И.С. Яртых

АДВОКАТУРА и ВЛАСТЬ

Под редакцией Заслуженного деятеля науки РСФСР,

доктора юридических наук, профессора Бойкова А.Д.

Москва

Издательство «Юрлитинформ»

2003

УДК 347.965

ББК 67.75

Я77

ЯртыхИ.С.

Я77 Адвокатура и власть.

М.: Издательство «Юрлитинформ», 2003. - 176 с.

ISBN 5-93295-093-5

В книге в исторической последовательности раскрываются вопросы взаимодействия адвокатуры с органами государственной власти - судебной и исполнительной. Соотношение государственного руководства деятельностью адвокатуры и корпоративного самоуправления оценивается как степень независимости адвокатуры. Исследуется роль решений высших органов судебной власти - Верховного Суда Российской Федерации и Конституционного Суда Российской Федерации - в укреплении и развитии правового статуса адвоката - представителя и защитника.

Для учащихся юридических учебных заведений, адвокатов, работников суда и правоохранительной системы, широкого круга читателей.

УДК 347.965

ББК 67.75

© Яртых И.С., 2003

ISBN 5-93295-093-5 © ООО Издательство «Юрлитинформ», 2003

ВВЕДЕНИЕ

Судебно-правовая реформа, ведущаяся в России на протяжении ряда лет (конец XX и начало XXI веков), по времени совпала с системными преобразованиями в политическом устройстве государства и экономике. Такое совпадение не могло не отразиться на системе ценностей и взглядов, определяющих цели общественного развития. Происходили существенные сдвиги в общественном сознании, включая и такую сферу, как правовая идеология.

Новая правовая идеология приняла на вооружение весьма соблазнительный и, казалось, неуязвимый лозунг защиты прав человека и правового государства. Однако любые идеологические постулаты, доведенные до крайности, становятся, как правило, причиной социальных трагедий. Уход от коммунистический коллективистской идеологии, как мифической, иллюзорной, скомпрометированной опытом строительства «светлого будущего», привел к утверждению идеологии индивидуалистической, к противопоставлению личности обществу. Система права постепенно переходила на сторону приоритетной защиты индивидуальных экономических интересов. Отсюда перекосы в проведении приватизации общественного достояния; отсюда беспомощность государства перед лицом разрастающейся преступности и разложением аппарата чиновников.

Любые крайние отклонения общественного сознания в конечном счете рано или поздно нивелируются, амплитуда колебаний

3

сокращается. Можно уже ныне отметить первые проявления здравого смысла, освобождающегося от огульного отрицания позитивных достижений прошлого.

Так, в печати уже можно встретить трезвые суждения о необходимости возрождения ценностей общества и государства; возвращения к пониманию того, что реальная защита прав человека возможна только в здоровом обществе и сильном государстве, где правоохранительная система должна в равной мере обеспечивать как права человека, так и интересы всего общества, элементарной и органичной частицей которого является отдельная личность.

Весьма показательной в этом отношении была дискуссия ученых-юристов и защитников по проблемам нового УПК РФ, организованная Институтом Государства и права Академии наук РФ1.

Главная мысль, которая оказалась определяющей для всех выступлений - критика УПК за явное пренебрежение защитой публичных интересов, что выразилось в ослаблении функции уголовного преследования, упрощении задач судопроизводства, искажении правового содержания принципа состязательности и пр.

Автор разделяет эти позиции и мы надеемся, что такая методологическая установка поможет нам преодолеть однозначно предвзятый подход к оценке задач и правового статуса адвокатуры, который часто наблюдается в посвященных ей научных исследованиях.

Конституция России 1993 г. и ее поспешные толкователи допустили ряд опрометчивых положений и перекосов применительно к определению соотношения интересов личности, государства и общества. Это, в свою очередь, повлекло к противопоставлению их интересов, вместо необходимой и ныне очевидной для всех задачи гармонизации этих интересов.

Человек, его права и свободы являются высшей ценностью, - провозглашено в ст. 2 Конституции РФ. Права и свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов и т.д. (ст. 18 Конституции РФ).

______________________

1 Конференция проходила 19-20 марта 2002 г., т.е. до вступления в силу нового УПК РФ. Ее тема: «Правовая и криминологическая оценка нового УПК РФ». Кроме основного доклада, заслушаны выступления около 30 специалистов // Государство и право. 2002. №№ 9, 10.

4

Что можно против этого возразить? Это прекрасно. Это тот бальзам на наши раны, нанесенные целой эпохой тоталитаризма и бесправия, который мы ждали. Авторы известного комментария Конституции РФ с упоением и восторгом вынесут в один из заголовков первой главы своего фундаментального труда именно эту идею: «Приоритет прав и свобод человека и гражданина по отношению ко всем остальным положениям Конституции»1.

В то время ожесточенной борьбы с коммунистической системой все как бы забыли простую и давно известную истину: жить в обществе и быть свободным от общества невозможно. Права человека не бесконечны, они должны быть ограничены общественными интересами социума. Иначе появление неправедных капиталов и т.н. олигархов, паразитирующих за общий счет, неизбежно.

Эта, в общем-то, банальная мысль осознавалась обществоведами прежде, осознается и теперь. «Как совместить в одном обществе две противоположные тенденции: необходимости «величайшей свободы для каждого и необходимости ограничения свободы каждого, т.е. принуждения во имя свободы для всех - вот проблема, которую надо решить как теоретически, так и практически»2.

«Эта проблема самая трудная и позднее всех решается человеческим родом», - писал еще в XVIII веке Иммануил Кант3.

В Конституции Российской Федерации есть в этой связи отрезвляющее положение: «Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц» (ст. 17 ч. 3).

Этот конституционный принцип ориентирует на необходимость законодательного установления меры свободы личности, исключая из возможного перечня ее прав любые легальные возможности нарушения прав и свобод других лиц. Злоупотребление гражданином субъективными правами, как и злоупотребление

_________________________

1 См.: Конституция Российской Федерации. Проблемный комментарий. M., 1997. С. 27.

2 См.: «Человек и правоохранительная деятельность». Колл. авторов, руководитель В.П. Сальников. СПб.: Фонд «Университет», 2000. С. 3.

3 Кант И. Сочинения в 6 т. М., 1963-1966. Т. 6. С. 12.

5

должностными полномочиями чиновников, представляют опасность и для интересов частных лиц, и для публичных интересов.

Крайне привлекателен конституционный принцип, отраженный в ст. 48 - «Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи». Это - тот принцип, который определяет направление и многие позиции предпринятого автором исследования. Стимулом этого исследования, актуализирующим и оправдывающим затрачиваемые усилия, является то обстоятельство, что провозглашенный принцип оставляет открытым множество вопросов, решение которых одинаково важно для государства, общества и адвокатуры.

Каковы правовые, социальные и организационные гарантии взятого государством на себя обязательства обеспечить каждому право на квалифицированную юридическую помощь? Если предполагается юридическая помощь адвокатуры (а это, несомненно, так), то не следует забывать, что адвокатура институт не государства, а гражданского общества. Адвокатура - профессиональное самоуправляемое объединение и государственное влияние на нее имеет определенные ограничения. Пределы этого влияния устанавливались государственной властью произвольно и, как правило, не в пользу адвокатуры. Ее автономия и ныне, с принятием Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» остается достаточно условной.

Было бы логично предположить наличие договора между государственной властью и адвокатурой об их взаимодействии по выполнению положения ст. 48 Конституции. Договор, как известно, предполагает взаимные обязательства сторон. Такого договора, разумеется, нет. И если обязательства адвокатуры более или менее ясны (законодательство об адвокатуре и процессуальные кодексы их и провозглашают и детализируют), то обязательства государства по отношению к адвокатуре определенностью не отличаются. Этим, видимо, был предопределен кризис адвокатуры периода реформ, доходивший в некоторых случаях до забастовок адвокатов, - они оказались социально незащищенной категорией. До сих пор остается не ясным, в какой мере на адвокатов распространяются гарантии трудового законодательства. Предполагается ли распространение на адвокатов положений ст. 37 ч. 3 Конституции РФ о гарантиях оплаты их труда, исполь-

6

зуемого государством в свете ст. 48 Конституции. Существуют ли для адвокатов, выполняющих поручения должностных лиц правоохранительных органов и суда, льготы по налогообложению, государственные субсидии по компенсации расходов, связанных с содержанием офисов, информационным обеспечением, подготовкой кадров и т.д.

Эти вопросы автор относит к предмету своего исследования, с учетом российского опыта функционирования адвокатуры (от ее рождения, т.е. с 1864 г. до наших дней) с использованием как отечественного, так и зарубежного законодательства, прежде всего конституционного и процессуального.

На протяжении почти полутора веков российская адвокатура развивалась в условиях перманентных конфликтов с государственной властью. Она не оказывалась победителем, но планка ее независимости от государственной власти постепенно повышалась. Проследив этот процесс, автор дает представление не только о прошлом, но и будущем российской адвокатуры.

Бойков А.Д.

7

ГЛАВА I.

КОНСТИТУЦИОННАЯ ФУНКЦИЯ АДВОКАТУРЫ

И РОЛЬ ГОСУДАРСТВА

В СОЗДАНИИ УСЛОВИЙ ЕЕ РЕАЛИЗАЦИИ

§ 1. Юридическая помощь населению в системе конституционных гарантий прав личности

Анализ конституционного законодательства не отвечает, разумеется, на все поставленные вопросы правового статуса адвокатуры. Но он может дать некие исходные правоположения, характеризующие взаимоотношения государственной власти и адвокатуры1.

В Конституции Российской Федерации 1993 года адвокатура упоминается дважды: в ч. 2 ст. 48 и в п. «д» ч. 1 ст. 72. В первом случае речь идет об адвокате - защитнике, помощью которого может пользоваться «каждый задержанный, заключенный под стражу обвиняемый в совершении преступления». Во втором случае речь идет о кадрах «судебных и правоохранительных органов; адвокатуры и нотариата», находящихся в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Федерации.

Иных упоминаний адвокатуры Конституция РФ не содержит, хотя, казалось бы, общие положения о месте адвокатуры в системе государственных и общественных институтов, механизме судебной защиты (ст. 46 ч. 1) и об обеспечении квалифицированной юридической помощи (ст. 48 ч. 1) следовало бы увязать с деятельностью и назначением адвокатуры.

Это обстоятельство отмечено в нашей юридической литературе в достаточно язвительном тоне: «...кроется ли здесь нежелание государства брать на себя ответственность за жизнь адвокатуры (достаточно сложную в наших условиях) или проявилась

________________________

1 Проблема конституционного статуса адвокатуры сравнима с проблемой статуса прокуратуры, вытекающей из ст. 129 Конституции, которая не обозначила ни ее функций, ни задач, что породило множество до сих пор не решенных вопросов.

8

традиционная аллергия властей на само упоминание этого института, сказать сложно»1.

На этот вопрос попытался ответить Конституционный Суд РФ в своих решениях, принятых по жалобам граждан в связи с несовершенством процессуального законодательства.

Так, Конституционный Суд признал не противоречащей Конституции ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР - допуск к участию в деле в качестве защитника адвоката по предъявлению им ордера юридической консультации2.

Конституционный Суд признал не соответствующими Конституции положения ч. 1 ст. 47 УПК РСФР, ограничивающей право каждого на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием3.

Для деятельности адвокатуры важное значение имеет и постановление КС РФ, признавшее недопустимым отстранение адвокатов - защитников от участия в деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне4.

Однако для раскрытия нашей темы все эти решения КС РФ имеют частичное значение, ибо они касаются проблем реализации права на защиту только в уголовном судопроизводстве и, по сути, могут служить исходным материалом при комментировании ст. 48 ч. 2 Конституции РФ. Вопрос же о том, за счет каких структур (общественных, государственных) гарантируется квалифицированная юридическая помощь каждому, в ней нуждаю-

_________________________

1 См.: Бойков А.Д. «Адвокатура и государственная власть» // Российский судья, 2001. № 12. С. 36.

2 Постановление КС РФ от 28 января 1997 г. № 2-П По делу о проверке Конституционности ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР в связи с жалобами Б.В. Антонова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова.

3 Постановление КС РФ от 27 июня 2000 г. № 11-П. По делу о проверке Конституционности ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова.

4 Постановление КС РФ от 27 марта 1996 г. № 8-П. По делу о проверке Конституционности статей 1 и 21 Закона РФ от 21.7.93 г. «О государственной тайне».

9

щемуся, остается открытым и может быть решен в пользу адвокатуры, исходя из толкования законодательства об адвокатуре и констатации того бесспорного факта, что иных органов, обеспечивающих профессиональную юридическую помощь, отечественная правоохранительная система не предусматривает1.

Рассмотрим в этой связи конституционное законодательство стран СНГ и развитых западных государств, что позволит сделать вывод о направлениях совершенствования отечественного законодательства, открытого ныне в силу ст. 15 ч. 4 Конституции РФ воздействию общепризнанных принципов и норм международного права, а значит и освоению зарубежного опыта правового регулирования.

Конституциями стран СНГ в большинстве случаев упоминается такая гарантия прав человека, как юридическая помощь. При этом право пользоваться услугами адвоката связывается почти во всех случаях, как и в Конституции России, с уголовным судопроизводством.

Так, Конституция Республики Молдова в ст. 26, озаглавленной «Право на защиту», в ч. 2 провозглашает: «На протяжении всего процесса стороны имеют право пользоваться помощью адвоката, выбранного или назначенного». Следует думать, что имеется в виду уголовный процесс, хотя это и не уточнено. Речь идет о праве на защиту, что характерно именно для уголовного судопроизводства; да и термин «назначение» адвоката говорит о том же.

Заслуживает быть отмеченной и ч. 3 ст. 26 этой Конституции: «Вмешательство в деятельность лиц, осуществляющих защиту в установленных пределах, наказывается законом». Проблема независимости адвоката, как видим, обрела конституционную основу. Однако неясно, распространяется ли это положение и на адвоката - представителя. Не затрагивает Конституция Молдовы и иные вопросы правовой помощи.

Более распространен вариант близкий формуле ст. 48 Конституции РФ, обозначенный в Конституции Казахстана: «Каждый имеет право на получение квалифицированной юридической по-

______________________

1 Вопрос о природе и пределах юридической помощи населению со стороны прокуратуры, суда, уполномоченного по правам человека и неправительственных правозащитных организаций будет рассмотрен ниже.

10

мощи. В случаях, предусмотренных Законом, юридическая помощь оказывается бесплатно» (ст. 13 ч. 3) и далее, в ст. 16 ч. 3: «Каждый задержанный, арестованный, обвиняемый в совершении преступления, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента задержания, ареста или предъявления обвинения».

Нечто подобное можно прочитать в Конституции Таджикистана (ст. 19 ч. 2), Кыргызстана (ст. 40), Грузии (ст. 18) и др.

Правда, есть нюансы. В некоторых Конституциях речь идет о защите в уголовном процессе и не упоминается юридическая помощь для иных случаев (Конституция Грузии); в некоторых случаях вообще нет нормы ни о юридической помощи ни о профессиональной защите (Таджикистан, Туркменистан); в некоторых случаях речь идет не об адвокате, а о некоем неопределенном защитнике (Азербайджан - ст. 61, Армения - ст. 40, Грузия - ст. 18).

Наиболее приемлемой и полной формулировка о квалифицированной юридической помощи и адвокате в уголовном процессе содержит Конституция Республики Беларусь.

Мы воспроизведем эту формулировку полностью, ибо она в наибольшей степени соответствует реальному статусу адвокатуры и может быть использована если не в конституциях, то, по крайней мере, в законах об адвокатуре.

«Каждый имеет право на квалифицированную юридическую помощь для осуществления защиты прав и свобод, в том числе право пользоваться в любой момент помощью адвокатов и других своих представителей в суде, иных государственных органах, органах местного управления, на предприятиях, в учреждениях, организациях, общественных объединениях и в отношениях с должностными лицами и гражданами. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается за счет государственных средств. Противодействие оказанию правовой помощи в Республике Беларусь запрещено» (ст. 62).

Здесь существенны два обстоятельства, не нашедшие отражения в Конституции РФ. Первое: четкое указание на то, что юридическая помощь не ограничена рамками судопроизводства. Второе: государство берет оплату юридической помощи в определенных случаях на себя, а не гарантирует бесплатную юридическую помощь не известно за чей счет (подразумевая счет адвокатских сообществ).

11

Заслуживает быть отмеченной и формулировка Конституции Украины: «Каждый имеет право на правовую помощь. В предусмотренных законом случаях эта помощь предоставляется бесплатно. Каждый свободен в выборе защитника своих прав.

Для обеспечения права на защиту от обвинения и предоставления правовой помощи при решении дел в судах и других государственных органах на Украине действует адвокатура» (ст. 59).

Здесь следует отметить ч. 2 ст. 59, в которой определяются функции адвокатуры, и сама адвокатура как институт получила конституционную прописку.

В конституциях стран Балтии, которые, как известно, не входят в СНГ, статус адвокатуры не прописан, адвокат (в Эстонии - «защитник») упоминается только в связи с уголовным судопроизводством. Правда, Конституция Латвийской Республики кроме права приглашения адвоката с момента задержания (ст. 15 ч. 2) предусматривает также право на помощь адвоката (ст. 18 ч. 5). Впрочем, последняя норма помещена в статью, касающуюся уголовного судопроизводства и, следовательно, едва ли может рассматриваться как всеобъемлющая гарантия правовой помощи.

В конституциях западных государств (по прежней терминологии - буржуазных) проблемы правовой помощи и статуса адвокатуры, как правило, широкого отражения не находят. Однако анализ того немногого, что в них есть применительно к нашей теме, представляет значительный интерес по нескольким причинам.

Во-первых, наметившееся в последние годы сближение России с Западом (т.н. попытки вхождения в общеевропейский дом) требуют, и по сути и формально (см. Заключение № 193 1996 г. по заявке России на выступление в Совет Европы), постоянных усилий по формированию правового пространства, ориентированного на некие единые принципы, в основе которых, как предполагается, лежат общепризнанные положения международного права.

Во-вторых, Конституции западных государств имеют значительную историю и представляют важную ценность в плане сравнительного правоведения.

В-третьих, опыт конституционного регулирования в зарубежных странах отличается значительным разнообразием, что само по себе представляет научный интерес. Так, конституции зару-

12

бежных стран принято подразделять по видам на монархические (Бельгия, Дания, Швеция и др.), республиканские (США, ФРГ, Франция, Индия и др.) и унитарные (Финляндия, Италия, Конституции отдельных штатов США).

Хотя институт адвокатуры, обеспечивающий профессиональную защиту и представительство, известен с древнейших времен, право на юридическую помощь как конституционная гарантия, стало достоянием законодательных актов преимущественно со второй половины XX века.

Конституционные акты Великобритании (Великая хартия вольностей - 1215 г.; Habeas Corpus Act - 1679 г.; Билль о правах -1689 г.) содержали важнейшие гарантии прав личности. Однако в их числе право на юридическую помощь не упоминалось.

Пожалуй, одним из первых случаев введения в конституционную практику гарантии, связанной с юридической помощью, следует признать Конституцию США (1787 г.), причем не ее изначальный текст, а поправку VI к Конституции, принятую 15 декабря 1791 г., в числе десяти поправок. Поправка VI предусматривала право обвиняемого на скорый и публичный суд беспристрастных присяжных. «Он (обвиняемый) имеет право на то, чтобы его известили о свойстве и причине обвинения, чтобы его поставили на очную ставу со свидетелями, дающими показания не в его пользу, чтобы ему дозволили вызвать свидетелей в его пользу и пользоваться советами защитника» (выделено мной - И.Я.).

Как видим, эта гарантия, связанная с услугами защитника, ориентирована на сферу уголовного судопроизводства. Такая ориентация окажется традиционной для тех конституций, которые будут приниматься в XX веке, правда, не без некоторых нюансов, которые позволят искать более широкие трактовки права юридической помощи.

Так, Конституция Итальянской Республики (1947 г.) содержала положения достаточно расплывчатые: «Все могут действовать в судебном порядке для защиты своих прав и законных интересов.

Защита является неотъемлемым правом на любой стадии и в любой момент процесса» (ст. 24).

Можно допустить обоснованное предположение, что в данном случае за термином защита кроется и представительство граж-

13

данско-правовых интересов. Правда, смущает то обстоятельство, что соответствующая деятельность ограничена рамками судопроизводства.

Конституция Испании (1978 г., утверждена королем Хуаном Карлосом I) однозначно возвращает защиту в уголовный процесс. «Задержанному гарантируется, при осуществлении полицейских и судебных актов, присутствие адвоката в порядке, установленном законом» (ст. 17 ч, 3).

Правда, более широкая формула ст. 24 той же Конституции позволяет иные толкования. «Все имеют право на эффективную судебную защиту при осуществлении своих прав и законных интересов; ни в коем случае не может быть отказано в такой защите. Каждый может быть судим только судом, определенным законом, иметь право на помощь и присутствие адвоката,...» (из ст. 24).

Конституция Федеральной республики Бразилия (1988 г.) включает помимо права на юридическую помощь (тоже ориентированную на уголовное судопроизводство) также и обязательство государства по ее обеспечению.

«Арестованный должен быть информирован о своих правах, среди которых право хранить молчание, ему должна быть гарантирована помощь семье и юридическая консультация» (ст. LXIII). И далее: «Государство обязано оказывать всеобъемлющую и безвозмездную правовую помощь тем, кто доказывает свое недостаточное финансовое положение» (ст. LXXIV). Представляет интерес и ст. 133 об адвокатах: «Адвокат является незаменимым и необходимым лицом при осуществлении правосудия, и он незаменим в своих действиях в практической работе в рамках закона» (подчеркнуто мной - И.Я.).

Такая конституционная норма, даже если она в известной мере декларативна, крайне важна для престижа института адвокатуры, которому законодатель отдает заслуженную дань в условиях продвижения к торжеству права и правового государства.

Конституция Польши (1997 г.) возвращает нас к уголовному процессу вне всяких сомнений, определяя право «каждого, против кого ведется уголовное производство» на защиту и помощь защитника, как по выбору, так и по назначению (ст. 42 ч. 2). Примерно о том же можно прочитать в Конституции Японии (1947 г.) – в ст. 34.

14

Право на юридическую помощь и профессиональную защиту закреплено в конституциях многих других стран. Можно упомянуть Намибию - 1990, Парагвай - 1992, Румынию - 1991, Филиппины - 1987, ЮАР - 1996, Иран - 1979, Вьетнам - 1992, Лаос -1994 и др.

Вместе с тем нельзя не отметить и того, что многие конституции игнорируют и право на юридическую помощь, и профессиональную защиту по уголовным делам. Таковы конституции Бельгии (1831 г.), Аргентины (1853 г.), Швейцарии (1874 г.), Германии (1949 г.), Дании (1953 г.), Франции (1958 г.) и некоторых других государств.

Закономерность развития конституционной идеи права на юридическую помощь и профессиональную защиту представляется достаточно очевидной.

Новейшие конституции, принятые к концу XX века, формировались под явным влиянием идеи правового государства и международных пактов о правах человека. Эти пакты, заложившие основы общепризнанных принципов и норм международного права, не только оказали благотворное воздействие на национальные конституции и системы права, но во многих случаях вошли составной частью в соответствующие правовые системы, как это отмечено в ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации.

Это дает нам основание включить наиболее принципиальные положения общепризнанных международных пактов о правах человека в число конституционных гарантий прав личности, в той части, в которой речь идет о юридической помощи населению и профессиональной защите, как ее важнейшей составляющей.

К международным пактам о правах человека, оказавшим наибольшее влияние на развитие конституционного законодательства второй половины XX века, относятся, прежде всего: Всеобщая декларация прав человека (10 декабря 1948 г.), Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (16 декабря 1968 г.), Международный пакт о гражданских и политических правах (16 декабря 1966 г.).

Впервые на уровне Генеральной Ассамблеи ООН вопрос о средствах правовой защиты государственными органами с участием выбранного или назначенного защитника был подробно обозначен в Международном пакте о гражданских и политичес-

15

ких правах 1966 г. Статья 3 части II этого пакта гласит: Каждое участвующее в настоящем пакте государство обязуется: а) обеспечивать любому лицу, права и свободы которого, признанные в настоящем Пакте, нарушены, эффективное средство правовой защиты, даже если это нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве. Далее - в п. «б» государства призывались к необходимости развивать возможности судебной защиты.

В части III ст. 14 этого Пакта к числу гарантий прав обвиняемого отнесены возможности иметь достаточное время для подготовки к защите, сноситься с выбранным обвиняемым защитником; защищаться лично, либо через посредство выбранного или назначенного защитника безвозмездно, «когда нет достаточных средств для оплаты этого защитника».

Эти положения до их включения в решение Генеральной Ассамблеи ООН были прописаны в Европейской Конвенции «О защите прав и основных свобод», принятой правительствами - членами Совета Европы 4 ноября 1950 г. (время вступления в силу - 3 сентября 1953 г.).

Здесь мы видим пример взаимного влияния международных пактов о правах человека и региональных пактов в конечном счете предопределяющих содержание соответствующих разделов национальных конституций.

В более поздних международных пактах вопросы правовой помощи и деятельности адвокатов занимают все большее место с учетом их реальной роли в качестве гарантий других прав личности и в качестве средства обеспечения доступности судебных способов защиты.

Примером могут служить положения о профессиональной защите интересов обвиняемых в «Своде принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме», утвержденных 43 сессией Генеральной Ассамблеи ООН 9 декабря 1989 г.

Принцип 17 этого акта гласит: «Задержанное лицо имеет право на получение юридической помощи со стороны адвоката.... Если задержанное лицо не имеет адвоката по своему выбору, оно во всех случаях, когда этого требуют интересы правосудия, имеет право воспользоваться услугами адвоката, назначенного для него

16

судебным или иным органом, без оплаты его услуг, если это лицо не располагает достаточными денежными средствами».

Эти положения нашли отражение в ст. 48 ч. 2 Конституции РФ и развиты в новом УПК РФ, - в частности, в нормах о правах подозреваемого и обвиняемого (ст.ст. 46, 47).

Наконец, следует отметить в русле нашей темы «Основные принципы, касающиеся роли юристов», принятые 8 Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, 27 августа - 7 сентября 1990 г. Этот акт содержит важнейшие положения о роли адвокатов, гарантиях их деятельности, их функциях, обязанностях государства по обеспечению юридической помощи. К этому документу мы еще не раз будем возвращаться, здесь же отметим, что его принципиальные положения убедительно закрепили правовую помощь в качестве важнейшей гарантии, обеспечивающей права личности, и определили соответствующие обязанности государственной власти по реализации этой гарантии.

Функции адвокатуры в правоохранительной системе любого государства не сводятся, естественно, к оказанию правовой помощи и защите обвиняемых. Они многообразны и определяются, как правило, законодательством об адвокатуре.

В Российской Федерации таких законодательных актов было несколько: Положение об адвокатуре от 26 мая 1922 г. (первое, пришедшее на смену актам судебной реформы 1864 г.); Положение об адвокатуре СССР от 16 августа 1939 г.; Положение об адвокатуре РСФСР 1962 г.; Закон об адвокатуре в СССР от 30 ноября 1979 г., Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г., и, наконец, Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» 2002 г.

Некоторые принципиальные вопросы функций адвокатуры решались в законодательных актах СССР и РСФСР о судопроизводстве. Процессуальный статус адвоката в видах судопроизводства решался в процессуальном законодательстве (УПК, ГПК, АПК), а также процессуальными нормами Закона о Конституционном Суде РФ и административного законодательства.

К большинству этих актов мы вернемся в соответствующих разделах нашего исследования, касающихся пределов государст-

17

венного руководства адвокатурой и взаимодействия адвокатуры с судебной властью.

Выводы, вытекающие из данного раздела, сводятся, на наш взгляд, к следующему.

С усложнением правовой жизни общества и государства нарастает значение юридической помощи физическим и юридическим лицам. Эта юридическая помощь, именуемая в ст. 48 ч. I Конституции РФ как «квалифицированная» есть преимущественно профессиональная юридическая помощь, оказываемая адвокатами в виде консультаций, советов, составления правовых бумаг, представительства в суде и иных государственных и общественных органах, защиты по уголовным делам.

Анализ конституционного законодательства и международных пактов по правам человека показывает, что в последнюю треть XX века юридическая помощь осознается как одна из важных гарантий прав личности, реализация которой обеспечивается государством, в том числе бесплатно с учетом имущественного положения лица, нуждающегося в юридической помощи. Факт принятия государством на себя обязанностей по обеспечению юридической помощью через функционирование адвокатуры - института гражданского общества - возлагает на государство определенные обязанности по поддержке этого института. Эти обязательства могут быть закреплены как в законах об адвокатуре, так и в специальных договорах между сообществом адвокатов и государством в лице Министерства Юстиции. Наиболее удачной конституционной формулой, определяющей функции адвокатуры, ее независимость и обязательства государства при освобождении отдельных категорий граждан от оплаты услуг адвоката, соответствующей общепризнанным принципам и нормам международного права, является формула ст. 62 Конституции Республики Беларусь. Положения именно этой формулы могут быть рекомендованы при совершенствовании как конституционных актов, так и законодательства об адвокатуре.

Международные пакты о правах человека и многие национальные конституции обоснованно связывают правовую помощь адвокатов с правом каждого на судебную защиту. Мы не считаем, что деятельность адвокатуры исчерпывается судебным представительством (защитой), - она значительно шире. Более того, и

18

эффективность судебной защиты (ст. 46 Конституции РФ) в значительной мере зависит от «квалифицированной» юридической помощи, оказываемой адвокатами (об этом см. гл. «Адвокатура и судебная власть»).

§ 2. Публично-правовой характер функций адвокатуры

В юридической литературе, посвященной адвокатской деятельности, принято подчеркивать не только ее значение для обеспечения субъективных прав личности, но и публично-правовой характер.

В первые постреформенные десятилетия (от 1864 г.), охватывающие период становления новых судебных учреждений и присяжной адвокатуры в России, такие оценки и суждения находили широкий отклик в общественном сознании и научных традициях. На всю страну звучали выступления адвокатов по громким судебным процессам и вердикты присяжных заседателей, проникнутые идеей гуманизма и справедливости.

В широко известной книге «Организация адвокатуры» (СПБ - 1893 г.) Е.В. Васьковский для характеристики адвокатуры приводит высказывания различных авторов, включая зарубежных. Из них следовало, что адвокат - «общественный деятель», что профессия адвоката - «общественная должность», а адвокатура - «институт публичного права»: что если судья - голос государства, то адвокат - голос народа. Автор констатирует, что в уголовном и гражданском процессе адвокат - правозащитник, действующий в качестве уполномоченного общества и в интересах его. «... Адвокатура, - пишет Е.В. Васьковский, - представляет собой не заместительницу тяжущихся, как субъектов процесса, а фактор правосудия и элемент судебной организации, институтом той ветви публичного права, которая носит название судебного или процессуального»1.

Автор рассматривает и иные взгляды на адвокатуру с позиции частно-правовых отношений, однако остается верен своей (доста-

_____________________

1 Васьковский Е.В. «История адвокатуры». В сборнике «Адвокат в уголовном процессе» М.: Новый юрист, 1997. С. 25.

19

точно распространенной в то время) трактовке адвоката не в качестве частного лица, а в качестве уполномоченного общества.

«Признав адвокатуру служением частным лицам, мы обратим адвоката в наемного софиста, готового защищать правого и неправого, смотря по тому, кто больше даст, имеющего в виду торжество своего клиента, а не истины, играющего роль попеременно то союзника, то врага правосудия, а потому деятеля, опасного для государства и общества»1.

Наиболее сильным аргументом Е.В. Васьковского в пользу его позиции, приводилось им, вполне уместно, суждение о том, что общество заинтересовано не в победе сильного, а в победе правого, «в том, чтобы правая сторона одержала верх в процессе». Однако значение этого аргумента может быть существенно подорвано соображением, что ни общество, ни государство не могут заранее оценить «правоту» той или иной из спорящих сторон. Об этом можно судить лишь по решению суда, вступившему в законную силу, если признать, что в нем воплощены истина и справедливость. А это, как известно, бывает не всегда.

Любопытно, что и позднейшие авторы скорее постулировали, нежели доказывали тезис о публично-правовом характере деятельности адвоката.

Так, М.С. Строгович писал: «Функция защиты - публичная, общественная, имеющая государственное значение. Защитник - судебный деятель, участвующий в отправлении судом социалистического правосудия.

... Поэтому защитник в своих действиях на суде не связан целиком волей своего подзащитного и определяет свою линию защиты так, как он это считает отвечающим задачам советского правосудия. В противном случае деятельность защитника на суде из содействия правосудию, может превращаться в противодействие ему, что было бы грубейшим извращением задач советской адвокатуры»2.

______________________

1 Васьковский Е.В. «История адвокатуры». В сборнике «Адвокат в уголовном процессе» М: Новый юрист, 1997. С. 28.

2 Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 247.

20

Вместе с тем, М.С. Строгович отстаивает позицию о том, что защитник - представитель подсудимого (обвиняемого), а отнюдь не самостоятельная сторона в процессе. То есть будучи связан волей представляемого, не имея права на отказ от защиты, адвокат, вместе с тем, не может поддерживать явно незаконные притязания и ложь своего клиента.

Ситуация крайне противоречивая, описанная во множестве публикаций об адвокатуре и не имеющая достаточно убедительного решения, если оставаться на уровне заклинаний, как это делалось чаще всего.

В своем исследовании мы также исходим из гипотезы о публично-правовом характере функций адвокатуры, однако опору для этой позиции будем искать не в либеральной идеологии российского общества конца XIX и начала XX веков, и не в исконных интересах «социалистического правосудия» советской эпохи, а в эволюции законодательства, как отечественного, так и зарубежного, ныне в известной мере ставшего «составной частью правовой системы Российской Федерации».

При этом мы ищем не способы опровержения позиций наших предшественников (что нетрудно делать хотя бы потому, что они вступить в спор не могут), а доводы, подкрепляющие те их выводы, которые нам достаточно близки.

Деление интересов на частные и публичные (т.е. общественные), а отрасли права соответственно на те, которые охраняют частные и общие (общегражданские, государственные) интересы восходит к праву Древнего Рима: «Публичное право относится к положению римского государства. А частное - к пользе отдельных лиц», - писал римский юрист Ульпиан1.

В современном понимании публичное право - та часть правовой системы, нормы которой направлены на защиту общего блага, к достижению общественных целей и задач; частное право защищает интересы личности, частную собственность, частное предпринимательство.

Советская юридическая доктрина развивалась долгие годы на известном высказывании В.И. Ленина о том, что «мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть

_______________________

1 Цитируется по Российской юридической энциклопедии. М., 1999. С. 2498.

21

публично-правовое, а не частное». Отсюда - пренебрежение частным правом, что в общем-то противоречило другому известному высказыванию, точнее призыву В.И. Ленина - научить граждан «воевать за свое право по всем правилам законной в РСФСР войны за права»1.

Речь шла о юридической помощи, разумеется, убогой и ограниченной, ибо в области хозяйства «мы ничего частного не признаем».

Ныне, с внедрением в жизнь, а значит и в право принципов рыночной экономики, с возрождением частного предпринимательства и частной собственности, частные и общественные интересы теснейшим образом переплетаются. И уже невозможно однозначно согласиться с утверждением, что к отраслям публичного права относятся: «международное публичное право, конституционное право, административное право, финансовое право, уголовное и уголовно-процессуальное и ряд других»2.

Любое из них содержит положения, которые могут быть использованы при защите частного интереса. Разделы конституционного права, определяющие статус личности и принципы уголовно-процессуального права, яркое тому подтверждение.

Отсюда бесспорен вывод: пока адвокат осуществляет свои функции в рамках закона и способствует утверждению правопорядка, он действует в интересах и частного лица, и общества, и государства. Эта его деятельность должна оцениваться как публично-правовая. И напротив, если адвокат ставит перед собой цели, противоречащие закону и морали, либо использует противозаконные средства и способы зашиты интересов доверителя, его деятельность перерастает в антиобщественную, содержащую угрозу и для частных интересов. Впрочем, то же можно сказать и о деятельности суда и всей правоохранительной системы. К примеру, приговор суда, если он незаконен и необоснован, не может отвечать публичным интересам.

Конституция РФ 1993 г. содержит множество положений, подтверждающих заинтересованность государства в защите не только публичных, но и частных интересов граждан и этим оно

_____________________

1 Ленин В.И. Полное собрание сочинений. Т. 53. С. 149.

2 Большой юридический словарь. М., 1997. С. 570.

22

как бы солидаризируется с функцией адвокатуры. Это, прежде всего, положение об обеспечении каждому квалифицированной юридической помощи (ст. 48); это и включение в число обязанностей государства признания, соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина (ст. 2); это и объявление России правовым государством (ст. 1), которое предполагает торжество права и равную защиту общества и личности. В экономической сфере - это признание и защита «равным образом» форм собственности - частной, государственной, муниципальной и др. (ст. 8 ч. 2). Это и гарантия судебной защиты прав и свобод человека и гражданина (ст. 46) и т.д.

Конституция не раскрывает и не может раскрывать всех механизмов защиты прав человека и гражданина, помимо указания на защиту прав и интересов в судебном порядке при обеспечении квалифицированной юридической помощи и участия адвоката-защитника на всех этапах уголовного судопроизводства. Но и этого достаточно, чтобы увидеть, что адвокатура введена в ткань конституционного законодательства, что на адвокатуру государство возложило ответственную миссию обеспечения населения юридической помощью, а обвиняемого - профессиональной защитой. Этого достаточно, наконец, и для утверждения, что адвокатура выполняет публично-правовую функцию и по содержанию и по целям.

Этот вывод представляется достаточно очевидным для современного читателя и, быть может, не стоило так настойчиво заострять на нем внимание. Однако для нашего исследования он выполняет важную служебную роль, - ту роль, которая определяется темой «Адвокатура и государственная власть». Если государственная власть возлагает на адвокатуру и адвоката некие публичные обязанности, оно, государство, должно создать условия для их выполнения - экономические, правовые, организационные. Иначе мы будем иметь то, что на обывательском языке называется игра в одни ворота. Адвокатура не занимается предпринимательской деятельностью. Адвокатура не является коммерческой организацией в классическом толковании этого термина, хотя деятельность отдельного адвоката по реализации за деньги оказываемой юридической помощи и обладает отдельными признаками товарообмена. Для правильного понимания отношений,

23

связанных с реализацией юридической помощи необходимо, на мой взгляд, исходить из того, что производимый адвокатом некий интеллектуальный продукт не имеет себестоимости. Оценить объективно затраты адвоката на производство этого продукта не представляется возможным, и в первую очередь потому, что не существует научно обоснованных методик оценки результатов интеллектуального труда. Следовательно, при отсутствии себестоимости (объективно оцененной) произведенного интеллектуального продукта невозможно в цене его реализации выделить прибавочную стоимость. При отсутствии прибавочной стоимости отсутствует и возможность рассчитать прибыль от реализации интеллектуального продукта в нашем случае юридической помощи оказываемой адвокатом доверителю.

Сделанные выше выводы относительно экономической природы адвокатского труда имеют принципиальное значение, показывающие особенность юридической помощи как совершенно особенного объекта товарообмена. Тем не менее, несмотря на эту особенность они позволяют подчеркнуть, что юридическая помощь такой же товар, как любой иной находящийся в гражданском обороте и на его производство также необходимы трудовые затраты, как на производство любого иного товара и услуг.

Но если труд наемного рабочего подлежит оплате и это гарантируется ст. 37 Конституции, работа же адвоката при выполнении бесплатной юридической помощи далеко не всегда обеспечивается компенсациями со стороны государства. О том, как это выглядит в нашем Отечестве и за рубежом, мы покажем в соответствующем разделе книги.

Выводы, касающиеся этого параграфа, сводятся к следующему.

В функционировании адвокатуры заинтересованы не только частные физические и юридические лица, но и общество и государство.

Конституционное и отраслевое законодательство России развивалось по пути расширения квалифицированной юридической помощи и безусловного признания публично-правового значения этой помощи как в уголовном, так и в других видах судопроизводства.

Возложив Конституцией РФ на адвокатуру определенные обязанности публично-правового характера, государственная власть

24

должна взять на себя определенные обязанности по отношению к адвокатуре. Эти обязанности могут носить не только правовой, но и экономический, и организационный характер. При их невыполнении ставится под сомнение реальное значение такой конституционной гарантии, как обеспечение правовой помощи каждому.

§ 3. Роль государства в создании условий выполнения

публично-правовых обязанностей адвокатуры

На протяжении советского периода функционирования адвокатуры государственная власть ограничивалась главным образом созданием правовых условий ее деятельности. Это подтверждалось периодическим обновлением законодательства об адвокатуре, определением статуса адвоката в видах судопроизводства, в какой-то мере - в Законодательстве о судоустройстве. Организационное влияние на деятельность адвокатуры оказывалось через государственное руководство адвокатурой со стороны МЮ, его органов на местах, через Советы депутатов трудящихся.

Нельзя не признать того, что руководство адвокатурой со стороны органов государственной власти было несколько односторонним. Оно не преследовало цели создания комфортных условий для адвокатов, - его главной задачей было подчинение адвокатуры диктату государства через такие каналы, как контроль кадровой политики в адвокатуре, подчинение адвокатуры партийной дисциплине и идеологии. Государство стремилось к формированию послушной адвокатуры: с одной стороны - составляющей демократический фасад советской правоохранительной системы, с другой - умеренной в притязаниях и, тем более, - в критике созданного правопорядка.

Льготу в виде права на бесплатную юридическую помощь государство милостиво предоставляло отдельным категориям граждан за счет адвокатуры.

Впрочем, и притязания адвокатуры советского периода были достаточно скромными: тогда не стояли так остро вопросы материального обеспечения адвокатских офисов (помещений юридической консультации и президиумов коллегий адвокатов) и информационных служб. Не было необходимости в значительных

25

расходах на юридическую литературу и официальные издания, ныне бурно развивающегося законодательства.

При переходе к рыночным отношениям и внедрением современной техники (компьютеры, факсы, множительные аппараты и прочее) расходы резко возросли. Возросли отчисления в страховые фонды, удвоились налоги.

Если в прошлом на общие нужды коллегий и юридических консультаций отчисления от валовых поступлений в виде гонорара составляли не более 25-30 %, то ныне они составляют в среднем вдвое больше. При этом большую часть уголовных дел (в некоторых регионах до 70-75 %) адвокаты проводят по назначению органов предварительного следствия и суда, что связано со снижением жизненного уровня населения.

В связи с этим вопросы оплаты труда адвокатов при оказании т.н. бесплатной юридической помощи приобрели особую остроту. И ныне, в условиях обновления законодательства об адвокатуре вопросы оказания бесплатной юридической помощи заслуживают серьезного обсуждения. Ситуация не изменилась с принятием закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».

Присяжная адвокатура России, обязанная к «безвозмездному хождению по делам лиц, пользующихся на суде правом бедности» (Учреждение судебных установлений 1864 г., ст. 367 п. 4), едва ли могла что-либо возразить по этому поводу из благодарности за ее официальное признание и обособление от т.н. крапивного семени - частных ходатаев и стряпчих. Ориентация пролетарского государства в первых Декретах о суде на общественные начала в защите и представительстве не оказалась жизненной, как и ставка на правовые услуги государственных чиновников, оплачиваемых Наркомюстом.

Первое Положение об адвокатуре (26 мая 1922 г.) предусмотрело следующий порядок оплаты труда защитников:

«а) лица, признанные особым, постановлением Народного Суда неимущими, от всякой оплаты вознаграждения защитникам уголовных и гражданских дел освобождаются;

б) рабочие государственных и частных предприятий и служащие советских учреждений и предприятий имеют право оплачивать услуги защитников по таксе, устанавливаемой Народным Комиссариатом Юстиции;

26

в) во всех остальных случаях вознаграждение защитнику определяется соглашением последнего с заинтересованной стороной» (ст. 47).

Какое-либо возмещение трудовых затрат защитников, оказывающих профессиональную юридическую помощь бесплатно, Положение об адвокатуре 1922 г. не предусматривало. Более того, считалось дисциплинарным проступком, чреватым исключением адвоката из сословия, получение им денег от клиента «по бесплатному делу»1.

И в последующих актах об адвокатуре советский законодатель выдерживает социально-классовый подход к выделению лиц и групп, пользующихся бесплатной юридической помощью, без каких-либо гарантий со стороны государства материальной компенсации адвокатам.

Так, Закон об адвокатуре в СССР (1979 г.) и Положение об адвокатуре РСФСР (1980 г.) предусматривали оказание бесплатной юридической помощи истцам в судах первой инстанции: при ведении дел о взыскании алиментов, трудовых дел, об оплате труда колхозников по иску к колхозам, о возмещении вреда, причиненного увечьем или смертью кормильца на производстве, а также при составлении заявлений о назначении пенсий и пособий. Бесплатно оказывается помощь гражданам по жалобам на неправильности в списках избирателей; депутатам, членам товарищеских судов и добровольных народных дружин при даче консультаций по соответствующим их деятельности вопросам законодательства...

Денежная компенсация адвокату во всех этих случаях не предусмотрена.

Ст. 21 Положения 1980 г. об оплате труда адвокатов подчеркивает, что труд адвокатов оплачивается из средств, поступающих в юридическую консультацию от граждан и организаций за оказанную им юридическую помощь. И только. Исключение предусмотрено лишь для защиты в уголовном судопроизводстве при назначении адвоката в порядке ст. 49 УПК РСФСР следователем, прокурором, судом. Но и это исключение, как увидим, было, скорее, декларативным.

_________________________

1 См.: Вегер В.И. Дисциплина и этика. Изд-во «Правовая защита», 1925. С. 9.

27

Вот как это выглядит в жизни. По отчетам адвокатуры РФ за 1999 г. адвокатами бесплатно дано 54 % правовых консультаций (от общего числа 5 348 129); бесплатно составлено 37 % письменных документов (742 330 в абсолютном выражении); по назначению органов предварительного расследования и суда - т.е. в порядке ст. 49 УПК РСФСР - адвокатами выполнено 1 094 815 поручений, или 47 % от всех случаев участия в уголовных процессах.

Заметим, при этом, что «благотворительная» работа адвокатов возрастает из года в год. Так, в 2001 г. дано устных консультаций 9 624 788, из них бесплатно 6 431 483, или 66,8 %. В порядке ст. 49 УПК РСФСР выполнено поручений 1118 520, или 63,6% от общего объема работы по уголовным делам. Новый УПК РФ создает дополнительные условия для роста поручений правоохранительных органов и суда адвокатам по уголовным делам.

Такая ситуация считалась нормальной и привычной. Во всяком случае, нормы о бесплатной юридической помощи повторяются в официальном проекте Закона об адвокатуре РФ (с добавлением некоторых новых категорий льготников - участников Великой Отечественной войны и лиц, приравненных к военнослужащим, проходящих военную службу по призыву, инвалидов I и II групп, пенсионеров по возрасту, лиц, пострадавших от политических репрессий, а возможно, и потерпевших от общеуголовной преступности) и в заключениях коллегий адвокатов на проект возражений в этой части не встречалось.

Нормы о бесплатной юридической помощи, оказываемой адвокатами, воспроизводятся и в тех проектах Закона об адвокатуре РФ, авторами которых являются адвокатские сообщества (например, - проект Президиума Свердловской областной коллегии адвокатов, проект Московской городской коллегии адвокатов). А некоторые теоретики склонны видеть в росте объема бесплатной работы «гарантию независимости адвокатуры»1.

Все это не могло не отразиться на качестве оказываемой адвокатами бесплатной юридической помощи и отношении к такого рода работе со стороны многих тысяч адвокатов России, не всегда вырабатывающих прожиточный минимум.

________________________

1 См.: интервью первого вице-президента Гильдии Российских адвокатов // Юридический вестник. 1998, август. № 17 (197).

28

Вступивший в силу с 1 февраля 2003 г. новый ГПК РФ, вводит новое, очень важное для обеспечения юридической помощи положение, касающееся представительства по назначению (аналог ст. 49 УПК РСФСР).

«Суд назначает представителя (адвоката) стороне или третьему лицу в случаях:

1) отсутствия представителя у недееспособной или ограниченно дееспособной стороны;

2) отсутствия представителя у соответчика, место жительства которого неизвестно;

3) в других случаях, предусмотренных федеральным законом» (ст. 50).

К другим случаям предположительно могут быть отнесены случаи обеспечения представительства жертвам преступлений, взыскивающих причиненный им ущерб в порядке гражданского судопроизводства. В новом ГПК РФ статья о представительстве по назначению изложена несколько иначе: «Суд назначает адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях» (ст. 50 ГПК РФ).

Подобное нововведение содержалось и в проекте АПК РФ (ст. 62 ч. 3). Любопытно, что эта новая обязанность адвокатов не отражена в Законе об адвокатуре РФ, проект которого рассматривается в то же время Государственной Думой. Нет ее и в принятом законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». На вопрос о том, как будет оплачиваться представительство по назначению, отвечает ч. 2 ст. 102 проекта ГПК РФ: «в том случае, когда решение суда вынесено в пользу стороны, которой адвокат оказывал помощь бесплатно, сумма расходов по оплате помощи адвоката взыскивается с другой стороны в пользу юридической консультации». Подобное указание содержится в ч. 2 ст. 100 нового ГПК РФ.

При этом неясно, как быть с оплатой труда адвоката-представителя, если решение вынесено не в пользу лица, им представляемого; соответствует ли трудовому законодательству отсроченная оплата труда адвоката по исполнительному листу, каков ее размер.

29

Ни один из известных нам проектов Закона об адвокатуре не предусматривает в числе прав адвоката право на справедливое вознаграждение за труд, так же, как и Положение об адвокатуре 1980 г., и принятый закон «Об адвокатской деятельности...». Нельзя не признать, что в этой части все они противоречат Конституции РФ, в которой записано: «Каждый имеет право на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены, на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда, а также право на защиту от безработицы» (ст. 37 п. 3).

Едва ли адвокатские образования могут компенсировать бесплатный труд по оказанной юридической помощи из своих средств, ибо у большинства из них этих средств нет. Отчисления от гонораров съедаются непомерно возросшими расходами на аренду занимаемых ими помещений, оплату коммунальных услуг, дотации и пособия тем адвокатам, которые оказываются в бедственном положении.

Принципиальным решением этого комплекса проблем может быть только одно - компенсация затрат на «бесплатную» помощь государством, ибо оно, в силу ст. 48 Конституции РФ, является гарантом каждому квалифицированной юридической помощи, включая ее бесплатные виды.

До 1983 г. вопрос о возможности оплаты труда адвокатов, выполняющих «бесплатные» поручения, за счет государства в законодательстве СССР и РСФСР не затрагивался. Предполагалось, что адвокаты выполняют такого рода поручения в качестве повинности. Правда, в УПК РСФСР содержалась ст. 322 об оплате труда адвоката, выступавшего по назначению. В этом случае суд одновременно с приговором мог вынести определение «о размере вознаграждения, подлежащего выплате юридической консультации подсудимым». В комментарии к этой статье отмечалось, что вознаграждение подлежит взысканию не только с осужденного, но и с оправданного, а также с лица, в отношении которого дело прекращено производством1.

________________________

1 Комментарий к УПК РСФСР. 1981. С. 387.

30

Адвокат в этих случаях получал исполнительный лист, реальное взыскание по которому было весьма проблематичным либо растягивалось на годы. Практически на заработке адвоката такие «доходы» реально не отражались.

Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 8 августа 1983 г. было установлено (впервые в советской практике), что оплата труда защитника по назначению осуществляется за счет государства. Соответствующее изменение было внесено в ст. 47 УПК РСФСР с добавлением, что возмещение расходов государства в этих случаях может быть возложено на осужденного.

Эта норма практически реализована не была, оставшись декларацией о намерении. Подтверждением тому не только последующая практика, оставшаяся неизменной, но и содержание ст. 322 УПК РСФСР, которая сохранила норму о взыскании гонорара в пользу юридической консультации с подсудимого. Не изменился и комментарий к этой статье1.

Первый нормативный акт в обеспечении Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 8 августа 1983 г. об оплате труда защитника по назначению за счет государства был принят лишь спустя 10 лет. Это было Постановление Правительства РФ от 7 октября 1993 г. «Об оплате труда адвокатов за счет государства». В нем давалось указание Министерству финансов предусмотреть в проектах бюджета РФ выделение Минюсту РФ (и другим заинтересованным ведомствам) «средств на оплату труда адвокатов по защите лиц, освобожденных полностью или частично органом дознания, предварительного следствия, прокурором или судом, в производстве которых находится дело, от несения расходов на оплату юридической помощи, а также при участии их в производстве дознания, предварительного следствия или в суде по назначению».

Минюстом РФ 27 января 1994 г. было наконец утверждено «Положение о порядке оплаты труда адвокатов за счет государства». Этим положением устанавливалась, в сущности, символическая оплата труда адвоката-защитника - «из расчета не менее одной четверти установленного в Российской Федерации минимального размера оплаты труда», а в перерывах между судебны-

______________________

1 См.: Комментарий к УПК РСФСР. М, 1985. С. 483.

31

ми заседаниями - 50 % оплаты, предусмотренной за день участия в процессе.

Но это вовсе не означало, что адвокат получит такое вознаграждение. Оно ведь следовало не из средств суда (органа расследования), а по постановлению (определению) из соответствующих финансовых служб МЮ, управления юстиции, прокуратуры, департамента налоговой полиции и др. Любопытно, что время, необходимое адвокату для изучения дела и подготовке к защите в число услуг, оплачиваемых государством, не включалось.

Но и это Положение МЮ РФ на практике не выполнялось. В МЮ РФ стали поступать жалобы от коллегий адвокатов, на которое Министерство отреагировало письмом от 10 мая 1995 г. В письме сообщалось, что «начиная с 01.07.95 г. денежные средства на оплату труда адвокатов за счет государства будут выделяться в размере до 50 % минимальной месячной оплаты труда по мере поступления ассигнований на эти цели от Министерства финансов России».

О том, как поступают средства от Минфина мы хорошо знаем из тех акций, которые вынуждены проводить органы судебного сообщества в связи с недофинансированием судебной системы. На этом фоне вопрос о компенсациях адвокатуре за счет государства выглядит, скорее всего, как не заслуживающий внимания.

Есть все основания для опасений, что и впредь проблема останется в числе не решаемых.

Новый УПК РФ, вступивший в силу с 1 июля 2002 г. существенно обостряет проблему оплаты труда адвокатов-защитников по назначению.

Дело в том, что этим УПК, ориентированным на неукоснительную реализацию принципа состязательности, участие защитника признается обязательной во всех случаях, если подозреваемый, обвиняемый, подсудимый «не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 настоящего Кодекса» (ст. 51). Отказ от защитника принимается только в письменной форме, причем он необязателен во многих случаях для дознавателя, следователя, прокурора и суда (ст. 52 УПК РФ). Не исключает он и возможности для подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, отказавшихся от защитника, передумать и вновь потребовать участия защиты. Такое требование не может быть отклонено.

32

Все это может означать, что защитник-адвокат должен будет участвовать и на предварительном следствии (дознании) и в суде практически по всем делам. Следовательно, объем работы адвокатов по назначению в уголовном процессе может возрасти на 30-40 % против нынешнего. Новый УПК РФ в ст. 50 ч. 5 предусматривает в этих случаях оплату труда адвоката за счет средств федерального бюджета. В ст. 313 ч. 3 этого Кодекса установлено, что суд одновременно с постановлением приговора выносит определение (постановление) о размере вознаграждения, подлежащего выплате за оказание юридической помощи.

В новом УПК, как и в прежнем УПК РСФСР, не прописан ни вопрос о размере вознаграждения, ни о механизме его получения. Это значит, что может сохраниться прежний порядок, который нельзя признать удовлетворительным.

Выше мы отметили, что новый ГПК РФ предусматривает возможность привлечения в процесс по инициативе суда адвоката-представителя, которого тоже, видимо, нужно оплачивать за счет средств бюджета. Адвокатура должна иметь гарантии соответствующих компенсаций. Если оплата труда адвокатов во всех этих случаях будет обеспечиваться неукоснительно и на надлежащем уровне (на уровне, к примеру, той оплаты, которую получает участвующий в процессе прокурор), то неизбежно возникает вопрос о чрезмерном бремени для бюджета. Его можно решить путем введения адресной льготы на бесплатную юридическую помощь. Последняя должна оказываться не всем желающим, а неимущим, материально нуждающимся, семейный бюджет которых не превышает определенной суммы. Так этот вопрос решается в процессуальных системах других государств и в международных пактах.

В «Основных принципах, касающихся роли юристов» (Конгресс ООН, 1990 г.), записано: «Правительства обеспечивают предоставление достаточных финансовых и иных средств для оказания юридических услуг бедным и, в случае необходимости, другим лицам, находящимся в неблагоприятном положении».

Здесь, как видим, речь идет не только о защите по уголовным делам и не о бесплатной помощи всем желающим. Конституция РФ (ст. 48) и позиция Совета Европы также не оставляют сомнений в характере обязанностей государства в рассматриваемой части.

33

В резолюции (78) 8 Комитета юристов Совета Европы «О юридической помощи и консультациях» (2 марта 1978 г.), ставшей обязательной для России с момента вступления в эту организацию, в п. 1 ч. I записано: «Никто не может быть лишен в силу препятствий экономического характера возможности использования ими защиты своих прав в любых судах, правомочных выносить решения по гражданским, торговым, административным, социальным или налоговым делам. С этой целью любое лицо должно иметь право на необходимую юридическую помощь в судебном разбирательстве».

Та же резолюция в п. 3 устанавливает: «Юридическая помощь должна охватывать все расходы, понесенные лицом, которому она предоставляется, в ходе истребования или защиты своих прав, и, в частности, гонорары адвокатов, пошлины, расходы на экспертизу и расходы на перевод».

Пункт 5: «Юридическая помощь всегда должна осуществляться лицом, имеющим право практиковать в качестве адвоката...». И далее, в п. 8: «Ответственность за финансирование юридической помощи должна быть возложена на государство». Этих правил придерживаются страны Совета Европы (Англия, Франция, Германия и др.), а также США.

Механизм определения контингента граждан, имеющих право претендовать и на бесплатную и на льготную юридическую помощь, и ее размеры давно отработан и может быть использован нами. Принципиальные рекомендации по этому поводу содержатся в упомянутой резолюции Совета Европы.

В частности, отмечается, что орган, правомочный рассматривать просьбу о предоставлении юридической помощи, «констатирует, что услуги адвоката необходимы ввиду конкретных обстоятельств рассматриваемого дела» (п.п. 5-6). Юридические консультации должны предоставляться либо бесплатно, либо при условии оплаты лицом, обратившимся с просьбой о консультации, суммы, соответствующей его финансовым возможностям (ч. II, п. 13).

Упорядоченное решение этих вопросов в законодательстве об адвокатуре России способствовало бы не только обеспечению справедливой оплаты труда многих адвокатов, но, что важно подчеркнуть, повышению качества юридической помощи не-

34

имущим, преодолению формализма в ее оказании, исключение случаев уклонения от этой работы определенной части адвокатов.

В частности, мы полагаем, что в дальнейшем при совершенствовании Закона Российской Федерации «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» недостаточно ограничиться внесением дополнений с указанием на оплату труда адвоката, выполняющего поручения по назначению органов предварительного расследования, прокурора и суда за счет средств федерального бюджета. Необходимо предусмотреть размеры и механизм получения вознаграждения, предусмотреть возможность оплаты и тех поручений по гражданским делам, которые будут исходить от судов в соответствии с ГПК РФ, а также с учетом приведенных выше положений резолюции Комитета юристов Совета Европы. Пора признать, что государственные компенсации т.н. бесплатной юридической помощи, оказываемой адвокатами, являются важной гарантией их независимости и подлинно квалифицированной юридической помощи населению.

Изложенное не означает, что адвокатура России должна быть освобождена от обязанности оказания бесплатной юридической помощи во всех тех случаях, когда государство не компенсирует затрат труда адвокатов. Но обязанность эта не должна носить правового характера, это, скорее, нравственное требование, входящее в содержание профессионального долга.

На наш взгляд, бесплатная работа адвоката должна ограничиваться ее наименее затратными эпизодическими формами: дача справок, советы, консультации, составление простейших заявлений, не требующих ознакомления с делами и т.п. Это то, что адвокатами всегда делалась, как правило, бесплатно, без выяснения имущественного положения клиента. Ведение же дел адвокатами в судах и других государственных учреждениях должно быть оплачено. Такова практика западных систем права о правовой помощи, такой вывод соответствует ст. 48 Конституции Российской Федерации и это должно найти адекватное отражение как в Законе об адвокатуре, так и в правилах адвокатской этики.

К числу гарантий деятельности адвокатов, которые должно обеспечить государство (правительство), относится помимо вознаграждения за труд при оказании бесплатной либо льготной правовой помощи еще ряд требований. Они достаточно четко из-

35

ложены в «Основных принципах, касающихся роли юристов», в ст. 16.

Адвокатам должна быть обеспечена «возможность исполнять все их профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства». Статья 17: «Там, где безопасность адвоката находится под угрозой в связи с исполнением профессиональных обязанностей, они должны быть адекватно защищены властями».

Отметим, что российское уголовно-процессуальное законодательство содержит нормы, ограждающие профессиональную тайну адвоката (ст. 72 ч. 1 УПК РСФСР, ст. 56 ч. 1 п. 3 УПК РФ), а также ограждающие адвоката от необоснованных обвинений путем усложнения порядка возбуждения против него уголовного дела (ст. 448 п. 11 УПК РФ).

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» в ст. 3 ч. 3 устанавливает, что органы государственной власти обеспечивают гарантии независимости адвокатуры, предусматривают финансирование деятельности адвокатов по оказанию бесплатной юридической помощи, оказывают содействие адвокатам и их объединениям в получении служебных помещений, и средств связи. Но это пока декларация, а на примере оплаты юридической помощи по назначению мы видим, как далека реальность от благих пожеланий.

Упомянем здесь, что Федеральный Закон РФ «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов» (22 марта 1995 г.) не включил адвоката в число лиц, подлежащих государственной защите. Между тем адвокаты нередко оказываются при выполнении профессиональных обязанностей участниками конфликтов, ставящих их в положение жертв различных посягательств, включающих угрозы, шантаж и, нередко, - убийств.

Последний яркий тому пример - заказное убийство адвоката И.В. Максимовой, участвовавшей в судебном рассмотрении гражданского дела с крупной суммой иска1.

Закон «Об адвокатской деятельности...» включил указание на то, что адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под

______________________

1 См.: Российская газета. 2002. 10 апреля. С. 1.

36

защитой государства (ст. 18 ч. 4). Остается надеяться, что эта норма когда-нибудь будет реализована.

Изложенное в этом разделе позволяет сделать ряд выводов. Законодательство об адвокатуре должно содержать положения, гарантирующие компенсацию затрат труда адвокатов за счет федерального бюджета как при выполнении поручений государственных органов по осуществлению защиты по уголовным делам, так и поручений по представительству в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

Размеры вознаграждения адвокатам должны определяться федеральным законом на уровне, соответствующим принятым в государстве ставкам оплаты труда работников правоохранительных органов соответствующего уровня. Адвокат должен быть включен в число лиц, которым законом гарантируется государственная защита от посягательств на его жизнь, здоровье, имущество, а также жизнь, здоровье и имущество членов его семьи и это положение должно получить материальное обеспечение.

Должны быть разработаны и внедрены в нормативные акты гарантии независимости адвоката при выполнении им профессиональных обязанностей.

Помощь государства в обеспечении адвокатов служебными помещениями и средствами связи должна быть реальной, для чего Минюсту должны выделяться соответствующие средства из федерального бюджета.

§ 4. Состояние законности и правопорядка в стране,

как фактор, определяющий эффективность

правозащитной деятельности адвокатуры

Юридическая наука, как и любая другая отрасль научного познания, способна менять приоритеты своего поиска в зависимости от задач, стоящих перед обществом и государством.

Если в годы судебно-правовых реформ наиболее актуальной для правовой науки казалась оптимизация соответствующих государственных институтов, судебной системы, системы правоохранительных органов и их правового обеспечения, - то всего лишь лет 15 тому назад (1970-е - начало 80-х гг.) не было более

37

важной проблемы, чем проблема эффективности права и правоприменения. Затрачивались значительные усилия на разработку теории эффективности права, его отраслей, институтов и норм1. Разрабатывались комплексы показателей, позволяющие судить об эффективности правоприменительной и правозащитной деятельности2.

Существенные успехи были достигнуты в разработке статистических методов и методов социологических опросов, используемых при исследовании деятельности судей, прокуроров, следователей. Не был забыт и адвокат-защитник, как активный участник уголовно-процессуальных правоотношений3.

Результаты этих исследований имели огромное значение для познания феномена права, механизма действия правовой нормы и оценки профессиональных качеств правоприменителя. Они остаются достоянием отечественной науки и еще не раз будут востребованы в условиях формирующегося правового государства и утверждения «диктатуры закона». Вместе с тем, в нынешних условиях раскрепощения научной мысли, освобождения ее от идеологических оков, кажутся очевидными и недостатки этих исследований, особенно в их прикладной части.

Так, при изучении эффективности правового регулирования не учитывалась в должной мере роль правовой идеологии и правосознания, общественно-политического климата и внеправового диктата КПСС. При изучении деятельности субъектов правопри-

______________________

1 См.: Самощенко И.С., Никитинский В.И., Венгеров А.Б. Об основах методологии и методики изучения эффективности действия правовых норм // Ученые записки ВНИИСЗ. 1971. Вып. 25; Кудрявцев В.Н, Никитинский В.И., Самощенко И.С., Глазырин В.В. и др. Эффективность правовых норм. М, 1980г.

2 Эффективность правосудия и деятельности участков уголовного судопроизводства в 1970-80-х годах активно изучали Петрухин И.Л., Морщакова Т.Г., Бойков А.Д., Михайлов А.И., Соловьев А.Б., Шафир С.Л. и др.

3 См.: Бойков А.Д. «Проблемы эффективности судебной защиты» (диссертация на соискание степени доктора юридических наук. Посвящена изучению деятельности адвоката-защитника. М., 1974). Он же. «Пути повышения эффективности деятельности защитника (на предварительном следствии и в суде I инстанции) М., 1972; Левин С.С. Эффективность участия защитника в кассационном производстве по уголовным делам. Автореферат канд. дисс. Москва - Таллинн, 1974. и др.

38

менения игнорировались, как правило, меркантильные стимулы, карьерные и другие «низменные» побуждения правоприменителей. Это было в духе времени и упреки в адрес тех исследователей были бы не вполне справедливы.

Ныне, в условиях падения престижа права и нарастающей правовой незащищенности личности, вопросы эффективности действия права приобретают вполне понятную актуальность и остроту.

Однако и более поздние исследования проблем эффективности права и правоприменения не приближают нас к убедительным решениям вопроса об эффективных средствах защиты прав личности. В 1970-80-е годы советская юридическая наука относительно однозначно решала вопросы методологии и методики изучения эффективности правового регулирования. Для этого использовалось сопоставление целей и результатов действия нормы. А эффективность правоприменения изучалась через показатели, характеризующие ее положительное влияние на обеспечение действия законодательных норм. Ныне теоретиками права такой подход оспаривается.

«Сейчас, когда задача правового регулирования видится уже не в достижении заданных сверху целей, а в выражении и согласовании социальных интересов, способствующих нормальному свободному развитию общественных отношений, должны быть соответствующим образом пересмотрены и положения теории эффективности законодательства», - пишет доктор юридических наук В.В. Лаптева. «Под эффективностью закона, - продолжает автор, - следует понимать меру его вклада в укрепление правовых начал государственной и общественной жизни, в формирование и развитие элементов свободы в общественных отношениях»1. Такая трансформация оценки эффективности права якобы предопределена изменением типа правового регулирования.

Итак, предложен общий методологический компас для ориентации законодателя: закон должен отражать согласование социальных интересов и только при этом условии он может быть эффективен.

__________________

1 См.: Лаптева В.В. Эффективность закона и методов его изучения. В кн. Эффективность закона. М., 1997. С. 30-33.

39

Нельзя отметить логическую некорректность суждений автора. Отражение законом согласованных социальных интересов еще не доказывает его эффективности, а лишь свидетельствует о наличии одного из условий его возможного воздействия на общественные отношения (в ряду таких условий актуальность закона, знание закона, позитивное отношение к закону, наличие контрольного механизма, обеспечивающего правильное применение закона и пр.).

Судить же об эффективности закона с учетом меры его вклада в укрепление правовых начал государственной и общественной жизни представляется практически невозможным, ибо это задача всей правовой системы и всей практики правоприменения. Для социологии права это не решаемая задача, как скажем попытка объяснить уровень и динамику преступности с использованием одного, пусть даже самого существенного фактора.

Поэтому мы возвращаемся к уже не раз доказанной исследованиями 1970-80-х годов истине; эффективен тот закон, который обеспечивает кратчайший путь к цели в нем заключенной. Отсюда вытекают задачи законодателя, ставящего цель и определяющего (хотя бы гипотетически) условия достижения цели правовыми средствами.