ВОССТАНОВИТЕЛЬНОЕ ПРАВОСУДИЕ

Материалы для чтения к конференции 1-2 февраля

г. Пермь

Из материалов Международной Судебной Конференции - Прага, Чешская Республика 17-19 мая 2006 г.

1. Аргументы за и против внесудебных методов решения споров

Судья Ирена Хладикова, Дистриктуальный суд Брно, Чешская Республика

(извлечение)

Цель моего выступления состоит в представлении нынешнего положения эволюции решения споров, а именно процедуры посредничества и арбитража в европейской юридической сфере. Я также хочу подчеркнуть преимущества применения на практике этих методов, также как и их возможные недостатки.

Законная основа:

В отличии от британской юридической системы, континентальная юридическая система, которая действует в большинстве европейских государств, вдохновлена римским правом. Несмотря на это процесс интеграции в Европейский Союз привел к взаимному влиянию и перемешиванию двух систем.

Введение

В результате сокращения влияния неюридических нормативных систем, таких как религия, мораль и модель традиционной семьи, юридические системы 19 и 20 веков расширились, с точки зрения количества, учреждений и их ответственности, и это привело к чрезмерному объему работ судов, очень продолжительным процессам, судебному формализму и необоснованных расходов на решение исков во всей Европе, также как и в других сторонах мира. Доверие общественности к юстиции сократилась, в то время как возросло недовольство по отношению к низкой эффективности судебной системы. Одна из попыток справиться с сокращением популярности состояла в идее альтернативных решений (путем переговоров) споров, как частичное возрождение «закона естественной процедуры».

1. Альтернативное решение споров в основном

Альтернативное решение споров (далее АРС) вытекает из идеи, что система судов не имеет монополию над разрешением споров. Напротив, в определенных случаях, споры могут быть решены намного более успешно вне законных процедур через достижение результата, который не должен обязательно соответствие законам, но который считается всеми сторонами удовлетворительным. Посредством этого подчеркнуты аспекты «решения путем примирения» в рамках законных процедур («мягкая юстиция»). Большее число специалистов не считают процедуры арбитража как часть АРС. Наряду с посредничеством, ведением переговоров и «мини - процессом», посредничество было добавлено к числу самых важных форм АРС.

В Европе, АРС имеет давнюю традицию в особенности во Франции и Великобритании. В Англии существует очень хорошо развитая система АРС, которая берет корни в старой традиции англо- саксонской судебной культуры.

Если сравнить, можно сказать, что традиция АРС во Франции связана с последующим развитием Французской революции 1789 года, когда были созданы «офисы примирения» и «судьи примирения», которые были призваны решить разные споры вне судебных процессов. В 1958 году, эти офисы примирения были упразднены. Из-за роста юридического сознания, все растущей чувствительности по отношению к правам человека, как и в связи с развитием потребительского общества со всеми его последствиями, таким каким является, к примеру, значительный наплыв крестьян в городскую местность, число судебных исков значительно возросло в 70-ые годы. Существующая система судов, поддержанная только ограниченным государственным бюджетом, не была способной решить эту проблему. Это привело к развитию АРС, точнее посредничества во Франции.

В результате данной эволюции, некоторые судьи во Франции отклонили АРС, считая его тогда провалом судебной системы, так как он не позволяет доступ публики к процессу, в соответствии с 4 статьей Гражданского кодекса и 6 статьей Европейской конвенции прав и фундаментальных свобод человека.

3. АРС - Посредничество

Посредничество является альтернативой для официальной судебной системы, которая берет свои корни в странах с англо - саксонской юридической культурой, где законные процессы относительно уголовных и гражданским дел часто не дифференцированы и в этих случаях желается достижения согласия между сторонами.

В том что касается уголовного посредничества, это способ сделать законную процедуру более гибкой обеспечивая справедливость для сторон, а процесс посредничества способствует и пониманию причин нарушения законов.

В том что касается посредничества в не-уголовных спорах, возможность достижения согласия приемлемого для обеих сторон и соблюденного обеими сторонами по собственному желанию, что дает сторонам возможность сохранить дружеские отношения. Таким образом, предоставляется предпочтение по отношению к более оспоренному и менее консенсуальному подходу, который позволяет судебная система.

3.1.1. Эволюция в Европе в последние годы

В 2002 году, Европейская комиссия представила Зеленую хартию относительно АРС в гражданском и торговом праве. Данная Зеленая хартия содержит сведения о АРС ввиду гармонизации законодательства посвященного данному вопросу. Были использованы свыше 160 источников информации, в том числе и правительства, местные профессии, операторы АРС, предприниматели, представители академических сред и профессиональных ассоциаций.

В мае 2003 года, Европейский парламент одобрил проект резолюции, посредством которого он объявлял, что АРС переживают период развития, экспериментов и новаторства во всей Европе. Резолюция рекомендовала одобрение резолюции о посредничестве на европейском уровне, внедрение которой странами членами Европейского Союза установит законодательные рамки для создания учреждения посредничества. Резолюция поддерживает и код модель для АРС и передает ясное послание, что желательно дальнейшее продвижение практик посредничества. Более того, желательно дальнейшее поддержание исследований в этой области и начало кампании по представлению АРС. Европейская комиссия была призвана проанализировать всю данную сферу, и поразмыслить над началом программы действия, предполагающую финансирование исследований, пилотных проектов по мониторингу и организации конференций.

Комиссия разработала недавно Кодекс этики для посредников, также как и проект Директивы касающийся общеевропейских стандартов посредничества в гражданских и торговых спорах. Была рассмотрена в особенности возможность применения на практике решений, условие конфиденциальности и ограничения права в случае посредничеств, которые соблюдают законные процедуры. Предполагается, что директива будет одобрена до конца 2006 года.

Следующие меры Европейской комиссии касаются регламентации вне Суда:

- Рекомендация Комиссии номер 98 / 257 \ СЕ касающаяся принципов применяемых в случае учреждений ответственных за торговые регламентации вне Суда;

- Директива 2002 / 21 / СЕ Европейского парламента и Совета от 7 марта 2002 года, касающаяся общих рамок по регламентации для сетей и электронных услуг коммуникаций из структуры регламентации вне Суда, использованные специалистами;

- Рекомендация Комиссии номер 2001 / 31 / СЕ относительно принципов применяемых в случае учреждений ответственных за консенсуальное решение торговых споров;

- Директива, касающаяся Законной помощи (2002).

Зеленая хартия не упоминает посредничество как таковое, но дает определение АРС (альтернативных методов решения споров) как процессов регламентирования споров вне Суда, под руководством нейтральной третьей стороны, исключая арбитраж.

Другим органом одобренным АРС является Консультативный совет европейских судей (КСЕ который одобрил Решение номер 6 (2204) «Относительно справедливого процесса в рамках приемлемого периода (что-то зачеркнутое) принимая во внимание все альтернативные методы решения споров» - смотри приложение к настоящему труду.

В соответствии с данным Решением, посредничество ведется некоторыми Судами или передается в Словению. Об этом положении, один словенский судья, Алеш Залар, представил работу на первом межправительственном семинаре по вопросам посредничества (январь 2006 года, Братислава), предназначенный новым странам членам и организованный Интернационалом по управлению конфликтов в сотрудничестве с министерством юстиции из Словакии и при финансовой поддержки британского правительства. Для полной версии работы смотри Приложение.

Представители министерств юстиции, неправительственных организаций связанных с вопросом посредничества и судей, происходящих из «новых» стран членов, также как и из стран кандидатов на присоединение к ЕС, провели взаимное информирование относительно текущей эволюции законных соглашений и практик в сфере посредничества. Как было констатировано, в данных странах было отдано предпочтение законным соглашениям, заключенным в отсутствии практической обратной реакции. В Хорватии, к примеру, с активной поддержкой хорватского правительства, в 2003 году, вступил в силу Закон о посредничестве, но практические эволюции в данной сфере были констатированы редко. В Словакии, положение было совсем иным, пока что не были одобрены законные положения, но Суды инициировали посредничество в рамках пилотных проектов касающихся гражданских дел, в особенности тех, которые касаются торговли и семьи.

В том что касается сотрудничества, представители Литвы представили обмен опытом и сотрудничество с Германией.

В Германии наблюдается успешная эволюция практик посредничества в последние годы, через использование пилотных программ, инициированных в некоторых Федеральных судах. В период с 2002 по 2005 год, в Нижней Саксонии был осуществлен проект «Neue Wege der Justiz – Modellprogect gerichtsnahe Mediation bei dem LandgerichtGottingen». Авторы проекта заявили, что законные процедуры не всегда оптимальны для решения споров, и что посредничество, осуществленное подготовленными вне судебного зала судьями, создает приятную атмосферу в которой общение между сторонами поддержано третьей стороной проявляющей объективность, что позволяет проанализировать суть спора за короткий период, а стороны лучше понимают влияние на будущее согласия с принятым решением.

Как результат этого, расходы и трудности значительно сокращены. В рамках законных процедур, судьи могут часто столкнуться с ограничениями процессуальными регламентами и основываются на своем авторитете, и этим они теряют человеческую составляющую.

Стороны должны иметь возможность выбрать посредничество Суда, если выполнены условия для успешного решения. С другой стороны, неуспех посредничества Суда не должен быть воспринят как аргумент против этого альтернативного метода, так как конфиденциальность, когда процесс посредничества завершен, не может быть использовано для следующих законных процедур.

3.1.2. Посредничество в Чешской Республике

Министерство юстиции Чешской Республики поддержало посредничество как способ решения споров вне Суда.

3.1.2.1. Посредничество в не уголовных делах

С 2004 года был разработан проект относительно посредничества в не уголовных делах. Были составлены три группы специалистов для определения стандартов посредничества, для подготовки посредников и для аккредитации и внесения поправок в законодательство ввиду введения посредничества. Выводы проекта предоставят основу для большего числа пилотных проектов, начало которых запланировано на январь 2007 года.

До настоящего момента в Чешской Республики посредничество было проведено только неправительственными организациями, в особенности Ассоциацией посредников из Чешской Республики, которая в настоящий момент имеет 15 аккредитованных посредников. Чешская Республика осознает обязательство провести в жизнь рекомендации Совета Европы и Комитета министров - Rec (98) 1 касающуюся семейного посредничества и Rec (2002) 10 касающуюся посредничества в гражданских делах (полная версия обеих рекомендаций представлена в Приложении).

Когда начинается посредничество относительно гражданских процедур, следует принимать во внимании тот факт, что решение торговых споров возможно в определенной степени вне законной системы, через процедуру арбитража, и таким образом сокращается число посредничеств в торговых спорах. Посредничество в связи с гражданскими судебными процедурами будет посвящено в особенности семейным спорам и делам по общему гражданскому праву. Посредничество не исключает подход к законному процессу, который предоставит гарантии сторонам в соответствии с Европейской конвенцией по правам и фундаментальным свободам человека.

В определении посредничества жизненно важно сохранить равновесие между потребностью в ограниченном действии и его последствиями и поддержкой для доступной и быстрой процедуры посредничества. Посредничество должно сократить расходы государства и сторон; если одна из сторон не может себе позволить посредничество, обеспечивается законная помощь финансированная правительством, для определенных категорий клиентов.

Стоимости посредничества должны быть приемлемыми, а плата за посредничество должно быть в прямом соотношении с оспоренной суммой.

В семейных спорах, стороны пользуются посредничеством именно по той причине, что они находятся в постоянных отношениях взаимозависимости. Стороны переживают стресс и эмоциональном напряжение. В случае разводов вовлечены все члены семьи, в том числе дети. Международное посредничество в семейных проблемах должно стать адекватным методом для решения законных конфликтов связанных с семьей.

С другой стороны, посредничество должно быть защищено от некоторых проблем, как упоминается и в Гаагской конвенции от 1980 года (похищение детей).

3.1.2.2. Посредничество в уголовных делах

С 80-ых годов ХХ-века снижение преступного уровня было поддержано законными политиками демократических государств. Отражая социальные и моральные преобразования, уголовная юстиция воспринята теперь как «юстиция на возмещения ущерба», а уголовный акт становиться «социальным событием» вызванным межчеловеческим конфликтом.

Цель такого рода юстиции состоит в восстановлении отношений и удовлетворении потребностей конфликтующих сторон.

Если определенное действие не наносит ущерба общественной безопасности и не считается преступным, тогда оно не будет больше являться делом, переданным на рассмотрение уголовной судебной инстанции, так как речь идет о специальном положении конфликта между совершившим действие человеком и средой. Это конфликт, связанный с конкретными людьми, которым 6ыл нанесен ущерб или действием или самим конфликтом.

В результате этого, посредничество является самым важным методов решения уголовных дел. В Чешской Республике, посредничество в данной области сосредоточилось на менее серьезных действиях, таких как к примеру мелкие правонарушения против права собственности или другие.

Чешское законодательство определяет критерии для отбора действий, по которым возможно посредничество вне суда. Посредник или судья решает, эти дела могут быть рассмотрены вне суда или нет.

Посредничество сочетает аспекты уголовных законов с не уголовными аспектами, такими как психологические или социологические.

Вывод - лучшая практика - большие проблемы

Число дел переданных Судам, расходы на процесс и законные формальности были главными факторами, которые привели к значительному развитию и росту численности альтернативных методов для решения споров, inter alia посредничества.

Вовлеченные в процесс стороны нуждаются в помощи - а не судьи! Идея посредничества не состоит в оспаривании судебной системы, а в реагировании на социальную реальность, которая обязывает, государство рассмотреть возможность разработки методов для решения споров как альтернативы для приговоров вынесенных судьями и согласовать законы, которые обеспечили бы меры безопасности тогда когда используются такого рода методы (5). Посредничество может помочь сократить численность конфликтов, изыскать «решение путем переговоров» между сторонами, может быть эффективным, справедливым и легко доступным заменителем для судебной системы.

В результате предыдущих намерений, ясно, что существует необходимость установить законные рамки, которые обеспечивали бы доступ к юстиции в рамках внешних судебных процедур и регламентировали их сотрудничество. Таким образом, будет осуществлен один из самых аутентичных атрибутов правового государства.

В соответствии с законами и национальными практиками, следует принять меры ввиду создания сети центров, в рамках которых люди могли получить консалтинг и сведения, касающиеся посредничества (б).

Наряду с осознанием кажется, что и поддержка посредничества Судами может привести к решению споров. Судья может провести оценку приемлемого срока необходимого для проведения посредничества. Стороны могут прибегнуть к посредничеству в любой момент, но долг Суда состоит в том, чтобы иметь ввиду приостановление законных процедур, что станет временной отсрочкой или отказом от процесса.

Посредничество продлиться столько, сколько необходимо чтобы достигнуть согласия, или до момента, когда оно прервано по инициативе одной стороны или посредника. Сотрудничество между посредником и судьей должно проводиться с соблюдением принципов конфиденциальности и гибкости, также как и компетенций суда принять срочное решение для защиты прав и законных требований сторон, таких как защита несовершеннолетних детей и защита собственности сторон.

Как результат принятия решения полученного в результате посредничества, законные процедуры могут быть закрыты (компенсирование расходов на процесс зависит от пропорциональных результатах в рамках согласия о посредничестве, расходы на посредничество включены в само посредничество).

В случае если посредничество приостановлено, законные процедуры продолжаться с соблюдением принципа конфиденциальности. В тоже время, стороны должны иметь право исключить конфиденциальность до определенного уровня, в зависимости от их желания. Стоимость посредничества будет покрыта как часть посредничества и расходы на процесс будут покрыты обычным образом, без связи с предыдущим посредничеством.

5. Комитет министров к странам членам относительно посредничества в гражданских делах, одобренное 18 сентября 2002 года, преамбула
6. Тоже, статья 7 *

Подходящими делами для посредничества кажутся споры, в которых существуют продолжительные отношения и взаимосвязи, а решение путем переговоров могло бы позитивно повлиять конструктивные отношения в будущем, кроме решения текущих споров (к примеру, споры между соседями, споры касающиеся потребителей, семейные конфликты, определенные дело трудового законодательства, как например те, которые связаны с забастовками работников).

Кроме того, существуют несколько специальных характеристик, которые должны быть приняты во внимания в случае семейных споров. Они предполагают, в принципе, эмоциональные соотношения и человеческие связи, в рамках которых чувства могут повлиять на трудности, в смысле их углубления, или могут скрыть настоящую суть конфликтов и споров. Обычно, считается адекватным, чтобы данные чувства были признаны и поняты сторонами и посредником.

В том, что касается вышесказанного, следует подчеркнуть, что невозможно сделать вывод относительно адекватного характера посредничества из законной комплекстности.

В зависимости от специфической натуры трансграничных споров, посредничество заключенное согласием также может быть действительным, в случае если оно дает возможность более гибкого решения конфликта (если действительны законные инструменты законодательства общины или международного законодательства).

Этот факт особенно важен в случаях имеющих связь с детьми, с условием чтобы это предполагало гарантирование защиты прав, интересов и их благосостояниям. Растущий международный характер семейных отношений приводит к росту значения создания механизма сотрудничества между государствами и поощрения применения посредничества и других методов решения споров. Многие психологические исследования подтверждают потребность ребенка сохранить связи с обеими родителями, так как это важный элемент формирования их личности. Более того, этот элемент пользуется вниманием законодателей, а европейские и международные конвенции считают отношениям между ребенком и родителем их главной целью (7). Международное посредничество не может развиваться без сотрудничества между государствами, центральными властями и судебными органами (8).

С тем чтобы соглашение достигнутое через посредничество стало обязательным для исполнения, в соответствии с национальными законами (к примеру в Чешской Республике запись нотариуса и решение о применение приговора или решение о «ратификации согласия о посредничестве) оно может быть пересмотрено через общественное решение (9), в случае семейного посредничества, если согласие наносит ущерб интересам несовершеннолетним детям.

7. Конвенция в Нью-Йорке, 18 ноября 1989 года, статьи 9, 10, 11.
8. САNANCIA, D. La mediation familiale internatoinale
9. Кес (2002) 10, тоже, статья 6

Положения ввиду эффективной защиты прав сторон в соответствующий срок являются целью альтернативных механизмов решения споров. Кроме того, методы, использованные в законных процедурах, ограничены.

Срок законных процедур и метода посредничества должны соответствовать условиям каждого дела. В том случае если законные регламентации исключают ограничения действий, намного важнее, чтобы данное дело было рассмотрено таким образом, чтобы обеспечить эффективную законную защиту. Иными словами, общая продолжительность дела не жизненно важно.

Приложения: Решение номер 6 (2004) Консультативного Совете Европейских Судей (КСЕС)

0. Роль судьи в посредничестве
1. Rec (2002) 10 Комитета министров странам членам относительно посредничества в гражданских дел
2. Rec (98) 1 Комитета министров странам членам о семейном посредничестве

Приложение 2

РОЛЬ СУДЕЙ В ПОСРЕДНИЧЕСТВЕ

Как и любой другой судья, я буду говорить с юридической точки зрения. Но я должен сперва признаться вам, что я не имею к посредничеству равнодушное отношение. Я являюсь ярым сторонником посредничества. А оценить, есть ли это преимущество, я оставляю судить вам.

Если вы желаете, чтобы судьи серьезно отнеслись к вопросу посредничества, тогда сами судьи нуждаются в определенных стимулах, чтобы уделить должное внимание посредничеству. По этой причине, к примеру, Проект директивы Европейской Комиссии посвященный определенным аспектам посредничества в гражданских и торговых делах потребует со стороны Судов определенного планирования и получение трех типов результатов: решений, регламентации и направлений для посредничества.

Судьи как сторожа ворот

Судьи являются сторожами ворот. Их воспитательная роль играет жизненно важную роль. Осуществляя посредничество, Суды не ограничиваются простым решением споров. Они посылают послание общине, определяют некоторые ожидания, порождают и отображают культуру споров. Для судей, юстиция не будет означать только наши отношения. Вместо процесса между спорящими сторонами, стоит поговорить о том, как можно достигнуть компромисса и согласия, иными словами, как брать на себя большую ответственность за их проблемы.

Улучшения сферы покрытия

Суда могут улучшить свою сферу покрытия через посредничество. Они могут добиться уважения, а может быть даже и признательности сторон. Но важно чтобы посредничество не было обосновано мотивировкой сокращения численности судебных дел. Было бы ошибкой, если суды посылали бы сторонам послание, что они тратят время судей и деньги государства, и по этой причине они обязаны прибегнуть к посредничеству. И кроме того, особенно важно, чтобы судьи заботились не только о пути который следует пройти, а и о месте, в котором завершиться путешествие. Предлагая посредничество мы имеем ввиду не только законный и правильный характер процедуры. Мы озабочены и результатом, конечным судебным результатом.

Силы по управлению делами

Консультативный совет европейских судей считает включение посредничества в ряд гражданских и торговых тяжб как незаменимым методом компетенций управления делами современных судей, как во время подготовки для начала процедур Суда, так и на всем протяжении процесса и даже перед решением апелляции. Консультативный совет европейских судей, в своем решение номер 6 зашел дальше и рекомендовал селективные механизмы нажима и иногда даже санкций, с тем чтобы подтвердить силу управления судьи, чтобы убедить стороны участвовать в сессии посредничества. Несоблюдение этих мер может привести к наложению санкций, таких как обязанность заплатить определенные суммы, оплата расходов на адвоката или, в особенных случаях, отклонение иска. Отбор соответствующей санкции должен осуществлять судья.

Роль судьи в направлении на посредничество

В особенности, когда посредничество является значительной или полной новинкой, роль судьи в направлении дела на посредничество является жизненно важным. Судьи являются лицами, имеющими определенную власть и имя, и по этой причине следует ожидать, что адвокаты и клиенты будут уважать их советы. Включение судей в систему направления является важным, и потому, что принуждает судей принять посредничество всерьез.

Недостаток в том, что естественный интерес каждого судьи состоит в «очистке» своего рабочего стола от дел, и обычно стороны очень хорошо осознают этот аспект. Таким образом, они могут почувствовать определенный нажим, хотя и очень тонкий, в смысле выбора посредничества. Существует опасность, чтобы судьи слишком сильно надеялись на их судебный авторитет и использовали аргументы типа: Не забывайте, у меня постоянная должность и очень большая память. Это естественно неправильно. Судьи должны принять на себя ответственность убедить стороны оценить риск судебного дела. Они должны задавать вопросы типа: А что если вы проиграете? Знаете ли вы, как много будет стоить судебный процесс? Как долго он продлиться? У вас нет других проблем?

Судьи и посредники

В своем 6 решении, Консультативный совет европейских судей не исключил возможности, чтобы судьи действовали в качестве посредников. Фундаментальное значение в этом деле играет тот факт, что судья не развертывает посредническую деятельность в том - же деле, в котором он должен вынести приговор.

К этому мы можем добавить потребность в обязательной подготовке для судей относительно того, как они не должны выносить приговоры. Хотя, обычно, судьи ведут слушания по примирению, обычно эти встречи длятся меньше чем встречи для посредничества. Нет возможности проводить отдельные встречи с клиентами, и нажим на клиентов может быть очень большим. Кроме того, судьи считают, что им трудно игнорировать закон и превратиться в людей, которые умеют слушать. Они по своей натуре скорее проводят оценку, и ждут того - же отношения от сторон. Для судьи посредника особенно важно доказать свою беспристрастность и нейтральность во время процедуры посредничества. Сторона, которая чувствует, что судья на ее стороне, будет убеждена в своей правоте, и процедура посредничества обречена на провал. ^

Предоставление услуги посредничества рго bono, наряду с текущими обязанностями судьи, будет обеспечивать укрепление культуры рго bоnо в обществе в целом, и в тоже время будет защищать Суд против любой критики, направленной на то, что ее судьи посредники получают плату за их услуги, кроме обычных зарплат, так как посредничество предполагает дела, которые суд обязан решить в любых условиях. Условие успеха в применении новых подходов в судах состоит в том, чтобы судьи согласились с ними как со своими собственными подходами, а не воспринимали их как наложенные обязанности. В заключении позвольте мне прокомментировать значение того, кто продвигает инициативы посредничества и места, которое занимает посредничество. В США посредничество было инициативой рожденной в академической среде. В Сингапуре она была порождена деловой средой. В Словении это была инициатива среды Судов. В этом контексте особенно важен тот факт, что как рыночная модель, так и судебная нуждаются в конкуренции. Без конкуренции мы не будем в состоянии знать, что посредничество по настоящему экономит время и деньги. Заявление о том, что сэкономлены деньги, не равнозначно самим экономиям.

Приложение 3

Совет Европы. Комитет министров. Рекомендация Рек (2002) 10

Комитета министров для стран членов относительно

Посредничества в гражданских спорах

(Принятая Комитетом министров 18-ого сентября 2002 года, в рамках 808-ой встрече заместителей министров)

Согласно Статьи 15,б Устава Совета Европы, Комитет министров,

4. Идя на встречу развитию альтернативных методов урегулирования споров и поощряя разработку регламентов, гарантирующих эффективность этих альтернатив судебной системы;
5. Подчеркивая необходимость приложения постоянных усилий для улучшения методов урегулирования споров, при соблюдении характеристик каждой юрисдикции;
6. Будучи убежденным выгодами, которое представляет собой существование ясных правил для посредничества, процесса, в котором посредник оказывает содействие вовлеченным сторонам для обсуждения аспектов спора и разыскивания консенсуального решения;
7. Признавая преимущества процесса посредничества в гражданских спорах, в зависимости от данной ситуации;
8. Понимая необходимость организации процесса посредничества в других правосудных секторах;
9. Касаясь Рекомендации № К (98)1 относительно посредничества в семейной среде, Рекомендации R (99) 19 относительно уголовных дел, Рекомендации Rес (2001)9 относительно альтернатив для споров между административными властями и частными представителями, а также касаясь результатов других видов деятельности, развернутой Советом Европы либо на государственном уровне;
10. Делая особую ссылку на Резолюцию № 1, Осуществление правосудия в XXI веке, принятую европейскими министрами юстиции на Лондонской Конференции 8-9 июня 2000, и по инициативе европейскими министрами юстиции переданной Комитету министров Совета Европы для редактирования, в сотрудничестве с Европейским союзом, рабочую программ, поощряющую не юридические процедуры для урегулирования споров, в зависимости от данного случая;
11. Понимая значительную роль Судов в поощрении способов посредничества;
12. При примечании, что хотя посредничество может привести к сокращению численности конфликтов и трудового объема в трибуналах, оно не сможет заменять эффективную, беспристрастную и доступную судебную систему;

А. Делает следующие рекомендации государствам членам:

i). облегчать использование посредничества в рамках уголовных дел, каждый раз когда оно уместное; ii). в зависимости от случая, принять все меры, либо усиливать меры, считающиеся необходимыми для прогрессивного внедрения ниже перечисленных Руководящих принципов посредничества в гражданское право.

1. Руководящие принципы для посредничества в гражданских процессах

В положениях Рекомендации, «посредничество» относится к процессу урегулирования спора посредством которого, вовлеченные стороны обсуждают аспекты являющиеся предметом спора для достижения договоренности при помощи одного или нескольких посредников.

II. Области применения

Эта рекомендация применяется в случае гражданских процессов. В рамках рекомендации, «гражданский процесс» определяет аспекты, касающиеся споров и гражданских обязанностей, включая коммерческого рода, права потребителя или трудового законодательства, за исключением административных и уголовных аспектов. Это Рекомендация не влияет на положения Рекомендации № R(98)1 касающейся посредничестве в семейной среде.

III. Организация процесса посредничества

Государства члены имеют право организовать и инициировать процесс посредничества в гражданских делах соответствующим образом, посредством государственных либо частных агентов.

Порядок включения посредничества в законные процедуры не обязателен.

Даже если стороны выбрали путь посредничества, необходимо обеспечивать доступ к рассмотрению дела в трибунале, так как именно эта процедура дает последнюю гарантию для защиты прав вовлеченных сторон.

При организации процесса посредничества, страны члены должны сохранить равновесие между необходимостью сокращения времени для рассмотрения дела и вытекающими из этого последствиям и поощрению процедур посредничества, которые являются более быстрыми и доступными.

При организации процесса посредничества, государства члены должны уделять внимание необходимости избежания (1) ненужных отсрочек и (и) использования посредничества в качестве отсрочивающей процедуры.

Посредничество наиболее эффективно в случаях, когда юридические процедуры менее адекватны для интересов стороны, прежде всего из-за затрат, для формальной природы юридических процедур или в случаях, когда необходимо, чтобы стороны сохранили диалог или имели отношения в будущем.

Страны члены должны учитывать случая инициирования и оказания частичных или полностью бесплатных посреднических услуг и предоставления юридической помощи для процесса посредничества, в частности, если интересы одной из стороны нуждаются в специальной защитой.

В случае, если процесс посредничества предполагает дополнительные затраты, они должны быть разумными и пропорциональными со значительностью спора и трудовым объемом, приложенным посредником.

IV. Процесс посредничества

Государства члены должны учитывать при необходимости тот случай, в котором посредничество в качестве урегулирования споров ограничивает право на действие сторон. Посредники должны действовать беспристрастным и независимым образом и должны заботиться о том, чтобы принцип единства способов борьбы был соблюден на протяжение процесса посредничества. Посредник не вправе навязывать сторон то или иное решение.

Информация, касающаяся процесса посредничества, конфиденциальная и не может быть использована в последствии без согласия сторон либо не соответствующим с действующим законодательством данного государства образом. В ходе процесса посредничества необходимо предоставить сторонам должное время для размышления о предмете спора, а также о способах разрешения спора.

V. Обучение посредников и их ответственность

Государства члены должны учитывать поощрение принятия адекватных стандартов для отбора, уровня ответственности, обучения и компетентности посредников, в том числе посредников, осуществляющих свою деятельность на международном плане.

VI. Заключенные соглашения в результате процесса посредничества

Ввиду определения предмета, сферы и итогов соглашения, в каждом случае будет редактирован конечный документ для каждой процедуры посредничества в отдельности; стороны будут располагать временем для размышления, на взаимно установлений период времени, после того как документ б редактирован и до его подписания.

Посредники уведомляют стороны о последствиях заключенного соглашения и о этапах, которые следует проходить для применения на практике соглашения. Таким образом соглашения не нарушат общественный порядок.

VII. Информация о процессе посредничества

Государства члены должны предоставлять в распоряжение широкой публике и вовлеченным в гражданские споры лицам общую информацию о процессе посредничества.

Государства члены будут собирать и распределять детальную информацию о процессе рассмотрения гражданских споров, inter alia о затратах и эффективности посредничества как альтернатива.

В соответствии с действующим национальным законодательством, будут приняты меры по организации региональной и/либо местной сети центров информирования, где физические лица могут получить консалтинг в области посредничества, в том числе по телефону, по традиционной либо по электронной почте.

Государства члены будут предоставлять в распоряжение информацию о посредничестве гражданских дел специализированному персоналу правосудия.

VIII. Международные аспекты

Государства члены должны содействовать созданию механизмов поощрения процесса посредничества для урегулирования споров, которые затрагивают международные аспекты.

23. Государства члены должны содействовать сотрудничеству между существующими службами, оказывающими услуги посредничества в гражданских делах в перспективе облегчения обращения к международному посредничеству.

Б. Назначит Генерального секретаря Совета Европы передать эту рекомендацию всем компетентным властям в рамках Европейского союза ввиду

поощрения сотрудничества между Советом Европы и Европейским союзом в рамках любого действия, отвечающего этой Рекомендации, и в особенности, в распространении информации о законах и процедурах государств членов, касающихся упомянутых в этой Рекомендации вопросов посредством Интернет - страницы.

поощрения Европейского союза когда разрабатывает правила применяемые на уровне европейского сообщества, редактировать положения, касающиеся дополнения и консолидации положения этой Рекомендации или об облегчении применения на практике предусмотренные ею принципы.

Приложение 4

СОВЕТ ЕВРОПЫ

КОМИТЕТ МИНИСТРОВ

РЕКОМЕНДАЦИЯ РЕК (98) 1

КОМИТЕТА МИНИСТРОВ СТРАНАМ ЧЛЕНАМ ОТНОСИТЕЛЬНО

СЕМЕЙНЫХ СПОРОВ

(Одобренная Комитетом Министров 21 января 1998 года на 616 встречи Заместителей министров)

1. В соответствии со Статьей 15.6 Устава Совета Европы, Комитет Министров,
2. Принимая во внимание растущее число семейных споров, в особенности споров, которые появляются в результате разводов или разлучений, и негативные последствия этих споров на семьи и повышенные социальные и экономические стоимости для стран членов;
3. Имея ввиду обеспечение защиты интересов и благосостояния ребенка и соответствии с международными инструментами, и принимая во внимание в особенности аспекты связанны с опекунством и посещением ребенка как результат разлучения или развода;
4. В том что касается разработки метода решения споров на основе консунсуса и признания необходимости сокращения риска появления конфликта интересов между членами семьи;
5. Принимая во внимание характеристики семейных споров, а именно:

а. Тот факт, что вовлечены люди, которые находятся в постоянных отношениях взаимосвязи;

б. Тот факт, что семейный спор появляется в условиях чувственного дискомфорта, который он и углубляет;

в. Тот факт, что в результате разлучения или развода страдают все члены семьи, и в особенности, дети;

б. Касательно Европейской конвенции по защите прав ребенка, в особенности 13 Статьи данной конвенции, которая содержит положения относительно использования посредничества или других методов для решения семейных споров, в результате которых страдают дети;

7. Принимая во внимание результаты исследований и опыт некоторых стран в использовании посредничества, которые доказывают, что посредничество в семейных спорах может:

а. Улучшить общение между членами семьи;

б. Уменьшить размеры конфликта между спорящими сторонами;

в. Привести в решению спора путем переговоров;

г. Обеспечить последовательность в отношениях между родителями и детьми;

д. Сократить социальные и экономические расходы на развод или разлучение, как для спорящих
сторон так и для стран членов;

е. Сократить период времени, необходимый для решения споров другими методами;

8. Подчеркивая растущий уровень международного характера семейных связей и особую натуру проблем, ассоциированных с этим явлением;
9. Понимая, что все растущее число государств членов принимают во внимание использование посредничества для решения семейных споров;
10. Будучи убежденными, что для решения семейных споров необходимо все чаще прибегать к посредничеству, процесс через который третье лицо, посредник, нейтральное
    незаинтересованное, предоставляет помощь для ведения переговоров ввиду изыскания решений для появившихся проблем и для достижения общего согласия,
11. Рекомендует правительствам стран членов:

а. Ввести или продвигать посредничество в семейных спорах, или, в случае необходимости поддерживать использование данного метода;

б. Одобрить или укрепить меры, которые они считают необходимыми, для проведения в жизнь следующих принципов для продвижения и использования посредничества в семейных спорах, как подходящее средство для этой цели.

ПРИНЦИПЫ ПОСРЕДНИЧЕСТВА СЕМЕЙНЫХ СПОРОВ

/. Сфера использования.

а. Посредничество может быть использовано во всех случаях, когда появляются споры между членами одной семьи, если речь идет о любых типов родственников, также как и в случае если речь идет о людях между которыми существуют или существовали отношения, считающиеся семейными, в соответствии с законами данного государства;

б. Несмотря на это, государства члены могут определить специфические проблемы, или случаи, которые могут быть решены через посредничество.

2. Организация процесса посредничества

а. В принципе, использования посредничества не является обязательным.

в. Государства члены располагают свободой организовать и предоставлять услуги посредничества, государства члены должны обеспечить существования адекватных механизмов для:

13. отбора, подготовки и квалификации посредников;
14. определения стандартов, которые должны быть соблюдены и поддержаны посредниками.

3. Процесс посредничества

Государства члены обязаны обеспечить существование адекватных механизмов для проведения процесса посредничества, в соответствии со следующими принципами:

i) посредник должен быть беспристрастным, не поддерживающим интересы ни одной вовлеченной стороны;

ii) посредник должен быть нейтральным в отношении любого результата процесса посредничества;

iii) посредник обязан уважать точку зрения вовлеченных сторон и сохранять их равноправия в рамках процесса посредничества;

iv) посредник не имеет права навязывать определенное решение;

v) условия проведения процесса посредничества должны гарантировать характер частного дела;

vi) дебаты проводимые во время процесса посредничества являются конфиденциальными и полученные в ходе процесса сведения не могут быть использованы далее без согласия сторон и в соответствии с действующим законодательство в данной стране;

vii) в зависимости от случая, посредник обязан проинформировать стороны о возможности использования семейного консалинга или других способов посредничества как возможностей для решения семейных проблем;

viii) посредник обязан в особой меры быть заинтересованным в защите интересов детей, и должен поощрять родителей сосредоточить свое внимание на нуждах и интересах детей, которые являются их главной обязанностью, должен информировать детей и предоставлять им советы;

ix) в особенности, посредник обязан принять во внимание если в семье существовали и ранее случаи проявления насилия, или если проявления насилия могут появиться в будущем, и доля определить какие последствия могут иметь эти проявления на позиции, с которых ведут переговоров стороны, и должен решить если рекомендовать метод посредничества;

х) посредник может предоставлять информацию юридического характера, не может предоставлять юридический консалтинг. В зависимости от случая, посредник обязан проинформировать стороны относительно возможности обращения к адвокату или любому другому специалисту в области, которая имеет связь с темой посредничества.

4. Статус соглашений, заключенных в результате процесса посредничества

Государства члены должны упростить процесс одобрения решений, принятых в результате процесса посредничества, судебными властями или другими компетентными учреждениями, в зависимости от требований вовлеченных сторон, и обеспечить механизмы консолидации данных решений, в соответствии с национальным законодательством.

5. Связи между процессом посредничества и остальными судебными процедурами или метода
других компетентных властей

а. Государства члены должны признать автономию процесса посредничества и сделать все возможное чтобы процесс посредничества прошел до, во время и после законных процедур.

б. Государства члены должны определить механизмы, которые:

i сделали бы возможным прерывание судебных процедур для проведения процесса посредничества;

ii) позволить, чтобы в таких случаях, судебные власти или другие компетентные власти, сохранили свои авторитет незамедлительно принимать решения, с тем чтобы защитить интересы вовлеченных сторон, детей, их собственность;

iii) информировать судебные власти или другие компетентные власти, в том случае если стороны согласны продолжать процесс посредничества или если они достигли согласия.

6 Продвижение и доступ к процессу посредничества

а. Государства члены должны продвигать развитие посредничества для решения семейных споров, в особенности через информативные программы, посредством которых общественность была бы ознакомлена в связи с этим методов решения споров, на основе консенсуса.

б. Государства члены имеют свободу, в зависимости от каждого случая в частности, определить методы, через которые предоставляется релевантная информация для процесса посредничества, как альтернатива для решения семейного спора (к примеру, обязательность чтобы стороны провели встречу с посредником), таким образом чтобы вовлеченные стороны решили если следует или нет прибегнуть к данному методу решения семейных споров.

в. Кроме того, государства члены должны прилагать усилия ввиду принятия необходимых мер для упрощения доступа к процессу посредничества, в том числе и международного посредничества, с тем чтобы способствовать укреплению посредничества как метода решения споров через консенсус.

7 Другие способы решения споров

Государства члены могут оценить в какой степени принципы посредничества включенные в данный документы могут быть соответствующим образом применены на практике в случае других методов решения споров.

8 Международные аспекты

а. Государства члены должны принимать во внимание создание механизмов, которые, в соответствии с характеристиками рассматриваемого случая, позволяют использование посредничества в случаях с международным характером, в особенности во всех случаях, в которых замешаны дети, в особенности в случаях установления попечительства или права на посещение, когда родители живут или будут жить в разных странах.

б. Международное посредничество должно быть рассмотрено как процесс, который позволяет родителям принять во внимание элементы связанные с попечительством или правом на посещение и решить споры, которые появляются как результат решений по этим вопросам. Несмотря на это, в том случае если ребенок преднамеренно отделен от родителя, метод международного посредничества не будет использован, если при помощи этого метода можно отдалить момент немедленного возврата ребенка.

в. Все принципы описанные выше применяются и в случае международного посредничества.

г. По мере возможности, государства члены обязаны поощрять сотрудничество между существующими службами, которые занимаются посредничеством в семейных спорах, ввиду поощрения использования международного посредничества.

д. Принимая во внимание специальный характер международного посредничества, международные посредники должны воспользоваться специфической подготовкой. //

2. Преимущества и недостатки вне - судебных альтернатив решения споров (Пауль А. Магнусон, судья, США)

(извлечение)

ВВЕДЕНИЕ

Для меня большая честь участвовать в 14-ой Ежегодной международной юридической конференции и я с нетерпением жду дебатов относительно вне - судебных альтернатив решения споров. Во время дебатов, я намерен настаивать на значении использования альтернатив для решения споров (АРС). Хотя АРС играют особо важную роль, судьи не должны отказываться от своих полномочий, основываясь на вне - судебных методах решения споров.

Б. Альтернативы для решения споров

АРС предполагают любой метод решения споров вне судебной системы. АРС признаны в Соединенных Штатах уже долгое время (5).

1. Краткое представление преимуществ и ограничений АРС

В Соединенных Штатах часто бывает, что люди прибегают к судебному процессу как к средству решения споров. Значительный рост числа процессов привел к перенасыщенности деятельности судов. Более того, они сталкиваются со все более комплексными проблемами, которые требуют большего времени для адекватного решения. Как следствие этого, существует растущий интерес к альтернативным методам решения споров (6).

С определенной точки зрения, АРС являются очень привлекательными. В первую очередь эти методы более эффективны и менее дорогостоящи, чем судебный процесс, в особенности если вовлеченные стороны понимают совместимость между их проблемой и техникой решения, которая использована в данном случае. Кроме того, АРС сохраняют конфиденциальность относительно предмета спора, относительно методов для решения относительно окончательного результата. В конечном итоге, АРС доказывают желание вовлеченных сторон инвестировать время и усилие для достижения согласия относительно общей позиции по вопросам, которые породили спор, и через сотрудничество для решения спора путем переговоров. Эти усилия приводят к росту возможности, чтобы вовлеченные стороны приняли решение, которое было вынесено в результате использования АРС.

Несмотря на это, АРС имеют определенные пределы. Некоторые формы АРС могут потребовать очень много времени и финансовых ресурсов, если стороны не желают достичь согласия. Другой потенциальный недостаток состоит в тенденции «разделить ребенка на две части» и решить спор несоответствующим образом только с тем, чтобы разрешить спор, В конечном итоге, самым большим недостаткам является тот факт, что если окончательное решение, даже если оно проведено в жизнь через суд, почти никогда не подвернуто судебному рассмотрению.

5. И правда, АРС появились до Декларации независимости и Конституции. Верховный суд США поддержал арбитраж, самую известную форму АРС, в 1854 году, когда был установлен тот факт, что в результате арбитража могут быть изданы приговоры, которые должны быть соблюдены. Кроме того, задолго до создания любой организации по АРС в США, Верховный суд вновь выразил право на частное решение тяжб. Рекомендуем просмотреть Бети Рот, Практический справочник для решения споров альтернативными методами (сентябрь 2005 года), (которая цитирует Бурчела против Марша 58 США 344 (1854) и Вилиамса против Фэрста ИггБенка 216 США 582 (1910)).
6. Кроме того, Конгресс одобрил несколько реформаторских законов, которые поощряют использование АРС в
   рамках федеральной судебной системы. (Рекомендуем просмотреть тоже). При этом, обычно нет никакой возможности обжалования против решения полученного через арбитраж, поэтому растет вероятность неправильного решения.

2. Типы техник АРС

Существуют несколько видов техник АРС. Далее я представлю вам семь техник, часто использованных в решение гражданских процессов, и одну, которая используется в решении уголовных дел.

А. Арбитраж

Арбитраж является одной из самых старых форм АРС. Джордж Вашингтон включил положение, посвященное арбитражу, в свое завещание, а Абрахам Линкольн занимался арбитражем. Рекомендуем просмотреть Бети Рот, Практический справочник для решения споров альтернативными методами (сентябрь 2005 года). Сегодня, арбитраж является самым известным методом АРС. Большинство штатов одобрили Закон об арбитраже для решения споров на уровне штата; Конгресс добрил Закон о федеральном арбитраже для решения споров на федеральном уровне (7). Таким образом, вовлеченные стороны могут прибегнуть к законам данного штата, также как и к федеральным законам для проведения в жизнь определенного решения или согласия достигнутого в результате арбитража.

Арбитраж является упрощенной формой процесса, который не предполагает использование строгих правил касающихся представления доказательств. Слушания длятся только несколько часов. После слушаний обеих сторон, судья, проводящий арбитраж, принимает решение. Дебаты проводятся без публики.

Обязательный арбитраж предполагает представление спора перед беспристрастным судьей или арбитражной комиссией, для принятия решения с обязательным характером. Если нет других положений, обычно стороны могут выбрать судью проводящего арбитраж. Стороны согласны соблюдать решение судьи, а не только считать его простой рекомендацией. Посредством этого метода, в общем, решение судьи воспринято как закон, но не является судебным примером. Решение не подвергнуто судебному рассмотрению.

Необязательный арбитраж предполагает представления спора перед беспристрастным судьей или арбитражной комиссии для издания рекомендации. Этот метод является одним из самых известных почти юридических методов решения спора, и использован уже долгие годы для решения трудовых конфликтов.

7. Если Закон о федеральном арбитраже применяется в определенной ситуации, тогда он имеет первенство перед законами данного штата.

Посредством данного метода, стороны проинформированы относительно процесса отбора судей, имея возможность выбрать одного судью с опытом в данной области. Хотя рекомендации судьи не имеют обязательный характер, стороны могут решить вместе, если они будут считать данную рекомендацию обязательной или нет, в зависимости от случая.

К необязательному арбитражу можно прибегнуть тогда, когда: (1) стороны желают решить спор очень быстро; (2) стороны предпочитают третью сторону как фактор принимающий решения, в выборе которой они могут высказать свое мнение; (3) стороны желают иметь больший контроль над процессом принятия решений, чем было бы возможно в случае рассмотрения дела в суде.

Б. Посредничество

Посредничество является методом АРС с самым быстрым развитием. В рамках процесса посредничества, стороны согласны потребовать помощи нейтральной третьи стороны, которая помогла бы им определить приемлемое решение для разрешения спора. Посредничество не имеет обязательного характера, посредник предоставляет сторонам помощь для определения решения для решения спора, но у него нет авторитета предложить соблюдение своего решения.

Посредничество является хорошим методом для хорошо сосредоточенных споров, там где стороны были не были способны начать конструктивный диалог, либо дебаты зашли в точку, из которой они не могут выйти.

Посредники могут исполнять разные уровни влияния или контроля на всем протяжении дебатов, за которыми они наблюдают. Некоторые посредники подготавливают рамки дебатов для ведения переговоров, другие делают процессуальные предложения или вмешиваются в ведение переговоров, чтобы предотвратить появление блокажа. Независимо от уровня вовлечения посредника, он является катализатором, который помогает сторонам принять решение относительно решения спора.

В. Арбитраж с посредником

Арбитраж с посредником является гибридом между посредничеством и арбитражем. В начале процесса, нейтральное третье лицо действует как посредник до момента, когда стороны заходят в тупик. На данном этапе, третья сторона предлагает окончательное решение обязательное, по остальным аспектам спора, которые еще не были согласованы.

Арбитраж с посредником является методом с особо важной ролью для сокращения численности аспектов, по которым проводятся дебаты, скорее, чем арбитраж, и помогает сторонам сосредоточить свои ресурсы для по настоящему трудных аспектов спора. Кроме того, арбитраж с посредником может иметь лучшие шансы на успех, чем обычное посредничество. И это потому, что посредники в данном случае имеют полномочие по принятию решений с обязательным характером, и имеют большее влияние, чем обычные посредники, и существует большая вероятность, чтобы конфликтующие стороны достигли согласия...... Кроме того, в данном типе посредничества, посредники испытывают желание проявить свою власть, чтобы решить все аспекты спора скорее, чем пытаться повлиять на одну из сторон, сделать большие концессии, которые не являются необходимыми.

I'. Конференции для достижения согласия

Многие судьи рекомендуют конфликтующим сторонам прибегнуть к конференциям для достижения согласия. Это предполагает предварительный процесс, в котором принимает участие адвокат и судья. Роль адвоката напоминает роль посредника, так как адвокат предлагает процессуальную помощь сторонам, которые желают достигнуть согласия. С другой стороны, наделенной им властью, судья имеет более важную роль, чем посредник, так как он предоставляет сторонам значительную юридическую информацию относительно возможного приговора, в случае если дело будет рассмотрено в суде. Кроме того, они представляют сторонам несколько возможностей для достижения согласия.

Д. Частный процесс

Существуют три типа частных судей. В первую очередь, стороны требуют одобрения Суда для назначения временного судьи, который исполняет все обязанности, которые предполагает процесс, в том числе вынесение приговора. Затем, Суд может назначить частного судью, для общего арбитража, который собирал бы доказательства и представил бы Суду доклад, который будет считаться судебным документом. В третью очередь, Суд может назначить специального судью, который исполнял бы специфические обязанности, к примеру, раскрытие или установление связей между доказательствами.

Е. Предварительная нейтральная оценка

Все большее число федеральных дистриктуальных судов прибегает к предварительной нейтральной оценке (ПНО). В рамках этих программ, Суд назначает третью сторону для проведения нейтральной оценки, для способствования диалогу. Обычно, этим третьим лицом является адвокат с особым опытом и специализированный в данной области. Обычно сессии НПО предшествует предварительный процесс, чтобы спорящие стороны могли использовать полученную таким образом информацию для сокращения расходов на суд и использованное время. Третье лицо позволяет обеим сторонам вкратце изложить свою точку зрения и адресовать вопросы относительно другой стороны. На следующем этапе, третье лицо представляет объективную точку зрения относительно преимуществ и недостатков каждой перспективы и определяет аспекты, которые стороны должны согласовать. Ни одна из рекомендаций третьей стороны не является обязательной, а информация, которая получена в результате подобной встречи, является конфиденциальной и не будет передана судье.

Ж. Мини - процесс

Мини - процессы предполагают демарш структурированный на определении согласия для каждой из сторон, и представляет вкратце дело перед важными ответственными лицами которые могут разрешить спор. Краткое представление включает данные о законной основе данного дела. Основание мини - процесса состоит в том, что факторы, принимающие решения, будут лучше подготовлены для начала дебатов по решению спора, если они будут располагать полной информацией об обосновании конфликтующих сторон. В принципе, применяются менее строгие правила, касающиеся доказательств.

Третье лицо, чаще всего бывший судья, ведет надзор за проведением мини - процесса, представление дел и предоставляет сведения о возможностях решения спора. Вовлеченные стороны могут использовать полученную информацию для ограничения сферы дебатов с целью сосредоточения на определенном приемлемом решении.

Мини - процесс особо эффективен, и приводит к сокращению расходов тогда, когда: (1) важно получить сведения перед принятием решения вышестоящими факторами; (2) стороны желают иметь контроль над разрешением спора; (3) некоторые или все аспекты дебатов имеют технический характер; и (4) анализ обоснования процесса длиться слишком много и речь идет о комплексном процессе.

К примеру, мини - процесс был использован для решения спора о нарушение патента. Фирма возбудила иск против другой фирмы, на сумму в 6 миллионов долларов США. После трех лет и после оплаты расходов на экспертизу в 500 тысяч долларов США, сторона, открывшая процесс, выбрала мини - процесс. После двух дней, сколько продлился мини – процесс, согласие было достигнуто за 30 минут. Это был первый признанный мини – процесс. Рекомендуем просмотреть Даглас Харт Ярн, Практический справочник решения споров альтернативными методами (Сентябрь 2005 года).

3. Достижения согласия

АРС могут быть применены и в случае уголовных процессов для установления согласия. Согласие является методом, посредством которого прокурор и обвиняемый определяют обвинения в адрес последнего. Обвиняемый согласен высказаться виновным или невиновным в обмен на концессии со стороны прокурора. Концессии могут быть разными от снижения серьезности первоначального обвинения до отказа от некоторых обвинений. Естественно, результатом соглашения может стать сокращение срока наказания, установленного судом. Суд обязан одобрить соглашение и вынести справедливый приговор.

Достижение согласия является важным элементом судебной системы Соединенных Штатов, так как при ее помощи сокращается численность процессов. В США, Конституция предусматривает право обвиненных на срочный процесс. Если срочный процесс не имел место, тогда дело отменено. Через достижение согласия, прокуроры имеют возможность сократить число дел, которые отменены судом. Большая часть (90%) процессов в Соединенных Штатах завершены достижением согласия, а не самим процессом в суде.

Как для прокуратуры, так и для обвиняемого заключение согласия имеет несколько преимуществ. В первую очередь, это сокращает риск нежеланных для обеих сторон результатов. В основном, прокуроры пользуются большой свободой в том, что касается обвинений, которые они формулируют, а таким образом они могут обвинить в самых тяжких преступлениях для данного случая. Заключение согласия, обвиняемый может выбрать между уверенностью приговора за меньшее обвинение и риском виновности за более серьезное преступление.

Несмотря на это, существуют недостатки данного метода. Лица, подвергающие критике данный метод, считают, что система согласия предполагает нажим на обвиняемых признаться в правонарушениях, которые они не совершили. Кроме того, данная система поощряет прокуроров делать чрезмерные первоначальные обвинения, что приводит к увеличению объема труда и установлению серьезных наказаний.

ВЫВОДЫ

Цель судебных инстанций Соединенных Штатов Америки состоит в быстром, эффективном и справедливом акте юстиции, с небольшими расходами. Размеры и комплексность процессов сегодняшнего дня делают необходимой использование вне - судебных форм решения споров. Несмотря на это, судьи не могут не принять на себя ответственность и должны продолжать предоставлять людям право на судебное разбирательство. Суд должен решить, если методы АРС адекватны данным делам. Если эти методы можно применить, тогда стороны и суд должны решить, каковы самые подходящие методы АРС для использования ввиду разрешения каждого дела в частности.

3. КАК ПРЕОДОЛЕТЬ НЕПРИЕМЛЕМОЕ КОЛИЧЕСТВО ОТЛОЖЕННЫХ СУДЕБНЫХ ДЕЛ (Судья Дж. Клиффорд Уэллас Старший Судья и Председательствующий Заслуженный Судья Апелляционный Суд США)

За последние 35 лет я работал прямым образом в более 50 странах, а косвенно моя работа связана с намного большим числом государств. Только немногие из них не сталкиваются с проблемой отложенных судебных дел. Я часто слышал, что «отложенная юстиция – это отрицаемая юстиция» и можно доказать, что это правда.

Это мнение подтвердила не только оценка потребностей, проведенная мною в десятках
странах, но оно стало темой многочисленных конференций и собраний, в которых я
участвовал. Уилл Роджерс когда-то сказал: «Все говорят о погоде, но никто ничего не
предпринимает в связи с ней». Все говорят об отложенных судебных делах, но мы можем что-
то сделать в связи с ними.

Кто-то сказал: «Иметь отложенные дела, это то же самое, что иметь слона. Как можно съесть слона?» Ответ такой: «Маленькими глотками». Речь идёт о поиске инструментов для устранения отложенных судебных дел и их внедрении.

К счастью, это не так сложно, как кажется. Я считаю, что существует лишь три таких инструмента. Иначе говоря, мой опыт во всём мире показал, что можно добиться успешного сокращения числа отложенных дел тремя способами.

I.

Первый способ заключается в использовании большего количества судей. Аргумент такой: количество судебных дел увеличилось, так что необходимо увеличить и число судей. Хотя кажется логичным, как правило, этот аргумент не пользуется успехом. Объяснение может заключатся в том, что во многих случаях было бы лучше повысить квалификацию судей, чтобы они работали эффективнее. И, что очень важно, обычно судебная система отвечает медленно на требования иметь большее число судей. Даже если дела обстояли бы иначе, я сомневаюсь, чтобы этот инструмент можно было бы использовать в одиночку для решения вопроса - существует резонный предел горизонтального расширения.

К счастью, остальные два инструмента использовались успешно в преодолении отложенных судебных дел во всех странах мира, без исключения. Речь идёт об устранении дел из инстанций и об ускорении решения оставшихся дел. Обычно, эти инструменты называют «альтернативным решением судебных споров» (SAL) и «менеджментом судебных дел».

п.

Естественно, будет проще преодолеть проблему отложенных дел в инстанции посредством устранения дел в инстанциях - другими словами, решением зарегистрированных дел без суда (ЗАЬ), автоматически сокращается число отложенных дел.

Несмотря на то, что существует несколько методов SAL, в контексте зарегистрированных дел лучше всего работает посредничество. В арбитраже стороны практически заменяют решающий фактор судебной инстанции решающим фактором вне инстанции. Хотя процесс может длиться меньше и быть менее сложным, а в некоторых случаях может быть и дешевле, однако он в равной мере является антагонистическим процессом. Таким образом, немногие стороны добровольно откажутся от судебного дела в инстанции, чтобы решить его с помощью посредника.

С другой стороны, посредничество имеет менее угрожающий характер. В случае, если нельзя добиться успешного посредничества спора, стороны могут вернуться к суду. Таким образом контроль принадлежит каждой стороне, и каждая из них может при желании прекратить посредничество.

Основанная на консенсусе природа посредничества является менее угрожающей, чем судебное дело или арбитраж.

Посредничество - это просто попытка руководителя дебатов определить реальную причину спора и предложить возможные решения. В случае успеха, спор завершиться добровольным согласием, а не через решение третьего лица.

Посредничество имеет также преимущество решения реальной проблемы на широкой основе, в то время как судебные инстанции ограничиваются обсуждаемым вопросом. В рамках посредничества, посредник может выйти за пределы анализируемых вопросов и может предложить решения, например другие выгоды, не имеющие никакого отношения к причине тяжбы. Это может повлиять на желание найти решение. Например, договорный судебный спор в ходе между владельцем успешной фирменной марки и фирмой, использовающей эту марку, можно решить разрешая расширение успешной фирменной марки, предоставляя таким образом стимулы обеим сторонам и мотивацию, чтобы добиться согласия.

Поэтому не удивительно, что стороны более удовлетворены регулированием через посредничество, чем решением суда. Проигравшая в суде сторона продолжает быть уверенной, что была права, и обвиняет систему, судью и адвоката. Исследования показали, что обе стороны достигшие согласия через посредничество, в общем довольны. Я предполагаю, что это происходит потому, что каждая сторона сосредотачивается на том, что она получает в рамках договора, а не на том, что осталось. Более того, результат был согласованным, а не навязанным. Таким образом, посредничество служит обществу лучше. Процесс является выздоровительным, а не решающим. Это тем более правильно, если посредничество проводится как можно быстрее после возбуждения дела. Так, настаивая на посредничестве, общество обслуживается двумя образами. Во-первых, стороны прощаются более удовлетворёнными и отношения могут быть улучшенными. Во-вторых, устранением судебных дел в инстанциях сокращается загрузка делами и остаётся больше времени для дел, нуждающихся в судебном разбирательстве.

III.

Итак, я дошёл до менеджмента судебных дел. Традиционно, темп судебного дела определялся адвокатами, представляющими стороны. Однако, слишком часто одна из сторон выигрывает из-за отсрочки. Адвокат, представляющий клиента опаздывает. Это вредно для эффективности судов. Менеджмент судебных дел переносит определение темпа судебного процесса с адвокатов на судью.

Как это работает? С момента возбуждения дела, судебная инстанция перенимает контроль, устанавливая программу для различных задач, связанных с менеджментом дела. Первое - это «конференция о положении», в которой судебный служащий устанавливает необходимое для подготовки дела к эффективному разбирательству. Вносится программа судебного разбирательства в форме распоряжения. Устанавливается дата для следующего этапа: либо другая конференция о положении, либо «конференция пред-процессом», в зависимости от сложности дела. Сбор доказательств и заявки определяются точно и должны быть выполнены как можно быстрее.

На конференции пред-процессом, стороны излагают факты и оспариваемые законные вопросы. Решаются все требования доказательств. Прилагается список свидетелей, включая экспертов.... Включается пред-процессовое распоряжение, которое впоследствии заменяет судебные прения, и которое устанавливает дату судебного процесса, указывает предоставленное время, свидетелей, доказательства и т.д.

На основе пред-процессового распоряжения проверяется впоследствии ведущий дело судья, чтобы процесс был эффективным, сосредоточенным на действительном споре.

Часто конференцию о положении и пред-процессовую конференцию ведёт тот же судья, который будет судить дело. В других судебных органах их ведёт другой судья, магистрат, служащий судебного ведомства или другое судебное должностное лицо.

IV.

Моё замечание заключается в том, что когда эти два процесса используются вместе, они оба бывают более успешными. Например, во время каждого события в рамках процесса менеджмента дела, судебный служащий советует стороне принимать во внимание посредничество. Часто, простое обращение внимания сторон на посредничество поощряет начало успешных дискуссий, ввиду регламентации. В случае необходимости дополнительного содействия, судебный служащий может предложить использование посредника.

В некоторых судебных учреждениях, служащий, который ведёт менеджмент дела может предложить собственные услуги. В других судах в качестве посредника выступает другой служащий, или используются адвокаты добровольцы. Для успешного посредничества лицо, выступающее в качестве посредника, не является существенно важным. Однако, оказалось, что существуют два важных аспекта.... Во-первых, посредничество должно быть приложено к инстанции - другими словами, посредничество должно быть связано с инстанцией и использовано ей. Во-вторых, посредники должны быть квалифицированными, будь они судебными служащими или адвокатами.

Через их сотрудничество получается синергия между посредничеством и менеджментом дел. которая повышает эффективность обоих.

V.

Могут эти методы пользоваться успехом в вашем судебном учреждении? Мой опыт показал, что повсюду, где они были соответственно внедрены, произошли заметные улучшения.

К примеру, где-то 40 лет назад эти изменения начались внедрятся в инстанциях США. Согласно процессу, описанному ранее, сегодня инстанции приходят к судебному разбирательству в случае менее десяти процентов зарегистрированных дел. Другими словами, из десяти зарегистрированных дел, только одно доходит до судебного процесса. В этом нет ничего особенного. Благодаря исчезновению девяноста процентов зарегистрированных дел, техники менеджмента дел ускоряют процесс осуждения оставшихся дел.

Таким образом, можно сделать больше, чем лишь говорить об отложенных делах. Соглашаясь с общими принципами менеджмента дел и посредничества и приспосабливая их к специфической судебной системе и культуре, опыт на международном уровне доказал, что каждая страна может успешно решить проблему отложенных дел. Юстиция больше не отрицается ненужными отсрочками.

**************************************************************************************

Статьи и иные публикации:

1. Д.С. Дядькин. «ВОССТАНОВИТЕЛЬНОЕ ПРАВОСУДИЕ В СФЕРЕ НАЗНАЧЕНИЯ НАКАЗАНИЯ»

(заведующий кафедрой уголовного права и криминологии, доцент кафедры Сургутского государственного университета ХМАО, адвокат Адвокатской палаты Ханты-Мансийского автономного округа, кандидат юридических наук.

(«Российский следователь», 2006, N 10)

В Западной Европе все больше внимания обращают на компенсаторную концепцию уголовного наказания, согласно которой основной функцией наказания является возмещение причиненного ущерба. Такой подход основан на прагматизме - придании наказанию иного вектора, нежели ранее, т.е. не карательно-воспитательного, а компенсационного. В ракурсе данного подхода существенную эффективность продемонстрировали процедуры медиации - посредничества между жертвой и правонарушителем <1>.

<1> Восстановительное правосудие / Под общ. ред. И.Л. Петрухина. М., 2003. С. 13.

При освещении проблем назначения справедливого наказания, актуальным и неразрешенным всегда остается один вопрос, относящийся к оценочной стороне понятия справедливости: в отношении кого должна быть восстановлена таковая? Прежде чем ответить на этот вопрос, солидаризируясь с мнением А.А. Мамедова, отметим, что «погасить» в общественном и индивидуальном сознании причиненное преступлением зло невозможно, если мы будем ориентироваться в применении наказания исключительно на цели исправления и перевоспитания осужденного, т.е. применять наказание только «для него», а не «для нас» <2>. В связи с этим выскажем предположение, что социальная справедливость назначения наказания должна рассматриваться в контексте учета интересов четырех сторон (субъектов): 1) потерпевшего от преступления; 2) осужденного; 3) общества; 4) государства. При этом учет интересов данных субъектов должен проходить именно в том порядке, в котором они нами указаны. Подобное вызвано объективно существующими и законодательно закрепленными приоритетами прав и интересов указанных субъектов относительно друг друга. К большому сожалению, в настоящее время достаточное внимание уделяется лишь одному аспекту справедливости - учету интересов виновного. В такой ситуации в тени остаются интересы потерпевшего. Можно ли это назвать восстановлением социальной справедливости? Безусловно, нет!

<2> Мамедов А.А. Справедливость назначения наказания. СПб., 2003. С. 27.

Статистика свидетельствует, что причиной основной массы преступлений в России являются конфликты частных интересов физических и юридических лиц. Так, преступления против общественной безопасности (без учета фактов хулиганства), экологические, против основ конституционного строя и безопасности государства, против государственной власти, против правосудия, порядка управления составляют всего 7,4% от всех преступлений <3>. Мы полностью согласны с мнением Н.П. Мелешко, Е.Г. Тарло, что «в современных условиях, когда на первое место выдвинулись личные права и интересы человека и гражданина, а значит, и частная собственность, когда значительно возросло количество юридических лиц разной формы собственности, а значит, и количество споров между ними... необходимо переосмысление основных целей и задач уголовного правосудия, чтобы понятие «преступление и наказание» вытекало из неурегулированного правонарушения, при котором максимальная эффективность наказания сводилась бы к восстановлению ущемленных прав» <4>. На первое место, на наш взгляд, должны ставиться интересы пострадавшего от преступления, а весь уголовный процесс должен вестись прежде всего с целью восстановления его нарушенных прав. Однако на сегодняшний момент мы наблюдаем явный дисбаланс положения потерпевшего и преступника в результате реализации наказания. Ситуация усугубляется еще и тем фактом, что по сути государство монополизировало право на возмещение ущерба, в соответствии с приданием преступлению публичного характера. Как ни горько это признавать, но потерпевший сегодня имеет не статус субъекта уголовно-правовых отношений, а выступает только в качестве «признака состава преступления». Наказания, которые выражаются во взыскании с осужденного определенных денежных сумм (так называемые наказания возместительного характера), в существующем виде не позволяют компенсировать ущерб, нанесенный потерпевшему. Согласно действующему законодательству вся сумма, взыскиваемая при исполнении штрафа, исправительных работ или ограничения по военной службе, направляется в доход государства <5>. Полагаем, что человек, пострадавший от преступления, должен иметь возможность принимать активное участие в решении своих проблем, в том числе при восстановлении справедливости, и если он считает, что для этого в отношении виновного должно быть применено наказание в виде лишения свободы, то суд должен учитывать данное мнение. Обратим внимание, что именно учитывать, а не следовать ему. Однако также подчеркнем, что даже возмещение вреда здоровью, как легкого, так и более тяжкого, причиненного преступным посягательством, для большинства пострадавших имеет скорее материальное выражение в форме денежной компенсации, нежели моральное удовлетворение от того, что преступник будет лишен свободы.

<3> Организованная преступность. М., 1998. С. 262 - 269.

<4> Мелешко Н.П., Тарло Е.Г. Уголовно-правовые системы России и зарубежных стран (криминологические проблемы сравнительного правоведения, теории, законодательная и правоприменительная практика). М., 2003. С. 187.

<5> Более подробно об этом см.: Дворянсков И.В. Эффективность альтернативных наказаний (Компенсационная модель). М., 2004. С. 52.