISUS.RU

БЕСПЛАТНАЯ НАУЧНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ БИБЛИОТЕКА

 

Pages:     || 2 | 3 |
-- [ Страница 1 ] --

А. Ю. Саломатин

А. В. Кресин

Сравнительное правоведение

(модернизированный учебный курс для магистров)

Учебно – методическое пособие

Пенза 2011

Данное учебно-методическое пособие написано с учетом ФГОС 3-го поколения и предназначено для обучающихся в магистратуре по направлению «Юриспруденция». Оно также может быть использовано при обучении в специалитете на выпускном курсе. Важной составляющей этого пособия являются приложение, в котором дается методологически и фактологически важная статья по истории, источниках и межпредметных связях Сравнительного правоведения.

Авторы: Саломатин А.Ю. – д.ю.н., д.и.н., профессор, зав. кафедрой «Теория государства и права и политология», руководитель Научно-образовательного центра Сравнительной правовой политики Пензенского государственного университета.

Кресин А.В. – к.ю.н., доцент, член-корреспондент Международной академии Сравнительного правоведения, зав. отделом Сравнительного правоведения Института государства и права НАН Украины.

Рецензент: к.ю.н., доцент, зав. кафедрой «Европейского права и сравнительного правоведения» Саратовской государственной юридической академии Д.В. Красиков.

К читателю

В Федеральных государственных стандартах 3-го поколения Сравнительное правоведение впервые стало обязательной дисциплиной федерального компонента для магистрантов по направлению «Юриспруденция». Это долгое ожидавшееся и радостное событие подвигло на создание учебно-методического пособия, которое учитывало бы содержащиеся в новом стандарте дидактические единицы. Кроме того, возникла мысль поместить в рамках пособия оригинальную научную статью по истории и теории Сравнительного правоведения с тем, чтобы магистранты имели возможность для ее обсуждения и приобщения к большой науке. Предлагаемая книга – это мини-учебник, компактный дайджест, сочетающий краткое концептуальное изложение отдельных тем с методическими (информационно-справочными) рекомендациями. Хочется надеяться, что выбранный формат понравится и будет полезен читателям.

Выписка из Федерального государственного стандарта высшего профессионального образования по направлению подготовки

030900 юриспруденция (квалификация (степень «Магистр»))

В результате изучения дисциплины Сравнительное правоведение обучающий должен знать:

- процессы формирования и развития идей сравнительного правоведения; объект, предмет, источники и принципы сравнительного правоведения; место и роль сравнительного правоведения в обществе, в том числе в системе юридического образования; взаимосвязь и взаимодействие международного и внутригосударственного права; классификация правовых систем.

Владеть:

- методикой самостоятельного изучения и анализа международного права и национальных правовых систем.

Тема 1. Процессы формирования и развития идей Сравнительного правоведения.

Концептуальное изложение и методические рекомендации

Известно, что далеко не все народы и не во все исторические эпохи прибегали к сравнительному методу. Например, в Древнем Риме с его амбициозным самомнением о своем интеллектуальном и военном превосходстве, как правило, не осуществлялось сравнительно-правовых изысканий. В Средние века (во всяком случае до начала эпохи великих географических открытий в конце XVв.) возможностей для сравнений в сфере права ограничивались крайне низким уровнем юридической науки и образования, слабыми коммуникационными связями между государствами Европы. Ситуация меняется в XVI-XVIII вв. Об интересе к зарубежному государственно-правовому опыту в частности свидетельствует знаменитый труд Ш. Монтескье «О духе законов». Однако только с началом промышленного переворота и эпохи модернизации возникает устойчивый интерес к сравнительно-правовым изысканиям.

Внимательно прочитайте материал А.В. Кресина, приводимый в Приложении. Обратите внимание на позицию автора, что первым, кто сформулировал задачу для Сравнительного правоведения был А. фон Фейербах в работе «Взгляд на немецкую правовую науку» (1810 г.). Проанализируйте значение германской исторической школы права и близких им по духу работ восточнославянских авторов в становлении сравнительно-правового метода. В чем разница в подходе к зарубежному правовому опыту между представителями исторической школы права и историко-философской школы? Рассмотрите аргументы в пользу той или иной позиции относительно времени рождения науки Сравнительного правоведения: 1820-1830-е гг., последняя треть XIX в., рубеж XIX – ХХ вв. или значительно более поздняя дата. Согласны ли вы с мыслью о том, что Сравнительное правоведение предшествовало развитию Теории права? Попытайтесь связать развитие Сравнительного правоведения со стадиями модернизации общества, воплощенными в промышленном перевороте (конец XVIII - середина XIX вв.) и индустриализации (последняя треть XIX в.).

В XX в. Сравнительное правоведение добивается международной институционализации. Мы имеем в виду, что с организацией Международной Академии Сравнительного права в 1924 г. и началом регулярного проведения международных конгрессов эта наука переходит национальные границы и становится общепланетарным научным феноменом. При этом это не мешает отдельным юристам (прежде всего из США и Великобритании) утверждать, что они имеют дело не с отдельной научной дисциплиной, а только с методом. Является ли подобная позиция, по вашему мнению, логичной? Рекомендуем ознакомиться с разделами по истории Сравнительного правоведения в учебниках М.Н.Марченко, А.Х.Саидова, А.В.Малько, А.Ю.Саломатина.



Литература

Аннерс Х. Э. История европейского права. – М., 1996

Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. - М., 1998

Бойцова В.В., Бойцова Л.В. Исторические традиции российской школы сравнительного права // Журнал российского права. 2003, № 7,8

Виноградов П.Г. Римское право в средние века. – М., 1910

Вишневский А. А. Каноническое право в Западной Европе. – М., 1994

Гойхбарг А.Г. Сравнительное семейное право. – М., 1927

Голоскоков Л.В. Правовые доктрины: от древнего мира до информационной эпохи. – М., 2003

Графский В.Г. Опыт сравнительно-исторических исследований права в СССР

20-30-е годы // Проблемы сравнительного правоведения. – М., 1981

Зивс С.Л. О методе сравнительного исследования в науке о государстве и праве // Советское государство и право. – 1964, № 3

История политических учений. / Под общей ред. проф. О.В. Мартышина. – М., 2002

История политических и правовых учений. / Под. общ. ред. члена-корреспондента РАН, доктора юридических наук В.С. Нерсесянца. – М., 1999

Ковалевский М. Историко-правовой метод в юриспруденции и приемы

изучения истории права. – М., 1880

Козлов В.А. Проблемы сравнительного правоведения // Правоведение. 1976, № 5

Констатинеско Ж.- Л. Развитие сравнительного правоведения // Сравнительное правоведение. Сб.статей. / Ред. и вст. ст. В.А. Туманова. М. 1978

Косарев А.И. Об использовании сравнительного метода в историко-правовом исследовании // Советское государство и право. – 1965, № 3

Кресин А.В. Проблема периодизации развития Сравнительного правоведения//Сравнительное правоведение в российском высшем образовании. Сборник учебно-методических и научных материалов/Под ред. проф. А.Ю.Саломатина. Пенза, 2010

Лафитский В. И. Поэзия права: страницы правотворчества от древности до наших дней. – М., 2003

Лафитский В. И. Сравнительное правоведение в образах права. Т.1. М., 2010

Малько А.В., Саломатин А.Ю. О некоторых чертах модернизационных процессов в современных условиях // Государство и право. – 2004, № 3

Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение: учебно-методический комплекс. М., 2008

Нода И. Сравнительное правоведение в Японии: прошлое и настоящее// Сравнительное правоведение. Сб. статей/ Ред. и вст. ст. В.А. Туманова. М., 1978

Право в средневековом мире. Сб. статей. СПб., 2001

Пахман С.В. История кодификации гражданского права. М, 2004

Тилле А.А. Социалистическое сравнительное правоведение. – М., 1975

Пост А. Зачатки государственных и правовых отношений. Очерки по всеобщей сравнительной истории государства и права / Предисловие М. Ковалевского. М., 1901

Тарановский Ф.В. Сравнительное правоведение в конце XIX века. – Варшава, 1902

Туманов В.А. О развитии сравнительного правоведения // Советское государство и право. – 1982, №11

Файзиев М. М. Использование классиками марксизма – ленинизма

сравнительного метода при исследовании государственно-правовых явлений // Советское государство и право. – 1973, №8

Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. – М., 2000

Эсмен А. Общие основания конституционного права. СПб 1909

Тема 2. Объект, предмет, источники и принципы Сравнительного правоведения

Концептуальное изложение и методические рекомендации

В целом следует согласиться с тем, что объектом Сравнительного правоведения является правовая реальность во всех ее проявлениях, включая правовые нормы, правовую культуру, правовую идеологию, правосознание, правовые отношения, правовую практику, правовую психологию и т.д. То есть проще говоря мы имеем дело с множественностью объектов, среди которых исследователь делает выбор[1].

Что же касается предмета Сравнительного правоведения, то здесь существует широкий разброс определений. В значительной мере он зависит от того, как тот или иной специалист воспринимает природу Сравнительного правоведения: является оно только комплексным научным методом или самостоятельной наукой, вспомогательной дисциплиной в рамках Теории государства и права или сочетанием всеотраслевого научного метода и системы научных знаний.

Так или иначе, но Марченко М.Н. трактует предмет Сравнительного правоведения как «общие принципы и закономерности возникновения, становления и развития различных правовых систем»[2]. А.Х. Саидов описывает тот же самый предмет собирательно, включая в него методологические проблемы сравнения в праве (теория сравнительно-правового метода; сопоставительное изучение правовых систем современности; традиционное «сравнительное законодательство»; так называемое функциональное сравнение; историко-сравнительное изучение права)[3].

О.Ф. Скакун более цельна в характеристике содержания предмета, который видится как «общие и частные, глобальные и внутриглобальные закономерности возникновения, развития и функционирования правовых систем мира, которые познаются через выявленные между ними сходства и различия на микро- и макроуровнях»[4].

Неоднозначно решается вопрос об источниках Сравнительного правоведения. Интеллектуальными (формирующими) источниками являются:

  1. политико-правовые труды древности, средневековья и раннего Нового времени (XVI-XVIII вв.), использовавшие сравнительный метод (их подробный анализ сделал В.И. Лафитский)[5] ;
  2. историческая школа права в Германии, чьи патриотически настроенные представители познавали особенности национальной правовой традиции;
  3. историко-философская школа, основанная на восприятии Канта и Гегеля, ратовавшая за космополитические правовые заимствования из-за рубежа[6] ;
  4. сравнительное изучение законодательство различных стран, осуществлявшееся в практических целях;
  5. сравнительная всеобщая история права;
  6. теория права;
  7. использование сравнительного метода в неюридических науках (языкознании, биологии, религиоведении, социологии).

Эти источники оказали влияние на Сравнительное правоведение в решающий момент его формирования - в XIXв. Если же говорить о тех правовых источниках, которые целенаправленно изучают Сравнительное правоведение, то это нормативно-правовые акты, судебные прецеденты, правовые обычаи и юридические доктрины.

Среди принципов Сравнительного правоведения укажем важнейшие:

- принцип сравнимости рассматриваемых явлений, институтов, учреждений. Иными словами, необходимо выявить прямую связь между сравнимыми объектами, сходные структуры и функции, общие сферы приложения, сходные задачи и целевые установки;

- принцип строгого соответствия друг другу различных уровней, форм и видов сравнительных систем[7]. Подразумевается, что сравнения должны быть конкретными, сопоставимыми не только по горизонтали, что провозглашается первым принципом, но и по вертикали.

Принципиальным вопросом является также возможность проведения сравнения на макро- и микроуровне. На макроуровне акцент делается на «исследовании методов обращения с правовым материалом, процедурах решения споров или на роли отдельных элементов права». «Например, можно сравнивать различную законодательную технику, стиль кодификации и методы толкования законодательных актов, а также обсуждать правовую роль прецедентов, значение науки для развития права, методику подготовки судебных решений».

Исследования на микроуровне связаны с решением повседневных конкретных проблем: «когда наступает ответственность производителя перед потребителем за ущерб, причиненный последнему некачественным товаром; какие правила определяют установление нанесенного ущерба в случае дорожных происшествий; какие факторы имеют решающее значение при определении родительских прав разведенных супругов, какими правами обладает незаконнорожденный ребенок, если отец или мать не упоминают его в завещании»[8].

Ю.А. Тихомиров выделяет следующие методологические правила (принципы), которые следует придерживаться в сравнительно-правовых исследованиях:

«1. Правильный выбор объектов сравнительного анализа и корректная постановка целей, обусловленных его природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения.

2. Проведение правового сравнения на разных уровнях, с использованием системно-исторического, логического анализа, аналогий для выяснения как внутренних связей и зависимостей в рамках сравниваемых правовых систем, так и их развитие в контексте конкретного государства и общества.

3. Правильное определение признаков сравниваемых правовых явлений, норм, институтов и т.п., установление общественных и государственных задач, решение которых обусловило их появление и развитие.

4. Выяснение степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах, актах и т.д.

5. Разработка и применение критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, институтов и норм.

6. Определение результатов сравнительно-правового анализа и возможностей их использования в нормотворческой деятельности, в развитии законодательства и его отраслей, в правоприменительной практике»[9].

Следует иметь в виду, что сравнение может быть нормативно-правовым и проблемно-правовым, синхронным и асинхронным. С точки зрения числа сравниваемых объектов самым простым вариантом является бинарное сравнение, но возможны и другие, более сложные способы сравнения. Например, чтобы провести масштабное исследование, охватывающее значительное число правовых систем, следует осуществить разбивку всей совокупности на типологические классы с выделением либо полярных случаев-видов внутри них (это будет бинарное полярное сравнение), либо схожих видов внутри каждого из классов (а их может быть более чем два внутри каждого класса, и тогда это будет многочленное сравнение) с последующим перекрестным сравнением видов разных классов или построением матрицы видов по выделяемым существенным признакам при сравнении. Иными словами, мы в этом случае имеем дело не только с многочленной, но и многоэтапной процедурой.

Литература

Ардашкин В.Д. Сравнительное правоведение: вопросы теории и методики // Вестник Красноярского государственного университета. Гуманитарные науки. 2001, №1

Бойцова Л.В., Бойцова В.В. Будущее сравнительного права: возможности двадцать первого века// Юридический мир. 2002, №4

Бойцова В.В., Бойцова Л.В. Панорама современных правовых систем // Юридический мир. 2002, №8

Давид Р., Жоффре - Спинози К. Основные правовые системы современности. – М., 1998.

Денисов В.Н. К критике буржуазных концепций сравнительного правоведения // Современная буржуазная политико-правовая идеология (критический анализ). Киев, 1985

Дождев Д.В., Ефремова Н.Н. Всероссийская научная конференция «Сравнительное правоведение в России: пути развития» // Государство и право. 2001., №5

Дробниг У. Методы социологического исследования в сравнительном праве// Сравнительное правоведение. Сб. статей. Ред. и вст. Ст. В.А. Туманова М., 1978

Ежегодник сравнительного правоведения. 2001 год / Гл. ред. Д.В. Дождев 2002

Зивс С.Л. О методе сравнительного правоведения в науке о государстве и праве // Советское государство. 1964, №3

Казимирчук В.П. Право и методы его изучения. – М., 1965

Кох Х. Международное частное право и сравнительное правоведение / Кох Х., У. Магнус., В фон Моренфельс М.: 2003

Лукич Р. Методология права. – М., 1981

Любашиц В.Я. Современное государство в глобализирующемся мире: проблемы теории // Правоведение. 2004. №4

Махненко А.Х. О методе сравнительного правоведения в науке о государстве и праве // Советское государство. 1964, №3

Малиновский А.А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. М. 2002

Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение: учебно-методический комплекс. М., 2008

Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. – М., 2002

Марченко М.Н. Объект и предмет сравнительного права // Вестник МГУ. серия Право. – 1999, № 2

Марченко М.Н. Понятие сравнительного права (сравнительного правоведения) // Вестник МГУ. Серия Право. – 1999, № 1.

Марченко М.Н. Объект и предмет сравнительного права// Вестник Московского унивреситета. Серия 11 Право. 1999, №2

Медушевский А.Н. Сравнительное конституционное право и политические институты. Курс лекций. М. 2002

Мицкевич Л.В. Синергетические основы методы сравнительного правоведения // Ежегодник сравнительного правоведения. 2001 г. М., 2002

Нерсесянц В.С. Сравнительное правоведение: либерально-юридическая концепция// Ежегодник сравнительного правоведения. 2001 г. М., 2002

Неновски Н. Преемственность в праве. М. 1977

Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах : общая и особенная части. – М., 2000

Очерки сравнительного права /Отв. ред. В.А. Туманов. – М., 1981

Рейнстайн М. Предмет и задачи сравнительного правоведения // Очерки сравнительного права/ Отв. Ред. В.А. Туманов. М., 1981

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. – М., 1993

Саидов А. Х. Сравнительное правоведение. – М, 2000

Саидов А.Х. Методология современного правоведения: новые парадигмы и перспективы // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. Четвертый выпуск, 2006

Саломатин А.Ю. О концепции курса «Сравнительное правоведение» и сравнительно-правовых исследованиях // Актуальные проблемы политики и права. Выпуск 8. – Пенза, 2005

Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение- существенное звено развитии правовой реформы и модернизации юридического образования// Юридическое образование и наука в России: проблемы модернизации. Саратов, 2006

Сравнительное правоведение. Сборник статей / Отв. ред. В.А. Туманов. – М., 1978





Сравнительное конституционное право. Учебное пособие / Отв. ред. В.Е. Чиркин. – М. 2002

Тилле А.А., Швеков Г. В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. – М., 1978

Тихомиров А.Д. Юридическая компаративистика. Философские, теоретические и методологические проблемы. Киев, 2005

Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. – М., 1996

Туманов В.А. О развитии сравнительного правоведения // Советское государство и право. – 1982, № 11.

Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. – М., 2000

Тема 3 Классификация правовых систем

Концептуальное изложение и методические рекомендации

Существует множество способов группировки правовых систем в правовые семьи. Наиболее подробно эти способы классификации изложены в учебнике О.Ф. Скакун. К сожалению, некоторые из современных классификаций основываются на европоцентристском (или западноцентристском) подходе, когда ведущими считаются две правовые семьи – англо-американская и романо-германская, а прочим семьям относят второстепенное значение или они просто не учитываются. Существенно различаются и критерии классификации правовых семей. Нам в частности импонирует подход К. Цвайгерта и Х. Кётца, связанный с понятием «правового стиля». Оно включает в себя:

  1. Происхождение эволюции правовой системы;
  2. Своеобразие юридического мышления;
  3. Специфические правовые институты;
  4. Природа источников права и способы их толкования;
  5. Идеология

Также он выделяет восемь правовых стилей:

  1. романский;
  2. германский;
  3. скандинавский;
  4. англо-американский;
  5. социалистический;
  6. дальневосточный;
  7. право ислама;
  8. индусское право[10].

О.Ф. Скакун даёт историю классификации правовых систем мира за более чем столетний период[11], но из всех классификаций нам ближе всего дифференциация систем на типы и подтипы самой О.Ф. Скакун, хотя и с определенными корректировками[12].

Мы бы предложили учитывать при построении классификации генетические связи между системами и некую геоправовую общность (см. Схему №1).

Схема №1

Классификация правовых систем

Англо-американская семья и романо-германская семья как две ведущие правовые системы Запада формировались при различных условиях. Английское право, легшее в основу англо-американской правовой семьи, выросло в условиях компактного государства с рано обнаружившимися парламентскими традициями, не побуждавшими к преодолению хаоса судебных прецедентов и последовательной правовой систематизации. Наоборот, на европейском континенте, хотя государственная консолидация осуществилась несколько позже, чем на Британских островах, созданный государственной каркас оказался прочнее и государство посчитало пойти по наиболее логичному пути – не раздроблению правового материала по прецедентам, а его собиранию в систематизированные акты.

За пределами Запада существенное влияние приобрели правовые системы с религиозным общинным правом и доминированием в правовой жизни общесоциальных норм. В то же время находящиеся на периферии Западного мира группа латиноамериканских стран и скандинавская правовая семья при всей их внешней конвергентности с ведущими западными семьями вполне автономны и самодостаточны, причем их вряд ли стоит хоть в какой-то степени объединять друг с другом. Ведь они развивались под влиянием разного рода факторов, в разной среде. Причем генетически право латиноамериканских стран бесспорно ближе к романо-германской семье, чем к праву США, а право скандинавских стран, пожалуй является равноудаленным по отношению к двум ведущим правовым семьям.

Следует подчеркнуть, что при изучении правовой реальности мы концентрируем внимание именно на правовых системах, а не системах права. Законодательство, судебные прецеденты и прочие источники права – это важный, но не единственный элемент правовой системы. «Ведь правоведение не синоним права в строго нормативном смысле, и оно охватывает все источники права, государственные и иные институты, юридические учреждения, правоприменение, юридическое образование и науку»[13].

Литература

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М., 1998.

Карбонье Ж. Юридическая социология. – М., 1986

Краснянский В.Э. Классификация правовых систем // Правоведение. 1969, № 5

Леже Р. Великие правовые системы современности. М., 2010

Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение: учебно-методический комплекс. М., 2008

Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. – М., 2002

Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах : общая и особенная части. – Москва 2000

Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. – М., 1993

Рожкова Л.П. Принципы и методы типологии государства и права. – Саратов, 1985

Саидов А.Х. Типология и классификация правовых систем современности // Правоведение. – 1985, № 2

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. – М, 2000

Саломатин А.Ю. О концепции курса «Сравнительное правоведение» и сравнительно-правовых исследованиях // Актуальные проблемы политики и права. Выпуск 8. – Пенза, 2005

Синюков В.Н., Григорьев Ф.А. Правовая система. Вопросы правореализации. Саратов, 1995

Тихомиров А.Д. Юридическая компаративистика. Философские, теоретические и методологические проблемы. Киев, 2005

Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. – М., 1996

Тихомиров Ю.А. Правовое положение мигрантов. Доклад на XVII конгрессе Международной академии сравнительного права// Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. Третий выпуск, 2006

Тиунова Л.В. О понятии правовой системы// Правоведение. 1985, №=2

Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. – М., 2000

Черноков А.Э. Введение в сравнительное правоведение. СПб., 2004

Честнов И.Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб., 2002

Тема 4 Правовая система Англии

Концептуальное изложение и методические рекомендации

Островная изоляция Англии и слабое влияние римского права, во многом обусловили специфику правой системы этой страны, которая стала родоначальницей англо-американской правовой семьи. «Отцом-основателем» общего права в Англии считается Генрих II, при котором начинают функционировать королевские разъездные суды. Однако существенным недостатком нового королевского права стало его формализированность, наличие нескольких десятков формул исков, под которые далеко не всегда можно было строить конкретное дело. «… общее право не признавало прав незамужних женщин, несовершеннолетних лиц, третьих лиц в договорах (даже если договор был заключен в их пользу). Также крайне сложно было добиться защиты своих прав по неформальному устному договору или договору, не скрепленному печатью. … королевские суды были крайне не склонны защищать интересы должников, отдавших свои земли в качестве залога и требовавших свои земли обратно после уплаты долга»[14].Наконец, кроме процессуального формализма суды общего права стали зависимы от влияния местных магнатов и недовольные были вынуждены искать справедливости у короля.

Формирующееся с середины XIV в. право справедливости целиком и полностью находится в руках королевского канцлера, его реализация оказывается более скорой и эффективной. В последующие века системы общего права и права справедливости существуют параллельно друг с другом, вступая в конкурентную борьбу. Обратите внимание на то, что право справедливости становится оплотом королевского абсолютизма в XVI в. Рекомендуем ознакомиться со статьей Т.Г. Минеевой о судах справедливости в журнале «Новая и новейшая история», 2005, №4

Хотя формально две системы права были объединены в 1870-е гг. в рамках единых судов, практический дуализм правового материала сохранился равно как и специализация адвокатов на делах, основанных на общем праве и праве справедливости. Более того, в Англии сохранился и дуализм юридической профессии, уходящей своими корнями в средневековье: непосредственно работают с клиентами, занимаясь консультированием и подготовкой документов, солиситоры, а адвокатская элита – барристеры, осуществляют защиту в высших судах. Из их же среды производятся назначения на основные судейские должности (солиситорам открыт путь лишь к занятию должностей окружных судей).

В целом несмотря на прогресс статутного законодательства (особенно в XIX-XX вв.), большое влияние сохраняют судебные прецеденты (их не менее 300 тыс.). И в то же время статутное законодательство остается некодифицированным, а только консолидированным.

Таким образом, для английской правовой системы и системы права, являющейся генетической основой англо-американской правовой семьи, характерны следующие черты:

  1. Казуальность права и незначительное влияние римского права;
  2. Приоритетное значение процессуального права перед материальным;
  3. Высокий уровень независимости судебной власти перед остальными, в том числе и по причине корпоративности юристов[15].

Для лучшего усвоения темы рекомендуем изучить монографии А.К. Романова и А.М. Михайлова, а также статью Е.С. Кананыкиной.

Литература

Апарова Т. В. Суды и судейские процессы в Великобритании. Англия, Уэльс, Шотландия. М. 1996

Арчер П. Английская судебная система. М., 1959

Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. – М., 1987

Богдановская И.Ю. Прецедентное право. – М., 1993

Бромхед П. Эволюция Британской конституции. – М., 1978

Головко Л.В. Реформа уголовного судопроизводства в Англии // Государство и право. 1996, № 8

Гуценко К. Ф. Уголовный процесс основных капиталистических государств. (Англия, США). М., 1969

Дженкинс Э. Английское право: Источники права. Судопроизводство. – М., 1947

Дженкинс Э. Английское право: Уголовное право. Гражданское право. – М., 1947

Завидов Д.А. Становление и развитие английского корпоративного права // Журнал российского права. – 2000, № 11

Зайганова С. К. Судебный прецедент: проблемы право применения. М. 2002

Иванова И. К. Палата лордов на рубеже XIX века // Государство и право. 2003, №6

Иванова И К. Новый Верховный Суд Соединенного королевства// Журнал российского права. 2006, №11

Кананыкина Е.С. Систематизация английского законодательства//История государства и права, 2011, №1

Кросс Р. Прецедент в английском праве. – М., 1985

Кудрявцева Е.В. Гражданский процессуальный кодекс Англии (правовой статус и основы базовой концепции) // Законодательство. 2003. № 6. С. 68-79

Кудрявцева Е.В. Новые английские правила гражданского судопроизводства (структура, основное содержание, сфера применения) // Законодательство. 2000. № 12. С. 68-75

Кудрявцева Е.В. Реформа английского гражданского судопроизводства // Законодательство. 2000. № 1. С. 77-84

Малахова М.Н. Правоспособность английский корпораций // Модернизация права: зарубежный и отечественной опыт. – Пенза., 2004

Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение: учебно-методический комплекс. М., 2008

Максимов А. А. Прецедент как один из источников английского права// Советское государство и право. – 1985, №2

Минеевой Т.Г. «Суды справедливости в Англии XIV-XVI вв.»//Новая и новейшая история, 2005, №4

Михайлов А.Н. Судебная власть в правовой системе Англии. М., 2009

Нарышкина Р. Н. Доверительная собственность в гражданском праве в Англии и США. М. 1965

Никифоров А.С. Квалифицированное убийство в современном европейском континентальном и англо-американском уголовном праве // Журнал российского права. 2001, № 5

Никифоров А.С. Ответственность за простое убийство в современном континентальном и англо-американском уголовном праве // Журнал российского права. 2000, № 1

Петровичева Ю. В. Акционерное законодательство Англии и России. Сравнительно правовой анализ. М., 2002

Полковников Д.В. Английское право о компаниях: закона и практика. М. 2000

Полянский Н.Н. Уголовное право и уголовный суд Англии. М., 1969

Преступление и наказание в Англии, США, Франции, Японии. Общая часть уголовного права. М., 1991

Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. – М., 1997

Романов А. К. Правовая система Англии. – М., 2000

Сажина Б.В. Административная юстиция Великобритании // Советское государство и право. – 1983, №12

СССР – Англия: юстиция и сравнительное правоведение: материалы советско-английской симпозиума М, 1986

Сравнительное трудовое право: По материалам советско-британского симпозиума 22 мая – 2 июня 1985 г. – М., 1987

Тепляшин П.В. Parole: английская модель досрочного освобождения от отбывания тюремного заключения // Правоведение. 2003, № 6

Тимошенко И.Г. Административная юстиция в Великобритании//Журнал российского права. 1997.№5. С. 128-136

Уолкер Р. Английская судебная система. – М., 1980

Тема 5. Правовая система США

Концептуальное изложение и методические рекомендации

Американская ветвь англосаксонской правовой семьи формировалась в совершенно иных социально-правовых, геополитических, экономических и прочих условиях. Динамичная переселенческая модель развития и удаленность от метрополии предопределили американизацию английского права. Уже в колониальный период правовая система отдельных североамериканских колоний «состояла из трех частей: пришедших на память элементов старого закона, новых законов, созданных в результате настоятельных потребностей жизни в новой стране, и правовых элементов, оформленных под воздействием взглядов поселенцев (например, пуританизм в Массачусетсе)»[16].

Следует иметь в виде, что между самими колониями существовали правовые различия, вытекавшие как из их неодинакового организационно-правового статуса (колонии королевские, частнособственнические, корпоративные), так и из коренной несхожести социально-экономической и политической обстановки (в связи с этим выделяют этнически и религиозно однородные колонии Новой Англии с традициями «низовой демократии», этнически и религиозно плюралистичные среднеатлантические коолонии с высокими социально-имущественными перегородками, плантаторско-рабовладельческие колонии Юга, ориентированные на культуру и стиль поведения английского дворянства).

Различия в праве между бывшими колониями-штатами с завоеванием независимости не только не сократились, а и возросли.

Вместо 13 не похожих друг на друга правовых систем штатов в момент основания федеративного государства в дальнейшем их число увеличилось до 50 со своими специфичными конституциями, массивами статутного прецедентного права, системами судов. В то же время правовая система федерации не вводила жестких организационно-правовых требований в отношении правовой жизни штатов. Стойкая приверженность американцев Конституции 1787 г. превращала ее в «живой документ», широко и конъюктурно трактуемый Верховным Судом США и прочими судами, но это уже в меньшей степени соответствовало подлинному прецедентному праву английского образца. «Именно в силу того, что американские суды основывают свои решения в большей степени на конституции, чем на законодательстве, и обладают правом надзора за конституционностью законодательных актов, они облечены огромной политической властью»[17].

На американизацию английского права повлияли не только изобилие природных ресурсов при рассредоточенности населения при дефиците рабочей силы, но и чисто субъективные факторы – нежелание следовать во всем праву бывшей метрополии после завоевания независимости[18] и особый индивидуалистический склад сознания американцев, не соответствующей эволюционно-аристократической традиции британского конституционализма. Хотя общее право и сохранилось в США, «законы большинства штатов прямо оговорили, что общее право по состоянию на определенную дату является действующим правом. В других штатах обошлись без такого уточнения»[19].

По мере развития федеративного государства наряду с упрощением процессуальных формальностей возрастает значение статутного законодательства. Если работы американских юристов в начале XIX в. содержали извлечения из классических трудов английских правоведов (прежде всего У. Блэкстоуна), то в середине XIX в. анализируются уже американские статуты. Тем не менее статутная составляющая стала доминирующей только к началу XXв. И особенно в 1930-е гг. – в период Нового курса Ф.Д. Рузвельта[20]. Причем официальная консолидация федерального статутного права – Свод законов США, весьма рациональна и обширна, включает в себя 50 проблемно-отраслевых титулов. Её дополняет Свод федеральных правительственных нормативных актов - он также состоит из 50 титулов. Американским штатам удалось в значительной мере систематизировать и унифицировать законодательство субъектов федерации. Главным достижением подобной правовой политики стала разработка Единообразного торгового кодекса (ЕТК) в 1952 г., придающего «законодательные рамки всему торговому праву, благодаря чему торговое право в этом смысле находится дальше от норм и принципов общего права, чем многие другие отрасли. В то же время следует иметь в виду, что ЕТК представляет собой кодификацию значительной части общего договорного права»[21].

Таким образом, при общей генетической близости правовая система США существенно отличается от правовой системы Англии:

  1. в США как федеративном государстве имеет место плюралистическая двухуровневая правовая система (система 50 штатов + федеральная система);
  2. содержательно американское право как право первопоселенческой страны отличается от права Британских островов;
  3. статутное законодательство с момента обретения независимости стало играть более значимую роль, чем в Англии;
  4. существенную координирующую роль в правовой системе играет Верховный Суд США, интерпретирующий Конституцию и создающий прецеденты.

Литература

Александрова А. В., Саломатин А. Ю. Социализация права в условиях модернизации: европейский и американский подходы// Модернизация права: зарубежный и отечественный опыт / Отв. ред. А. В. Малько, А.Ю. Саломатин. – Пенза, 2004

Батлер Г., Уильямс Э. Корпорации и ценные бумаги по праву России и США. – Лондон, М. 1997

Бернам У. Правовая система Соединенных Штатов Америки. М., 2006

Боботов С.В., Жигачев И.Ю. Введение в правовую систему США. – М. 1977

Будылин С.Л. Верховный суд против «отцов-основателей». Парадоксы конституционного права США и выводы для России//Российская юстиция, 2007, №2

Гуценко Е.Ф. Уголовная политика США: критический анализ правовых институтов, обеспечивающих уголовную репрессию.

Джинджер Э.Ф Верховный Суд и права человека в США. – М., 1981

Единообразный торговый кодекс США М. 1996

Есаков Д.А.Mens Rea в Соединенных Штатах Америки историко-правовое исследование. СПб, 2003

Жидков О.А. Верховный Суд США: право и политика.–М.,1985

Жидков О.А. США: антитрестовское законодательство монополий. – М. 1976

Зайчук О.В. Правовая система США (историко-теоритический анализ). – Киев., 1992

Захарченко Т. Р. Социально-правовые факторы реализации законодательства об окружающей среде: опыт США.// Советское государство и право, 1992- № 2

Иванов В.В. Принцип разделения властей в Конституции США 1787 г. и Конституция Франции 1791 г.: сравнительный анализ // Государство и право. – 2000, № 12

Иоаннесян С. Л., Шершнев Е. С. Законодательная основа сельскохозяйственной политики США // США: экономика, политика, идеология. 1998, №1

Калашников В.М. Эволюция институтов государства и права северо-американских колониях Европейских стран (XVII-XVIII столетие) Днепопетровск, 1999

Каленский В.Г. Биль о правах в конституционной истории: историко-критическое исследование. – М., 1993

Козочкин И.Д. Уголовное право США: успехи к проблеме реформирования. СПб., 2007

Кравец Л. Г. Правовая охрана интеллектуальной собственности в США. – М., 2001

Краснова И. О. Экологическое право и управление в США – М., 1992

Краснова Г.Н. Правовая охрана сельскохозяйственных земель в США. // Государство и право, 1992 - № 11

Кубанцев С.П. Основные виды наказаний в уголовном праве США. // Журнал Российского права, 2004 № 9

Ласк Г. Гражданское право США (право торгового оборота) М. 1961.

Лафитский В.И. Бюджетный процесс в США // Право и экономика. 1995, №3-4

Лафитский В.И. Конституционный строй. М., 2007

Лафитский В.И. Судебный надзор в США// Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. Первый выпуск, 2007

Лафитский В.И. Основы конституционного строя США. – М., 1996

Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение: учебно-методический комплекс. М., 2008

Мидор Д.Дж. Американские суды. – Серд-Пол 1991

Мишин А.А. Государственное право США. – М., 1976

Мишин А.А. Принцип разделения властей конституционном механизме США – М., 1974

Мишин. А.А., Власихин В.А. Конституция в США. Политика правовой комментарий.

Мишина Е. Миссисипи против Джонсона как судебное зеркало президентского иммунитета // Российская юстиция 1998, №1

Мозолин. В.П. Корпорации монополии и США. – М., 1966

Мозолин В.П., Фарнсворд Т.Е. Договорное право в США и СССР. История и общие концепции. М. 1988

Нарышкина Р. Л.. Акционерное право США. (правовое положение предпринимательских корпораций). – М. 1978

Нарышкина Р. Л. Доверительная собственность в гражданском праве Англии и США. М. 1965

Никеров Г.И. Административное право США. – М., 1977

Никифоров А. С. США: закон о контроле над насильственной преступностью // Государство и право. 1996, №3

Никифоров В.С., Решетников Ф.Н. Современная Американское уголовное право. –М.,1990

Никифорова М.А. Судебный прецедент в конституционном праве США. Автореферат кандидатской диссертации кандидата юридических наук. – М., 1978

Никифорова М.А. Гражданские права и свободы в США: судебные доктрины в США. – М., 1991

Николайчик В. М. Организованная преступность в США // США: экономика, политика, идеология. 1990, №4

Николайчик В. М. Уголовное правосудие в США// США: экономика, политика, идеология. – 1995, №2,3, 4, 6

Николас А. Робинсон. Правовое регулирование природопользования и охраны окружающей среды в США / Под. ред. О.С. Колбасова и А.С. Тимошенко. – М., 1990.

Осакве К. Экономико-философская интерпретация договора в англо-американском общем праве: либеральная теория договора // Журнал Российского права, 2004, № 9

Очерки истории девиантного поведения в США и России / Под. ред. проф. А.Ю. Саломатина. – Пенза., 2003

Платонова Н. Корпорация в США. М. 1998

Примерный УК США. –М., 1969

Пучинский В.К. Гражданский процесс США. – М., 1979

Саломатин А.Ю. Модернизация права в США, конец XVIII-XIX вв.)

Монография. – Пенза., 2003

Саломатин А.Ю. Американские тюрьмы и их обитатели ( конец XVIII- XIX )// право и политика. – 2001, №3

Саломатин А.Ю. Конституционное строительство в США в XVIII-XIX вв. // регианология. – 2003, №3

Саломатин А. Ю. История юридической профессии в США (конец XVIII – XIX вв.) Государство и право. – 2004, №=2

Саломатин А.Ю. Верховный Суд, как инициатор и координатор правовой жизни США ( конец XVIII середины XIX) // Правовая политика и правовая жизнь. – 2003, № 4

Саломатин. А.Ю. Модернизация права в США. (конец XVIII – XIX )// Правовая политика и правовая жизнь. 2001, № 1

Саломатин А.Ю. Теневые стороны Американской жизни (конец XVIII- XIX вв.) // Правовая политика и правовая жизнь. 2002, № 1

Саломатин. А.Ю. Деятельность Верховного суда в США в контексте модернизационных процессов. ( конец XVIII-XIX вв.) // Известия высших учебных заведений Поволжский регион. – 2003, № 3

Саломатин А.Ю. Очерки истории Верховного суда США. Пенза, 2009

Саломатин А.Ю., Агеева Е.А. Деятельность Верховного суда США в середине ХХ в. под председательством Э.Уоррена как пример беспрецедентного судейского активизма. Исследовательские очерки с методическими рекомендациями в помощь студентам. Пенза, 2008

Согрин В. В. Президенты и демократия: американский опыт. М., 1998

Старченко А.А. Философия права и принципы правосудия США. – М., 1969

Сыродоева О. Н. Акционерное право США и России М. 1996

Сафонов В. Н. Права человека и социальное законодательство в США (Историко-правовые аспекты) // Московский журнал международного права.1998, №4

Тейман Ст. К. Применение уголовной ответственности в области законодательства об охране окружающей природной среды в США// Вестник Московского университета. Серия 11, Право. 1993, №3

Уголовное право США: Сборник нормативных актов. – М., 1986

Фридмен Л. Введение в американское право. – М., 1992

Черниловский З.М. От Маршала до Уоррена. Очерки истории Верховного Cуда США. М., 1982

Шумилов В.М. Правовая система США. – М., 2003

Тема 6. Правовые системы стран Британского Содружества

Концептуальное изложение и методические рекомендации

Рассматривая правовой опыт Канады и Австралии, постоянно помните, что это – бывшие переселенческие колонии, получившие на рубеже XIX – XX вв. статус доминиона, и эта затянувшаяся зависимость от Великобритании способствовала более полной рецепции здесь английских правовых традиций, чем в США.

При этом в виду, что на конституционно-правовое развитие Канады не могло не оказывать влияние соседних США, в которых время от времени раздавались голоса даже об аннексии Канады. Однако права канадского федерального правительства несколько более сужены, чем права центральный властей в США: например, законодательная компетенция, главным образом, в области гражданского права сохранена за провинциями. Не получается в Канаде, в отличие от США, издавать типовые законы.

Австралия наиболее буквально восприняла английское общее право. Объясните это обстоятельство особенностями государственно-политического развития страны. Обратите внимание на то, что в отличие от Верховного Суда США, Высокий Суд Австралии рассматривает любые апелляции на решения верховных судов штатов, независимо от того идет ли в них речь нарушениях федерального законодательства или нет. Свидетельством тесной связи Австралии с английскими правовыми традициями является и имеющееся разделение на барристеров и солиситоров в трех наиболее населенных штатах.

Литература

Богдановская И.Ю. «Общее право»: конец «триумфа традиций»//Юридический мир. 2003.№6. С. 17-22

Бойцова В.В. Омбудсман как защитник фундаментальных личных прав (Новая Зеландия, Великобритания, Канада, Австралия). – Тверь, 1994

Борисов Я.Е. Бюджетный федерализм в Канаде // Журнал российского права. 1999., № 9

Вайль И.М. Австралия: федерализм и высшие органы власти. – М., 1970

Ведерникова О.Н. Теория и практика борьбы с преступностью в условиях современной западной демократии: канадская уголовно-правовая модель // Государство и право. – 2004, №6

Виноградов В.А. Основы конституционного строя Австралии // Журнал Российского права., 2004 № 11

Гражданский кодекс Квебека. – М., 1999

Данилов С.Ю., Шилов В.Е. Политико-государственный механизм современной Канады. Сравнительно-историческое исследование. – М., 1991

Джиффорд Д.Д., Джиффорд К.Х. Правовая система Австралии – М. 1988.

Жидков О.А. Прецедент в правовых системах развивающихся стран // Источники права. – М., 1985

Касаткин Н.М. Бюджетный процесс в Канаде // Право и экономика. 1994, №1-2

Кокотов С.А. Роль Судебного комитета Тайного совета Великобритании в унификации правовых систем стран Британского содружества наций // Государство и право. – 2003, № 6

Крылова Н.С. Содружество наций: политико-правовые проблемы. – М, 1991

Малаховский К.В. История Австралии. – М., 1980

Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение: учебно-методический комплекс. М., 2008

Матковский Н.В. Австралийский Союз. – 1956

Мелкумов А.А. Канадский федерализм: теория и практика. – М., 1998

Саломатин А.Ю., Сулейманова С.Т. Уголовное право Канады. Курс лекций. Пенза, 2005

Саломатин А. Ю., Сулейманова С. Т. Особенности модернизации права в Северной Америке: сравнительный анализ канадской модели по отношению к американской //Модернизация права: зарубежный и отечественный опыт / Отв. ред. А.В. Малько, А.Ю. Саломатин. – Пенза, 2004

Саломатин А.Ю., Сулейманова С.Т. Уголовное право Канады. Курс лекций. Пенза, 2005

Современная Австралия. – М.,1976

Сороко-Цюпа О.С. История Канады. – М., 1985

Сулейманова С. Т. Конституционное законодательство как источник уголовного права Канады // Модернизация права: зарубежный и отечественный опыт//Отв. ред. А.В. Малько, А.Ю. Саломатин. Пенза, 2004

Тишков В.А. Страна Кленового листа: начало истории. – М., 1977

Тишков В.А. Кошелев Л.В. История Канады. – М.

Трикоз Е.Н. Становление уголовно-правовой системы Канады // Журнал Российского права, 2004 № 8

Трикоз Е.Н. Формирование системы источников уголовного права Австралии в XIX в. // Журнал российского права. 2003, № 7

Тема 7. Правовая система Франции

КОНЦЕПТУАЛЬНОЕ ИЗЛОЖЕНИЕ И МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ

Правовая система Франции воплощает собой романскую ветвь романо-германской правовой семьи. Ее становление происходит более замедленными темпами, чем правовая консолидация территориально компактной Англии. Во Франции реальные успехи государственной централизации относятся к рубежу XII - XIII вв., когда в королевских владениях вводятся должности бальи, совмещавшие функции английских разъездных судей и администраторов-шерифов, а в середине XIII в. в качестве аппеляционной инстанции возникает Парижский парламент из профессиональных судей. «В XIV – XV вв. иногда не только парламент Парижа, но и судьи в нижестоящих судах во время судебного разбирательства применяли письменную процедуру, похожую на установленную каноническим правом… Апеляции со ссылкой на ошибки в обширных протоколах направлялись из нижестоящих судов в вышестоящие вплоть до парламента в Париже». Таким образом, хотя развитая судебная система складывается во Франции позже, чем в Англии, она в конечном счете оказалась более зрелой и «имела значительные преимущества перед тогдашней английской системой с точки зрения ее справедливости для тяжущихся сторон и роли королевской власти как упорядочивающего фактора в обществе»[22].

Конечно, полного единообразия в праве во Франции долго не удавалось добиться, что и неудивительно с учетом значительных размеров страны. Изначально примерно 3/5 территории Франции было охвачено обычным (кутюмным) правом, а 2/5 – на юге – писанным, римским правом. Решающий шаг по систематизации местных кутюмов – сборников был сделан в середине XV в., но полная унификация так и не была осуществлена вплоть до Великой Французской революции конца XVIII в.

Выдающиеся юристы XVII-XVIII вв. Ж. Дома, Ф. Буржон и Р.Ж. Потье пытались хоть в какой то степени систематизировать французское право, но в этом они не преуспели, в условиях абсолютизма. Только после Великой французской революции в эпоху Наполеона I в начале XIX в. были созданы 5 классических кодексов (Гражданский, Уголовный, Гражданско-процессуальный, Уголовно-процессуальный, Торговый), а во второй половине ХХ в. были приняты многочисленные узкоотраслевые кодексы (в том числе Дорожный, Жилищный, Таможенный, Сельский, Горный, Административный, Экологический, Кодекс городского планирования и т.д.).

Развитая система писанного права воплощена не только в законах, но и в регламентирующих актах, что предусматривается Конституцией страны. Прежде всего, это ордонансы, т.е. акты, принимаемые правительством с разрешения парламента. Другая разновидность делегированного законодательства – правительственные декреты, которые могут быть приняты непосредственно самим правительством после заключения конституционного совета, или президентом страны без каких либо обсуждений и заключений[23].

Судебная система хорошо централизована и кроме специальных судов, включает в себя две ветви – общегражданскую и административную юстицию.

Рекомендуем для углубленного изучения темы труды С.В. Боботова, а также статьи А.П.Фокова, посвященные новациям в организации работы судебной системы

Литература

Аннерс Э. История европейского права. М., 1996

Александрова А.В., Саломатин А. Ю. Социализация права в условиях модернизации: европейский и американский подходы // Модернизация права: зарубежный и отечественный опыт. – Пенза 2004

Ардан Ф. Франция: государственная система. – М., 1994

Баев В.Г. Европейский конституционализм после Наполеона (на примере Германии)// Журнал российского права. 2005, №7

Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998

Боботов С.В. Административная юстиция Франции: Доктрина и практика// Советское государство и право. – 1981

Боботов С.В. Конституционная юстиция. М., 1994

Боботов С.В. Правосудия во Франции. – М., 1994

Брэбан Г. Французское административное право. – М., 1988

Ведель Ж. Административное право Франции.- М., 1973

Газье А., Талапина Э.В. Публичное право Франции и России: пересечения и параллели // Правоведение. 2003, № 3

Гайдаенко Н.И. Товарищества с ограниченной ответственностью и объединения с общей экономической целью по праву Франции. СПб., 1992

Даниелян С.И. право собственности по ГК Франции 1804 г.// Современные проблемы правоведения. Краснодар, 1998

Дюги Л. Общие преобразования гражданского кодекса со времен кодекса Наполеона. М., 1919

Жомен С., Лакур Л. Торговое право. М., 1993

Козырин А.Н. Правовое регулирование деятельности правительства Франции// Правоведение. 2006., №6

Кононов Н.Л. Об общих принципах права во Французской и бельгийской судебной практике по административным делам. //Государство и право. 2001. №3

Крылова Н.С. Основные черты нового Уголовного кодекса Франции. – М., 1996

Кулагин М.И. Акционерное право Франции. М., 1994

Леруа М. Старое и новое право (к столетию кодекса Наполеона). СПб., 1907

Лубенский А.И. Систематизация законодательства во Франции. М., 1970

Луковская Д.И. Социологическое направление во французской теории права. – Л., 1972

Люшер Ф. Конституционная защита прав и свобод личности. – М., 1993

Ж. де Морандье. Гражданский кодекс Франции. В 3 т. М., 1956-1960

Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение: учебно-методический комплекс. М., 2008

Овсепян Ж.И. Акты органов судебного (квазисудебного) конституционного контроля (на материалах Австрии, Италии, Франции, ФРГ) // Государство и право. 1999 № 6

Пахман С.В. История кодификации гражданского права. М., 2004

Пилипенко А.Н. Классификация и систематизация законодательства Франции//Журнал российского права.2001. №9. С. 109-125

Проблемы сравнительного правоведения (по материалам советско-французской симпозиума юристов) М. – Киев, 1979

СССР-Франция: социологический и международно-правовые аспекты сравнительного правоведения. – М., 1982

Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и экономический очерк. М., 1972

Саньяк Ф. Гражданское законодательство французской революции 1789-1804 гг. М., 1928

Талапина Э.В. Становление информационного общества во Франции // Государство и право. – 2004, № 7

Фоков А.П. Правосудие во Франции: организация судебного контроля на современном этапе развития//Право и политика, 2001, №7

Фоков А.П. Франция: судебный контроль за следствием//Законность, 2000, №2

Французская Республика. Конституция и законодательные акты. – М., 1989

Шенвинц Ф. Кодекс Наполеона, его характер и причина распространения. СПб., 1912

Тема 8. Правовая система Германии

Концептуальное изложение и методические рекомендации

В Германии в средневековье за пышным фасадом Священной Римской империи скрывалась рыхлая конфедерация государств. Даже в правление Фридриха I Барбаросы (1152 – 1190), который был выдающейся личностью, император был вынужден считаться с верховной властью 16 светских и 90 духовных князей над их княжествами, а императорское законодательство свелось лишь к императорским статутам мира.

В то же время «княжеская власть в германских территориях воплощалась в правительственных и правовых учреждениях, … казначействе, суде, канцелярии и других департаментах правительства; гражданском, уголовном и других отраслях права; судебной процедуре, законодательстве и других институционализированных процессах правового развития»[24].

Развитие княжеского сепаратизма оказало непосредственное влияние на запоздалое продвижение сюда римской правовой традиции. Поскольку «местное» право застыло в «преднаучном» состоянии, «понятия и институты римского права были восприняты … «в чистом виде», без учета национальных особенностей единой правовой культуры, которой просто не существовало, как не существовало и сплоченного сословия судей и адвокатов, которые могли бы ее создать»[25].

Правовой партикуляризм удалось окончательно преодолеть только после объединения страны в 1871 г. Федеративная модель империи, а затем республики (после Ноябрьской революции 1918 г.), видимо, повлияло на меньшую жесткость правовой системы, чем в унитарной Франции, ибо в Германии подавляющий объем судопроизводства осуществлялся в землях, а не на уровне федерального центра. В то же время для судебной системы характерна высокая степень дифференциации: существует 5 ветвей юстиции (общегражданская, финансовая, административная, трудовая, социальная).

«В Германии разделение между частным и публичным правом выражено несколько слабее чем во Франции,..»[26]. В то же время кодексы играют значительно меньшую роль – административное и трудовое право вообще не кодифицированы. По-прежнему, хотя и с существенными поправками действует Германское гражданское уложение 188 г., Германское торговое уложение 1897 г. и Уголовный кодекс 1871 г.

Таким образом, для романо-германской правовой семьи характерны следующие черты:

  1. Органическая связь с римским правом, более того, становление развития на основе римского права;
  2. Доктринальность и концептуальность;
  3. Особая значимость закона в системе источников права;
  4. Ярко-выраженное деление на публичное и частное право;
  5. Кодифицированный характер права

Рекомендуем для углубленного изучения правовой системы Германии классическую по своей полноте работу Жалинского А., Рерихт А.

Литература

Австрийская Республика. Конституция и законодательные акты. – М., 1985

Бабанцев Н.Ф., Прокопьева В.П. Германская империя 1871-1919 гг. Крансоярск, 1984

Баев В.Г. Бисмарк и Конституция Германской империи 1871 года// Вопросы истории. 2005, №8

Бернгеф Ф. Гражданское уложение Германской империи в процессе его образования. СПб., 1910

Бухгольц Э. Уголовное право в объединённой Германии // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 1993, № 3

Германское право. Часть 1. Гражданское уложение. – М., 1996; Часть 2. Торговое уложение и другие законы. М., 1996; Часть 3. Закон об общих условиях сделок; Закон об ответственности за недоброкачественную продукцию и др. – М., 1999

Гринько М.А. Институт владения в ГГУ 1900 г.: история вопроса// Вестник МГУ. Серия 2 Право». 2000, №4

Егорова М.О., Ялбулганов А.А. Правовые основы деятельности Правительства ФРГ// Правоведение. 2006, №5

Жалинский А. Рерихт А. Введение в немецкое право М. 2001

Ивонин Ю.Е. Абсолютизм в Германии XVII-XIX вв.// Новая и новейшая история. 1990, №4

Исламов Т.М. Империя Габсбургов. Становление и развитие XVI-XIX вв.// Новая и новейшая история. 2001. №2

Кастель Е.Р. Федерализм и становление буржуазного государства в Германии (1815-середина 1860-х гг.)// Правоведение. 1992., №4

Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение: учебно-методический комплекс. М., 2008

Осипцова Ж. П. Трудовой договор в ФРГ// Государство и право. 1996, №2

Саксонское зерцало. Памятник, комментарии, исследования./ Отв. ред. В.М. Корецкий. М., 1985

Современный немецкий конституционализм. – М., 1994

Савельев В.А. Германское гражданское уложение. М., 1993

Уголовный кодекс ФРГ. – М., 1996

Урьяс Ю.П. Механим государственной власти в ФРГ. М., 1988

Федеративная Республика Германия. Конституция и законодательные акты. – М., 1991

Хессе К. Основы конституционного права ФРГ. – М., 1981

Шапп Э. Основы гражданского права Германии. – М., 1996

Шинкаренко Е.В. Торговые товарищества в праве современной Германии // Журнал российского права. 2001, № 12

Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1-2 – М., 1949, 1950

Эпштейн Э.Д. История Германии от позднего средневековья до революции 1848 г. М., 1961

Тема 9. Правовые системы скандинавских стран

Концептуальное изложение и методические рекомендации

Правовые системы Дании, Швеции, Норвегии, Финляндии, Исландии опровергают упрощенное деление западного права на общее (т.е. англо-американское) и гражданское, законодательное (т.е. континентально-европейское). «Совершенно очевидно, что правовые системы этих стран нельзя отнести к общему праву». Прежде всего это касается роли судебных решений в осуществлении правосудия и особому положению судейского сословия. В то же время «еще труднее вопрос о возможности причисления права северных прав к гражданскому праву», поскольку здесь минимально было влияние римского права и «вплоть до сегодняшнего дня в северных странах нет кодексов, подобных ФГК или ГГУ»[27].

Скандинавские государства формировались в суровых климатических условиях при дефиците природных ресурсов, и это повлекло известную социальную солидарность населения. В большинстве из них (кроме Дании) не было даже крепостного права. На исходе средневековья (в XVI – XVII вв.) ведущие сословия принимали активное участие в парламентской деятельности, содействовали становлению абсолютизма. Идеалы патернализма и социального примирения получили закрепление в конце XIX – XX вв., что делало скандинавские страны одним из самых социально благоприятных. Чрезвычайно рационально построены и их правовые системы. Здесь отсутствует всесторонняя кодификация и пробелы в праве ликвидируются судами, но с другой стороны, судебный прецедент не имеет абсолютно обязательной силы, а судебная система отличается простотой построения и эффективностью. С конца XIX в. страны региона активно осуществляют правовое сотрудничество друг с другом.

О государственно-правовых системах скандинавских стран написано не так много, как хотелось бы. Тем не менее, предлагаем знакомство с этой темой с книги М.А. Исаева, А.Н. Чеканского, В. Н. Шишкина «Политическая система стран Скандинавии и Финляндии» (М., 2000) – особенно рекомендуем раздел «Правоохранительные органы как элемент политической системы» (стр. 271-272).

Литература

Ахметишина Р.Н. Аграрные реформы в Швеции XVIII-XIX веков и их последствия // Новая и новейшая история. 2005, №1

Васильев Ю.В. Шведская модель развития общества: механизм и условия функционирования. – М., 1996

Введение в шведское право / Под ред проф. Б. С. Крылова. – М., 1986

Волков А.М. Швеция: социально-экономическая модель. М., 1991

Закон Швеции о представительстве в правлениях лиц, служащих в акционерных обществах и в экономических объединениях 1976/351 // Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. – М., 1996

Зайпт Е.В. Финляндский Основной закон 1999 г. // Государство и право. – 2002, № 3

Исаев М.А. Основные формы конституционного контроля в странах Скандинавии // Государство и право. – 2003, № 12

Исаев М.А., Чеканский А.Н., Шишкин В.Н. Политическая система стран Скандинавии и Финляндии. – М., 2000

История Дании с древнейших времён до начала XX в. – М., 1996

История Дании: XX век. – М., 1980

История Швеции. – М., 1974

История Норвегии. – М., 1980

История Швеции/ Под. Ред. Я. Мелина, А.В. Юхансена, С. Хеденборг. М., 2002

Кузнецова Н.Ф. Уголовный кодекс Швеции: основные черты//Вестник Московского университета. Сер.11: Право.2000.№5. С. 54-64

Лехтинен Л. Права товариществ и акционерных обществ в России и Финляндии (сравнительно-правовые аспекты) // Государство и право. – 1996, №3

Лехтинен Л. Сравнительный анализ: разрешение трудовых споров в Финляндии и в Российской Федерации//Государство и право. 2001. №5. С. 42-48

Кан А.С. Швеция и Россия в прошлом и настоящем. – М., 1999

Клинье М. Очерк истории Финляндии. Хельсинки, 1990

Комаров А.С. Источники права Швеции// Советское государство и право. 1986, №6

Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение: учебно-методический комплекс. М., 2008

Могунова М. А. Государственное право Финляндии. М., 2005

Невакиви Ю., Хентиля С., Юссила О. Политическая история Финляндии 1809-1995. – М., 1998

Правовые системы стран мира. – М., 2000

Расила Вильо. История Финляндии. – Петрозаводск, 1996

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. – М, 2000

Франке У. Об арбитражной реформе 1999 г. в Швеции: касательно нового шведского Закона об Арбитраже и нового Регламента Арбитражного Института Торговой Палаты Стокгольма//Московский журнал международного права. 2001.№1. С. 340-363

Цвайгерт, Кётц Введение в сравнительное правоведение в сфере права. Т. 1. – М., 2000

Швеция. Конституция и законодательные акты. – М., 1983

Тема 10. Правовые системы дальневосточных стран

Концептуальное изложение и методические рекомендации

Отказ от судебного разбирательства как исключительного способа разрешения споров характеризует страны Дальнего Востока и Юго-Восточной Азии. «Подобная традиция продолжает существовать и в Китае, пользуется значительным влиянием в Корее и Индокитае, имеет огромное значение для китайцев, населяющих Гонконг, Индонезию и Малайзию, сказывается и на японском праве»[28].

Для этой правовой семьи характерно: «1) использование общефилософских, нравственно-религиозных доктрин в качестве источников права; 2) признание нормативно-правового акта как источника права; 3) проведение кодификации законодательства; 4) рецепция романо-германской правовой модели в XIXв.; 5) отсутствие судебного прецедента в качестве организации и процесса как результат смешения традиций и новаций»[29].

Китай – это двухтысячелетняя империя, стала во многом культурно-правовым образцом для других стран региона. В результате синтеза конфуцианства и легизма в первые века нашей эры[30] здесь обе социально ориентированные доктрины, ставящие во главу угла благо народа и государства, сумели, используя кнут и пряник, создать всеохватывающую систему образа жизни и организации управления. Детальнейший угловно-административный кодекс династии Тан с комментариями и разъяснениями Тан люй шу и (VII в. н.э.) из 502 статей был адресован в первую очередь чиновничеству, карая его представителей за нерадивую службу, но в то же время в нем содержались и нормы уголовного и гражданского права, адресованные всему населению. Он включал в себя следующие разделы:

  1. Наказания и нормы их применения.
  2. Охрана и обеспечение запретов.
  3. Служебные обязанности и порядок их исполнения.
  4. Семья и брак.
  5. Государственные конюшни и хранилища.
  6. Самовластные мобилизационные действия.
  7. Разбой и хищения.
  8. Драки и тяжбы.
  9. Мошенничество и подлоги.
  10. Разнородные уголовные установления.
  11. Задержание и побеги.
  12. Судопроизводство и тюремное содержание.

Танский кодекс был лишь первым, хотя и самым значимым шагом, в систематизации китайского права – за ним последовали кодексы династий Сун, Мин, Цин. К сожалению, в XIX в. Китай вовремя не смог осуществить модернизацию общественного строя и государства, что повлекло за собой Синьхайскую революцию 1911-1913 гг. и раскол страны. Первоначальная рецепция иностранного права при гоминдане в 1920-1930-е гг. оказалась неудачной, но после 2-й мировой войны Китай восстановил свой державный статус. Творчески используя рыночный механизм и национальные традиции, Китайская Народная Республика существенно продвинулась вперед. В сфере права используются эксперементальные законы, в борьбе с преступностью явка с повинной. Большую роль играют общественные примирители и примирительные комиссии, которые рассматривают в разы больше дел, чем суды[31]. В то же время проблемой Китая в будущем могут стать последствия заигрывания, а порой и прямой опеки «верхушкой государственного аппарата и спецслужбами КНР китайской организованной преступности вне пределов Поднебесной для достижения различных политических и экономических целей». По сути это возможная «пятая колонна», которая может дестабилизировать политический режим.

Япония, испытывая островную изоляцию, хотя и находилась какое-то время под культурно-правовым воздействием Китая, развивалась вполне автономно и не создала бюрократически-правовых высококвалифицированных шедевров китайского образца. Государство здесь было намного слабее, а общество оказалось более сословным и замкнутым. Тем не менее, в раннее средневековье (начало VIII в. н.э.) принимается свод Тайхо, во многом напоминающий китайский Тан люй шу и. «Свод Тайхо в редакции Свода Ёро с небольшими изменениями и дополнениями действовал более тысячи лет, вплоть до эпохи Мэйдзи (1867-1912), что ставит его в один ряд с величайшими памятниками права». Этот свод «был прежде всего сводом синтоистского права. Не случайно первая статья Закона, закреплявшего структуру ведомств императорского договора, была посвящена Дзингикану – Совету по делам религии синто»[32]. К сожалению, до нас дошли только административные законы (Тайхорё), уголовные законы не сохранились (за исключением небольших фрагментов), но даже в таком виде памятник эпохи Тайхо (начало VIII в. н.э.) многое говорит о правовой жизни раннесредневековой Японии и представляет материал для сравнения с правовой действительностью Китая того же времени.

Свод Тайхорё состоит из 30 разделов:

  1. Ранги и посты.
  2. Штаты ведомств.
  3. Штаты женского дворца.
  4. Штаты дворца наследника престола.
  5. Штаты дворцов царевичей и сановников.
  6. Синтоистское богослужение.
  7. Буддийские монахи и монахини.
  8. Крестьянские дворы.
  9. Земельные наделы.
  10. Налоги, подати, трудовая повинность.
  11. Государственные школы.
  12. Назначение и продвижение чиновников.
  13. Наследование.
  14. Аттестация и государственные экзамены.
  15. Жалование.
  16. Охрана царского дворца.
  17. Вооруженные силы.
  18. Правила этикета.
  19. Придворные деяния.
  20. Строительство и ремонт.
  21. Форма официальной документации.
  22. Казенные амбары и кладовые.
  23. Каменные конюшни и пастбища.
  24. Медицина.
  25. Отпуска и праздники.
  26. Похороны и траур.
  27. Заставы и базары.
  28. Аресты беглых.
  29. Уголовные дела.
  30. Разные законоположения[33].

Однако японская элита фактически не опоздала с началом модернизации в последние десятилетия XIX в. И удачно заимствовала опыт романо-германских стран. После поражения во 2-й мировой войне ей были навязаны многочисленные правовые рекомендации со стороны США, но общество, обновившись, фактически сохранило свою культурно-правовую самобытность. Хотя Конституция Японии и шесть основных законов (кодексов) являются фундаментом японской системы права, возрастающие значение придается специальным законам – даже в кодификационных отраслях. Оптимально функционирует судебная система, в рамках которой определенные административные и кадровые функции осуществляет Верховный Суд. В то же время заметной особенностью Японии является отсутствие здесь присяжных, но здесь широко применяются примирительные процедуры, в которых реальными преимуществами обладает не сильная, а слабая сторона (например, должник перед кредитором)[34]. Согласно опросам общественного мнения изначально прибегнуть к судебному разбирательству предполагали только 8%, 43% посчитали необходимым процедуру официального посредничества, а 41% ограничился выбором частных переговоров между сторонами.

Литература

Анисимцев Н.В. Правовая система Японии. Краткий обзор//Юридический мир.2003. №6. С. 38-39

Анисимцев Н.В. Япония: обеспечение прозрачности («транспарентности») административно-государственного управления// Государство и право. 2003, №6

Богуславский М.М. Проблемы международного частного права в законодательстве и договорно-правовой практике КНР // Советское государство и право. – 1987, №3

Волгин Н.А. Японский опыт решения экономических и социально-трудовых проблем. М., 1998

Воробьев В.М. Японский кодекс «Тайхо Epo pe» (VIII в.) и право раннего средневековья. М., 1990

Гражданское законодательство КНР М., 1997

Гудошников Л.М. Восстановление и развитие законодательства КНР в процессе реформ // Журнал российского права. 2002, № 2

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М., 1998

Еремин В.Н. К вопросу о типологических характеристиках современного

Японского права // Советское государство и право. – 1977, №3

Ерёмин В.Н. Политическая система современного японского общества. – М., 1992

Еремин В.Н. Классификация права японскими юристами // Правоведение. 1977, № 1

Железняк О.Н. Судебная система Японии//Право и политика. 2004, №4

Имамов Э. З. К характеристике правосознания и права КНР // Советское государство и право. – 1988, № 4

Инако Ц. Современное право Японии. М., 1981

Китайская Народная Республика. Конституция и законодательные акты. М.,1984

Китайская Народная Республика. Конституция и законодательные акты. М., 1989

Корчагин А.Г., Иванов А.М. Организованная преступность в сфере экономики Японии. Правовые меры борьбы // Журнал российского права. 2000, № 4

Кузнецов В.С. Синьхайская революция в Китае // Вопросы истории. 2004, №10

Куманин Е.В. Китайское право в условиях реформ // Советское государство и право. – 1988, № 9

Куманин Е,В, Юридическая политика и правовая система Китайской Народной Республики. М., 1990

Кычанов Е.И. Основы средневекового китайского права. М., 1986

Малько А.В., Саломатин А.Ю. Сравнительное правоведение: учебно-методический комплекс. М., 2008

Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения.- М., 2002

Нода И. Сравнительное правоведение в Японии: прошлое и настоящее // Очерки сравнительного права / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1981

Овчинников В. Ветка сакуры. М., 1975

Пащенко Е.Г. Экономическая реформа в КНР и гражданское право. М., 1997

Попов К.А. Законодательные акты средневековой Японии. – М., 1984

Пиляева В.В. Гражданское и торговое право Японии. М., 2001

Радуль – Затуловский Я.Б. Конфуцианство и его распространение в Японии. М., 1947

Саидов А. Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. – М., 1993

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. – М., 2000

Сакаэ Вагацума, Тюру Ариидзуми Гражданское право Японии. Кн. 1 М., 1983

Салтыкова И.В. Семейные суды в Японии // Советская юстиция. 1972, №=17

Современное право Китайской Народной Республики. М., 1985

Тилле А.А., Швеков Г. В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. – М., 1978

Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. – М., 1996

Торговый кодекс Японии. М., 1993

Трощинский П.В. Юридическая ответственность по законодательству КНР // Журнал российского права. 2000., № 4

Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права Т.1. – М., 2000

Юридическая жизнь в Китае. М., 1990

Тема 11. Мусульманское право и правовые системы Азии.

Концептуальное изложение и методические рекомендации

«Принципы, которыми руководствуются незападные страны, бывают двух видов. Одни признают большую ценность права, но само право понимают иначе, чем на Западе. Другие отбрасывают саму идею права и считают, что общественные отношения должны регламентироваться иным путем. Первые – это страны мусульманского, индейского и иудейского права; вторые – это страны Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара»[35].

Наиболее ранняя и динамичная из всех мировых религий – ислам, которая стремительно распространилась в VII в. н.э. по Ближнему и Переднему Востоку, оказалась популярной среди завоеванных арабами народов. Хотя Коран считается первым и основным источником мусульманского права, на практике мусульманские судьи обращаются не к нему, а к трудам богословов-толкователей. Решающее значение имеют Иджма – согласованное заключение древних правоведов, и «кияс» как рассуждение в области права по аналогии. Что же касается государства в лице суверена-монарха, то оно издает лишь административные акты и осуществляет надзор за правильностью правосудия. Кроме того, в мусульманском праве широко используются обычаи и соглашения, которые позволяют обходить различные запреты и приспосабливать правовые нормы к изменяющейся жизни. Например, от запрета на аренду земли избавляются с помощью договора товарищества, а запрет ростовщичества обходится путем толкования, что он распространяется только на частных лиц, а не на банки.



Pages:     || 2 | 3 |
 





<


 
2013 www.disus.ru - «Бесплатная научная электронная библиотека»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.