Васильева Е.Г. Меры уголовно-процессуального принуждения. Монография. Уфа: Издательство Башкирского государственного университета, 2003. 136 с.

УДК 343.11;

ББК 67.411

Научный редактор: Директор Института права БашГУ, зав. кафедрой уголовного права и процесса, д-р юрид. наук, проф. З.Д. Еникеев

Рецензенты:

Зам. начальника Государственно-правового управления Администрации президента РБ, д-р юрид. наук, проф. Ф.Р. Муратшин

Доцент кафедры уголовного права и процесса Института права БГУ, к-т юрид. н. М.К. Абакарова

Кафедра уголовного процесса и криминалистики Уфимского юридического института МВД РФ

С учетом нового УПК России и некоторых республик СНГ в работе рассматриваются вопросы мер уголовно-процессуального принуждения: социальная обусловленность, сущность и значение, виды, система этих мер, а также порядок, основания и условия применения отдельных их видов мер уголовно-процессуального принуждения.

Для научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, сотрудников правоохранительных органов.

© Васильева Е.Г., 2003.

© Башкирский государственный университет, 2003.

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение 3

Глава I.Общая характеристика мер уголовно-процессуального принуждения 7

§ 1. Социальная обусловленность, сущность и значение мер уголовно-процессуального принуждения 7

§ 2. Виды и система мер уголовно-процессуального принуждения 20

§ 3. Правовые источники мер уголовно-процессуального принуждения 27

Глава II. Задержание 32

§ 1. Понятие задержания 32

§ 2. Основания, условия и порядок задержания 44

Глава III. Меры уголовно-процессуального пресечения 56

§ 1. Юридическая природа мер пресечения 56

§ 2. Общие основания, условия и порядок применения мер уголовно-процессуального пресечения 62

§ 3. Заключение под стражу 67

§ 4. Домашний арест 88

§ 5. Залог 92

§ 6. Присмотр за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым 98

§ 7. Личное поручительство 101

§ 8. Подписка о невыезде и надлежащем поведении 105

Глава IV. Иные меры уголовно-процессуального принуждения 108

§ 1. Виды иных мер уголовно-процессуального принуждения 108

§ 2. Характеристика принудительного производства следственных и иных процессуальных действий 112

Заключение 121

Список использованной литературы

Сноски

Введение

Намеченная в стране задача построения правового государства, в котором человек, его права и свободы являются высшей ценностью, обусловила необходимость реформы всей правовой системы, в том числе деятельности правоохранительных и судебных органов. Она предполагает радикальные изменения, охватывающие весь правоохранительный механизм нашего государства.1

Движение к правовому государству неразрывно связано и с кардинальным укреплением законности и правопорядка, усилением контроля над преступностью, обеспечением неотвратимости ответственности за правонарушения и полным использованием в этом деле всей силы законов, чтобы ни один преступник не ушел от заслуженного наказания. Для государства и общества одинаково важны как успешная борьба с преступными посягательствами, так и успешная защита прав и свобод человека. Здесь недопустимы противопоставление и конкуренция между публичным и личными интересами. В политико-правовых документах последних лет ставится задача именно по усилению, с одной стороны, борьбы с преступностью, а с другой, - защиты прав и свобод граждан.2 Уполномоченный по правам человека в РФ О. Миронов в своем докладе заявил: "Борьба с преступностью должна стать приоритетом государственной политики на современном этапе… Государство не должно само вступать на путь беззакония. Произвол со стороны работников правоохранительных органов в отношении граждан недопустим".3 Такой подход обозначен также в международных актах, связывающих социальный прогресс и развитие с достижением в равной мере их главных целей, в числе которых указывается проведение мероприятий в области социальной защиты и борьбы с преступностью. В Венской декларации и Программе действий, принятых 25 июня 1993г. Всемирной конференцией по правам человека, государствам предлагается искоренить все нарушения прав человека и вызывающие их причины, а также устранить препятствия на пути осуществления этих прав, поощрять исследования в этой области.4 Как подчеркивается в Концепции национальной безопасности РФ, утвержденной Указом Президента РФ от 17 дек. 1997г.,5 для решения этих задач требуется выработка комплексной системы мер обеспечения эффективной правоохранительной деятельности, включающей создание надлежащей правовой базы и механизма ее применения.6 О том, что это важно и нужно, свидетельствуют кризисное состояние законности и правопорядка, острота проблемы противодействия преступности в стране. Сегодня она достигла уровня, реально угрожающего жизненно важным устоям общества, гарантированным законом правам и свободам граждан, национальной безопасности и стабильности государства. Достаточно отметить, что в 1999г. зарегистрированная преступность в России достигла 2 млн. 258 тыс.7, в 2000г. - свыше 2 млн. 295 тыс., из которых тяжкие и особо тяжкие преступления составили 58,8%.8 В 2001г. зафиксировано почти 3 млн. преступлений,9 за семь месяцев 2002г. - 1,6 млн. преступлений.10 Усиливаются ее организованность, профессионализм, дерзость и изощренность, появляются новые, все более тяжкие виды преступлений. Преступники чаще идут на активное сопротивление правоохранительным органам и противодействие разоблачительным действиям, создавая тем самым помехи законному и обоснованному разрешению уголовных дел и установлению истины по делу. К тому же от следствия, дознания и правосудия ежегодно скрываются десятки тысяч лиц, подлежащих уголовной ответственности. 11

В такой ситуации эффективная организация уголовного преследования возможна лишь при наличии в распоряжении правоохранительных органов мер государственного принуждения. Иными словами, криминальному миру, организованной преступности нужно противопоставить такие действенные меры, которые позволяли бы своевременно предотвращать и быстро раскрывать преступления. При этом необходимым условием применения ограничительных мер являются законность и обоснованность их осуществления. В Постановлении Государственной Думы Федерального собрания РФ от 22 июня 1994 г. "О защите конституционных прав и свобод граждан при осуществлении мер по борьбе с преступностью" прямо указывается на то, что борьба с преступностью может вестись только законными мерами.12 Между тем, в практике работы органов уголовной юстиции допускается множество нарушений прав и свобод людей.13 Так, за истекший год более 1,3 тыс. граждан были незаконно арестованы по постановлению следователей прокуратуры.14 Президент РФ В.В. Путин в своем Послании Федеральному Собранию указал на огромное количество жалоб на необоснованное насилие и произвол при возбуждении уголовных дел, при следствии и судебном разбирательстве. Неудовлетворительная обстановка в местах лишения свободы, отсутствие возможностей последующей социальной реабилитации приводит в итоге к разрушению семей, ухудшению здоровья населения и морального климата в обществе. Такое применение права создает огромное поле возможностей для злоупотребления в сфере обеспечения прав и свобод граждан. Президент РФ отметил, что "корень этих проблем - как в неэффективных инструментах правоприменения, так и в самой структуре нашего законодательства".15

Уголовно-процессуальное принуждение, как в советский, так и в постсоветский период всегда было предметом научных исследований. Этой теме внимание уделяли: Л.Б. Алексеева, В. И. Гойман, В.А. Давыдов, П.М. Давыдов, И.Ф. Демидов, З.Д. Еникеев, З.З. Зинатуллин, Г.П. Ивлиев, Р.Х. Ильясов, С.В. Долгоруков, Ю.Д. Лившиц, В.М. Лебедев, В.И. Каминская, З.Ф. Коврига, Н.Н. Короткий, В.М. Корнуков, Ф.М. Кудин, В.А. Михайлов, И.Л. Петрухин, Ю.И. Стецовский, В.Т. Очередин, В.В. Смирнов, И.З. Федоров, В.С. Чистякова, В.С. Шадрин, П.С. Элькинд и др. ученые.

Однако эта тема остается актуальной и в настоящее время.16 Необходимость ее разработки и изучения обусловливается принятием нового УПК РФ, предусмотревшего целую систему мер процессуального принуждения. Помимо УПК РФ, в данной работе подвергались анализу нормы уголовно-процессуального законодательства республик Беларусь (РБ), Казахстан (РК), Узбекистан (РУ), Кыргызской Республики (КР), Великобритании, США, Германии; нормы конституционного законодательства России, Франции, Бразилии, Японии, Швейцарии. Основу исследования составили также международные акты, политико-правовые документы России, Модельный УПК для государств-участников СНГ (МУПК), а также большой объем литературы по теме.

 

Глава I. Общая характеристика мер уголовно-процессуального принуждения

§ 1. Социальная обусловленность, сущность и значение мер уголовно-процессуального принуждения

Историками доказано, что уже в условиях первобытного строя сложилась своеобразная система нормативного регулирования, ориентированная прежде всего на ограничения. Появление норм поведения (в особенности норм-табу), выводилось из необходимости сдерживания биологических инстинктов.17 Система социальных ограничений безграничной свободы человека складывалась по законам природы и была необходимым условием его выживания.

В истории человечества многие ученые-философы задумывались о свободе и справедливости для людей, живущих в обществе. Различно определяя саму свободу, они практически всегда отмечают факт ее ограниченности. Например, Т. Гоббс считал, что безграничная свобода каждого и всех в естественном состоянии парадоксально оборачивается высшей несвободой, поскольку каждый имеет право на все, включая жизнь другого.18 "Как не может быть абсолютной свободы государства, так и не может быть безграничной свободы каждого: неограниченная свобода приводит к неограниченной деспотии сильнейших и бессовестнейших".19 Впервые законодательно такое ограничение общей свободы получило с принятием французской Декларации прав человека и гражданина 1789 года: "Свобода состоит в возможности делать все, что не наносит вреда другому: таким образом, осуществление естественных прав каждого человека ограничено лишь теми пределами, которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами" (ст.4).20

"Права - это не только определенные социальные возможности, но и определенные социальные необходимости, не свобода вообще, но мера свободы".21 Любой индивид обязан действовать в определенных рамках, согласуя свои желания с правами других членов общества,22 неся при этом бремя ответственности за свое поведение. Для обеспечения своего благополучного существования общество вынуждено сдерживать негативную активность граждан. П.А. Гольбах писал: "Когда свобода заставляет нас совершать действия, противоречащие законам природы и разума, и, следовательно, враждебные целям общества, она является лишь безумством, которого не могут допустить наши сограждане, которое они д о л ж н ы п р е с е ч ь и п о к а р а т ь (разрядка наша - Е.В.) в интересах всех людей".23 Общество не может гарантировать личности совершения тех действий, которые противоречат его интересам, и устанавливает определенные пределы должного поведения.24

Существуют ситуации, когда общественные интересы диктуют необходимость прямого вторжения государства в сферу прав людей: это необходимость борьбы с преступниками и другими правонарушителями; преодоление неблагоприятной ситуации, вызванной эпидемией или стихийным бедствием и их последствиями; осуществление военного положения. Среди них особое место, в силу непрерывности и значительного распространения, занимает обеспечение общественного порядка и борьба с преступностью, которая "не просто является одной из функций государства, но есть часть правового режима, в рамках которого только и возможны действительная защита и уважение прав и достоинства личности".25 В.И. Каминская справедливо утверждает, что бесспорным остается тот факт, что характер задач борьбы с преступностью определяет необходимость принудительных мер, вторжений в личную свободу и другие права граждан.26

Социальная обусловленность уголовно-процессуального принуждения предопределяется в значительной мере и таким этическим понятием, как "социальная справедливость". Понятие справедливости в уголовном процессе выступает в качестве высшего нравственного критерия для регулирования и оценки действий субъектов путем применения к ним тех или иных форм государственного воздействия. Н.Г. Стойко отмечает, что восстановление справедливости является одним из социальных назначений установленного порядка производства по уголовным делам.27 В английском праве слово "justice" означает одновременно "правосудие", "справедливость", "юстиция" и "судья",28 выявляя тем самым единые корни их происхождения. З.З. Зинатуллин, в зависимости от ракурса рассмотрения, различает социальную справедливость в уголовном процессе либо в виде цели всей процессуальной деятельности, либо в качестве одного из его принципов.29 Действительно, если в первом случае социальная справедливость определяет моральную обоснованность и этическую оправданность существования самого уголовного преследования и судопроизводства, то во втором случае она выступает в качестве нравственного критерия для осуществления различного вида институтов уголовно-процессуального права, реализуемых в соответствии с поставленными перед ними задачами. В отмеченном смысле уголовно-процессуальное принуждение неразрывно связано с социальной справедливостью, ею обосновывается и служит средством ее достижения.30

В отношении обвиняемого (подозреваемого) как субъекта уголовного процесса, наиболее широко подвергаемого уголовно-процессуальному принуждению, принцип справедливости действует в том смысле, что он "сам спровоцировал уголовный процесс, сам навлек на себя уголовное преследование".31 По утверждению К. Маркса, "преступник производит не только преступление, но и уголовное право… всю уголовную юстицию… и т.д.".32 Человек, совершая противоправные действия, создает ситуацию, при которой общество вынуждено применять к нему принуждение.

Интересы общества вынуждают государство прибегать к уголовно-процессуальному принуждению и в отношении граждан, непричастных к преступлению. В отношении лиц, вовлеченных в уголовный процесс в качестве потерпевших, свидетелей и др., оно оправдывается, на наш взгляд, теми же факторами, что и вообще осуществление уголовного судопроизводства в отношении лица, оправданного впоследствии судом. Такими факторами являются не только "безукоризненная моральная чистота и высота общественной цели уголовного судопроизводства",33 но и необходимость осуществления жесткой борьбы с преступностью для обеспечения безопасности самих же граждан, включая свидетелей и потерпевших. Ибо, в конечном счете, любое преступление затрагивает охраняемую законом совокупность общественных отношений и самим своим существованием наносит урон каждому члену общества, внушая ему страх, чувство незащищенности и несвободы.

Неоспорим тот факт, что общая тенденция роста преступности оказывает негативное влияние на психическое здоровье нации. Поэтому применение принуждения со стороны государства в целях удовлетворения общественных и личных интересов, которые не могут быть достигнуты без соответствующей охраны от преступных посягательств, не является и не может быть произволом по отношению к гражданам. Как отмечал В.И. Ленин, борьбу с негативными явлениями, в том числе с преступностью, "нельзя вести только пропагандой и агитацией… борьбу надо вести и принуждением",34 "без принуждения такая задача совершенно невыполнима".35 Важно понять, что не всегда принуждение (насилие) есть зло, оно же может выступать и как единственное и необходимое средство для борьбы со злом. Эту проблему наиболее подробным образом осветил И.А. Ильин в работе "О сопротивлении злу силою".36 Этот величайший русский философ призывал не отказываться от насилия в борьбе с преступностью и ее проявлениями. Он писал: "непротивление злу означало бы приятие зла … Всякое преднамеренное физическое воздействие на другого есть, конечно, проявление волевого усилия и волевого действия; однако усилие воли само по себе не есть зло … Противодуховно и противолюбовно не понуждение и не принуждение, а злобное насилие; совершая его, человек всегда не прав".37 Согласно его концепции "принуждение и пресечение могут иметь не злую цель и, в отличие от злого насилия, апеллируют к человеческой воле, пресекая ей возможность злых проявлений вовне". В самом деле, отказываясь от принуждения в борьбе с негативными проявлениями, можно добиться прямо противоположного результата - подготовить почву для дальнейшего их процветания и распространения. Конечно, "лучше было бы обойтись без насильственных мер, но в современных условиях это утопическая идея".38

Итак, под социальной обусловленностью уголовно-процессуального принуждения в уголовном судопроизводстве следует понимать особые причины, которые объективно обусловливают его необходимость для достижения поставленных перед уголовным судопроизводством целей. Такими причинами выступают: а) невозможность достижения целей уголовного судопроизводства без принудительных мер; б) важность обеспечения неотвратимости ответственности за преступление; в) выявленная и обоснованная в каждом конкретном случае приоритетность целей, достигаемых ограничением прав соответствующих лиц перед сохранением их прав.

Само по себе государственное принуждение - острое и жесткое средство социального воздействия. Оно ограничивает свободу человека, ставит в такое положение, когда у него нет выбора, кроме варианта, предложенного (навязанного) властью.39 Тем не менее, это необходимый элемент в механизме правового регулирования. Оно представляет собой психологическое, материальное или физическое (насильственное) воздействие полномочных органов и должностных лиц государства на личность с целью заставить ее действовать по воле властвующего субъекта, в интересах государства.40

Государственное принуждение, используемое при осуществлении уголовного судопроизводства, по своей природе неоднородно. Фактически оно всегда связывается с процессуальной обязанностью того или иного участника уголовного процесса и выполняет следующие функции: 1) обеспечение выполнения обязанности в дальнейшем (гл.13, ст.ст.112, 114, 115, 203 УПК РФ); 2) заставление исполнения обязанности (гл.12, ст.ст. 113, 179, 184, п.2,5 ст.196, 202, УПК РФ); 3) выяснение пригодности для исполнения обязанности (п.4 ст.196 УПК РФ); 4) ответственность за невыполнение обязанности (ст.117 УПК РФ).

Исключением является принуждение для обеспечения прав принуждаемого (п.3 ст.196).41

Общее правило о принуждении удачно сформулировано в Конституции Федеративной Республики Бразилия (ст.5 п.II): "Никто не может быть принужден делать или воздержаться делать что-либо иначе, как только на основании закона".42

Весь объем допустимого законом принуждения в уголовном процессе распадается на две самостоятельные части.43

I. Меры уголовно-процессуального принуждения - меры, способствующие достижению целей уголовного судопроизводства (без наложения дополнительной штрафной обязанности). Продолжительное время в литературе существовало и существует мнение, что принуждение применяется только по поводу правонарушения. Так, Л.Б. Алексеева, например, отмечает, что правовое принуждение включается в работу механизма правового регулирования только при невыполнении процессуальных обязанностей.44 На сегодняшний день все больше ученых справедливо приходит к выводу о возможности применения принуждения и в отсутствие правонарушений, что обусловлено, в первую очередь, обеспечением оптимальных условий для выполнения некоторых задач, поставленных перед той или иной отраслью права,45 в том числе и перед уголовным судопроизводством.

II. Меры уголовно-процессуальной ответственности - отрицательная государственная оценка нарушения уголовно-процессуальной нормы (с наложением штрафной обязанности). Не все ученые-процессуалисты признают существование уголовно-процессуальной ответственности.46 Представляется, что вопрос о целесообразности ее существования действительно может быть поставлен под сомнение, в силу того, что, по сути, она подменяет административную ответственность. Тем не менее, пока УПК РФ содержит нормы, устанавливающие субъекты, основание, порядок и ответственность за нарушение процессуальных обязанностей (ст. 117), справедливо, на наш взгляд, утверждать присутствие ее в российской системе права.

Критериями приведенного выше деления выступают основания и цели применения принуждения в том или другом случае. Таким образом, меры уголовно-процессуального принуждения и меры уголовно-процессуальной ответственности - несовпадающие понятия.

Все юристы единодушны в определении мер принуждения как таких мер, которые по своему объективному содержанию представляют правовые ограничения, т.е. лишения личного, имущественного или организационного характера.47 Нельзя, принуждая, оставить человека в состоянии полностью распоряжаться своими действиями и правами. Если человеку не причиняются никакие неудобства, то имеет место не принуждение, а убеждение. С другой стороны, нельзя насильно ограничить человека в правах, не принуждая.

Принуждение в уголовном процессе обладает как общими, характерными и для других отраслей права (государственного, административного, гражданско-процессуального, уголовного и др.) признаками (императивность, способ реализации правовых норм, идентичность ограничиваемых прав и др.), так и специфическими особенностями.48 Последние выступают в качестве признаков уголовно-процессуального принуждения: - сфера использования - уголовное судопроизводство; - цели - защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступления, и защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод; - применение только при наличии законно и обоснованно возбужденного уголовного дела; - применение принуждения только к лицам, процессуальный статус которых прямо установлен законом; - наличие оснований и условий, предусмотренных законом; - наличие решения соответствующих должностных лиц, когда это предусмотрено законом.

Основными критериями правомерности применения уголовно- процессуального принуждения являются:

- Соразмерность объема ограничений прав лица при применении принуждения с действительной необходимостью, диктуемой обстоятельствами дела. Так, Комиссия по правам человека и Европейский Суд по правам человека при рассмотрении конкретных дел проводят двойной анализ ситуации. Во-первых, они определяют, законна ли сама цель установленного ограничения. Во-вторых, они изучают, являются ли средства, примененные в целях ограничения права или свободы, соразмерными преследуемой законной цели.49 Если тяжесть воздействия на охраняемое основным правом благо перевешивает общественный интерес, то ограничение принимает форму несоразмерного. Это означает, что при определенных обстоятельствах государство должно отказаться от преследования законного общественного интереса, так как частный интерес в охраняемом основным правом благе имеет перевес.50 Принцип соразмерности может иметь и нормативное выражение. В частности, Федеральная Конституция Швейцарской Конфедерации (ст. 36) указывает на то, что любое ограничение кого-либо основного права должно быть пропорционально намеченной цели.51

- Достижение целей, ради которых применяется принуждение. Государственная мера, которая наносит вред охраняемым основными правами благам, не достигая при этом своей цели, есть излишнее и тем самым чрезмерное посягательство.52

- Соблюдение пределов "применения" и пределов "интенсивности". Пределы "применения" - это продолжительность действий мер уголовно-процессуального принуждения в рамках уголовно-процессуальных сроков и в силу обстоятельств, диктующих необходимость сохранения принятых мер. Пределы "интенсивности" - предельный круг благ, который может быть ограничен при применении принуждения в ходе осуществления расследования по делу.

Принуждение возможно в отношении многих участников уголовного судопроизводства. В частности, УПК РФ допускает применение принуждения к: обвиняемому (ст.ст.97, 113, 179, 196 и др.), подозреваемому (ст.ст.93, 100, 113, 179, 196 и др.), потерпевшему (ст.ст.112, 113, 179, 196 и др.), свидетелю (ст.ст. 112, 113, 179, 202 и др.), защитнику (ст.53 ч.2, ч.2 ст.161), гражданскому ответчику (п.2 ч.3 ст.54, ч.2 ст.161), гражданскому истцу (ст.44 ч.6, ч.2 ст.161), эксперту (ст.57 ч.5,6, ч.2 ст.161), специалисту (ч.4 ст.58, ч.2 ст.161), понятому (ч.4 ст.60, ч.2 ст.161), представителям потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, частного обвинителя, а также несовершеннолетнего обвиняемого и подозреваемого (ч.2 ст.161).

Исключительное право применять меры процессуального принуждения в ходе уголовного судопроизводства принадлежит государству в лице: суда (ч.2 ст.29 и др.), прокурора (п.3,5 ч.2 ст.37 и др.), следователя (п.3,4 ч.2 ст.38 и др.), начальника следственного отдела (ч.2, п.2 ч.3 ст.39), органа дознания (ч.2 ст.40, ч.1 ст.157), дознавателя (п.1 ч.3 ст.41, 97, ст.224 и др.). Правомерное применение уголовно-процессуального принуждения необходимо отличать от незаконных действий органов государства и должностных лиц, которые своими действиями неправомерно сужают права того или иного лица, тем самым, нарушая закон. В этом случае виновные должностные лица несут уголовную ответственность за предусмотренные уголовным кодексом РФ преступления.

Значение уголовно-процессуального принуждения, состоит в том, что оно позволяет решать специфические задачи уголовного судопроизводства, выступая:

во-первых, как средство установления преступления.53 Во многих случаях получить законные доказательства (обвинительные либо оправдательные) и установить истину по тому или иному уголовному делу возможно только благодаря обеспеченности проведения некоторых процессуальных действий государственным принуждением.

во-вторых, как средство ограждения от противодействия раскрытию преступлений. О. Стулин отмечает, что "в последние годы заметно возросла степень противодействия расследованию преступлений, видоизменились его формы, они стали более изощренными…".54 Практика показывает, что стремление скрыться от следствия и, соответственно, избежать правосудия характерно для многих лиц, в отношении которых возбуждаются уголовные дела. Примерно каждый десятый, привлеченный к уголовной ответственности, скрывается от следствия. По данным МВД РФ, за год от органов предварительного следствия скрывается около 40 тыс. человек.55 Довольно часто встречаются на практике случаи склонения или принуждения других лиц к даче ложных показаний или изменению первоначальных показаний.56 Кроме того, потерпевшие и свидетели, с одной стороны, "нередко пытаются уклониться от выполнения своего гражданского долга, занимают пассивную позицию",57 с другой - значительная их часть "меняет свои показания под воздействием угроз и принуждения со стороны обвиняемых".58 Случаи недобросовестного отношения к исполнению обязанностей на практике встречаются и со стороны понятых, переводчиков, специалистов и экспертов.59 Именно уголовно-процессуальное принуждение выступает в качестве законного средства для преодоления обозначенных выше затруднений.

в-третьих, как мера обеспечения исполнения обязанностей. Ф.М. Кудин, например, отмечает, что в основе действия способов принудительно-правового воздействия лежит непосредственное, "тактическое" принуждение к требуемому правом поведению в целях создания четкого и последовательного алгоритма уголовно-процессуальных отношений.60 Ст.5 ч.1 п.b Европейской Конвенции предусматривает, что законный арест и задержание могут осуществляться в целях обеспечения обязательства, предписанного законом.61 Федеральный Конституционный Суд ФРГ единогласно расценил как оправданную меру арест лица, отказавшегося от дачи показаний, после того, как ему настоятельно и безуспешно было указано на его обязанность исполнить данную процессуальную обязанность.62

в-четвертых, как средство обеспечения неотвратимости ответственности за преступление.63

 

§ 2. Виды и система мер уголовно-процессуального принуждения.

Будучи вариативным по характеру, основаниям, целям и пределам, уголовно - процессуальное принуждение закономерно подвергается различного рода классификациям как со стороны законодателя, так и со стороны ученых-процессуалистов.

На сегодняшний день в УПК РФ, а также УПК РБ, РК, КР и РУ установлена определенная трехзвенная система уголовно-процессуального принуждения, в зависимости от их внутреннего содержания. Она состоит из: задержания, мер пресечения и иных мер уголовно-процессуального принуждения. Этой же группировки придерживаются и многие ученые-процессуалисты.64 Тем не менее, не все перечисленные УПК одинаково включили те или иные меры в систему принуждения, как не все одинаково систематизировали их внутри групп.65

Классификация мер уголовно-процессуального принуждения может быть осуществлена и по другим основаниям. Наиболее распространенной из них является классификация по целям применения.

- Первая группа - меры, гарантирующие собирание доказательств. Наличие подобной группы признают: И.Л. Петрухин,66 В.А. Михайлов,67 З.З. Зинатуллин,68 Н.А. Громов,69 А.П. Рыжаков,70 М.А. Чельцов,71 П.М. Давыдов,72 Ю.Д. Лившиц,73 В.М. Корнуков,74 А.И. Трусов.75 Эта группа объединяет такие меры, как обыск, выемка, освидетельствование, получение образцов для сравнительного исследования, помещение обвиняемого, подозреваемого в медицинское учреждение, получение образцов для сравнительного исследования, наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, контроль и запись телефонных и иных переговоров. З.Ф. Коврига, называя указанные меры "мерами обеспечения", дополняет их также наложением ареста на имущество.76

- Следующая группа выделяет меры, служащие для устранения возникших или могущих возникнуть препятствий в ходе осуществления уголовного судопроизводства (В.М Корнуков, З.Ф. Коврига). Это - все меры пресечения, задержание, привод, отобрание обязательства о явке, отобрание обязательства о неразглашении данных предварительного следствия. Все эти меры являются, прежде всего, превентивными (предупреждающими) мерами. Некоторые ученые (И.Л. Петрухин, В.И. Михайлов, Н.А. Громов, Ю.Д. Лившиц и др.) обособляют меры, призванные предотвращать совершение преступлений (меры пресечения) в отдельную группу. М.А. Чельцов выделил в отдельную группу меры, обеспечивающие неуклонение обвиняемого от правосудия.

- Последней группой охватывается мера, служащая обеспечением в части имущественных взысканий - наложение ареста на имущество (выделяется И.Л. Петрухиным, В.А. Михайловым, Н..А. Громовым, П.М Давыдовым, А.И. Трусовым). 77

В правовой литературе встречается деление мер принуждения и на иные группы, такие как: меры защиты (А.П. Рыжаков), меры, связанные с необходимостью доставления лиц в следственные и судебные органы (Н.А. Громов, П.М Давыдов, А.И. Трусов), меры, обеспечивающие порядок судебного разбирательства (М.А. Чельцов, П.М. Давыдов, Ю.Д. Лившиц) и др., но поскольку предложенная выше классификация охватывает эти меры, то выделение их обособленными группами представляется нецелесообразным.

По последствиям применения мер собственно уголовно-процессуальное принуждение классифицируется учеными следующими способами:

- а) меры, ограничивающие право на свободу и неприкосновенность личности; б) меры, ограничивающие право неприкосновенности жилища и права личной собственности; в) меры, ограничивающие право на тайну переписки; г) меры, связанные с притеснением и ущемлением иных прав и интересов личности (З.Д. Еникеев).78

- а) личные ограничения; б) ограничения имущественного характера; в) организационные ограничения (З.Ф. Коврига).79

Тематика нашей работы определяет необходимость произвести классификацию рассматриваемых мер по характеру выраженности в них принуждения (см. схему на стр.25).

Прим. ред. сайта: О классификации принуждения по его виду на меры психического и физического принуждения см. Понятие и классификация мер процессуального принуждения // Уголовный процесс. / Под ред. А.В. Смирнова. СПБ., 2004.

В уголовном процессе существует группа действий, отнесение которых к принудительным мерам не вызывает сомнения, что, собственно, подтверждено и законодательно. В нее входят: задержание, меры пресечения, привод и меры уголовно-процессуальной ответственности. (I группа). Все эти меры являются фактически принудительными: их осуществление по инициативе или при активном одобрении со стороны ограничиваемого лица практически исключено.

Помимо этих мер, уголовно-процессуальное законодательство предусматривает и другие - те, у которых принуждение от имени государства находится как бы "за кадром", непосредственно действуя лишь в определенных случаях. Сюда относятся следственные действия, для которых предусмотрен принудительный порядок осуществления, отобрание соответствующих подписок и предупреждение об ответственности. (II группа). Нередки случаи, когда ограничительные меры, входящие в эту группу, осуществляются по прямой просьбе лица, хотя их применение по обстоятельствам дела не вызывается прямой необходимостью, и в случае возможного последующего отказа этого лица они не будут исполнены принудительно. В такой ситуации права и интересы данного лица будут защищены именно при применении данной меры, в противном же случае они могут существенно пострадать, и именно эти соображения вызывают у него решимость обратиться с подобной просьбой. Примером может послужить просьба лица о проведении судебно-психиатрической экспертизы, обыска, освидетельствования, прослушивании его телефона.80

По поводу второй группы в уголовно-процессуальной науке существуют значительные разногласия. Одни ученые полагают, что принуждение не теряет объективно принудительного характера, даже если лицо воспринимает принудительную меру как справедливую и стремится добросовестно выполнить обязанности.81 Ярким примером прямо противоположной точки зрения может послужить высказывание Томаса Гоббса: "Страх и свобода совместимы… Если человек платит свои долги, как это иногда бывает, только из боязни тюрьмы, то и это действие свободного человека, ибо ничто не препятствует этому человеку отказаться платить. Как общее правило, все действия, совершаемые людьми в государствах из-за страха перед законом, являются действиями, от которых совершающие их имеют свободу воздержаться".82

Представляется, что эти споры во многом объясняются тем, что меры уголовно-процессуального принуждения зачастую принимаются как однородная совокупность. И поэтому любая мера воспринимается категорично - либо принудительная, либо однозначно нет.

На наш взгляд, относить меры второй группы, вследствие их "подкрепления принуждением", исключительно к принудительным мерам нельзя. Как нельзя и полностью исключать их из числа принудительных только потому, что иногда возможно их добровольное исполнение.

В случаях, когда выполнение соответствующих процессуальных мер происходит по инициативе или с согласия лиц, происходит трансформация и мера принудительная, не меняя своего содержания, становится мерой добровольной. "Опираться на принуждение и быть фактически принудительным не одно и то же. Возможное принуждение при проведении следственного действия часто остается нереализованным".83 В этом смысле мерам, входящим во вторую группу, более подходит определение "ограничительных", а не "принудительных". Такие ограничительные меры могут нести в себе как принудительное, так и добровольное начала. Прилагательное "принудительные" может использоваться в этом случае лишь для указания на возможность (а не на обязательность) осуществления этих мер помимо воли лица и для отграничения их от тех мер, которые обеспечиваться принудительно не могут.

По мнению Н.И. Капинуса, такие меры, как обыск, осмотр, освидетельствование, отобрание образцов для сравнительного исследования нельзя отнести к принудительным, ибо принуждение здесь проявляется не всегда.84 Но тогда непонятно, куда же отнести то самое редкое применение принуждения - Воля личности подавляется, лицо испытывает более или менее значительный дискомфорт, а мера продолжает оставаться добровольной, т.к. ее "природа и целевое назначение иные, чем у мер уголовно-процессуального принуждения" - Соответствует ли такое утверждение охране прав личности в уголовном процессе - На наш взгляд - нет. Далее, Н.И. Капинус утверждает: отобрание подписки о неразглашении данных предварительного следствия и предупреждение об ответственности за отказ от дачи показаний также не содержат в себе никакого принуждения. Однако нельзя не признать, что такое отобрание и предупреждение осуществляются с целью воздействовать на волю лица, урегулировать определенным образом его поведение. Можно ли сказать, что в этом случае лицо не испытывает психического принуждения - Да, если наблюдается вариант C, нет - если события развиваются по варианту А или B (см. схему на стр.25). Поэтому утверждать, что рассматриваемые меры также полностью свободны от принуждения, по нашему мнению, было бы неверным.

Поэтому, на наш взгляд, правы те ученые, которые считают, что принуждение присутствует только тогда, когда авторитета закона и убеждения в необходимости неукоснительного исполнения норм права оказывается недостаточно.85 Таким образом, необходимо различать две группы, входящие в общую совокупность мер уголовно-процессуального принуждения: - Меры обязательного принуждения. В данном случае имеется в виду не тот факт, что эти меры применяются обязательно (их применение естественно зависит от обстоятельств дела), а то, что, в каждом случае их применения обязательно присутствует принуждение. - Меры возможного принуждения. В этой группе мер принуждение заложено лишь потенциально. Будет ли оно реализовано - зависит от конкретной процессуальной ситуации.

§ 3. Правовые источники мер уголовно-процессуального принуждения

Исходя из объективной необходимости определенного вмешательства в гарантированную конституцией совокупность прав личности для достижения общего блага, соблюдения интересов каждого члена общества, международные нормы, соглашения и национальное законодательство нашей страны осуществляют последовательное правовое обеспечение такого вмешательства на всех уровнях его применения.

Исходя из буквального толкования ст.1 УПК РФ, порядок уголовного судопроизводства определяется Конституцией РФ, Уголовно-процессуальным кодексом РФ и общепризнанными принципами и нормами международного права и международных договоров Российской Федерации. Иные законы и подзаконные акты не содержат уголовно-процессуальных норм. Иерархия источников уголовно-процессуальных норм определяется следующим образом.

Конституция 1993 г. впервые включила в правовую систему нашей страны принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации (ч.4 ст.15). Это обстоятельство дало возможность лицам, вовлеченным в уголовный процесс, при защите своих прав и свобод прямо ссылаться на нормы международного права, ибо Конституция РФ четко закрепила правило, согласно которому, в случае возникшего противоречия между российскими законами и международными нормами, приоритет имеют нормы международного договора. Это правило распространяется и на уголовное судопроизводство, что подтверждается и частью 3 статьи 1 УПК РФ.86

Возможность и необходимость ограничения прав личности в целях обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других лиц и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе предусматривают: Всеобщая декларация прав человека (ч.2 ст.29),87 Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод (ст.18),88 Международный пакт о гражданских и политических правах (ч.1 ст.9).89

Кроме вышеуказанных документов, определенные положения, касающиеся регулирования принуждения в уголовном судопроизводстве, содержатся в иных документах международного права: в Своде принципов защиты всех лиц, подвергшихся задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, утвержденном Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 9 декабря 1988г., в Европейской конвенции по предупреждению пыток и бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания от 26 ноября 1987г., в Минимальных стандартных правилах обращения с заключенными, принятых Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями от 30 августа 1955г., в Минимальных стандартных правилах ООН, касающихся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних ("Пекинских правилах"), принятых Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 10 декабря 1985 г., в Декларации основных принципов правосудия для жертв преступлений злоупотребления властью (1985 г.), в Основных принципах обращения с заключенными, принятых Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 14 декабря 1990 г., в Минимальных стандартных правилах ООН в отношении мер, не связанных с тюремным заключением ("Токийские правила"), принятых Резолюцией Генеральной Ассамблеи от 14 декабря 1990 г.,90 в Правилах ООН, касающихся защиты несовершеннолетних, лишенных свободы, от 14 декабря 1990 г.91, в Европейской конвенции о выдаче от 13 декабря 1957 г.,92 Конвенции Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека, вступившей в силу 11 августа 1998 г. 93 Кроме того, Комитетом Министров Совета Европы приняты следующие рекомендации: Рекомендация № R (80) 11 о содержании под стражей до суда; Рекомендация № R (87) 18 об упрощении процедур уголовного правосудия;94 Резолюция (65) 11 о помещении под стражу и др.

Порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации определяется УПК РФ, основанным на Конституции РФ (ч.1 ст.1 УПК РФ). Основной Закон России допускает возможность определенных ограничений прав и свобод человека (ст.55). Положения части 3 указанной статьи определяют границы пользования правами и свободами, игнорирование которых ведет к нарушению прав и свобод других лиц. Статья 55 включает и принцип, закрепленный в ч.3 ст.17 Конституции: соблюдение прав и свобод других лиц входит в общую систему оснований, ограничивающих злоупотребление правами и свободами. Кроме того, Конституция РФ содержит нормы, непосредственно влияющие на содержание института уголовно-процессуального принуждения: это положения, предусмотренные ст.21-23, 25, ч.3 ст.35, ч.3 ст.41, 51.

Завершает список актов, содержащих уголовно-процессуальные нормы, УПК РФ. Порядок уголовного судопроизводства, определенный им, является обязательным для судов, органов прокуратуры, органов предварительного следствия и органов дознания, а также иных участников уголовного процесса (ч.2 ст.1 УПК РФ). Указанный кодекс содержит положения, определяющие виды мер уголовно-процессуального принуждения, а также основания, условия и порядок их применения (раздел IV).

Тем не менее, не все вопросы, связанные с мерами уголовно-процессуального принуждения, в уголовном процессе охватываются перечисленными выше актами, так как некоторые из них либо требуют более детальной регламентации (порядок содержания под стражей и др.), либо относятся к деятельности, сопутствующей уголовно-процессуальной (оперативно-розыскная, экспертная и др.). Эти вопросы урегулированы в таких федеральных законах, как: ФЗ РФ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений",95 "О милиции",96 "О безопасности",97 "О прокуратуре Российской Федерации",98 "Об органах федеральной службы безопасности",99 "О праве граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации",100 "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании",101 "О средствах массовой информации",102 "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ",103 "Об оперативно - розыскной деятельности".104

Указы Президента РФ, руководящие разъяснения пленума Верховного Суда РФ, Постановления Конституционного Суда РФ, Постановления Правительства РФ, приказы и указания Генерального Прокурора РФ и иные ведомственные акты не могут предусматривать нормы, устанавливающие и регулирующие ограничение прав личности (ч.3 ст.55 Конституции РФ).

Глава II. Задержание

§ 1. Понятие задержания

Международное право дает общее понятие задержания и характеризует его как состояние любого лица, лишенного личной свободы не в результате осуждения за совершение правонарушения (п.п.в,d раздела "Употребление терминов" Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме105). Уголовно-процессуальное задержание есть частный случай общего задержания.

По УПК РФ (п.11 ст.5) "задержание подозреваемого"106 - это мера процессуального принуждения, применяемая органом дознания, дознавателем, следователем или прокурором на срок не более 48 часов с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления. Иначе определяет задержание подозреваемого УПК РК (ч.1 ст.132): это мера процессуального принуждения, применяемая с целью выяснения его причастности к преступлению и разрешения вопроса о применении к нему меры пресечения в виде ареста. Тем не менее, очевидно, что ни в первом, ни во втором определении не обозначено основное содержание данной меры принуждения, которое, как мы отметили выше, заключается в лишении лица личной свободы. Следуя этим определениям, под задержанием можно понимать различные меры процессуального принуждения, применяемые в соответствующих условиях (по УПК РФ) или для указанных целей (по УПК РК).

Согласно МУПК, задержание в уголовном процессе состоит во взятии лица под стражу, доставлении его в орган дознания или к органу, ведущему уголовный процесс, и кратковременном содержании под стражей в местах и в условиях, определенных законом (ч.1 ст.159 МУПК). По УПК РБ, задержание - это фактическое задержание лица, доставление его в орган уголовного преследования и кратковременное содержание под стражей в местах и условиях, определенных законом (ч.1 ст.107). Однако и эти, почти тождественные определения имеют недостатки. Так, согласно правилу логики, определение не должно "заключать в себе круга".107 В определении, данном УПК РБ, присутствует нарушение разновидности этого правила: определяющее понятие "задержание" является повторением определяемого. В определении, данном МУПК этот недостаток отсутствует, но при этом говорится о доставлении взятого под стражу лица в орган дознания или к органу, ведущему уголовный процесс.108 Однако, представляется, что фактически лишенное свободы лицо, предположительно совершившее преступление, может быть доставлено в любой орган уголовного преследования, независимо от того, осуществляет он производство по уголовному делу или нет. В этом смысле позиция УПК РБ, на наш взгляд, является предпочтительней.

Далее, и МУПК и УПК РБ пользуются таким понятием, как "захват лица".109 Согласно ч.1 ст.109 УПК РБ, захват лица - это действия граждан по задержанию лица, совершившего преступление, либо для пресечения преступления и для передачи его органу государственной власти. Собственно этот же смысл вкладывает в данное понятие и МУПК (ч.1ст.161). Иными словами, захват - это фактическое лишение свободы лица, предположительно совершившего преступление, гражданами - так называемое "гражданское задержание".110 В МУПК это понятие соотносится со "взятием под стражу", в УПК РБ - с "фактическим задержанием".

Поскольку, такое действие, как "взятие под стражу" ("фактическое задержание"), во-первых, означает акт, которым начинается фактическое принудительное лишение свободы при задержании (п.40 ст.10 МУПК), и, во-вторых, осуществляется до, а не после доставления лица в орган уголовного преследования (согласно определению ч.1 ст.159 МУПК), постольку оно совершается до принятия решения об уголовно-процессуальном задержании. Отсюда, как нам представляется, не будет противоречия, если предположить, что "взятие под стражу" включает в себя и лишение свободы гражданами, т.е. "захват лица".

Свое определение дает и УПК РУ (ч.1 ст.220): задержание состоит в кратковременном лишении свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, в целях пресечения его преступной деятельности, предотвращения побега, сокрытия или уничтожения им доказательств. Недостатком этого определения, на наш взгляд, является отсутствие в нем упоминания о таких важных этапах задержания, как "взятие под стражу" и доставление к правомочному органу. Конечно, на практике возможны такие случаи, когда фактическое лишение свободы совпадает с принятием решения о процессуальном задержании, однако это происходит далеко не всегда.

Закрепление в определении целей задержания представляется положительным моментом, так как именно они (порядок может быть сходным) позволяют отграничить уголовно-процессуальное задержание от иных видов.

Уголовно-процессуальное законодательство России, Беларуси и Кыргызской республики не содержат определения целей задержания. Уголовно-процессуальный кодекс Казахстана определяет в качестве целей задержания - выяснение причастности лица к преступлению и разрешения вопроса о применении к нему меры пресечения в виде ареста (ст.132 ч.1). По нашему мнению, задержание только ради выяснения причастности лица к преступлению и решения вопроса о применении к нему меры пресечения, при отсутствии желания у задерживаемого лица скрыться, продолжить преступную деятельность или скрыть (уничтожить) доказательства, не совсем оправдано - эти вопросы вполне можно решить и не задерживая лицо, личность и местонахождение которого известно. Свобода же должна ограничиваться только тогда, когда без этого достижение поставленных целей невозможно. Поэтому позиция УПК РУ представляется более справедливой.

Задержание должно преследовать следующие цели: 1) немедленное пресечение его начавшейся или действительно угрожающей начаться преступной деятельности, 2) оперативное предотвращение сокрытия или уничтожения доказательств, а также 3) побега лица, предположительно совершившего преступление.111 Что касается выяснения причастности лица к преступлению и решения вопроса о применении к нему меры пресечения - то это уже не цели, а задачи уголовно-процессуального задержания,112 которые требуют своего решения каждый раз, когда данная мера уголовно-процессуального принуждения осуществляется.

С учетом вышесказанного представляется, что под уголовно-процессуальным задержанием следует понимать взятие под стражу лица, предположительно совершившего преступление, доставление его в орган уголовного преследования и кратковременное содержание под стражей в местах и условиях, определенных законом с целью немедленного пресечения его начавшейся или действительно угрожающей начаться преступной деятельности, оперативного предотвращения сокрытия или уничтожения доказательств, а также побега этого лица.

Часть 2 ст.92 УПК РФ обязывает орган дознания и следователя указывать в протоколе мотивы задержания, но не раскрывает их понятия. Среди ученых до сих пор не сложилось единого мнения о том, что же является мотивами задержания. В научной литературе встречаются следующие определения мотивов: 1) опасения, что подозреваемый, в случае его оставления на свободе, будет продолжать преступные действия или скроется от дознания либо предварительного следствия, или станет препятствовать установлению истины;113 2) конкретные факты, конкретные обстоятельства, которые обусловливают необходимость задержания данного лица, свидетельствуют о правомерности его задержания;114 3) побуждения органа дознания, которые обусловливают необходимость производства задержания лица, подозреваемого в совершении преступления115 или побудительные причины, которые оправдывают применение этой меры принуждения;116 4) обстоятельства, имеющие значение оснований задержания.117 Встречаются и другие определения мотивов задержания.118

Мотивы задержания очень близки к целям, однако не совпадают с ними. Следует отметить, что некоторые авторы не различают мотивы и цели задержания. Так, Короткий Н.Н. указывает, на то, что "всякое задержание должно преследовать определенные цели, т.е. быть мотивированным".119 Из его утверждения следует вывод о том, что если есть цель, то задержание мотивировано. Но в таком случае в постановлении достаточно указать лишь цель задержания, что представляется недостаточным, для подтверждения необходимости применения данного процессуального действия.

На наш взгляд, мотивы - это те, обусловленные потребностями, внутренние побуждения лица, которые вызывают у него решимость поступить определенным образом. Цели же - это представление лица о тех желаемых результатах (изменениях) во внешнем мире, которые должны произойти в силу совершения определенных действий. Иными словами, цели означают то, к чему стремится лицо, производящее задержание, то, для чего производится задержание, а мотивы - психические, волевые процессы этого лица, определяющие цель и вызывающие у него желание добиться цели. Поэтому представляется правильной третья точка зрения. Если провести сравнительный анализ с аналогичным понятием в уголовном праве, то можно заметить, что там присутствуют такие мотивы, как корысть, ревность, карьеризм, злость, месть и т.д., то есть, в отличие от целей (нажива, повышение по службе и др.), именно внутренние побуждения лица совершить определенные действия, а не какие-либо фактические обстоятельства. Именно мотив вызывает и формирует цель, а не наоборот. Приведем пример: лицо, желающее получить наследство, решает убить своего родственника. В данной ситуации отчетливо видно, что корыстный мотив лица ставит перед ним цель убийства. При отсутствии мотива цель убийства перед ним не возникла бы. В силу этого нельзя признать верным суждение о том, что "мотивы задержания определяются теми целями, которые преследует эта мера процессуального принуждения".120 Е.М. Клюков отмечает, что в качестве мотива может выступить, например, стремление пресечь дальнейшую преступную деятельность. В таком случае, исходя из требования закона указать мотивы, в протоколе должно быть указано "стремление пресечь", а не фактические обстоятельства, вызвавшие это стремление. Однако и такая запись не свидетельствовала бы о действительной необходимости задержания.

Тем не менее те или иные обстоятельства способны сформировать у лица определенный мотив. При задержании такими обстоятельствами могут быть: доказательства, на которых основано признание фактов (сообщения очевидцев, документы, результаты осмотра места происшествия и иные), обстоятельства, которые были установлены (обстоятельства совершения преступления, его общественная опасность, личность человека предположительно совершившего преступление, род его занятий, возраст, состояние здоровья, семейное положение и др.), соображения, которыми руководствовалось лицо, осуществившее захват, при оценке фактов, свидетельствующих о необходимости задержания. Перечисленные выше обстоятельства являются не мотивами, а объективными данными, свидетельствующими о необходимости произвести задержание. Именно в этом качестве они и должны быть представлены в протоколе.

Процесс формирования у лица решения о необходимости задержания можно представить следующей логической цепочкой. Должностное лицо, уполномоченное произвести задержание, получает фактические данные (установленные обстоятельства, доказательства фактов и др.), свидетельствующие о необходимости произвести немедленное задержание. Эти данные формируют у него внутреннее побуждение произвести данное действие, иными словами, формируют мотив задержания. При этом необходимо заметить, что во всех случаях он руководствуется одним основным мотивом, который можно обозначить, например, как правоохранительный. Такой мотив ставит перед ним цель предотвратить дальнейшее совершение преступления, побег задерживаемого лица, сокрытие или уничтожение им доказательств, и тем самым обеспечить охрану законности и правопорядка.

Схематично это можно обозначить следующим образом: (схема здесь не приводится)

Задержание - специфическая мера уголовно-процессуального принуждения. С одной стороны, по своим усиленным правоограничительным свойствам оно близко к мерам пресечения, с другой - вследствие возможности фиксации доказательств при его осуществлении, оно схоже со следственными действиями.

Тем не менее, уголовно-процессуальное задержание обладает собственными отличительными признаками и не должно смешиваться ни с тем, ни с другим процессуальным институтом.121 Задержание во многом совпадает по целям с мерами пресечения, но отличается от них кратковременностью, оперативностью достижения этих целей, кроме того, мерам пресечения не присущи задачи задержания.

Что касается отличия задержания от следственных действий, то здесь можно сказать следующее. Тот факт, что при некоторых фактических задержаниях (чаще всего - на месте совершения преступления) протокол задержания может быть использован в качестве доказательства, не меняет общего содержания и целевой направленности данной меры принуждения. Задержать, прежде всего, значит - "схватить", "воспрепятствовать движению", "принудить остаться".122 Сами по себе эти действия не являются познавательными операциями, т.е. приемами, дающими новое знание. Можно ли сказать, что, например, задержание на основании постановления органа уголовного преследования или на основании решения суда о задержании осужденного до разрешения вопроса об отмене условного осуждения или отмене условно-досрочного освобождения123 преследуют как основную цель получение доказательств? Представляется, что нет. А ведь именно получение доказательств как цель - есть главное отличие следственных от иных процессуальных действий. Н.В. Жогин и Ф.Н. Фаткуллин отмечают: "Уже этимология термина "следственное действие" говорит о том, что им обозначаются лишь процессуальные действия, направленные на выявление, закрепление и проверку "следов" преступления".124 О том, что российский законодатель не относит задержание к следственным действиям, могут свидетельствовать положения п.4 ч.2 ст.38 и п.6 ч.1 ст.53 УПК РФ. Хотя МУПК в п.2 ч.2 ст.87 уполномочивает дознавателя производить следственное действие в виде задержания, тем не менее, в другой статье (156), посвященной протоколам следственных и судебных действий, не называет задержание в первой части, где перечисляются следственные действия, а лишь указывает на возможность использования в качестве доказательств протоколов, составленных при принятии устного заявления о преступлении, явке с повинной, задержании, разъяснении лицам принадлежащих им прав и возложенных на них обязанностей. При этом разъяснение обязанностей, явка с повинной и др. также не являются следственными действиями. Они, как и протокол задержания, являются средствами, которыми доказательства могут быть лишь зафиксированы.

Несмотря на кратковременный характер применения, уголовно-процессуальное задержание - один из наиболее жестких видов государственного принуждения. Задержанный лишается свободы передвижения, возможности общения с другими людьми, возможности распоряжаться имуществом, страдает его физическая и нравственная неприкосновенность, он терпит иные многочисленные неудобства, связанные с бытом, проживанием, медицинским обслуживанием. Задержанный, как правило, несколько суток пребывает в состоянии сильнейшего стресса, вызванного резкой переменой положения, который способен вызвать чувство безысходности и бесполезности защиты даже у невиновного, что может послужить причиной самооговора.125

Рассматриваемая мера уголовно-процессуального принуждения сочетается с иными правоограничительными мерами: личным обыском, осмотром, освидетельствованием, снятием отпечатков пальцев.126 Часто при задержании лица, подозреваемого в совершении преступления, применяется физическая сила.

При этом задержание по подозрению в преступлении - весьма распространенное явление. В 1994-1998гг. число задержанных достигало 400-500 тыс. в год.127 В 1999 году число задержанных составило 624.218.128 Однако многие задержания являются неправомерными. До 60% задержанных освобождается без обращения органов дознания и следствия к прокурору за санкцией на арест.129 Нередки случаи нарушения закона и несоблюдения прав граждан при задержании. Так, по опубликованным в печати данным, граждане безосновательно задерживались в 18% случаев; не были разъяснены права подозреваемого по 75% дел; по 30% дел было нарушено требование о немедленном допросе подозреваемого, нарушался 24-часовой срок направления сообщения о задержании прокурору.130

В милиции по-прежнему практикуются недозволенные методы обращения с задержанными. Ради получения признательных показаний, показаний против других лиц в первые часы после задержания людей в милиции нередко избивают, подвергают жестокому обращению и пыткам. Имеются примеры, когда пытки приводили к смерти или тяжелым последствиям для здоровья задержанных.131

Как мы уже отмечали, Президент РФ не имеет права издавать законы, ограничивающие права и свободы человека. Это прерогатива Парламента. Однако 14 июня 1994 года Президентом РФ был издан Указ "О неотложных мерах по защите населения от бандитизма и иных проявлений организованной преступности", который закреплял возможность задержания до 30 суток.132 Такое положение закономерно привело к нарушениям конституционных прав граждан.133 Поэтому данный Указ был подвергнут справедливой критике в Постановлении Государственной Думы от 22 июня 1994г. "О защите конституционных прав и свобод граждан при осуществлении мер по борьбе с преступностью"134 и затем отменен.

 

§ 2 Основания, условия и порядок задержания

Согласно ст.91 УПК РФ для того, чтобы задержать лицо по подозрению в совершении преступления, необходимо установить наличие хотя бы одного из следующих оснований: п.1. Лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения; п.2. Потерпевшие или очевидцы указывают на данное лицо как на совершившее преступление; п.3. На этом лице или его одежде, при нем или в его жилище обнаружены явные следы преступления; п.4. Существуют иные данные, дающие основание подозревать лицо в совершении преступления и при этом оно пыталось скрыться, либо не имеет постоянного места жительства, либо не установлена его личность, п.5. Существуют иные данные, дающие основание подозревать лицо и при этом в отношении этого лица направлено в суд ходатайство об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. Все перечисленные выше основания можно отнести к материальным основаниям для задержания (фактические данные, формирующие мотив задержания).

Как видно, первые три основания являются самодостаточными и не требуют установления сопутствующих обстоятельств. Иные данные, дающие основание подозревать лицо в совершении преступления, являются лишь предпосылками для задержания и могут быть признаны основаниями, только если будут установлены указанные в законе дополнительные обстоятельства. Последние либо свидетельствуют о возможных затруднениях последующего обнаружения данного лица в случае оставления его на свободе, либо являются обеспечительными мерами для исполнения меры пресечения в виде заключения под стражу в случае удовлетворения соответствующего ходатайства судом.

Практически идентичные (за исключением п.5) материальные основания для задержания предусмотрены в УПК РУ (ст.221), КР (ст.94), РБ (ч.1 ст.108), РК (ст.132) и МУПК (ч.1 ст.160). Предусматривались они и в УПК РСФСР (ч.1,2 ст. 122). Согласно УПК РК, кроме того, лицо может быть задержано, если в полученных в соответствии с законом материалах оперативно-розыскной деятельности в отношении него имеются достоверные данные о совершенном или готовящемся им тяжком или особо тяжком преступлении.

Необходимо заметить, что материальные основания, перечисленные нами в п.1-4, в большинстве случаев возникают до возбуждения уголовного дела и задержание по таким основаниям (по МУПК и УПК РБ) является "задержанием по внезапно возникшему подозрению в совершении преступления". Понятно, что характер возникновения данных оснований таков, что заблаговременное информирование компетентных органов о предстоящем задержании практически исключено. Этот факт определяет установление в законе возможности производства фактического задержания без специального распоряжения уполномоченных органов, т.е. без процессуального основания.

В ходе уже начатого производства по делу у лица, ведущего расследование, может также возникнуть необходимость задержания лица, являющегося подозреваемым или обвиняемым, такая же необходимость может возникнуть и у суда по отношению к подсудимому или осужденному.135 В этом случае представляется обязательным наличие соответствующего постановления органа уголовного преследования или решения суда, т.е. наличие процессуального основания.

Интересно, что конституции Японии и Бразилии допускают только одно основание, когда отсутствует приказ, выданный компетентным работником органов юстиции: задержание на месте преступления, так называемое задержание "flagrante delicto".136 Т.е. задержание без такого приказа (процессуального основания) может производится только при наличии серьезных фактических данных, свидетельствующих о большой степени вероятности совершения этим лицом преступления (достоверность, как известно, может быть установлена только судом). Учитывая важность и необходимость института задержания по решению компетентных органов, МУПК (п.2,3 ч.3 ст.159), УПК РБ (п.2,3 ч.3 ст.107) и УПК РУ (ст. 227) установили, что задержание может производиться не только по внезапно возникшему подозрению, но и на основании постановления органа уголовного преследования или на основании решения суда. К сожалению, в УПК РФ (как и в УПК КР, РК) вопрос регламентации задержания на основании решения компетентного органа после возбуждения уголовного дела полностью отсутствует. Это тем более странно в свете установления в УПК РФ основания для задержания, отмеченного нами выше в п.5. Представляется, что в данном случае задержание может быть произведено только по постановлению должностного лица, направившего в суд ходатайство о применении меры пресечения в виде заключения под стражу.

Порядок уголовно-процессуального задержания на территории РФ регулируется главой 12 УПК РФ, согласно которой алгоритм задержания выглядит следующим образом: (рисунки в электронной версии не приводятся)

Такой порядок не всегда достижим на практике, ибо уголовно-процессуальное задержание может иметь различные виды (характерные для различных процессуальных ситуаций):

I. Задержание лица по непосредственно возникшему подозрению.

Процессуальная ситуация: Фактический захват лица происходит по непосредственно (внезапно) появившемуся предположению о совершении тем или иным лицом преступления, о котором должностным лицам, уполномоченным возбудить уголовное дело, еще ничего не известно. Материальным основанием, вызвавшим такое предположение, могут явиться фактические данные, предусмотренные в ч.1 ст.91 УПК РФ. После захвата лицо доставляется в орган дознания, следователю или прокурору.

Особенности: В большинстве описанных выше ситуаций имеет место, упоминавшееся нами выше "гражданское задержание", ибо, например, очевидцем, застающем на месте совершения преступления, редко может оказаться сам дознаватель, следователь или прокурор. Значение задержания по внезапно возникшему подозрению состоит в том, что оно, по сути, является самостоятельным поводом к возбуждению уголовного дела, которое требует обязательной регистрации, определенной проверки и принятия соответствующего решения.

Порядок: Возможно ли уголовно-процессуальное задержание до возбуждения уголовного дела - сложный теоретический вопрос, не имеющий однозначного мнения со стороны ученых-процессуалистов. Вполне понятно желание законодателя связать факт уголовно-процессуального задержания с фактом возбуждения уголовного дела - это является дополнительной гарантией против незаконных и необоснованных задержаний. Это не вызывает никаких сложностей, если захват лица производится по уже имеющемуся производству. Однако существует масса случаев, когда фактический захват лица, т.е. начальный момент задержания, выходит за рамки не только стадии предварительного расследования, но и стадии возбуждения уголовного дела. На наш взгляд, любое задержание, осуществляемое в связи с совершением преступления, должно рассматриваться как уголовно-процессуальное независимо от того, будет ли возбуждено впоследствии уголовное дело или нет. Это положение, на наш взгляд, более соответствует охране прав человека, так как, среди прочего, дает ему возможность на реабилитацию в уголовно-процессуальном порядке в соответствии с ч.3 ст.133 УПК РФ. Тот факт, что лицо по истечении трех часов после доставления отпускается и дело не возбуждается, не меняет сущности задержания и оно не превращается из уголовно-процессуального в административное. Основания для административного задержания - иные.

Представляется поэтому, что протокол уголовно-процессуального задержания в течение 3-х часов должен быть составлен в любом случае.137 При этом в рассматриваемой ситуации протокол не должен придавать задержанному статус подозреваемого, но должен содержать совокупность прав, положенные лицу, фактически лишенному свободы: знать, в связи с чем его задержали, иметь защитника, переводчика и т.д. Эта совокупность уже, чем права подозреваемого - в ней отсутствуют права, непосредственно связанные с производством по делу: знакомиться с протоколами следственных действий, представлять доказательства и т.д. После составления такого протокола практическим работникам должно быть установлено достаточное время для проверки данного повода и установлению основания для возбуждения уголовного дела (в МУПК он установлен в пределах 8 часов с момента доставления лица к компетентному должностному лицу). По результатам такой проверки может быть принято одно из следующих решений: 1. Отказ в возбуждении уголовного дела. 2. Возбуждение уголовного дела по факту преступления (преступление подтвердилось, но схватили непричастное лицо). 3. Возбуждение уголовного дела в отношении задержанного. Статус подозреваемого задержанное лицо приобретет только в том случае, если будет принято последнее решение. При принятии иных решений оно должно быть немедленно отпущено.

Здесь нужно заметить, что даже если протокол составляется после возбуждения уголовного дела (согласно требованиям УПК РФ), то задержанный становится подозреваемым также не с момента составления протокола, а уже с момента возбуждения в отношении него138 уголовного дела (п.1 ч.1 ст. 46 УПК РФ), бланк же протокола задержания рассчитан на то, что статус подозреваемого (с разъяснением ему прав) появляется у задержанного с момента его составления. Конечно, межу первым и вторым процессуальным действием может пройти незначительный период времени, тем не менее, сути дела это не меняет.

Гарантии прав лица, задерживаемого гражданскими лицами: Представляется, что такими гарантиями могут выступить: ? а) немедленность доставления задержанного правоохранительным органам (запрет на удержание, превышающее время, необходимое для доставки к следователю, и т.д.). Например, в уголовном судопроизводстве Великобритании существует правило, согласно которому частное лицо должно доставить задержанного магистрату (судье) или офицеру "так скоро, как это практически возможно";139 ? б) запрет на задержание лица, совершившего преступление небольшой и средней тяжести; Это ограничение объясняется, в первую очередь, трудностями для граждан по квалификации преступлений средней и небольшой тяжести, тогда как тяжкие и особо тяжкие однозначно воспринимаются гражданами как преступления. В той же Великобритании частные лица могут задерживать только в том случае, если преступление "фактически арестное и не достаточно, если лицо только полагает, что это так";140 ? в) запрет на задержание, если о совершении преступления гражданину стало известно лишь со слов иных лиц, при отсутствии явных признаков (следов) преступления.

II. Задержание лица, в отношении которого у органов уголовного преследования имеется подозрение о совершении им преступления, по которому уже ведется производство.

Процессуальная ситуация: У должностного лица имеется возбужденное уголовное дело. В ходе осуществления производства по этому делу подозрение падает на определенное лицо (например, ранее молчавший в силу каких-либо причин потерпевший теперь прямо указывает на него). Таким образом, появляются материальные основания для задержания.

Особенности: Задержание производится в отношении лица, еще не имеющего статуса участника уголовного процесса. Имеется уже возбужденное уголовное дело либо по факту преступления, либо в отношении иного лица. О присутствии данного вида задержания в уголовно-процессуальном праве РФ говорит то положение, что прокурор должен быть уведомлен141 в письменном виде в течение 12 часов с момента задержания.142 Таким образом, исходя из того, что прокурор не всегда уведомляется в течение 3-х часов (а именно в этот срок нужно по УПК РФ возбудить уголовное дело при задержании первого вида, и без уведомления прокурора здесь обойтись невозможно), следует вывод о существовании в УПК РФ рассматриваемого вида задержания.

Порядок: Прежде всего, тот факт, что должностное лицо знает о необходимости осуществления задержания, требует наличия, помимо материального, также и процессуального основания: орган уголовного преследования должен вынести соответствующее постановление. В данном случае, по доставлении задержанного к вынесшему постановление о задержании лицу, должен быть составлен протокол в соответствии с бланком, данным в Приложении к УПК РФ, ибо статус подозреваемого задержанный получает именно с момента составления протокола о задержании. Затем должностное лицо в определенном УПК РФ порядке должно принять решение по задержанию в соответствии со ст. 94, ч.2 ст.107, ч.3 ст. 108 УПК РФ.

III. Задержание лица на предварительном расследовании.

Процессуальная ситуация: У должностного лица имеется возбужденное уголовное дело. В ходе осуществления производства по этому делу был выявлен подозреваемый (уголовное дело сразу возбуждалось в отношении него, он ранее уже задерживался, либо к нему была применена мера пресечения) или обвиняемый (ему в порядке, установленном УПК РФ, было предъявлено обвинение). В процессе предварительного расследования у дознавателя, следователя или прокурора появились материальные основания для его задержания (обвиняемый, подозреваемый может, например, нарушить меру пресечения и в связи с этим возникает необходимость его задержания для выяснения вопроса о причинах такого нарушения, целесообразности дальнейшего усиления в отношении него меры пресечения и получения, в случае необходимости, соответствующего решения суда).

Особенности: Данный вид задержания УПК РФ не регламентирован. МУПК (ст.162, 163) и УПК РБ (ст.111, 112) предусматривают возможность задержания подозреваемого (МУПК) или обвиняемого (УПК РБ) для предъявления обвинения или до заключения его под стражу.

Порядок: В данной ситуации для задержания также необходимо наличие соответствующего постановления должностного лица. Затем, после фактического захвата и доставления задержанного к следователю, прокурору или органу дознания, составляется протокол задержания. Так как статус задержанного лица уже определен, и права, соответствующие этому статусу, объявлены, протокол задержания в данном случае должен содержать лишь общие сведения о задержании (дата, время составления протокола и т.д.). После составления протокола должностное лицо должно принять решение по задержанию: освободить задержанного либо применить к нему меру пресечения в установленном порядке.

IV. Задержание подсудимого, не являющегося в судебное заседание.

Процессуальная ситуация: Проводится судебное разбирательство, в котором участие подсудимого признано обязательным. Последний не является в судебное заседание без уважительных причин.

Особенности: Данный вид задержания УПК РФ не предусмотрен: согласно ч.3 ст.247, суд вправе подвергнуть подсудимого, не явившегося без уважительных причин, лишь приводу, а равно применить к нему или изменить ему меру пресечения. Такое же положение содержат МУПК (ч.2 ст.354), УПК РУ (ч.2 ст.410), РБ (ч.1 ст. 294), РК (ч.1 ст.315). УПК КР содержит расплывчатую норму, согласно которой, при неявке подсудимого, суд или судья обязывает обвинителя "обеспечить явку" подсудимого, не указывая, какие принудительные уголовно-процессуальные меры могут быть в данном случае применены (ч.3 ст.259).

Несмотря на то, что рассматриваемое нами законодательство не предусматривает подобного вида задержания, теоретически появление материального основания для его производства возможно. Так, например, в случае, когда местонахождение подсудимого неизвестно (он выбыл с постоянного места жительства, без уведомления органов уголовного преследования) и причины такого выбытия неизвестны (особенно когда имеются данные, что оно не связано с желанием скрыться от суда), представляется более целесообразным сначала задержать для выяснения этих причин, а уже затем, по необходимости применить (либо усилить) меру пресечения.

V. Задержание осужденного в связи с решением вопросов, связанных с исполнением приговора.

Процессуальная ситуация: Суд разрешает вопрос исполнения приговора в порядке п.2,4,7,17 ст.397 УПК РФ. Осужденный не является на судебное заседание, либо в отношении него у суда имеются материалы, что вероятна его попытка скрыться от суда, уклониться от явки в суд, либо нарушение им поставленных при осуждении или освобождении условий имеет серьезный характер.

Особенности: Данный вид задержания УПК РФ не предусмотрен. МУПК (ст.164) и УПК РБ (ст.113) предусматривают возможность задержания осужденного до разрешения вопроса об отмене условного осуждения, отмене отсрочки исполнения наказания или отмене условно-досрочного освобождения.

Порядок: Для осуществления задержания данного вида необходимо решение суда, вынесенное по представлению уполномоченного органа. Решение суда исполняет орган внутренних дел, а если осужденный скрылся, также всяким сотрудником органа дознания, следователем или прокурором, которые обнаружат осужденного. На момент задержания уголовно-процессуальный статус осужденного определен. При задержании ему должны быть объявлены лишь права на обжалование судебного решения. Срок такого задержания определяется судом в пределах 7 суток. В этот же срок суд должен вынести решение по вопросу, связанному с исполнением приговора.