Правительство Российской Федерации

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования

«Национальный исследовательский университет
«Высшая школа экономики»

Факультет права

Кафедра предпринимательского права

Магистерская диссертация

На тему: Развитие правового режима

сделок с заинтересованностью

хозяйственных обществ

Выполнил: студент группы № 25 МКЮ

Фрышкин Иван Николаевич

Научный руководитель:

к.ю.н., доцент Чеховская Светлана Алексеевна

Москва, 2013 г.

Оглавление

Введение 3

Глава 1. Заинтересованность в совершении сделки 9

§ 1.1. Понятие сделки с заинтересованностью 9

§ 1.2. Развитие понятия «заинтересованные лица» и условий возникновения заинтересованности 18

§ 1.3. Эволюция понятия аффилированного лица применительно к сделкам с заинтересованностью 35

§ 1.4. Становление понятия выгодоприобретателя в сделках с заинтересованностью 43

Глава 2. Развитие порядка одобрения сделок с заинтересованностью и условий их оспаривания 53

§ 2.1. Общие требования к порядку одобрения сделок с заинтересованностью 53

§ 2.2. Исключения из правил об одобрении сделок с заинтересованностью 75

§ 2.3. Развитие норм об оспаривании сделок с заинтересованностью 94

Глава 3. Уведомление общества о потенциальной заинтересованности и ответственность заинтересованных лиц 111

§ 3.1. Обязанность заинтересованных лиц по информированию общества о потенциальной заинтересованности 111

§ 3.2. Положения об ответственности заинтересованных лиц 116

Заключение 119

БИБЛИОГРАФИЯ 122

Введение

С необходимостью одобрения сделок с заинтересованностью каждый день сталкиваются тысячи хозяйственных обществ. Принимая во внимание последствие несоблюдения требований законодательства (недействительность заключенной сделки), участники оборота нуждаются в четко регламентированных правилах одобрения таких сделок. Если же посмотреть на исторический аспект современного регулирования сделок с заинтересованностью, то мы увидим, что за восемнадцатилетнюю историю существования норм о сделках с заинтересованностью, они подвергались многократным изменениям, включая фундаментальные изменения, связанные с защитой добросовестного контрагента по сделке. За время существования норм об одобрении сделок с заинтересованностью Высший арбитражный суд Российской Федерации (далее – «ВАС РФ») принимал многочисленные разъяснения практики применения данных норм, в частности: информационное письмо ВАС РФ от 13 марта 2001 № 62 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность»^[1], Постановление Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах»^[2], Постановление Пленума ВАС РФ от 20.06.2007 № 40 «О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью»^[3], не считая принятия громких постановлений Президиума ВАС РФ в рамках разрешения споров по оспариванию сделок с заинтересованностью, которые зачастую попутно затрагивали иные важнейшие вопросы корпоративного законодательства^[4].

Современное регулирование сделок с заинтересованностью представляет собой комплексное образование норм, регулирующих вопросы как материального, так и процессуального права. Данное регулирование направлено на защиту интересов хозяйственного общества от негативных последствий сделок, решение о заключении которых принимается в ситуации конфликта интересов самого общества и лиц, способных оказывать влияние на принятие таким обществом управленческих решений. При этом законодатель ставит во главу угла именно интересы общества, а не отдельные интересы мажоритарных или миноритарных акционеров.

Нормы о сделках с заинтересованностью были предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ^[5]. Так, проверяя конституционность нормы пункта 1 статьи 84 Федерального закона «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 № 208-ФЗ^[6] (далее – «Закон об АО») редакции 1999 года, Конституционный Суд РФ установил цели и направленность регулирования сделок с заинтересованностью. Конституционный Суд РФ указал, что «в силу природы акционерного общества, совершаемые им сделки могут приводить к конфликту интересов между акционерами, обладающими значительным числом акций, органами управления общества и миноритарными акционерами. Глава XI Закона об АО (статьи 81 - 84), регламентирующая сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, закрепляет комплекс мер, направленных на защиту имущественных интересов акционеров, в том числе миноритарных, и акционерного общества в целом в связи с совершением таких сделок, в частности предусматривает возможность признания их недействительными в исковом порядке (пункт 1 статьи 84)».

Таким образом, Конституционный Суд РФ подчеркнул, что наличие специального регулирования сделок с заинтересованностью направлено не только на защиту какой-то группы акционеров (например, миноритарных), но и на защиту интересов акционерного общества в целом, тем самым, признавая наличие у общества самостоятельного интереса и необходимость его защиты.

Говоря о развитии правового регулирования сделок с заинтересованностью, необходимо отметить, что первое упоминание о сделках с заинтересованностью в нормативных актах Российской Федерации встречается в Указе Президента от 1 июля 1992 года № 721 «Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества»^[7]. Данный Указ предусматривал форму типового устава для акционерного общества открытого типа, учреждаемого государственным комитетом по управлению государственным имуществом. Указ оперировал целым рядом западных терминов, которые в дальнейшем не нашли своего отражения в российском законодательстве о хозяйственных обществах. Так, была установлена общая обязанность членов совета директоров и правления по соблюдению лояльности по отношению к обществу. В дополнение к этому, положения устава запрещали членам совета директоров и правления использовать «возможности общества» в своих собственных интересах. Вероятно, соответствующие положения устава представляли собой неадаптированный перевод англоязычного правового источника, регулирующего вопросы конфликта интересов в компании, на что указывает использование незнакомых российской правовой доктрине понятий лояльности («duty of loyalty») и возможностей общества («company’s opportunities»).

Применительно к сделкам с заинтересованностью, устав устанавливал критерии возникновения финансовой заинтересованности членов органов управления, которые существенно отличались от существующего регулирования. Существенным недостатком регулирования сделок с заинтересованностью того времени являлось то, что ни вышеупомянутый Указ, ни иные законодательные акты не предусматривали последствий несоблюдения порядка совершения сделок с заинтересованностью в части возможности признания таких сделок недействительными^[8].

Современные правила об одобрении сделок с заинтересованностью нашли свое отражение в принятом в 1995 году Законе об АО и Федеральном законе «Об обществах с ограниченной ответственностью»^[9] (далее – «Закон об ООО») 1998 года. При этом законодатель отказался от совместного регулировании режима сделок с заинтересованностью и фидуциарных обязанностей членов органов управлении (по примеру типового устава). В нормах об одобрении сделок с заинтересованностью отсутствует специальная обязанность потенциальных заинтересованных лиц (т.е. членов органов управления, крупных акционеров) соблюдать лояльность к обществу и избегать конфликта интересов. Положения, предусматривающие обязанности членов органов управления общества действовать разумно и добросовестно обособлены в отдельные нормы и не связаны с нормами о сделках с заинтересованностью.

Предметом настоящего исследования является развитие правового регулирования сделок с заинтересованностью акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью, с момента принятия Закона об АО и до последних изменений законодательства. В процессе исследования приводится анализ многочисленной судебной практики и разъяснений ВАС РФ, так как именно ВАС РФ во многом предопределял развитие законодательства о сделках с заинтересованностью.

В настоящей работе не освещается правовой режим сделок с заинтересованностью хозяйственных обществ находящихся в процедуре банкротства (статья 19 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)^[10] »). Данное регулирование существенным образом отличается от норм корпоративного законодательства, прежде всего своей направленностью на защиту прав кредиторов и должника при банкротстве. Также мы не рассматриваем дореволюционный период развития корпоративного законодательства о сделках с заинтересованностью, так как, на наш взгляд, данная тема заслуживает отдельного глубокого исследования, которое не укладывается в рамки настоящей работы.

Целью настоящего исследования является определение основных тенденций развития правового регулирования сделок с заинтересованностью, а также выявление актуальных проблем такого регулирования и формулирование предложений по его совершенствованию.

Перед началом исследования нами выдвинуты следующие гипотезы:

(i) одним из ключевых принципов, на которых основывается регулирование сделок с заинтересованностью, является принцип правовой определенности. Он выражается в том, что перечень заинтересованных лиц, а также условия возникновения заинтересованности исчерпывающим образом определены законом и не могут расширяться за счет судебного толкования. Формальные критерии возникновения заинтересованности обеспечивают стабильность судебной практики и позволяют участникам оборота эффективно идентифицировать возникающий конфликт интересов и нивелировать его последствия через соблюдение предусмотренных законом корпоративных процедур. Соблюдение формальных критериев заинтересованности способствует сохранению правовой определенности;

(ii) регулирование сделок с заинтересованностью, в первую очередь, направлено на защиту интересов самого хозяйственного общества (а не отдельных акционеров). При этом, в рамках споров по сделкам с заинтересованностью при столкновении интересов общества с интересами добросовестных контрагентов, вступающих в правоотношения с обществом, интересы таких контрагентов (шире – интересы оборота) имеют приоритет.

Задачами исследования являются:

(i) анализ правового регулирования сделок с заинтересованностью с момента появления норм о сделках с заинтересованностью до настоящего времени;

(ii) анализ судебной практики и разъяснений ВАС РФ в отношении правового регулирования сделок с заинтересованностью;

(iii) выявление основных тенденций и подходов в регулировании и практике применения норм о сделках заинтересованностью;

(iv) формулирование предложений по реформированию законодательства о сделках с заинтересованностью и практики его применения.

При структурировании настоящей работы мы исходили из того, что вопросы уведомления общества о потенциальной заинтересованности, а также ответственность заинтересованных лиц следует рассматривать обособленно от общих правил об одобрении сделок с заинтересованностью. В этой связи, для удобства изложения материала, данные вопросы рассмотрены в последней главе настоящей работы.

Глава 1. Заинтересованность в совершении сделки

§ 1.1. Понятие сделки с заинтересованностью

Необходимо отметить, что текущее законодательство не содержит понятия сделки с заинтересованностью. В законе приводятся лишь условия и основания возникновения заинтересованности, из которых можно вывести ее определение. Кроме этого, законодательство о хозяйственных обществах не оперирует понятием конфликт интересов, несмотря на то, что данный режим направлен именно на предотвращение причинения вреда обществу сделкой, в совершении которой имеется конфликт интересов общества и лица, имеющего возможность оказывать влияние на принятие обществом управленческих решений^[11].

В соответствии со статьей 81 Закона об АО: «сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа общества или акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями главы XI Закона об АО.

Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица:

• являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
• владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
• занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;
• в иных случаях, определенных уставом общества.

На наш взгляд понятие сделки с заинтересованностью тесным образом связано с понятием интереса общества. Акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью являются коммерческими организациями, созданными за счет объединения капиталов своих учредителей для целей извлечения прибыли от своей деятельности (статьи 50 и 66 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – «ГК РФ»)^[12] ). Основной целью участников хозяйственного общества является получение прибыли за счет роста стоимости принадлежащих им акций/долей общества либо через получение дивидендов. При этом участники хозяйственного общества, как правило, не участвуют в оперативной деятельности общества, делегировав функции оперативного управления профессиональным менеджерам и директорам, у которых имеется надлежащая квалификация и подходящий опыт управления. Назначенный таким образом руководитель может иметь самые различные цели своей деятельности, но, как правило, это получение хорошего вознаграждения и укрепление своей репутации как эффективного руководителя.

В процессе своей деятельности общество постоянно вступает в правоотношения с различными субъектами оборота: общество заключает сделки, нанимает персонал, платит налоги, совершает иные юридически-значимые действия. Кредиторы по сделкам с обществом заинтересованы в надлежащем и своевременном исполнении обществом принятых на себя обязательств, работники заинтересованы в своевременной выплате заработной платы и надежности своего работодателя, государство заинтересовано в своевременной и полной уплате налогов. Таким образом, общество становится неотъемлемой частью «жизни» самых разных субъектов, которые заинтересованы в том, чтобы общество продолжало свою деятельность и успешно развивалось. В результате получается, что помимо индивидуальных интересов участников общества, имеющих наибольший интерес в «преуспевании» общества, а также интересов иных участников оборота, которые взаимодействуют с обществом, существует также единая для всех субъектов потребность в успешной деятельности самого хозяйственного общества. Эта потребность формализуется в понятии интерес общества, который подлежит защите в соответствии с нормами корпоративного законодательства.

В литературе высказываются различные мнения по поводу существования самостоятельного интереса общества и его природы. Так Д.В. Ломакин указывает, что «корпорация, создаваемая для реализации общих интересов своих участников (членов), также имеет свои интересы. Наличие у корпорации особого интереса, который может и не совпадать с частными интересами ее отдельных участников (членов), обусловливается законодательным закреплением за корпорацией статуса юридического лица - самостоятельного субъекта гражданских правоотношений… Интересы корпорации - это ее имущественные и неимущественные потребности, обусловленные целями деятельности корпорации, закрепленными в ее учредительных документах, удовлетворение которых происходит посредством осуществления такой деятельности»^[13]. Наличие самостоятельного интереса общества, а также его приоритет над интересами иных участников правоотношений (в том числе акционеров) отмечается Попондуполо В.Ф., который указывает следующее: «определяющим является принцип превалирования интересов общества в целом (общего блага) над интересами других участников акционерных отношений (отдельных благ акционеров, директоров, управляющих). В Постановлении Конституционного Суда РФ от 24.02.2004 № 3-П прямо указано, что интересы общества являются превалирующими «в той мере, в какой оно действует для достижения общего для акционерного общества блага»^[14].

Широкое толкование понятию интерес общества дается Агеевым А.Б., который указывает, что «в российском корпоративном законодательстве понятие «интересы общества» так и осталось нераскрытым. Обязанность директоров «при принятии решений учитывать интересы акционеров и сотрудников компании, поставщиков и потребителей, рассматривать последствия своих решений в долгосрочной перспективе, их влияние на окружающую среду и местные сообщества» может быть положена в основу определения понятия «интересы общества»… Представляется, понятие «интересы общества» включает в себя совокупность различных интересов, как интересов собственно самого общества как юридического лица, так и интересов иных заинтересованных лиц»^[15].

Иную позицию занимает Плешков Д.В., который указывает, что «интерес общества совпадает по содержанию с интересом акционеров, вытекающим непосредственно (и исключительно) из акционерного статуса. В реальной жизни интересы акционеров динамичны, в то же время интерес общества (получение прибыли, рост капитализации) остается неизменным»^[16]. Таким образом, автор полностью отождествляет интересы акционеров и интересы общества, не признавая за последними самостоятельной ценности.

Нам наиболее близка позиция А.В. Габова, который при формулировании задач регулирования сделок с заинтересованностью, указывает, что интересом самого акционерного общества будет являться его (общества) сохранение как экономического агента, источника доходов для различных заинтересованных групп (которые не ограничиваются акционерами данного общества), недопущение утраты эффективности общества^[17].

В пользу признания наличия единого интереса общества, отличного^[18] от интересов акционеров этого общества, выступает выработанная на Западе доктрина стейкхолдеров (stakeholders)^[19], «согласно которой корпоративное управление осуществляется не только в интересах отдельной группы лиц, например акционеров, но при управлении корпорацией в не меньшей степени учитываются также интересы других лиц, с которыми данная корпорация связана и которые, тем самым, могут оказывать на нее влияние. При этом круг подобных «агентов влияния», обладающих неким активом влияния на корпорацию, может быть чрезвычайно широким: в него могут входить наемные работники, кредиторы, потребители и коммерсанты из местного для данной фирмы сообщества, а в более широком плане также любые группы влияния, которые так или иначе оказывают воздействие на корпорацию»^[20]. Большинство стран Западной Европы признают и обеспечивают реализацию интересов работников в управлении корпорацией. Это выражается в требованиях об обязательном наличии представителей работников в коллегиальных органах управления корпорации, и чем крупнее корпорация, тем солиднее представительство работников в соответствующем органе управления^[21].

Таким образом, интересы общества не ограничиваются интересами его акционеров и включают в себя интересы иных субъектов, вступающих в правоотношения с обществом.

Для каждого субъекта, с которым взаимодействует общество, значимость интереса общества будет различной. Так кредиторы заинтересованы в успешности общества постольку, поскольку общество является их должником. Как только долг погашен, кредиторы теряют всякий интерес к обществу и его деятельности. Очевидно, что больше всего в процветании общества заинтересованы его акционеры, так как именно они получают прямую выгоду от предпринимательской деятельности общества.

Вместе с тем, иногда возникают ситуации, в которых индивидуальный интерес акционера сталкивается с интересом общества. Если в данном случае акционер будет действовать в своем интересе в противовес интересу общества, то будут нарушены интересы всех иных участников правоотношений с обществом^[22].

На основании вышеизложенных позиций и подходов можно сделать вывод, что у хозяйственного общества есть свой собственный интерес, который не ограничивается интересами его акционеров и включает в себя интересы иных субъектов, вступающих в правоотношения с обществом (стейкхолдеров). Именно для защиты интереса общества существуют правила об одобрении сделок с заинтересованностью.

Исходя из содержания статьи 81 Закона об АО, а также аналогичной нормы, содержащейся в статье 45 Закона об ООО, на наш взгляд, сделкой с заинтересованностью является сделка (действия, направленные на возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей), совершение которой сопровождается наличием формально определенного конфликта интересов общества и лица, способного оказывать влияние на принятие обществом управленческих решений, в том числе по вопросу о заключении данной сделки. Наличие конфликта интересов порождает необходимость следования специальной процедуре одобрения сделки с тем, чтобы такой конфликт не причинил ущерба обществу.

Таким образом, сделки с заинтересованностью характеризуются следующим:

1) Понятие сделки с заинтересованностью включает в себя не только двусторонние, но и односторонние сделки^[23]. Примером односторонней сделки с заинтересованностью может служить банковская гарантия, бенефициаром по которой выступает аффилированное члену органа управления банка лицо.

2) В сделке с заинтересованностью присутствует конфликт интересов общества и лица, которое способно оказывать влияние на принятие обществом управленческих решений. В терминологии законодателя конфликт интересов обозначается как «заинтересованность» лица, способного оказывать влияние на принятие обществом управленческих решений. К таким лицам относятся: член совета директоров (наблюдательного совета) общества, лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющая организация или управляющий, член коллегиального исполнительного органа общества, акционер общества, имеющий совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания.

3) Формальная определенность конфликта интересов (заинтересованности) заключается в том, что закон содержит в себе исчерпывающий перечень случаев возникновения такого конфликта, без возможности его расширения судом за счет выявления фактической заинтересованности или установления отсутствия таковой (т.е. за основу принят объективный критерий наличия/отсутствия конфликта интересов).

Содержащиеся в литературе определения понятия сделки с заинтересованностью, например, предложенные Телюкиной М.В.^[24], Стариковой Л.А.^[25] и Филипповой С.Ю.^[26], также сводятся к тому, что под сделками с заинтересованностью понимаются сделки, которые совершены при наличии конфликта интересов общества с одной стороны и лица, способного оказывать влияние на принятие таким обществом управленческих решений с другой стороны.

Развернутое определение сделки с заинтересованностью приводится А.В. Габовым, который указывает что: «сделками с заинтересованностью являются: действия юридического лица, направленные на реализацию его интереса (возникновение, прекращение или изменение его гражданских прав и обязанностей), сформированного с учетом противоречащего (коллидирующего) ему интереса (реального (действительного) или только формально признаваемого законом) другого субъекта права, имеющего в силу особенностей реализации правосубъектности юридического лица возможность влияния на принятие таким лицом (его органами управления и (или) контроля или руководящими органами) управленческого решения; совершение которых может привести к реализации этого коллидирующего интереса, в том числе с негативными, прежде всего экономического характера, последствиями, в связи с чем, требует соблюдения специального порядка их одобрения (утверждения) компетентными органами юридического лица»^[27]

.

На наш взгляд процитированное определение содержит в себе все характерные для сделки с заинтересованностью элементы, и может использоваться в качестве развернутого определения исследуемого нами понятия.

Подробное рассмотрение заинтересованных лиц, условий возникновения заинтересованности, а также иных элементов регулирования сделок с заинтересованностью осуществляется в следующих параграфах настоящей работы.

§ 1.2. Развитие понятия «заинтересованные лица» и условий возникновения заинтересованности

Необходимость одобрения сделки по правилам главы XI Закона об АО и статьи 45 Закона об ООО возникает именно тогда, когда у определенного законом лица появляется заинтересованность^[28] в совершении сделки.

Первоначальная редакция статьи 81 Закона об АО (т.е. до 2001 года) устанавливала следующий перечень заинтересованных лиц:

• член совета директоров (наблюдательного совета) общества,
• лицо, занимающее должность в иных органах управления обществ,
• акционер (акционеры), владеющий совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20 или более процентами голосующих акций общества.

Статья 45 Закона об ООО содержала аналогичный по объему перечень заинтересованных лиц. Единственным различием было то, что Закон об ООО вместо «лиц, занимающих должность в иных органах управления» указывал непосредственно на «лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа или члена коллегиального исполнительного органа».

Указанный перечень заинтересованных лиц^[29] оставался практически неизменным с момента принятия Закона об АО и Закона об ООО и до настоящего времени. Так в 2001 году с изданием Федерального закона от 07.08.2001 № 120-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об акционерных обществах»^[30] в перечень было добавлено лицо, имеющее право давать обязательные указания обществу, а также детально определены лица, занимающие должности в иных органах управления общества. Аналогичные изменения были внесены в Закон об ООО Федеральным законом от 30.12.2008 № 312-ФЗ.

Стабильность состава заинтересованных лиц объясняется тем, что законодатель изначально очень удачно очертил круг лиц, которые способны оказывать влияние на принимаемые обществом решения. В этой связи дальнейшее развитие законодательства было направлено лишь на точечное уточнение уже принятого подхода.

Заинтересованность в совершении сделки возникает при наличии определенных связей между лицами, способными оказывать влияние на управленческие решения общества, и контрагентами по сделке с обществом.

Первоначальная редакция Закона об АО (редакция до 2001 года) устанавливала, что заинтересованность возникает в случаях, если лица, указанные в абзаце 1 пункта 1 статьи 81 Закона об АО их супруги, родители, дети, братья, сестры, а также все их аффилированные лица:

являются стороной такой сделки или участвуют в ней в качестве представителя или посредника;

владеют 20 или более процентами голосующих акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или участвующего в ней в качестве представителя или посредника;

занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или участвующего в ней в качестве представителя или посредника.

В 2001 году в Закон об АО были внесены изменения, затрагивающие, в том числе условия возникновения заинтересованности. Законодатель ввел фигуру выгодоприобретателя в сделках с заинтересованностью, а также установил возможность закрепления дополнительных условий возникновения заинтересованности уставом общества. Введением фигуры выгодоприобретателя законодатель расширил действие норм о сделках с заинтересованностью, в части их применения при заключении обществом обеспечительных сделок в пользу третьего лица. Предоставление акционерному обществу возможности закрепить в своем уставе дополнительные условия возникновения заинтересованности были направлены на унификацию норм о сделках с заинтересованностью хозяйственных обществ, так как аналогичная норма уже содержалась в Законе об ООО с момента его принятия.

Необходимо отметить, что условия возникновения заинтересованности, закрепленные Законом об ООО, ни разу не изменялись законодателем, несмотря на назревшую необходимость изменений в части введения фигуры выгодоприобретателя. В судебной практике положения о выгодоприобретателе в сделках с заинтересованностью общества с ограниченной ответственностью применяются по аналогии закона с Законом об АО, о чем прямо указал ВАС РФ (более подробно фигура выгодоприобретателя будет рассмотрена в параграфе 1.4 настоящей работы).

Согласно действующим редакциям статьи 81 Закона об АО и статьи 45 Закона об ООО к заинтересованным лицам относятся:

• член совета директоров (наблюдательного совета) общества;
• лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющая организация или управляющий;
• член коллегиального исполнительного органа общества;
• акционер общества, имеющий совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества; а также
• лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания.

Таким образом, заинтересованных лиц можно условно разделить на лиц, непосредственно принимающих участие в управлении обществом - единоличный исполнительный орган, члены совета директоров и правления и лиц, влияющих на принятие решений опосредованно - акционер, владеющий совместно с аффилированными лицами более 20 процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющие право давать обязательные указания обществу.

Сделка будет считаться совершенной с заинтересованностью только в том случае, если лица, указанные в абзаце 1 пункта 1 статьи 81 Закона об АО (или абзаце 1 пункта 1 статьи 45 Закона об ООО), их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица^[31] :

• являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
• владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
• занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;
• в иных случаях, определенных уставом общества.

Необходимо обратить внимание, что законодатель определяет список заинтересованных лиц, а также условия, при которых эти лица становятся заинтересованными, исчерпывающим образом, т.е. не предусматривает возможности их расширения в судебном порядке за счет фактических обстоятельств конкретного дела. Например, заместитель генерального директора или главный бухгалтер общества могут выступать в качестве контрагента (стороны, представителя, посредника или выгодоприобретателя) в сделке с самим обществом и при этом данная сделка не будет подпадать под правила об одобрении, так как ни заместитель директора, ни главный бухгалтер не относятся к поименованным законодательством заинтересованным лицам. То же самое с условиями возникновения заинтересованности: сделка между обществами, в которых одно и тоже лицо, в одном обществе занимает должность генерального директора, а в другом занимает должность коммерческого директора, не будет считаться сделкой с заинтересованностью, так как коммерческий директор это не должность в органах управления общества в контексте абзаца 5 пункта 1 статьи 81 Закона об АО и абзаца 5 пункта 1 статьи 45 Закона об ООО.

Другой стороной формальности закона является то, что при удовлетворении предусмотренных законом условий для возникновения заинтересованности, лицо будет считаться заинтересованным, даже если оно действует исключительно в интересах общества или вообще не осведомлено о своей заинтересованности. Как отмечает М.В. Телюкина: «указанные [в законе] параметры носят формальный характер, а определенный субъект признается заинтересованным даже в тех случаях, когда ни общество, ни сам этот субъект не знали о наличии признаков заинтересованности (например, о том, что родственник обладает крупным пакетом акций АО - контрагента по сделке)»^[32].

Другими словами, законодатель не связывает наличие/отсутствие заинтересованности и, соответственно, возникновение необходимости одобрения сделки, с установлением факта реальной заинтересованности указанных в законе лиц. Закон дает строгую формулу, содержащую определенные условия, удовлетворение которых требует соблюдения процедуры одобрения сделки. На практике это означает, что иногда одобрение будет требоваться тогда, когда реальной заинтересованности нет, и наоборот, наличие фактической заинтересованности, но отсутствие формальной - не будет требовать соответствующего одобрения.

Данная ситуация потенциально создает возможность для злоупотреблений со стороны руководства общества или иных лиц, которые, с одной стороны, способны влиять на принимаемые обществом решения, но с другой стороны формально не перечислены в абзаце 1 пункта 1 статьи 81 Закона об АО и абзаце 1 пункта 1 статьи 45 Закона об ООО (речь идет о главном бухгалтере общества, коммерческом и финансовом директоре и т.д.).

Для разрешения указанной проблемы законодатель может воспользоваться следующими опциями:

• расширить содержание статьи 81 Закона об АО и статьи 45 Закона об ООО в части перечня заинтересованных лиц и условий возникновения заинтересованности (например, включить в список заинтересованных лиц работников общества, которые не входят в органы управления общества: главного бухгалтера, заместителей генерального директора и т.д.); или
• к текущим редакциям норм Закона об АО и Закона об ООО добавить положение, по которому к заинтересованным лицам могут быть отнесены и иные лица, которые прямо или косвенно способны влиять на принимаемые обществом решения. Исходя из этого, предоставить суду право устанавливать реальную заинтересованность за счет конкретных обстоятельств дела.

Первая опция с одной стороны потенциально может ограничить осуществление единичных злоупотреблений со стороны руководства хозяйственных обществ, но с другой стороны создаст огромные транзакционные издержки. Если сейчас общество должно принимать во внимание возможную заинтересованность членов органов управления общества, мажоритарных акционеров, их родственников, а также аффилированных лиц всех вышеперечисленных лиц, то с увеличением числа лиц, признаваемых заинтересованными, количество подлежащих одобрению сделок может увеличиться в разы. Это приведет к увеличению расходов общества по соблюдению корпоративных процедур, связанных с одобрением сделок и отслеживанием ситуаций потенциальной заинтересованности. Принимая во внимание тот факт, что в подавляющем большинстве случаев работники общества (главный бухгалтер, заместители директора и т.д.) фактически не влияет на принимаемые обществом решения (решения, как правило, принимаются органами управления общества), то правило об обязательном одобрении сделок общества, в совершении которых имеется заинтересованность указанных лиц, будет являться неоправданно дорогим инструментом для самого общества (и соответственно, будет нарушать идею регулирования сделок с заинтересованностью, направленную на защиту интересов общества).

Данный подход несовершенен еще и тем, что в законе невозможно указать всех лиц, которые в определенной ситуации могут влиять на принятие обществом решений, также как невозможно определить все возможные условия возникновения заинтересованности. Это означает, что на практике обязательно возникнет ситуация, которая не будет подпадать под установленное регулирование. В итоге, мы окажемся в исходной ситуации, когда сделка с реальным конфликтом интересов формально не будет подпадать под правила об одобрении.

В результате использование первой опции не решит поставленную задачу борьбы со злоупотреблениями при совершении сделок с заинтересованностью, а только увеличит транзакционные издержки общества.

Теперь рассмотрим второй из предложенных вариантов изменения регулирования. Введение в статью каучуковой нормы о том, что к заинтересованным лицам могут быть отнесены и иные лица, которые прямо или косвенно имеют возможность влиять на принимаемые обществом решения, а также предоставление права суду устанавливать наличие реальной заинтересованности потенциально может решить вышеобозначенные недостатки первой опции. Одобрение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность руководящего персонала общества, будет требоваться только в тех случаях, когда эти лица действительно влияют на принимаемые обществом решения, и возникает конфликт интересов. Это с одной стороны сократит издержки хозяйственных обществ, там, где одобрение не требуется, а с другой стороны защитит интересы общества от потенциальных злоупотреблений, которые возможны при закрытом перечне заинтересованных лиц и условий возникновения заинтересованности.

Вместе с тем, на наш взгляд у данного подхода есть существенный недостаток, который заключается в том, что предложенный подход создает ситуацию правовой неопределенности. При таком подходе отсутствуют четкие критерии, позволяющие однозначно определить оказывает ли то или иное лицо влияние на принятие обществом решений и есть ли реальный конфликт интересов в заключении конкретной сделки. В результате, предусмотрительный контрагент всегда будет требовать от общества одобрения сделки при любом подозрении на наличие конфликта интересов работников общества. А это, в свою очередь, снова увеличит транзакционные издержки.

На наш взгляд на данном этапе развития законодательства и судебной практики правовая определенность имеет большую ценность, нежели стремление предотвратить эпизодические злоупотребления лиц, оказывающих влияние на принимаемые обществом решения. Для предотвращения такого рода злоупотреблений существуют специальные нормы ГК РФ, в том числе нормы о взыскании убытков. На основании изложенных доводов мы считаем, что изменение норм в части расширения перечня заинтересованных лиц и условий заинтересованности является неприемлемым.

В литературе преобладает поддержка подхода, согласно которому необходимо учитывать реальную заинтересованность того или иного лица. В этой связи существующая формальность перечня заинтересованных лиц и условий возникновения заинтересованности последовательно критикуется^[33]. Так А.В. Габов^[34] пишет, что «не следует ссылаться на объективные основания заинтересованности, что не имеет отношения к реальной действительности, а следует определять возможность признания любой сделки недействительной и возмещения убытков в случае обнаружения фактов реальной заинтересованности, о которой не было поставлено в известность общество в лице его соответствующих органов управления». Плешков Д.В.^[35] выдвигал следующий тезис на защиту своей кандидатской диссертации: «нормы действующего законодательства, посвященные сделкам с заинтересованностью, содержат лишь формальные критерии и не рассчитаны на применение в случаях, когда лицо, формально не являющееся заинтересованным, является таковым фактически. Действующее законодательство следует дополнить нормой, позволяющей оспаривать сделки, одобренные формально независимым директором, который 1) на самом деле являлся зависимым, 2) был осведомлен о такой зависимости, 3) мог повлиять на результаты голосования и 4) голосовал в пользу одобрения сделки в собственном интересе, противоречащем интересу общества». Другие авторы более радикальны и предлагают решить проблему за счет расширительного толкования закона, при котором (для целей сделок с заинтересованностью) главного бухгалтера можно считать лицом, которое входит в органы управления общества. Например, Бернард С. Блэк указывает, что: «понятие лица, занимающего должность в органах управления общества, можно истолковать как относящееся также и к иным лицам, например, главному бухгалтеру общества. Представляется, что понятие лица, занимающего должность в органах управления общества, следует толковать достаточно широко, чтобы оно относилось к лицам, которые вовлечены в решение основных вопросов управления обществом, независимо от того имеется ли в обществе коллегиальный орган управления и являются ли указанные лица членами этого органа»^[36].

Единственным автором, который поддерживает формальный подход законодателя, является С. Михайлов^[37].

Если же обратиться к судебной практике по данному вопросу, то мы увидим, что суды при определении заинтересованности единообразно применяют формальный подход.

В качестве примера можно привести следующее дело^[38]

: С.И. Обухов, являясь акционером ЗАО «Сантех-Стандарт», обратился в суд с иском к ЗАО «Сантех-Стандарт» и Бойко А.И. о признании недействительным заключенного между ответчиками договора. В качестве обоснования своего требования истец указал, что оспариваемая сделка не была одобрена по правилам об одобрении сделок с заинтересованностью. Суд установил, что С.И. Обухов и А.И. Бойко являются родными братьями и владеют по 50 процентов акций ЗАО «Сантех-Стандарт». Суды всех инстанций указали, что сделка между А.И. Бойко и ЗАО «Сантех-Стандарт» не подлежала одобрению в качестве сделки с заинтересованностью, так как в этой сделке были заинтересованы все акционеры общества. В ответ на доводы истца о том, что он фактически не поддерживает никаких связей с братом (А.И. Бойко), кассационная инстанция указала: «довод Обухова С.И. об отсутствии фактических родственных отношений между ним и Бойко А.И. отклоняется, поскольку заинтересованность в совершении сделки определяется по правилам, установленным пункт 1 статьи 81 Закона об АО, и не зависит от субъективной оценки заинтересованными лицами состояния их взаимоотношений как неродственных, конфликтных, а также субъективной оценки необходимости совершения или несовершения оспариваемых сделок».

В другом похожем деле суды отказали истцу в требованиях о признании сделки недействительной, констатировав, что в совершении сделки были заинтересованы все акционеры общества, которые состояли в близких родственных отношениях (отец и дочь). Суд указал, что «для признания лица заинтересованным в совершении сделки необходимо, чтобы лицо входило в круг субъектов, указанных в пункте 1 статьи 45 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», и имело определенное отношение к контрагенту общества по сделке лично, либо посредством родственников или аффилированных лиц»^[39].

Рассмотренные правовые позиции судов в отношении формальности норм о сделках с заинтересованностью выглядят еще убедительнее, если принять во внимание фактические обстоятельства рассмотренных дел, в которых права истцов (и непосредственно общества) действительно нарушались совершенными сделками. Однако сохранение формального подхода к определению заинтересованности показалось большей ценностью для судов, чем восстановление справедливости и нарушенных прав акционеров и общества в рассмотренных ими делах.

Противоположный подход представлен лишь в виде рекомендаций научно-консультативного совета при Федеральном арбитражном суде Северо-Кавказского округа от 1 июня 2012 года^[40]. Так, в ответе на вопрос 2.3. содержатся следующие рекомендации: «принятие общим собранием участников общества с ограниченной ответственностью решения об одобрении сделки с заинтересованностью не требуется, если в совершении сделки заинтересованы все участники общества. Причем такая заинтересованность должна быть не только формальной, но и фактической. Если все участники общества с ограниченной ответственностью состоят в близких родственных отношениях, принятие решения общим собранием участников общества не требуется, за исключением, когда близкие родственные отношения не свидетельствуют о заинтересованности, например, в силу наличия внутриродственного конфликта.

Положения пункта 6 статьи 45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью не исключают возможность оспаривания сделки с заинтересованностью при наличии конфликта между участниками общества, связанными родственными узами и отсутствия у одного или нескольких из них интереса в совершении сделки (например, имущество общества отчуждается родственнику участников общества, с которым у одного из участников имеется конфликт). Соответствующий участник общества вправе ставить вопрос об оспаривании такой сделки по правилам об оспаривании сделок, в совершении которых имеется заинтересованность».

В данном случае, консультативный совет попытался решить ту самую проблему несправедливости формального подхода к определению заинтересованных лиц и условий заинтересованности через расширительное толкование статьи 45 Закона об ООО. На момент написания настоящей работы нам не удалось обнаружить судебную практику, в которой суды принимали бы за основу приведенные рекомендации.

В подтверждение доминирования формального подхода можно привести позицию ВАС РФ, выраженную в Постановлении Президиума по делу № 15749/10 от 12.04.2011^[41]. В данном деле Президиум ВАС РФ, не выходя за рамки формальных требований к определению заинтересованности, признал недействительными сделки, в которых был «заинтересован» руководящий персонал общества. Фабула рассматриваемого дела следующая: граждане В.А. Белозеров, В.Ф. Бригаденко, А.В. Костин, Т.И. Лужкова, Т.В. Панферова, С.В. Серебренников, В.С. Шрейдер (далее – «Кредиторы») заключили соглашение с иностранной компанией о продаже принадлежащих им долей в ООО «Траст». В обеспечение исполнения обязательств иностранной компании по оплате долей, между ЗАО «Флора» и Кредиторами были заключены договоры поручительства, по которым ЗАО «Флора» обязалась отвечать перед Кредиторами за исполнение иностранной компанией обязательств по оплате приобретенных долей. При этом граждане В.А. Белозеров и В.Ф. Бригаденко являлись генеральным директором и председателем совета директоров ЗАО «Флора» соответственно. Остальные Кредиторы также составляли управляющий персонал ЗАО «Флора», при этом формально не входили в органы управления общества. Акционер ЗАО «Флора», посчитав, что все договоры поручительства являются сделками с заинтересованностью, обратился в суд с требованием о признании их недействительными. Суды трех инстанций удовлетворили иск только частично, признав недействительными договоры с В.А. Белозеровым и В.Ф. Бригаденко, так как данные лица входили в органы управления ЗАО «Флора». В признании недействительными договоров с другими Кредиторами было отказано, так как данные лица не входили в перечень заинтересованных лиц, установленный в пункте 1 статьи 81 Закона об АО.

Президиум ВАС РФ отменил вынесенные судебные акты и удовлетворил иск в полном объеме. Суд указал, что все оспариваемые договоры поручительства являются взаимосвязанными и должны быть оценены с точки зрения соблюдения процедур их одобрения как единая сделка, поскольку все кредиторы действовали совместно и преследовали единую цель – обеспечить выполнение компанией обязательств по оплате кредиторам стоимости долей в уставном капитале общества «Траст», все оспариваемые сделки заключены несколькими лицами по единой форме на основе подписанного всеми Кредиторами соглашения о приобретении долей. При этом у некоторых из этих лиц имеется заинтересованность в совершении данных сделок (генеральный директор и председатель совета директоров общества «Флора»). Президиум ВАС РФ указал, что взаимосвязанные сделки, направленные на достижение единого результата и совершенные совместно несколькими лицами, у части из которых имеется заинтересованность в их совершении, являются сделками с заинтересованностью применительно к положениям главы XI Закона об АО, а лицо, заинтересованное в совершении хотя бы одной из входящих в круг взаимосвязанных сделок, должно рассматриваться как лицо, заинтересованное в совершении всех взаимосвязанных сделок.

Таким образом, ВАС РФ не стал утверждать, что для целей одобрения сделки с заинтересованностью нужно оценивать возможную заинтересованность управленческого персонала общества, который формально не входит в органы управления общества. Вместо этого, ВАС РФ ввел неизвестное законодательству правило о взаимосвязанной заинтересованности, согласно которому если лицо, указанное в пункте 1 статьи 81 Закона об АО заинтересовано в совершении сделки, которая является частью серии взаимосвязанных сделок, то это лицо признается заинтересованным в совершении всей серии сделок.

Применительно к рассмотренному выше делу, логика Президиума такова, что договоры поручительства были признаны недействительными не потому, что в их заключении была заинтересованность управляющего персонала общества, а потому что в их заключении была заинтересованность генерального директора В.А. Белозерова и председателя совета директоров В.Ф. Бригаденко.

Вопросу взаимосвязанности сделок с заинтересованностью посвящено также Постановление Президиума ВАС РФ № 14667/10 от 9 марта 2011 года^[42], посвященное взаимосвязанным сделкам с заинтересованностью в ООО. Президиум снова использовал доводы о взаимосвязанной заинтересованности, как и в деле с ЗАО «Флора».

В обоих делах Президиум ВАС РФ прямо не высказывался по поводу формального подхода в регулировании сделок с заинтересованностью. Вместе с тем, при рассмотрении обоих дел Президиум ВАС РФ мог использовать расширительное толкование статей 81 Закона об АО и 45 Закона об ООО по примеру консультативного совета Северо-Кавказского округа, а не приводить сложное обоснование недействительности сделок через их взаимосвязанность. Выбранное судом обоснование свидетельствует о поддержке с ее стороны формального подхода в определении заинтересованности.

Интересной представляется позиция судьи ВАС РФ Д.И. Дедова, выраженная в его особом мнении по знаменитому делу «Кировского завода». Напомним, что акционер Кировского завода общество «Дорога» пыталось оспорить сделки, совершенные Путиловским заводом (100-процентным дочерним обществом Кировского завода) с компаниями, аффилированными с генеральным директором Кировского завода Семененко Г.П., как сделки с заинтересованностью, а также требовало возмещения убытков с Семененко Г.П. (требования об убытках и оспаривание сделок рассматривались в отдельных судебных разбирательствах).

До Президиума ВАС РФ дошло дело, связанное со взысканием убытков с Семененко Г.П., в котором ВАС РФ установил несколько важных подходов к доказыванию убытков, причиненных членами органов управления хозяйственного общества. При этом Президиум ВАС РФ не высказался по вопросу о возможной заинтересованности Семененко Г.П. в совершении оспариваемых сделок. В свою очередь, судья Дедов Д.И., согласившись с резолютивной частью Постановления Президиума, выразил особое мнение в части квалификации заключенных Путиловским заводом сделок с аффилированными лицами Семененко Г.П.

Так, Д.И. Дедов пишет, что «общая цель оспариваемых сделок заключается в продаже Кировскому заводу имущества, находящегося в собственности Семененко Г.П., генерального директора этого завода… Из указанных норм и обстоятельств дела следует, что взаимосвязанные сделки являются сделками с заинтересованностью для Кировского завода, а Семененко Г.П. является заинтересованным лицом и одновременно стороной по сделкам с заинтересованностью (как продавец своей доли в обществе «СИГМА-ИНВЕСТ»), которая приобретена Путиловским заводом, находящимся под корпоративным контролем Кировского завода».

Фактически Д.И. Дедов предложил игнорировать корпоративную оболочку Путиловского завода и вместо этого считать, что оспариваемые сделки были заключены непосредственно Кировским заводом. Такое игнорирование необходимо для того, чтобы признать оспариваемые сделки, совершенными с заинтересованностью Семененко Г.П. как генерального директора Кировского завода.

Мы считаем, что ВАС РФ абсолютно обоснованно не поддержал позицию уважаемого судьи, так как в противном случае это привело бы к непредсказуемым последствиям на практике. Представим на секунду, что мы действительно должны игнорировать существование Путиловского завода, и считаем сделку, которая в реальности была заключена между Путиловским заводом и третьим лицом, заключенной непосредственно Кировским заводом. В этом случае в совершении сделки действительно имеется заинтересованность Семененко Г.П. как генерального директора Кировского завода с одной стороны и как контролирующего лица контрагентов по сделке с другой стороны. Получается, что сделка должна одобряться советом директоров или собранием акционеров Кировского завода. Но можно ли реализовать требования по одобрению данной сделки на практике? Как быть акционерному обществу, у которого десятки дочерних обществ каждый день заключают различные сделки, в том числе сделки с заинтересованностью (например, в рамках группы компаний). На одобрение всех этих сделок дочерних обществ будет уходить значительная часть бюджета основного общества, что будет значительно превышать издержки от потенциальных злоупотреблений. На оборот будет возложено огромное бремя по необходимости соблюдения бесконечных требований по одобрению сделок (контрагенты будут требовать не только одобрения от органов управления самого общества, но и от органов управления акционеров такого общества).

Другой негативной стороной этого подхода является неопределенность в следующем вопросе: а что если у Путиловского завода кроме Кировского завода есть миноритарный акционер? Нужно ли также игнорировать его существование и передавать вопрос об одобрении сделки на уровень совета директоров или общего собрания Кировского завода? Ответа на данный вопрос в особом мнении уважаемого судьи не содержится. Таким образом, на наш взгляд, предложенный Д.И. Дедовым интересный и прогрессивный подход, пока создает больше вопросов, чем ответов^[43].

Подводя итог рассмотрению вопроса о заинтересованных лицах и условиях возникновения заинтересованности, можно констатировать, что существующая законодательная модель формального исчерпывающего списка заинтересованных лиц и формальных условий возникновения заинтересованности является наиболее удачной и не нуждается в изменении. Она обеспечивает правовую определенность, которая по нашему мнению на данном этапе развития законодательства и судебной практики имеет большую ценность, в противовес неубедительной попытке защитить права акционеров и общества от немногочисленных и случайных злоупотреблений со стороны фактически, но не формально заинтересованных лиц. В конечном счете, правовая определенность служит интересам хозяйственных обществ, так как понятные и стабильные «правилах игры» способствуют эффективному выявлению и преодолению возможного конфликта интересов.

§ 1.3. Эволюция понятия аффилированного лица применительно к сделкам с заинтересованностью

При определении заинтересованных лиц и условий возникновения заинтересованности Закон об АО и Закон об ООО широко используют понятие аффилированного лица:

1) Акционер, владеющий совместно со своими аффилированными лицами 20 и более процентами голосующих акций, может быть признан заинтересованным лицом.

2) Перечисленные в абзаце 1 пункта 1 статьи 81 Закона об АО и в абзаце 1 пункта 1 статьи 45 Закона об ООО лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица являются стороной, выгодоприобретателем, посредником и пр. в совершаемой сделке.

Использование понятия аффилированного лица расширяет действие норм о сделках с заинтересованностью и предотвращает обход закона со стороны заинтересованных лиц.

Вместе с тем ни Закон об АО, ни Закон об ООО не содержат определения данного понятия.

Содержание понятия аффилированного лица раскрывается в Законе РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее – «Закон об ограничении монополистической деятельности»)^[44]

. Указанный закон закрепляет перечень лиц, которые признаются аффилированными применительно к физическому и юридическому лицу. Аффилированными лицами признаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Далее Закон об ограничении монополистической деятельности перечисляет конкретные условия, при которых лицо будет признаваться аффилированным:

1. аффилированными лицами юридического лица являются:

• член его совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;
• лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;
• лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;
• юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;
• если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы;

2. аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются

• лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо;
• юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Исходя из вышеприведенного определения, аффилированные лица могут быть только у юридических и физических лиц, которые осуществляют предпринимательскую деятельность. В соответствии со статьей 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Получается, что у физического лица, которое не имеет статуса индивидуального предпринимателя, аффилированных лиц быть не может. Именно такой подход являлся доминирующим в судебной практике^[45] и научной литературе^[46]

. Данный подход к определению аффилированных лиц физического лица фактически полностью нивелировал действие норм о сделках с заинтересованностью, позволяя недобросовестным участникам оборота (членам органов управления общества и лицам, косвенно контролирующим общество), обходить нормы об одобрении (нужно было просто не быть индивидуальным предпринимателем).

Для иллюстрации абсурдности такого подхода разберем пример: гражданин Иванов владеет 100 процентами долей участия в ООО «Холдинг». В свою очередь ООО «Холдинг» владеет 76 процентами уставного капитала в ОАО «Народный завод». Так как Иванов не имеет статуса индивидуального предпринимателя, то у него, по логике закона, не может быть аффилированных лиц. В результате, сделки между Ивановым и ОАО «Народный завод» не будут подпадать под правила об одобрении сделок с заинтересованностью, так как Иванов не владеет совместно со своими аффилированными лицами более 20 процентами акций в ОАО «Народный завод». В такой ситуации, гражданин Иванов, косвенно владея 76 процентами уставного капитала ОАО «Народный завод» через принадлежащее ему ООО «Холдинг», постепенно продает все активы общества в свою собственность, оставляя других акционеров ОАО «Народный завод ни с чем (при этом формально соблюдая все предусмотренные законом процедуры по одобрению крупных сделок). В итоге, цели законодательства о сделках с заинтересованностью не достигаются только лишь из-за несовершенства закона в части определения аффилированных лиц физического лица.

Проблема с определением понятия аффилированного лица применительно к физическим лицам была сравнительно недавно решена в Постановлении Президиума ВАС РФ № 14613/2011 от 22 марта 2012 года^[47]. Истец, являясь миноритарным акционером общества, обратился в суд с требованием о признании сделки по продаже недвижимости, заключенной между акционерным обществом и падчерицей генерального директора данного общества, недействительной. В обоснование своего требования акционер указал, что данная сделка была совершена без одобрения в качестве сделки с заинтересованностью, где заинтересованным лицом был генеральный директор общества. Суды трех инстанций отказали в удовлетворении требований, указав, что генеральный директор не являлся индивидуальным предпринимателем, а значит, у него не могло быть аффилированных лиц в лице падчерицы, которая являлась стороной договора с обществом.

Президиум ВАС РФ, отменяя вынесенные судебный акты, отметил, что «поскольку условия пункта 1 статьи 81 Закона об АО, при которых устанавливается заинтересованность в совершении обществом сделок, введены для конкретных физических лиц с учетом степени их родства и положения по отношению к обществу, то для целей установления их аффилированных лиц подлежат применению критерии статьи 4 Закона об ограничении монополистической деятельности, предназначенные для определения лиц, аффилированных физическим лицам, но без учета того, занимаются ли они предпринимательской деятельностью».

Исходя из указанной позиции ВАС РФ, для целей определения аффилированных лиц физических лиц в сделках с заинтересованностью наличие/отсутствие статуса индивидуального предпринимателя у данных лиц не имеет правового значения. Мы полностью поддерживаем данный подход ВАС РФ с одной лишь поправкой, что он обязательно должен найти свое отражение в законодательстве.

Внесенный в Госдуму РФ проект изменений в ГК РФ^[48] предусматривает, помимо прочего, статью 53.2, посвященную определению понятия связанных (аффилированных) лиц. Принимая во внимание объемность предлагаемой нормы, считаем возможным не приводить ее полный текст, и ограничиться комментариями некоторых важных положений.

В указанной статье законодатель устанавливает критерии возникновения аффилированности у юридического и физического лица без привязки к осуществлению ими предпринимательской деятельности. Кроме этого законодатель предлагает отказаться от определения аффилированности через понятие группы лиц, вместо этого вводя понятие контролирующих лиц (статья 53.3 проекта ГК РФ). Также вводится положение, которое предоставляет возможность суду установить наличие фактической аффилированности у юридического лица там, где отсутствуют формальные критерии для ее установления^[49], а также признать фактическое отсутствие отношений аффилированности в отношениях между физическими лицами, являющимися родственниками^[50].

Таким образом, законодатель пытается консолидировать нормы об аффилированности в одном акте, устранив при этом несовершенство действующего правового регулирования (привязка к факту осуществления предпринимательской деятельности, применение очень широкого понятия группы лиц, а также формальный подход к определению аффилированности применительно к юридическим лицам).

Рассмотрим еще один вопрос, связанный с аффилированными лицами в контексте сделок с заинтересованностью. Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 81 Закона об АО и абзацу 2 пункта 1 статьи 45 Закона об ООО члены органов управления общества и лицо, владеющее совместно со своими аффилированными лицами 20 и более процентами голосующих акций общества признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица определенным образом связаны с контрагентом по сделке.

При этом возможно двоякое толкование приведенного положения в части вопроса, к чему относится выражение «и (или) их аффилированные лица» - только к заинтересованным лицам или также к иным лицам, перечисленным в абзаце 2 пункта 1 статьи 81 Закона об АО, т.е. и к близким родственникам заинтересованных лиц. В литературе по этому поводу высказываются разные мнения, в частности Бернард С. Блэк^[51] предлагает ограничительную трактовку закона, которая не принимает во внимание аффилированных лиц близких родственников заинтересованных лиц для целей определения заинтересованности в сделке.

На наш взгляд необходимо взять за основу более широкий вариант толкования и распространить формулировку «и (или) их аффилированных лиц» также и на близких родственников заинтересованных лиц. К данному выводу можно прийти в результате системного толкования обсуждаемого пункта статьи 81 Закона об АО и статьи 45 Закона об ООО, статьи 4 Закона об ограничении монополистической деятельности и статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – «Закон о защите конкуренции»)^[52]

.

В соответствии со статьей 4 Закона об ограничении монополистической деятельности, аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, помимо прочего, являются лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо. Состав группы лиц определяется статьей 9 Закона о защите конкуренции, согласно которой физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры образуют группу лиц. Соответственно, все эти лица (близкие родственники) являются аффилированными друг к другу, так как все они входят в одну группу лиц.

Если бы законодатель исходил из ограничительного варианта толкования абзаца 2 пункта 1 статьи 81 ФЗ об АО и абзаца 2 пункта 1 статьи 45 ФЗ об ООО, то он бы не стал перечислять в данной норме близких родственников заинтересованных лиц, так как они и так являются аффилированными по отношению к заинтересованным лицам. В такой ситуации выражение «и (или) их аффилированные лица» должно рассматриваться как относящееся как к заинтересованным лицам, так и к их близким родственникам.

Данный подход был также поддержан в уже упомянутом Постановлении Президиума ВАС РФ № 14613/2011, в котором суд указал следующее: «между тем судами не учтено, что эта правовая позиция, по сути, означает, что установленный Законом об акционерных обществах порядок для сделок с заинтересованностью действует лишь в отношении родственников, прямо названных в пункте 1 статьи 81 Закона об акционерных обществах, несмотря на прямое указание той же нормы о распространении ее действия и на аффилированных лиц этих родственников».

Таким образом, применение норм об аффилированных лицах было скорректировано ВАС РФ с учетом целей норм о сделках с заинтересованностью. В частности, ВАС РФ констатировал, что нормы об аффилированных лицах в сделках с заинтересованностью должны применяться вне зависимости от того, осуществляет ли то или иное лицо предпринимательскую деятельность. Данная позиция ВАС РФ была поддержана разработчиками ГК РФ, которые имплементировали аналогичный подход в проекте изменений к ГК РФ. Следующим шагом развития норм об аффилированных лицах станет законодательное закрепление возможности установления аффилированности судом при отсутствии формальных оснований для ее возникновения.

§ 1.4. Становление понятия выгодоприобретателя в сделках с заинтересованностью

Фигура выгодоприобретателя в сделках с заинтересованностью была введена в 2001 году^[53] с принятием изменений в Закон об АО^[54]. Изменения были направлены на исправление ситуации, когда сделки с очевидным конфликтом интересов формально не подпадали под регулирование сделок с заинтересованностью и не подлежали одобрению. Речь в первую очередь идет об обеспечительных сделках, по которым общество выдавало поручительство или закладывало имущество за третье лицо, являющееся аффилированным к руководству общества или мажоритарному акционеру. В этой ситуации обеспечительный договор заключался с банком, который не являлся аффилированным к руководству общества лицом, и сделка не подпадала под правила об одобрении. Фактически же общество действовало в интересах аффилированного к руководству общества должника.

Так как законодательство не раскрывает содержание понятия выгодоприобретателя, на практике до определенного момента возникали вопросы относительно того, кого можно считать выгодоприобретателем в сделке.

В литературе высказывалась точка зрения, по которой выгодоприобретателями необходимо признавать лиц, которые названы таковыми в ГК РФ, а именно выгодоприобретателя по договору доверительного управления и выгодоприобретателя по договору страхования^[55]

. Такой формальный подход отрицал наличие выгодоприобретателя в иных, не связанных с доверительным управлением и страхованием сделках, что неоправданно сужало действие положений о выгодоприобретателе в сделках с заинтересованностью.

Постановлением от 20.06.2007 № 40 «О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью»^[56]

Пленум ВАС РФ разъяснил положения законодательства о сделках с заинтересованностью и содержание понятия выгодоприобретателя. В соответствии с указанным Постановлением, «выгодоприобретателем в сделке признается не являющееся стороной в сделке лицо, которое в результате ее совершения может быть освобождено от обязанностей перед акционерным обществом (в частности, вследствие предоставления должнику согласия на перевод его долга перед обществом на другое лицо), а также лицо, непосредственно получающее права по данной сделке (в частности, выгодоприобретатель по договору страхования, выгодоприобретатель по договору доверительного управления имуществом, бенефициар по банковской гарантии, третье лицо, в пользу которого заключен договор в соответствии со статьей 430 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того, в качестве выгодоприобретателя может рассматриваться должник по обязательству, в обеспечение исполнения которого акционерное общество предоставляет поручительство либо имущество в залог, за исключением случаев, когда будет установлено, что договор поручительства или договор о залоге совершен акционерным обществом не в интересах должника или без его согласия. Так, заключение акционерным обществом соглашения с должником об условиях предоставления кредитору поручительства или залога в обеспечение исполнения обязательств должника свидетельствует о том, что должник является выгодоприобретателем в соответствующем договоре поручительства или договоре о залоге».

Постановление Пленума ВАС РФ достаточно детально раскрыло фигуру выгодоприобретателя в сделках с заинтересованностью, вместе с тем, оставив несколько нерешенных вопросов. Так последнее предложение цитируемого выше пункта Постановления представляется излишним в контексте применения норм о выгодоприобретателе в обеспечительных сделках. Дело в том, что на практике никакого договора между должником и третьим лицом, выдающим обеспечение, как правило, не заключается. Третье лицо выдает обеспечение за должника, а договор заключается только между кредитором и таким третьим лицом. Очевидно, что в таких ситуациях должник не перестает быть выгодоприобретателем по обеспечительной сделке. Примечательно, что судебная практика не обращает внимания на обсуждаемое положение и признает должников выгодоприобретателями по обеспечительным договорам даже в отсутствие договора между должником и третьим лицом.

Также хотелось бы обратить внимание на ситуацию, которая не покрывается обсуждаемым Постановлением. По буквальному смыслу Постановления, в соглашениях о переводе долга кредитор не будет являться выгодоприобретателем, так как он не будет «освобожден от обязанностей, также как и не получит никаких прав по данной сделке». По соглашению о переводе долга меняется только должник, но не размер и условия передаваемого обязательства (т.е. кредитор не получает ничего дополнительного, как этого требует Постановление).

Данная проблема нашла отражение в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 10.05.2012 по делу № А29-5604/2011^[57]. В указанном деле первоначальный должник и новый должник заключили с согласия кредитора соглашение о переводе долга. Акционер нового должника обратился с иском о признании договора о переводе долга недействительным, как сделки с заинтересованностью совершенной без соответствующего одобрения. В качестве обоснования заинтересованности истец указал на то, что члены совета директоров нового должника также являлись должностными лицами кредитора.

Суд отказал в иске, указав, что «ссылка заявителя на то, что Кредитор является выгодоприобретателем, и именно должностные лица данного акционерного общества (Гладков Г.В. и Сидоров Е.И.) принимали участие в одобрении сделки и, соответственно, являлись заинтересованными директорами, несостоятельна, так как Кредитор в данном случае не соответствует признакам выгодоприобретателя по сделкам с заинтересованностью, определенным в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.06.2007 № 40 «О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью».

Если же посмотреть на существо отношений в рассматриваемом деле, то станет очевидно, что единственным выгодоприобретателем в соглашении о переводе долга является как раз кредитор. Если первоначальный должник является «пустой» компанией неспособной заплатить требуемую сумму, то перевод долга на платежеспособное общество, позволит кредитору получить долг в полном объеме. В этом смысле кредитор заинтересован, чтобы долг был передан именно платежеспособному должнику.

Выявленное несовершенство в толковании судами понятия выгодоприобретателя может использоваться недобросовестным руководством общества или его мажоритарным акционером для вывода активов из общества. Например, у подконтрольной руководству общества компании есть безнадежные должники (по реальным или фиктивным задолженностям). Общество заключает сделку, по которой оно принимает все безнадежные долги в пользу подконтрольной руководству компании, и таким образом становится должником подконтрольной руководству компании. Налицо конфликт интересов в действиях руководства общества, так подконтрольная им компания будет получать задолженность за счет имущества общества.

Таким образом, на наш взгляд, под выгодоприобретателем необходимо понимать не только лицо, которое «освобождается от обязанностей или получает права» по сделке, но и лицо, которое имеет любой иной экономический интерес в заключении обществом сделки (как в ситуации с кредитором по соглашению о переводе долга).

Стоит обратить внимание, что фигура выгодоприобретателя в сделках с заинтересованностью упоминается только в отношении акционерных обществ. В Законе об ООО предусмотрено, что сделка требует одобрения, если заинтересованные лица являются стороной сделки или выступают в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом. Выражение «выступает в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом», безусловно, покрывает представителей и посредников, но не относится к выгодоприобретателям. В результате, участники обществ с ограниченной ответственностью остаются незащищенными перед, например, обеспечительными сделками, выгодоприобретателем по которым является подконтрольное руководству или контролирующему участнику лицо.