ЖОАРЫ СОТ КІТАПХАНАСЫ

БИБЛИОТЕКА ВЕРХОВНОГО СУДА

ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА НОРМАТИВНЫХ ПОСТАНОВЛЕНИЙ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН

Под общей редакцией М.Т. Алимбекова

Астана

2009

УДК 347

ББК 67.71

Ю 70

РЕКОМЕНДОВАНО К ПУБЛИКАЦИИ СОВЕТОМ ИНСТИТУТА ПРАВОСУДИЯ АКАДЕМИИ ГОСУДАРСТВЕННОГО УПРАВЛЕНИЯ ПРИ ПРЕЗИДЕНТЕ РК

Коллектив авторов:

Алимбеков М.Т. – Введение, гл.1.1., 1.2, 1.4., 2.2, 2.3, 2.4, 3.1, 3.2; Абдиев Ж..Н.- гл. 3.4.; Абдрасулов Е.Б. - гл.1.1., 1.2., 1.5, 2.2, 3.1., 3.2., 3.5; Заключение; Абсембетова К.Д. - гл. 3.5; Баишев Ж.Н. - гл. 1.3.; Бахтыбаев И.Ж. - гл. 3.6; Жанбеков А.К. - гл. 3.3; Мамедсупиев Т.М. - гл.3.4., Мами К.А. - гл.2.1; Камназаров М.М.- гл.3.2; Керимова К.К. - гл.3.6., Отческая Т.И. - гл.1.5.; Сулейменов М.К. - 1.3.; Сыздыков А.Ж. - гл. 3.6; Сарсенов А. - гл. 2.4; Тагажаева А.Б. - гл.1.4.; Юрченко Р.Н. - Заключение.

Юридическая природа нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан: Монография г.Астана, 2009.- 330с.

ISBN 978-601-236-018-9

В монографии, подготовленной авторским коллективом Отдела стратегических разработок и анализа Аппарата Верховного Суда Республики Казахстан совместно судьями, известными учеными Казахстана и России, исследуется ряд актуальных проблем, касающихся роли нормативных постановлений в обеспечении единства судебной практики. В частности, рассматриваются вопросы, связанные с определением их места в системе нормативных правовых актов и действующего права, затрагивающие роль судебного правотворчества в современных условиях, обосновывающие необходимость повышения качества юридической техники.

Для юристов, судей, преподавателей, магистрантов, докторантов юридических вузов и факультетов и лиц, интересующихся данной проблемой.

Ю 1203021300

00(05)-09

ISBN 978-601-236-018-9 ©азастан Республикасыны Жоары Соты,2009

© Верховный Суд Республики Казахстан, 2009

СОДЕРЖАНИЕ

Введение…………………………………………………………………….. 6

1 Нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан в системе источников права

1.1 Проблемы понятия «источник права» в юридической науке…………11

1.2 Нормативные правовые акты как основной источник в Республике Казахстан………………………………………………………………………...19

1.3 Место и роль нормативных постановлений в системе нормативных правовых актов и действующего права………………………………….. …..34

1.4 Нормативные постановления Верховного Суда и их отличие от подзаконных актов классического характера………………………………….47

1.5 О правовой природе постановлений нормативного характера высших судов стран СНГ …….…………………………………………………………..55

2. Судебная власть и ее роль в совершенствовании и развитии национального законодательства

2.1 Судебная власть и ее роль в условиях построения правового государства …………..……………………………………………………………….…………..68

2.2 Правотворчество и праворазъяснение в деятельности судебной власти……………………………………………………………………………..83

2.3 Нормативные постановления Верховного Суда как официальные акты судебного правотворчества……………………………………………………..93

2.4 Пределы конкретизации гражданского законодательства в нормативных постановлениях Верховного Суда………………………………………..…… 97

3 Нормативные постановления Верховного Суда: юридическая техника и правоприменительная практика

3.1 Общие правила юридической техники правотворчества ……………108

3.2 Формы отражения в нормативных постановлениях запретов, предписаний и дозволений………………………………………………………..………….120

3.3 Роль правовых дефиниций в нормативных постановлениях Верховного Суда…………………………………………………………………..………….127

3.4 Логика нормативных постановлений …...……………………….........133

3.5 Актуальные проблемы применения нормативных постановлений судебными органами…………………………………………………………...140

3.6 Применение нормативных постановлений в деятельности оперативно-следственных и контрольно-надзорных органов…………………………152

Заключение…………………………………………………………………162

Список использованных источников…………………………………...168

Материалы международной научно-практической конференции «Юридическая природа нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан» (извлечения)...................................……………...177

Введение

Дальнейшая демократизация казахстанского общества, проведение административной и правовой реформы должно повысить доверие населения, прежде всего, к судебной системе, поскольку народ вправе ожидать от судейского корпуса такой работы, чтобы люди шли туда за справедливостью^[1].

Одной из задач по совершенствованию деятельности судебной власти является необходимость повышения качества нормативных постановлений Верховного Суда Республики через выявление ее правовой природы, пределов конкретизации закона, направленной на обеспечение единства судебной практики.

Конституция Республики Казахстан утверждает в качестве действующего права наряду с Конституцией, соответствующих ей законов, ратифицированных международных договоров нормативные постановления Конституционного совета и Верховного Суда. Несмотря на сложившуюся в юридической науке доктрину, рассматривающую право как совокупность правил поведения для регулирования общественных отношений, устанавливаемых и санкционированных государством, правовая природа нормативных постановлений воспринимается сегодня неоднозначно как представителями науки, так практическими работниками.

На это есть причины, поскольку еще в советское время не раз поднимался вопрос о юридической природе разъяснений Пленума Верховного Суда СССР. Такие ученые, как М.Д. Шаргородский, П. Орловский, С. Исаев признавали за указаниями Пленума Верховного Суда роль источника права.

Другая группа ученых в лице С.И. Тишкевича, А.С. Шляпочникова, Н.Н. Вопленко видела в руководящих разъяснениях Верховного Суда СССР лишь акты праворазъяснительного характера, не содержащих в своей структуре новых норм права. Так, А.С. Шляпочников подчеркивал, что в интересах стабильности советского закона разъяснения Пленума Верховного Суда не должны превращаться в нормотворчество^[2]. Такую же позицию мы видим у Черданцева А.Ф., который писал, что разъяснения Пленума Верховного Суда «…не являются источником права, не должны содержать нормативной новизны, не направлены на установление, изменение или отмену норм права. Ели такое положение фактически имеет место, то это противоречит их правовой природе»^[3].

Вместе с тем эта группа исследователей все же признавала, что в интерпретационных актах содержатся конкретизирующие положения, полученные в результате логического вывода из более общих и абстрактных интерпретируемых норм, сформулированных самим законодателем. Правоположения такого рода содержат указание на права и обязанности субъектов отношений, регулируемых интерпретируемой нормой, однако в таких интерпретационных нормах субъекты, ситуации, права и обязанности более конкретизированы и детализированы по сравнению с общей и абстрактной нормой.

В постсоветское время эта дискуссия продолжилась в России, но кроме тех указанных выше позиций, научные споры охватили и другой круг проблем. Так, после принятия Конституции РФ начали высказываться многочисленные суждения о необязательности разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, предложения рассматривать их лишь в качестве рекомендаций^[4]. Некоторые исследователи даже считали необходимым разграничивать понятия «разъяснение» и «толкование», отмечая, что разъяснения Пленума Верховного Суда РФ должны касаться только правоприменительной деятельности, а не раскрытия сущности самого закона, поскольку право толкования ему не предоставлено^[5].

Как видим, по аналогичному судебному акту и в советское время, и в современный период высказываются подчас противоположные мнения. Указанная проблема не получила своего научного разрешения и в сегодняшних условиях. Каждый подход имеет как сильные, так и уязвимые стороны. «Говорят, - писал Гете, - что между противоположными мнениями лежит истина. Никоим образом! Между ними лежит проблема».

Эта проблема усугубляется в Казахстане тем фактом, что разъяснения Верховного Суда по вопросам судебной практики объявлены в Конституции действующим правом без соответствующего доктринального обоснования и последующего законодательного обеспечения, поскольку другая статья (ст.81) Конституции устанавливает, что Верховный суд дает разъяснения по вопросам судебной практики. Это положение Конституции конкретизируется в ст. 17 Конституционного закона Республики Казахстан «О судебной системе и статусе судей», где закрепляется, что Верховный Суд Республики Казахстан дает разъяснения по вопросам судебной практики. Положения ст.81 Конституции Республики Казахстан и ст. 17 Конституционного закона «О судебной системе и статусе судей», таким образом, вообще не усматривают право Верховного Суда давать официальное нормативное толкование законов, не говоря о возможности создавать право, которая предусмотрена в статье 4 Конституции Республики Казахстан. Здесь, на наш взгляд, присутствует неясность законодательных норм, если к тому же учесть, что ст. 3 Закона Республики Казахстан «О нормативных правовых актах» прямо называет нормативными правовыми актами нормативные постановления Конституционного Совета, Верховного Суда и Центральной избирательной комиссии Республики Казахстан.

Такое положение породило определенные трудности в процессе обсуждения и принятия нормативных постановлений Верховного Суда.

Противники правоустанавливающих функций судебной власти своим долгом считают каждый раз предупреждать о том, что у суда нет полномочий конкретизировать волю законодателя, вносить новизну в разъясняемые нормы закона. А введение родственных терминов, даже если они вытекают из смысла закона, требуются для эффективного правового регулирования, но упущены по той или иной причине законодателем, рассматривается как покушение на прерогативы законодательной власти. Кстати, такой подход поддерживается и некоторыми зарубежными исследователями, которые подчеркивают, что суды во всех государствах, реально ориентирующихся на демократию, разделение властей и рыночную экономику, должны будут заниматься толкованием законов и других нормативных актов в процессе их основной профессиональной деятельности, т.е. при принятии судебных актов по конкретным делам, а не путем издания общих разъяснений и рекомендаций, стремление к которым мы вновь обнаруживаем в некоторых странах, например в Казахстане^[6].

Но есть и много сторонников позиции, признающих наличие у Верховного Суда правотворческой функции. Так, комментируя положение Конституции Республики Казахстан, которое устанавливает, что действующим правом в Республике Казахстан являются нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда Республики Казахстан, А.К. Котов отмечал, что нормативные постановления содержат не только праворазъясняющие, но и правообразующие, а также правопреобразующие положения^[7]. Широко известный в Казахстане и за рубежом ученый М.К. Сулейменов считает, что любое разъяснение Верховного Суда – это нормативный правовой акт, устанавливающий новую норму права как общеобязательное правило поведения^[8]. Не менее интересна позиция С.Ф. Ударцева, подчеркивающего, что нормативные акты Верховного Суда – акты высшего органа судебной власти. Никакой другой государственный орган не вправе их принимать. По своей фактической юридической силе по вопросам компетенции Верховного Суда содержащиеся в них нормы могут быть поставлены, например, на один уровень с коллизионными и интерпретационными нормами. В некоторых случаях, принятые Верховным Судом нормы, основанные на Конституции, имеют для судов приоритетное значение по сравнению с нормами действующего законодательства, в том числе законов, содержащих противоречия положениям Конституции^[9].

Учитывая разные подходы к пониманию правовой природы постановлений высших судов стран СНГ, в частности Верховного Суда Республики Казахстан, авторы настоящей монографии попытались дать свое видение указанной проблемы. При этом они исходили как из норм законодательства, так и существующей юридической практики, современных научных подходов.

Двусмысленность законодательства, определяющего компетенцию Верховного Суда Республики Казахстан в части создания нормативных предписаний или же разъяснения законодательства по вопросам судебной практики, можно преодолеть через дискреционные полномочия при наличии серьезных аргументаций в пользу правотворческих полномочий суда. Международные нормы в сфере правосудия относят дискреционные полномочия к числу средств независимости судебных органов. Основные принципы, касающиеся независимости судебных органов, принятые Резолюцией ООН в 1985г., устанавливают, что судебные органы обладают компетенцией в отношении всех вопросов судебного характера и имеют исключительное право решать, входит ли переданное им дело в их установленную законом компетенцию. Дискреционные полномочия касаются как вопросов компетенции в рамках норм, принятых законодателем (определять размер компенсации морального вреда, применять или нет отдельные виды наказания), так и полномочий по вопросам, не урегулированным законодателем. Это весьма значимые возможности по определению собственных полномочий независимо от предписаний законодателя, они выявляют глубинный смысл конституционного принципа самостоятельности суда, и вытекающие отсюда полномочия.

Юридическая практика свидетельствует о том, что в нормативных постановлениях при желании можно обнаружить, как в правовой норме, гипотезу, диспозицию и санкцию, хотя довольно часто в них конкретизируется лишь та или иная часть структуры правовой нормы, но явно содержатся дозволения, запреты и предписания.

Современные научные подходы к данной проблемы противоречивы, об этом мы уже сказали, однако стоит задуматься, почему наряду с законодателем мы охотно предоставили место в ряду творцов права органам исполнительной власти, но категорически отказываем в этом третьей власти – судебной. Понятно, что в период тоталитарного режима независимый суд был менее приемлем и удобен в качестве органа власти. Теория декларировала равноправие властей, а советская практика исходила из приоритетного положения законодательства и управления, но подчиненной, второстепенной роли суда^[10].

Однако в сегодняшних условиях сущность принципа разделения властей не сводима к изоляции одной ветви власти от другой, т.е. не носит абсолютного характера. Напротив, их деятельность переплетена, во многих государствах разработаны специальные организационно-правовые меры, обеспечивающие не только взаимоограничение, но и взаимодействие полномочий всех ветвей власти в установленных пределах. В процессе такого взаимодействия, а также в пределах собственных полномочий возможно участие судебной власти в совершенствовании и развитии текущего законодательства. Исключение составляют режимы тоталитаризма и авторитаризма, где наблюдается серьезный отход от признания творческой и активной роли суда в правообразующем толковании закона и чаще всего принимаются специальные указания о запрете судебной интерпретационной деятельности и жесткого подчинения суда букве закона. Следовательно, проявляется прямая зависимость между самостоятельностью суда в системе государственной власти и его правотворческой компетенцией, которая развивается через применение права по аналогии, создание правоположений прецедентного характера, издание Верховным судом нормативных постановлений, дающих разъяснение законодательства по вопросам судебной практики.

Вместе с тем авторы данной работы, учитывая противоречивость общественных процессов, относительную новизну и сложность исследуемой проблемы, в ряде случае намеренно приглашают вдумчивого читателя к совместным рассуждениям и высказывают свои небесспорные взгляды.

1 НОРМАТИВНЫЕ ПОСТАНОВЛЕНИЯ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

1.1 Проблемы понятия «источник права» в юридической науке

Понятие «источник» права на протяжении уже длительного времени является предметом дискуссии многих ученых, которые высказывают различные мнения по поводу содержания этого классического юридического понятия. Еще А.Ф. Шебанов в середине 60-х гг. прошлого столетия отмечал, что возникновение понятия «источники права» относится ко временам более чем двухтысячелетней давности, когда Тит Ливий в своей Римской истории назвал законы X таблиц источником всего публичного и частного права», в том смысле, что эти законы представляли собой ту основу, на базе которой развилось и сложилось современное ему римское право. Но как научная проблема вопрос об источниках права возникает лишь в XX в. в результате столкновения правовых идей, отражающих интересы новых и старых социальных групп в лице представителей исторической школы права, естественноправового направления в юриспруденции, позитивизма и школы свободного права^[11]. Так, представители нормативизма видели источник права в некоей абстрактной «основной» норме, все другие правовые нормы выводятся из нее «статическим или динамическим способом»: каждая норма является источником обязательности для низшей нормы. Конституция является источником законов, а законы, в свою очередь, являются источником судебных решений.

Школа свободного права объявляла право «первоначальной силой, которая не исходит от государства. Государство не является творцом права, как и государство не является исключительно продуктом права. Живая сила права проистекает из рожденной вместе с человеком правовой идеи. Правовая идея является самостоятельной действующей силой и в этом смысле она рассматривается в качестве источника всех правовых норм. Она является идеей истинного и прекрасного, сравнимой только с самой собой и носящей в себе самой вою ценность^[12]. Обращение к правовому чувству как источнику права, согласно свободному праву, есть необходимое условие в правоприменительной практике, поскольку судья, разрешая противоречие между правовой идеей и законом на основе надпозитивных ценностей, дает собственную оценку правовым нормам.

Неопределенность понятия и термина «источник права» в западной юриспруденции возникает потому, что этим термином принято одновременно обозначать и содержательные, и формальные источники права. Юридические правила отнюдь не лишены причин, и их происхождение связано с некоторыми скрытыми от внешнего взора данностями. Это и самые разнообразные принципы: моральные, религиозные, философские, политические, социальные, идеологические – те, которые управляют позитивными правилами, служат их идеологической основой, и те, которые восходят к философии права. Это в равной мере и факты социальной действительности, и требования ситуации, складывающейся во времени, в пространстве, в области технических средств права, определяющих его ориентацию и содержание. Одним словом, это, прежде всего, созидательные силы права, составляющие его содержательные (сущностные) источники, и называются они так потому, что обеспечивают нормы материальной основой^[13].

Советская юридическая наука, критикуя западные теории об источниках права за множественность, запутанность и несостоятельность, вместе с тем сама не избавилась от множественности понимания и применения понятий «источник права». Так, С.Ф. Кечекьян термином источник права, по сути, обозначает ту силу, которая создает право, вызывает его к жизни. А исходя из марксистского учения о том, что причиной, определяющей содержание всех надстроечных явлений, в том числе и права, является экономический строй общества, источником права в широком смысле он считает материальные условия жизни людей^[14].

В отличие от С.Ф. Кечекьяна под источниками права в широком смысле Александров Н.Г понимал вид деятельности государства, заключающийся в установлении юридических норм или в признании юридическими иных социальных норм. В связи с таким подходом правильно отмечал А.ф. Шебанов, что правотворческая деятельность государства сама по себе не может считаться силой, создающей право; это лишь форма реализации этой силы^[15].

Смешение содержания и формы мы видим у М.П. Каревой и А. М. Айзенберг, когда они под источником права в материальном смысле рассматривают государственную волю господствующего класса^[16], поскольку, согласно советской теории права, государственная воля правящего класса – это и есть право. И она не может быть источником самой себя.

Силой, создающей право, т.е. источником права в широком смысле, некоторые исследователи, в том числе М.С. Строгович, С.А.Голунский, А.Ф. Шебанов, считали государство, государственную власть. Этот подход они обосновывали тем, что экономический строй, материальные условия жизни общества как первоисточник всех идеологических частей надстройки вызывают к жизни правовые установления не непосредственно, а через посредство государства. Именно государство, подчеркивали они, опосредуя через сознание и волю господствующего класса материальные условия жизни общества, выражает его экономические и политические интересы в праве, обеспечивает охрану от нарушений правовых установлений^[17]. Однако, на наш взгляд, нельзя категорически рассматривать право как продукт исключительно государства, так как процессы возникновения государства и права шли параллельно, взаимодействуя друг с другом. Не только государство стимулирует появление права, но и само право может формально закреплять факт появления и развития государства. Так, например, мононормы присваивающих обществ под воздействием социально-экономических условий перерастали в нормы права и морали производящих обществ как путем расщепления на эти нормы, так и путем появления новых, позитивно-обязывающих норм, обусловленных организацией земледелия, скотоводства и ремесла. Это означает, что все-таки материальные условия жизни общества по большому счету являются источником права в широком смысле слова. Этой позиции придерживался С.Л. Зивс, отмечая, что «содержание норм права определяется… в конечном счете материальными условиями жизни общества и в этом плане они и являются «источником права» в материальном смысле^[18].

В юридической литературе подчеркивалось, что термин источник права употребляется в научной литературе еще и в смысле «источника познания» права». Это понятие охватывает все то, что содержит в себе данные, позволяющие познать характер и содержание права различных государств в разные периоды их истории. Сюда относятся тексты законов, записи обычаев, судебные дела, выступления юристов в судебных делах, летописи и исторические хроники, археологические памятники и т.д. Такое понимание источников права представляется закономерным и вполне оправданным, также соответствующим общепринятому пониманию слова «источник», ибо познание права того или иного общества, выводы и заключения о характере правовых явлений того или иного государства наука черпает из текста законов соответствующей эпохи и других вышеуказанных материалов.

В узком (юридическом) смысле в советской юридической науке под источниками права понималось внешнее выражение норм права, хотя и здесь среди ученых мы не обнаруживаем единства. Одни авторы представляют источники права в качестве способа, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила, другие определяют этим понятием формы существования юридических норм, третьи относят к источникам права особые формы выражения воли, придающие тем или иным правилам значение норм права. В целом понимание источника права в специально-юридическом значении сводится к тому, что он рассматривается как объективированное закрепление и проявление содержание права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и иных источниках. В этом, распространенном значении некоторые ученые предлагали именовать источники права другим словом «формы права», или «источники (формы) права».

Дискуссии по проблемам определения понятия «источник права» возобновились в российской юридической науке в постсоветское время. Известный ученый С.С. Алексеев, считая, что термин «форма права» является неопределенным и многозначным, подчеркивал, что «необходимо обратить внимание на обоснованность использования специального термина «источник права» при характеристике форм установления и выражения правовых норм. Этот факт он объясняет следующим образом: «Соответствующие объективированные формы являются носителями юридических норм; причем эта их функция обусловлена как раз тем, что существует единство (во всяком случае, в принципе, в основе) между формой установления и выражения юридических норм. Да и с фактической стороны юридические нормативные акты, санкционированные обычаи и другие есть не что иное, как именно источники: тот единственный «резервуар», в котором пребывают юридические нормы»^[19]. На основе такого подхода А.В. Мицкевич выводит следующее определение: «Источник права в формальном (юридическом) смысле – это официальные формы выражения и закрепления (а также изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве»^[20].

Анализируя данное определение, Н.Н. Вопленко и А.П. Рожнов приходят к выводу, что в нем невольно сужается проблематика рассмотрения форм выражения правовых норм вовне. Внимание здесь обращается лишь на конечный результат – своего рода материальный носитель нормы права в ее готовом виде (закон, судебный прецедент, и т.д.). При этом за пределами научного поиска остаются ближайшие, или непосредственные, причины возникновения, а равно и изменения действующих правовых норм, сам процесс изготовления, или рождения, нормы. Таким образом, из поля зрения ускользают те силы, которые творят право^[21]. В связи с этим вышеназванные авторы предлагают отойти от традиционного деления всех источников на материальные и юридические и перейти к классификации, разделяющей источники на две больше группы: к первой относятся социальные источники права, ко второй – легальные источники права. Критерием деления всех источников в данном случае будет выступать их отношение к силе их создавшей, т.е. предопределенность факторами или субъектами, вызвавшими их к жизни посредством человеческой деятельности. Так, социальные источники права, согласно мнению Вопленко Н.Н., влияют на содержание правовых норм объективно, как объективным является действие законов общественного развития. В свою очередь легальные источники выглядят как «законные», т.е. они в своем появлении и существовании формулируются юридически уполномоченными субъектами, призванными возводить государственную волю в закон. Здесь авторы концепции рассматривают в качестве источников права субъекты правотворчества, в результате деятельности которых создаются юридические источники права: нормативно-правовые акты, юридическая практика, правовые обычаи, нормативные договоры, акты общественных объединений, традиционные правовые доктрины^[22]. На наш взгляд, несмотря на своеобразие классификации, предложенных вышеназванными авторами, четкого понимания предложенного ими вида, социальных источников, не просматривается в работе. Все же верной, думается, является позиция, согласно которой в широком смысле под источниками права следует рассматривать материальные условия жизни общества, которые и выступают той «силой», создающей право, вызывающей его к жизни. А второй вид источников, так называемый легальный, по сути, через результат правотворчества, предполагает появление его подвида – юридических источников, представляющих собой внешнее выражение норм права. Такой подход к классификации источников права может, по нашему мнению, лишь затруднить восприятие этого классического понятия. Поэтому традиционно в юридической литературе под источниками права понимается совокупность формы, т.е. каким образом организовано и выражено вовне нормативное содержание, и факторов, воздействующих на процесс правообразования. А в более узком значении применяется термин источники (формы) права, который указывает на то, чем практика руководствуется в решении юридических дел. Следовательно, формы выражения и закрепления правовых норм определяются как источники в юридическом, формальном смысле. В связи с таким, узким, пониманием понятия «источник права» С.Л. Зивс писал: «Источник права есть форма выражения именно правовой нормы, и только нормы»^[23].

Такой подход в целом воспринят юридической наукой и практикой, не вызывает каких-либо затруднений в применении данного термина, хотя есть и исключения. Так, закон, безусловно, является источником права, и само слово закон предполагает нормативный характер данного документа согласно определению, который дан нами выше понятию «источник права». Однако, как справедливо отмечали Д.Н.Бахрах, А.Л.Бурков, «никто не будет отрицать нормативность, общеобязательность, а, следовательно, и силу источника права за Федеральным законом «О ведении в действие Кодекса РФ об административных правонарушениях», несмотря на то, что ст.ст.1 и 2 этого закона не устанавливают как таковых норм права (правил поведения), а лишь вводят в действие закон и признают утратившими силу нормативные акты. Более того, это официальная политика государства – отнесение к нормативным актам и те акты, которые не содержат в себе норм права.

Рассмотрев проблемы понятия источников права, необходимо вкратце остановится на отдельных видах источников (форм) права.

Как известно, первым источником права, т.е. формой, с помощью которой государственная воля стала правовой нормой, был правовой обычай. Истоки норм обычного права можно увидеть в эффективных формах организации жизнедеятельности людей в самую примитивную эпоху развития человеческого общества. Обычаи выражают не только интересы всего коллектива, но уже отражают и личные права, и обязанности человека, приближаясь к прообразу будущего частного права, права собственности^[24]. Правовой обычай становится такой совокупностью правил поведения, которые признаются государством в качестве общеобязательных в силу допустимости их фактического применения.

Санкция государства, придающая обычаям юридическое, общеобязательное значение, дается либо путем отсылки на обычаи в нормативном правовом акте, либо государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов. В Республике Казахстан данное положение отражено, например, в статье З Гражданского кодекса, которая устанавливает, что гражданские отношения могут регулироваться обычаями, в том числе обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству, действующему на территории Республики Казахстан. Естественно, что по мере развития цивилизации и укрепления государственной власти сфера применения обычая постепенно сужалась, и он постепенно вытесняется как регулятор поведения или интегрируется в национальные системы права. В данном случае нормы правового обычая, включенные в нормативный акт и положенные в основу судебного прецедента, становятся частью законодательства или прецедентного права и перестают быть юридическим источником права.

Следующий источник права — юридический прецедент — формируется как совокупность норм, возникающих при разрешении юридических споров. В юридической литературе отмечалось, что практика обращения должностных лиц, в том числе и судей, при разрешении конкретных дел к предыдущим решениям по аналогичным делам представлялась весьма распространенной с древнейших времен. Более того, если внимательно изучить историю возникновения социальных норм в человеческом обществе, то можно заметить, что в большинстве случаев эти социальные нормы, в частности нормы позитивного права, возникали на основе судебных прецедентов. Правовое решение, вынесенное на правосудных началах, многократно повторенное в отношении однотипных ситуаций, становится судебным прецедентом, т.е. образцом, эталоном для подобных случаев, словом — нормой. В результате поиска справедливого решения спора, возникающего между сторонами, каждая из которых притязания противника считает чрезмерными, выносится решение, которое благодаря своим свойствам авторитетности и справедливости становится общим правилом^[25]. В процессе такой деятельности факты оцениваются с точки зрения образца (должного) и происходит квалификация какого-либо фактического явления в качестве оценочного примера. Тем самым разрешение дел в своем дальнейшем развитии представляет судебный путь к формированию правовых норм: из повторений рассматриваемых ситуаций, сходств и аналогий складываются нормы-прецеденты.

Когда мы говорим о судебной практике как источнике права, мы, по сути, имеем в виду совокупность повторяемых судебных решений, исходящих от различных судебных органов и, прежде всего, от Верховного Суда^[26]. Фактическая тождественность понятий судебная практика и судебный прецедент в смысле источников права находит свое выражение и в определении, где судебная практика связывается с практической деятельностью судебных органов по принятию лишь тех решений, которые содержат правовые положения^[27]. А они представляют собой результат осмысления и приложения общих норм к своеобразным фактическим обстоятельствам, обладают определенной степенью нормативности, т.е. такие положения, которые превращают некоторые судебные решения в типовые правила (источники права). В связи с созданием правоположений Лазарев В.В^[28]. отмечал, что в ряде случаев распространение предписаний нормативных актов на конкретные общественные отношения требует от суда дополнительных усилий, а именно – наиболее полного выражения заключенной в этих актах государственной воли, ее развития, а в строго ограниченных пределах даже ее формулирования, исходя из общих начал и смысла законодательства. Такого рода деятельность правоприменителя - судьи получает относительно самостоятельное значение по отношению к самому правоприменительному акту. Она закрепляется в особых правовых положениях, выработанных судом, и которыми руководствуются нижестоящие суды и другие субъекты в той мере, в какой они причастны к рассмотрению дел, могущих быть впоследствии объектом судебного разбирательства.

Хотя следует отметить, что некоторые ученые полностью отвергают понятие судебной практики в качестве источника права, признавая одновременно за судебными решениями характеристик, свойственных источникам права. Так, известный казахстанский ученый Сулейменов М.К., соавтор настоящего издания, отмечает: «Что касается судебной практики, я глубоко убежден, что ее нельзя признавать источником права. Источником права может быть не расплывчатое и аморфное понятие, такое как судебная практика, а совершенно четкий и конкретный факт – решение суда по конкретному делу. Только конкретное решение может породить новую норму права, и только его реально возможно исполнить»^[29].

К источникам права относят и договоры, если они содержат общие правила, поскольку в этом случае они не только определяют права и обязанности сторон, но и устанавливают нормы права, которым обязуются на будущее подчиняться их участники. Нормоустанавливающий признак таких договоров выражается в том, что они заключают в себе правила общего характера, рассчитаны не на какой-то конкретный случай или обстоятельство, а на тот или иной вид случаев, обстоятельств и тем самым на определенную категорию общественных отношений (правила заключения договора).

К такому типу договоров, имеющих нормоустанавливающий характер, нужно отнести типовые договоры, представляющие собой своеобразное участие государства в регулировании экономикой, устанавливающие обязательные основные условия тех или иных соглашений; коллективные договоры, регулирующие трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между работодателем и работниками.

Среди договоров нормативного содержания важное место занимают международные договоры. В целом нормативный договор становится в гражданском обществе одной из важных юридических форм, определяющих права и обязанности субъектов правоотношений. Договоры долговременного характера предпринимателей с профсоюзами, долговременные торговые договоры, соглашения о перевозках, порядке расчета и т.д. создают систему правоотношений, позволяющих учитывать взаимные интересы субъектов и обеспечивающих относительно бесконфликтное существование гражданского общества ^[30].

Следующим источником права может выступать научная доктрина. Это хорошо видно на примере ответов знатоков права в Древнем Риме и выработанного школой немецких пандектистов «Современного римского права», которое появилось в результате обработки, систематизации, упорядочивания и интерпретации древнеримского частного права и которое воспринималось в немецких землях действующим национальным правом страны вплоть до принятия в конце 19 века Германского гражданского уложения. Кроме того, мы можем этот факт увидеть в нормах Швейцарского гражданского уложения, статья 1 которого гласит: «Закон применяется ко всем правовым вопросам, относительно которых он, по букве и толкованию, содержит постановление. Если в законе не может быть найдено соответствующее постановление, то судья должен решить дело на основании обычного права, а при отсутствии такового – по правилу, которое он установил бы в качестве законодателя. При этом он следует указаниям науки и практики».

И даже в современных условиях, когда в большинстве стран действую­щим правом являются лишь установленные государством нормы права, исключающие формально роль научной доктрины в качестве действующего права, она, «влияя на законодательство, является косвенным источником права, а учитывая огромную роль научной доктрины в применении и толковании права, невозможно отрицать за ней в этой сфере качество источника права, если не искажать действительность»^[31]. Хотя прямую, неопосредствованную роль доктрины при решении конкретных дел государственными органами мы видим в Австрии, где возможна прямая ссылка на доктринальные выводы в судебном процессе, в частности, на научные взгляды Г. Кельзена^[32].

Если продолжить классификацию, то следует выделить нормативные правовые акты как основной источник в странах континентальной правовой системы. Учитывая, что нормативные правовые акты являются основным источником права в казахстанской правовой системе, этот вид источника рассмотрим отдельно в следующем подразделе.

Таким образом, на сегодняшний день указанные выше источники права являются основными в современных правовых системах, некоторые из них признаны и в нашей Республике, и поэтому этот краткий анализ был дан для того, чтобы выявить их общие признаки, которые в целом характерны и для нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан. Об этом в следующих разделах.

1.2 Нормативные правовые акты как основной источник в Республике Казахстан

С повышением роли государства в регулировании общественных отношений начало возрастать и значение правотворческой компетенции государственных органов и должностных лиц. Уже в древности на смену санкционированию обычаев (законы Хаммурапи, Ману, 12 таблиц) и судебных прецедентов (преторское право) приходит государственно-властная деятельность по созданию, изменению и отмене правовых норм путем издания официальных письменных документов. Эти документы представляли собой «типичные нормативные предписания, обладающие определенной юридической силой и устанавливающие единый, государственно-властный порядок регулирования социально значимых отношений, ограниченный во времени, в пространстве и по кругу лиц»^[33].

Особенность нормативно-правовых актов как источника права, в отличие от юридического прецедента, заключатся в том, что они обычно направлены на регулирование наиболее типичных, массовых отношений. Вследствие этого они принимают формы абстрактности и стереотипности, которые не позволяют порой учитывать многообразия жизненных реалий и перед правоприменителями возникает проблема правового ориентира для разрешения спорной ситуации.

Занимаясь теорией закона в широком смысле слова, который тождественен понятию нормативно-правовой акт, Аристотель еще во времена античности указал на его абстрактный характер, который таил в себе как положительные, так и отрицательные моменты. С одной стороны, они способны централизованно регулировать общественные отношения, быстро реагировать на изменения потребностей общественного развития, нередко излагаются в четкой и доступной форме. С другой стороны, Аристотель подчеркивал, что конкретные отношения, регулируемые законом, не только многочисленны, но и обладают индивидуальными признаками, особенностями, хотя и содержат существенные черты, присущие всему виду отношений. Более того, Аристотель выразил даже мысль о возможности появления в жизни таких ситуаций, которые не существовали момент создания нормативно-правового акта, которые не имел ввиду законодатель, однако в силу его абстрактного характера охватил их регулированием. В этих случаях, «когда необходимо сказать в общем виде, но нельзя сделать это правильно, закон охватывает то, что имеет место по преимуществу, вполне сознавая возможную погрешность. Так что когда закон составлен для общего случая, а произошло нечто подсудное ему, но вне общего случая, тогда поступать правильно значит: там где у законодателя, составляющего закон без оговорок, пропуск или погрешность, исправить упущение, которое признал бы даже сам законодатель, окажись он тут…»^[34]. Аристотель в данном случае предлагает решать проблему через деятельность судей, которая фактически граничит с правотворчеством. Праведный человек, по Аристотелю, даже имея законное право на своей стороне, не придерживается буквы закона во вред ближнему, а применяет его свободно, как поступил бы законодатель, знай он этот случай^[35].

Эта же мысль подчеркивается и в современных исследованиях, где приводятся недостатки нормативно-правовых актов как источника права. В связи с этим отмечается, что противоречие права и конкретной действительности систематически обостряются различными обстоятельствами объективного и субъективного порядка, когда нормативные установления отстают от потребностей сегодняшнего дня, когда законодатель в результате политического компромисса создает противоречивые нормы, использует оценочные понятия, не раскрывая их содержание (производственная необходимость, существенные убытки и т.д.), отдает на усмотрение правоприменителя порядок и характер разрешения некоторых жизненных ситуаций. Суд же не может отказать в правосудии из-за неполноты или неясности закона. Поэтому в качестве дополнительного источника права пользуется судебная практика, в процессе которой не только детализируются и конкретизируются законы, но и вырабатываются правоположения, обобщающие целесообразный, не противоречащий действующему законодательству повседневный опыт разрешения спорных жизненных ситуаций^[36].

Несмотря на то, что нормативно-правовое акты могут содержать в себе неточности, пробелы, неясности, затрудняющие процесс правового регулирования общественных отношений, на сегодняшний день они являются основным средством правой регламентации в странах континентальной системы. Более того, наравне с судебным прецедентом в странах англо-саксонской правовой системы реализуются и нормативно-правовые акты как результат непосредственной правотворческой деятельности государственных органов. Такая же ситуация складывается и в странах религиозно-традиционной правовой системы. Эти факты говорят о том, что нормативно- правовые акты занимают сегодня важное место в правовом регулировании, что объясняется, во-первых, общим характером содержащихся в нем предписаний, рассчитанных на многократное применение, во-вторых, возможностью охвата широких сфер общественной жизни, в-третьих, относительной быстротой процедуры их принятия, изменения или отмены. Вместе с тем такие положительные стороны нормативно-правовых актов могут быть реализованы только при условии высокой юридической техники законодательства и его систематизации, включая кодификацию. Такая работа в странах континентальной системы начала формироваться в 19- начале 20 вв., когда по мере накопления законодательных актов возникла и необходимость их систематизации, а точнее кодификации. Кодификация позволила во Франции, Германии, Швейцарии и др. странах упорядочить действующее законодательство, избавиться от изживших себя, но укоренившихся повсюду нормативно-правовых актов и иных архаизмов. Систематизация и кодификация, выстроившие иерархическую структурированность права, символизировали собой окончательное завершение процесса формирования системы романо-германского права как целостного явления. Такому завершению способствовала и научная доктрина Г.Кельзена, который в наиболее полном виде развил идеи нормативного позитивизма. Согласно его теории Конституции и конституционные законы находятся на вершине пирамиды нормативных правовых актов и абсолютно доминируют в системе источников континентального права. Их высшая юридическая сила и влияние на содержание и процесс развития системы континентального права непререкаемы. Затем в иерархии нормативных правовых актов идут кодексы наряду с обычными, текущими законами, регулирующими практически все наиболее важные сферы общественной жизни. Далее идут многочисленные подзаконные акты. Эти меры привели к большей эффективности в реализации нормативных правовых актов, установлению их взаимной согласованности, взаимосвязанности и соподчиненности, которые образуют в целом системность нормативных правовых актов.

Важно подчеркнуть, что иерархия нормативных правовых актов, равно как и их системность, объективно необходимы для любой правовой системы - для ее сохранения и эффективного функционирования. Без этого нет и не, может, быть никакой правовой системы, а вместе с тем - никакой упорядоченности общественных отношений, объективно необходимой для нормального развития любого общества и государства.

Учитывая, что Республика Казахстан относится к странам континентальной правовой системы и основным источником здесь признается нормативно-правовой акт, казахстанская научная и официальная доктрина установила относительно четкую иерархию нормативных правовых актов, разделив их на законы и подзаконные акты. В статье 1 Закона Республики «О нормативных правовых актах» закон определяется как нормативный правовой акт, который регулирует общественные отношения, устанавливает основополагающие принципы и нормы, предусмотренные пунктом З статьи 61 Конституции Республики, принимаемые Парламентом Республики Казахстан, а в случаях, предусмотренных подпунктом 4) статьи 53 Конституции — Президентом Республики Казахстан.

Подзаконные нормативные правовые акты определяются в статье 1 Закона «О нормативных правовых актах» как иные нормативные правовые акты, не являющиеся законодательными. Совокупность нормативных правовых актов Республики Казахстан образует целостную систему, обладающую рядом специфических свойств, среди которых важнейшим является иерархическая структура. Оценивая это свойство системы, С.Л. Зивс отмечал, что иерархичность источников действительно представляет собой одно из существенных качеств формы права, одно из важнейших выражений внутрисистемных связей нормативных правовых актов. Установление строгих правил соотношения нормативных правовых актов и соблюдение этих правил имеют принципиальное значение для режима законности, являются, по существу, симптоматичным показателем, критерием господства законности^[37]. Это соотношение установлено законом «О нормативных правовых актах» в положении о том, что «каждый из нормативных правовых актов нижестоящего уровня не может противоречить нормативным правовым актам вышестоящих уровней». Иерархия нормативных правовых актов согласно национальному законодательству выглядит следующим образом. Высшей юридической силой обладает Конституция Республики Казахстан. Это означает, что нормы Конституции являются первичными и имеют учредительный характер, являются важнейшим источником всех отраслей национального права, составляя основу правового регулирования всего комплекса общественных отношений. В Конституции Республики Казахстан предусмотрены гарантии обеспечения ее высшей юридической силы, и все законодательство, принимаемое в Республике, должно соответствовать ее положениям.

Конституция Республики Казахстан – не является декларативным документом, а представляет собой нормативный правовой акт прямого действия. Это означает, что Конституция может напрямую регулировать все основные отношения, возникающие в процессе жизнедеятельности общества и государства. К сожалению, не все правоприменители используют это свойство Конституции. Суды не применяют напрямую нормы Конституции, поскольку они должны обосновать, что нормы законов противоречат Конституции, и даже при этом они не вправе применить ее нормы, а должны обратиться в Конституционный Совет с данным вопросом. Поэтому необходимо, на наш взгляд, учесть зарубежный опыт и дать возможность судам самим определять целесообразность прямого применения норм Конституции, а обращаться в орган конституционного контроля только в случае возникновения сомнений, что тот или иной акт или норма не соответствует Основному Закону.

После Конституции согласно иерархии нормативных правовых актов следуют законы, вносящие изменения и дополнения в Конституцию Республики Казахстан. В законе Республики Казахстан «О нормативных правовых актах» данные законы определяются как нормативные правовые акты, принимаемые в порядке, установленном пунктом 4 статьи 62 Конституции Республики Казахстан. Поправки в действующую Конституцию могут быть внесены республиканским референдумом, проводимым по решению Президента Республики, принятому по собственной инициативе, либо по предложению Парламента или Правительства. Президент Республики по предложению Парламента или Правительства о назначении референдума может принять одно из следующих решений: 1) о назначении референдума; 2) о необходимости внесения изменений и дополнений в предлагаемые поправки в Конституцию вынесением на референдум (или передать проект поправок без проведения референдума на рассмотрение Парламента); 3) об отклонении инициативы о назначении референдума.

Иерархия нормативных правовых выделяет следующими по значимости конституционные законы и указы Президента Республики Казахстан, имеющие силу конституционного закона. Исследуя юридическую природу конституционных законов, казахстанские ученые подчеркивали, что в правовой науке до сих пор нет единства мнения о понятии конституционного закона. В узком смысле этого слова конституционными законами всегда признавались Конституции, законы о внесении изменений и дополнений в Конституцию и акты о введении Конституции в действие.

В последние годы государственно-правовая мысль пошла по пути расширения понятия «конституционный закон». Как следует из текста Конституции Республики Казахстан, законодатель воспринял широкую трактовку термина «конституционный закон». Сюда включаются органические законы, названные в тексте Конституции. Это конституционные законы о государственных символах, об организации и деятельности Парламента, правовом положении его депутатов, о компетенции, порядке организации и деятельности Правительства, об организации и деятельности Конституционного Совета ^[38].

Конституционные законы обладают общим для них признаками, которые включают такие отличительные моменты, как: 1) они состоят из важнейших конституционно-правовых норм и решают наиболее важные конституционные вопросы, регулируют комплексные общественные отношения; б) они стоят выше обычных законов, но ниже Конституции и частью ее не являются^[39]. Конституционные законы, имея с Конституцией Республики Казахстан единый предмет регулирования, дополняют и конкретизируют ее основные положения, в связи с этим занимают более высокое положение по отношению к текущим законам^[40].

Особо следует сказать об Указах Президента Республики Казахстан, имеющих силу конституционного закона, о которых в юридической литературе отмечалось, что «...следовало бы объяснить, почему в Законе «всплывает» такой вид акта, как указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу конституционного закона, не названный ни в одном нормативном правовом акте, начиная с Конституции, но действующий на практике. Иными словами, можно предположить, что специальный закон Республики Казахстан о нормативных правовых актах (кстати, не имеющий силы конституционного закона), выделяя указ, имеющий силу конституционного закона, наделяет Президента Республики Казахстан дополнительным полномочием издавать этот акт»^[41]. Однако, по нашему мнению, это положение не соответствует действительности, поскольку Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу конституционного закона, был назван до принятия закона «О нормативных правовых актах» в постановлении Конституционного Совета Республики Казахстан от 6 марта 1997 г. об официальном толковании отдельных положений Конституции (в частности, о том, какие нормативные акты относятся к иным нормативным актам, указанным в пункте 1 ст. 4 Конституции). В постановлении Конституционного Совета от 6 марта 1997 года дана конкретизация соответствующей дефиниции: к иным нормативным правовым актам, относятся следующие акты, содержащие нормы права: акты, принятые на республиканском референдуме, изданные Президентом Республики в 1995, 1996 гг., указы, имеющие силу законов, в том числе конституционные, а также указы, имеющие силу законов, принятые в соответствии с пунктом 2 ст. 61 Конституции Республики Казахстан, указы Президента, постановления Парламента, его палат и Правительства Республики, акты министерств и государственных комитетов, центральных исполнительных органов, не входящих в состав Правительства Республики, а также ведомств, осуществляющих межотраслевую координацию, иные исполнительные распорядительные функции, решения местных представительных и исполнительных органов, решения органов местного самоуправления, а также акты, издание которых предусматривается законодательством^[42]. Этот факт говорит о том, что Указы Президента, имеющие силу конституционного закона, отражены в законодательстве, поскольку нормативные постановления Конституционного совета входят в систему действующего права Республики Казахстан и даже являются, по мнению некоторых исследователей, актами высшей юридической силы, уровень которых соответствует уровню Конституции^[43].

Неоднозначное положение занимают в иерархии нормативных правовых актов кодексы. Дело в том, что первоначально в законе Республики Казахстан «О нормативных правовых актах» пункт З статьи 4 относил кодекс к одному уровню с законом в иерархии нормативных правовых актов. Однако вскоре обнаружились противоречия в применении гражданского законодательства после принятия закона «О нормативных правовых актах», которые отмечались в работе М.К. Сулейменова и Ю.Г. Басина^[44]. Поэтому Законом Республики Казахстан от 17 октября 2001 года «О внесении изменений и дополнений в закон Республики Казахстан «0 нормативных правовых актах» была предпринята попытка разрешить проблему, выявленную казахстанскими учеными. Так, названным законом пункт 2 статьи 4 закона «О нормативных правовых актах» был дополнен подпунктом 2-1 следующего содержания: ((2-1) кодексы Республики Казахстан. Соответственно, в подпункте 3 слова «кодексы Республики Казахстан, законы, заменены словами «законы Республики Казахстан». С этого момента кодексы получили законодательно оформленное преимущество перед законами.

Но такое изменение вызвало и проблемы другого порядка. Так, не было доктринального обоснования преимущества кодекса перед законом, так как какой-либо четкой границы между кодексом и законом провести нельзя. Затрагивая эту проблему, С. Климкин отмечал, что процесс подбора соответствующего названия для законодательного акта («кодекс» или просто «закон») в основном субъективный. Например, ранее отношения в жилищной сфере регулировались жилищным кодексом, сейчас — законом о жилищных отношениях, ранее существовал воздушный кодекс, сейчас действует указ Президента, имеющий силу закона, «Об использовании воздушного пространства деятельности авиации Республики Казахстан». Прежде трудовые отношения регулировались КЗоТ, ныне — законом «О труде». И наоборот, налоговые правоотношения ранее определялись многочисленными законами и указами, указом Президента «О налогах и других обязательных платежах в бюджет», а позднее был принят кодекс Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» (Налоговый кодекс)^[45]. Четкого разграничения закона и кодекса нет и в других странах СНГ. Так, и в настоящее время в Российской Федерации широко употребляется для наименования нормативных правовых актов термин «кодекс». При этом «кодекс» в качестве нормативного правового акта трактуется как традиционная для российского законодательства «разновидность закона». Поэтому эту проблему некоторые казахстанские исследователи предлагают решить посредством специальной процедуры принятия кодексов, отличной от процедуры принятия обычных законов^[46].

С. Климкин в своих работах затрагивал и другую проблему, связанную с внесенными изменениями в иерархию нормативных правовых актов, отмечая: «С точки зрения иерархии, Кодекс теперь стал выше обычного закона. Поэтому при противоречии между законом «О нормативных правовых актах» и, например, Гражданским кодексом Республики Казахстан должны применяться положения Кодекса. И здесь начинаются проблемы, ибо согласно пункту 2 статьи З Кодекса в так называемой иерархической лестнице он не претендует на приоритетное место по отношению к иным законам; он имеет лишь «власть авторитета» над законами в целом. Противоречие налицо. Выход один: если принципиально решено «поднять» кодекс над остальными законами, надо это делать последовательно, т.е. нельзя принимать один закон, не анализируя при этом, какие последствия в отношении иных законов это повлечет. Поэтому, если законодатель решил «поставить» Гражданский кодекс выше обычных законов, следовало бы одновременно исключить из Гражданского кодекса пункт 2 статьи 3, поскольку после внесения изменения в Закон «О нормативных правовых актах» эта норма кодексу просто не нужна, более того, она ему стала вредна»^[47].

После кодексов, согласно внесенным изменениям в законодательство, в иерархии стоят обычные законы и Указы Президента Республики Казахстан, имеющие силу закона. Обычные законы — это акты текущего законодательства, которые принимаются и действуют в строгом соответствии с конституционными актами, регламентируют определенные и ограниченные сферы общественной жизни.

Указы Президента Республики Казахстан, имеющие силу законов, – по мнению Окушевой Р.Т., – это некая промежуточная группа между законами и собственно подзаконными актами. Буквально толкуя выражение «имеющий силу закона», следует предположить, что такой указ по своей юридической силе приравнивается собственно закону. И по предмету регулирования, и по своей практической реализации указы являются фактически законами»^[48].

Далее, иерархия нормативных правовых актов выделяет большую группу источников права, именуемых подзаконными актами. Эта подгруппа нормативных правовых актов начинается с Указов Президента Республики Казахстан. Давая оценку роли данных актов, казахстанские ученые подчеркивали, что роль обычных указов главы государства в современных условиях возрастает, поскольку они являются регуляторами очень большого круга правоотношений ^[49]. Подзаконные акты включают, кроме того, постановления Парламента Республики Казахстан, нормативные постановления Правительства Республики Казахстан, нормативные приказы министров, нормативные постановления государственных комитетов; нормативные приказы, постановления иных центральных государственных органов, нормативные решения маслихатов и акимов.

Вне указанной иерархии стоят нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда Республики Казахстан. В этой связи не раз высказывались казахстанские ученые, стремясь раскрыть смысл, который вложил законодатель в эти неоднозначные фразы. Так, Окушева Р.Т., рассматривая эту проблему, отмечала, что «не совсем ясно, что означает формулировка п.4.ст.4. Закона «О нормативных правовых актах»: «Вне указанной иерархии находятся нормативные постановления Конституционного Совета Республики Казахстан, Верховного Суда Республики Казахстан и Центральной избирательной комиссии Республики Казахстан». Означает ли выражение «вне указанной иерархии», что помимо указанной в статье иерархии нормативных правовых актов, существует иная иерархия нормативных правовых актов? Каковы основания того, что они поставлены вне указанной иерархии?»^[50].

Однако, на наш взгляд, юридическая сила указывает на место акта в иерархической системе нормативных правовых актов, его значение и подчиненность. И если классически место каждого подзаконного акта в этой иерархии зависит от органа его издавшего, полномочий и компетенции этого органа, то нормативные постановления Верховного Суда по юридической силе приравнивается к тем нормативным правовым актам, положения которых стали предметом интерпретации (толкования) в конкретном нормативном постановлении. Именно этим объясняется правило, закрепленное в п. 4 ст. 4 Закона «О нормативных правовых актах»: вне иерархии нормативных правовых актов находятся нормативные постановления Конституционного Совета Республики Казахстан, Верховного Суда Республики Казахстан.

Кроме того, как указано в постановлении Конституционного Совета от 13 декабря 2001 года «из права давать официальное толкование норм Конституции следует юридическая сила решений Конституционного Совета, равная юридической силе тех норм, которые стали предметом его толкования». По аналогии с этим положением и компетенцией пленарного заседания Верховного Суда принимать нормативные постановления, можно утверждать, что юридическая сила нормативного постановления определяется юридической силой нормативного правового акта, нормы которой интерпретируются. Последние должны применяться в единстве с положениями соответствующего нормативного постановления в силу его общеобязательного характера.

Таким образом, нормативные правовое акты играют наиболее важную роль в регулировании общественных отношений в странах континентальной системы, это касается и сферы гражданско-правовых отношений.

Значение нормативно-правовых актов, регулирующих частноправовые отношения, возросло в Казахстане условиях, когда наше общество на пороге XX и XXI столетий встало на путь модернизации всех сфер жизни. Этот качественный рывок можно рассматривать как процесс перехода от отживших, архаичных форм хозяйствования, уравнительности, социального иждивенчества к современным мировым стандартам качества жизни. Этот переход невозможно было бы осуществить без законодательного обеспечения социально-экономических реформ, поскольку старая система правовых норм была направлена на тотальное государственное распределение материальных благ с подавлением личной материальной заинтересованности основных производителей при отсутствии института частной собственности. С позиции сегодняшнего дня можно даже говорить о том, что в советское время не было гражданского права в том понимании, в котором мы сегодня воспринимаем регулирование именно рыночных отношений, частнопредпринимательской деятельности. Ведь были в истории советской страны периоды, когда за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств между социалистическими предприятиями, например, сроков договоров поставок, неправильного маркирования продукции и т.д., государство привлекало отдельных лиц к административной и даже уголовной ответственности. О свободе договора, свободном выборе экономического партнера не было и речи. Это свидетельствовало о том, что основным регулятором экономических, хозяйственных отношений выступала жесткая административная система. Результаты ее господства нам хорошо известны: привилегии для немногих и равенство в нищете для большинства, а заодно еще и деградация самого ценного, что есть в обществе – интеллектуального, нравственного, да и физического потенциала самих работников.

И в этих условиях тяжелого правового, экономического «наследства», оставшегося нам после распада Союза ССР, Казахстану требовались совершенно иные механизмы правового регулирования имущественных, частноправовых отношений, которые бы поставили заслон такому способу производства продукции, который ведет к припискам, хищениям, забвению интересов потребителей, позорному качеству товаров и услуг. И напротив, способствовали бы свободе выбора человеком своего места в сфере производства и обмена, свободе распоряжения продуктами своей деятельности, свободе выбора партнеров и способов взаимодействия с ними (договор, назначение цены и т.д.). И одним из главных механизмов в таком переходе общества стал принятый Гражданский кодекс Республики Казахстан, который стал обеспечивать свободное сопоставление результатов всех видов человеческой деятельности (каждый предлагает свой «товар») и оценку их полезности по схеме «спрос-предложение». При таких отношениях значимость людей и их деятельности стала определяться не государством, а их взаимной полезностью друг другу. Конечно, регулирующая роль государства при этом сохранилась, и она, по-видимому, в определенные периоды будет возрастать, как, например, сегодня, в условиях глобального кризиса, когда велика роль государства в обеспечении необходимых условий для стабилизации финансов, укрепления курса тенге, создания стимулов производственной деятельности. Но в периоды экономической стабильности государство сохраняет лишь необходимые статистические и учетные функции для выполнения общесоциальных функций, для создания нормальных экономических условий, для разумного регулирования производства. Именно на такие приоритетные цели и был направлен основной нормативный правовой акт, регулирующий частноправовые отношении – Гражданский кодекс. Значительные успехи в деле перехода Казахстана к рыночным отношениям, экономические достижения, которые признаны мировым сообществом – это не в последнюю очередь роль гражданского законодательства нашей Республики. Стимулирование хозяйственной инициативы и предприимчивости, включение людей и их коллективов в отношения собственности, изменение характера труда из полуподневольного в истинно свободный, движимый личным экономическим интересом – вот основные пункты нового гражданско-правового моделирования общественных отношений.

Конечно, на пути к рыночной экономике не все было гладко и хорошо, в общественном сознании право собственности не полностью утвердилось еще как священное, неотчуждаемое право. Отсюда и стремление побыстрее использовать собственность для быстрого обогащения, неумение заглянуть за экономические горизонты, реализовать важнейший конституционный принцип - собственность обязывает. Да и многие нормы гражданского законодательства требуют уже сегодня модернизации, совершенствования. Однако та задача, которая стояла перед разработчиками гражданского кодекса: установить и создать предпосылки для реализации правового обеспечения самоуправления и саморегулирования экономической жизни при координирующей и в определенных пределах регулирующей роли государства – осуществилась. Хотя есть еще много задач по совершенствованию нормативных правовых актов, регулирующих гражданско-правовые и гражданско-процессуальные правоотношения. Это связано со следующим важным моментом. Новейшая история Казахстана, прежде всего, характеризуется тем, что наше государство избрало путь развития рыночной экономики и строительства правового государства с демократической формой правления, исходя из принципов и международных стандартов западного образца.

Поэтому, признавая западные приоритеты в экономике и в выборе политического режима, должны строить правовую политику с использованием достижений в этой области западноевропейских государств, естественно с учетом национальных особенностей нашего государства.

Однако в настоящее время сложилась такая ситуация, когда, отказываясь в некоторых аспектах от преимущества западной правовой доктрины, продолжаем сохранять нормативные правовое акты, пригодные для обслуживания основанных на административно-командных принципах прежнего экономического и политического порядка, хотя очевидно, что право как часть политики есть производная от экономики. Таким образом, появился некий перекос в управлении, порождающий дисбаланс в правовом регулировании, и что в конечном итоге является тормозом дальнейшего развития нашего общества.

Учитывая, что последовательное и непрерывное развитие нашего общества объективно ставит перед нами задачи о необходимости совершенствования всей системы общественных отношений, Глава государства утвердил стратегическую программу «Путь в Европу» и на антикоррупционном форуме заявил, что вся правоохранительная система страны нуждается в серьезном реформировании: надо сделать ее более эффективной, открытой, работающей исключительно на интересы народа.

На наш взгляд, конкретными путями осуществления на практике проведения правовой политики являются совершенствование национального законодательства и имплементация с Европейской правовой доктриной и законодательством. В первую очередь путем улучшения законов усилить их способность моделировать общественные отношения в сторону процветания и благополучия граждан, противостоять различного рода коррупционным проявлениям. Необходимо законодательно устранить малейшие лазейки в законе, дающие узаконенные основания, благодатную почву для злоупотреблений.

В рамках данного исследования сложно сделать полный анализ законодательных актов, препятствующих эффективному развитию общества и государства, поскольку это не входит в предмет нашей монографии, однако для наглядности допустимо привести пример из гражданского законодательства. Раздел 3 гражданского кодекса регулирует обязательственное отношение. В Германском гражданском уложении оно называется договорным правом, согласно которому неисполнение или ненадлежащее исполнение договора порождает обязательство, наступающее во всех случаях за исключением факта форс-мажора. При этом возникновение обязательства за нарушение договора не зависит от усмотрения суда или должника.

В нашем случае за неисполнение обязательства (договора) наступает ответственность, что предполагает виновность, предусмотренную статьей 359 ГК РК, которая прямо регламентирует: «Должник отвечает за неисполнение обязательства при наличии вины». Следовательно, действующий кодекс кроме форс-мажора требует установление вины, что находится в компетенции судьи. Недобросовестные судьи могут использовать эту норму по своему усмотрению. Это обстоятельство и создает на наш взгляд негативные последствия для правового регулирования. Поэтому путем изменения и дополнения некоторых норм необходимо устранить условия, порождающие взяточничество и различные коррупционные проявления, что было бы реальной борьбой с первопричиной коррупции, а не следствием.

Поэтому дальнейшее развитие гражданского законодательства предписывает исключение внутренних противоречий, отказ от принципа гражданско-правовой вины, за исключением регулирования деликтных отношений, что предполагает освобождение общей части ГК от понятия вины как субъективной стороны состава правонарушений. Следует более конкретно определить положение государства в гражданско-правовых отношениях, отделить его публичные функции от частных. Немаловажно освобождение Гражданского Кодекса от наслоений и почв, дающих повод для злоупотреблений.

Несмотря на постановку вопроса об упрощении судопроизводства, который регулярно поднимался и ставился в качестве неотложной задачи, фактически в последние годы наметилась обратная тенденция. Вместо упрощения судопроизводства наше законодательство намного усложнило процессуальные отношения. Необходимо провести полную ревизию гражданско-процессуального законодательства. В первую очередь освободить гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан от норм материального права. Например, подраздел 3 «Особое исковое производство» предусматривает трехмесячный срок обращения в суд при оспаривании решений и действий (или бездействий) органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений, организаций, должностных лиц и государственных служащих. ГПК РК по существу устанавливает сокращенный срок исковой давности, который регулируется нормами ГК РК, т.е. нормами материального права или ч.2 ст.83 ГПК РК, установивших штраф в размере десяти расчетных показателей за отказ от представлений письменного доказательства. Процессуальный закон не может устанавливать нормы, которые регулируются другим законодательством.

На фоне динамики происходящих политических и экономических изменений в стране, роста демократических преобразований в обществе и правового сознания граждан становится очевидным, что назрела явная необходимость реформировать суды и правоохранительную систему.

В этой связи хотелось бы предложить на обсуждение некоторые вопросы по судоустройству и судопроизводству.

Сбалансированность двух важных элементов судебной системы обеспечит стройность и целостность системы в плане внутренней организации ее деятельности и гарантирует ясность, понятность и доступность правосудия для субъектов обращения.

Судоустройство при раскрытии его содержания означает структуру звеньев и органов судебной системы, или, проще говоря, его «скелет». Исходя из этого, к этим структурным элементам следует отнести районное (приравненное) звено суда, областные (приравненные) суды с отраслевыми коллегиями и Верховный Суд с аналогичными коллегиями.

Судопроизводство – это форма, порядок рассмотрения дел в соответствии с компетенцией судебных инстанций, его можно обозначить в качестве «мышц» к «скелету». Общепринятыми стадиями или видами судопроизводства являются рассмотрение дел по существу первой инстанцией, рассмотрение дел в апелляционном или в кассационном порядке в последующих инстанциях и исключительный надзорный порядок рассмотрения дел.

В классическом варианте пересмотра судебных дел в порядке или в виде судопроизводства апелляция от кассации отличается пределами пересмотра. В частности, в порядке апелляции в процессе исследуются новые доказательства, которые не были представлены суду первой инстанции по уважительной причине, что не допустимо в кассации, т.е. апелляция позволяет пересмотр по факту и по праву с принятием соответствующего судебного акта, вплоть до принятия нового решения. Кассационный порядок пересмотра ограничен пределами проверки законности принятого решения с невозможностью исследования новых доказательств, в случае обнаружения таковых, кассация направляет дело на новое рассмотрение.

Изучение изменений и дополнений в Конституционный закон с позиции отмеченных выше общепринятых подходов показывает существенные отличия и допускает мнение, что он построен на неопределенных концепциях. В частности, предложено в областных и приравненных судах образовать апелляционную и кассационную коллегию, а в Верховном Суде на уголовную и гражданскую коллегию. Явно проглядывается нарушение стройности и целостности конструкции судоустройства. На досягаемых теоретических и практических обоснованиях построение данной конструкции неизвестно и оптимальность такой схемы вызывает серьезные сомнения, ибо имеет место симбиоз, смешивания судоустройства с судопроизводством в построении структуры органов суда и порядком рассмотрения конкретных дел.

С позиции организации судоустройства и соответствующего восприятия его гражданами оптимальной является четкая и ясная структура судебных органов и соответствующий порядок судопроизводства.

Позволительной полагаем следующую схему судоустройства и судопроизводства.

Первое звено - районные и приравненные суды, рассматривающие все дела по первой инстанции по существу.

Второе звено - областные и приравненные суды с соответствующими коллегиями, рассматривающие дела по второй инстанции только в порядке апелляции по отраслям (уголовного и гражданского и т.д.)

Третье звено - Верховный Суд с коллегиями по уголовным, гражданским и другим делам, рассматривающими дела в отношении вступивших в законную силу судебных актов в кассационном порядке. Исключительная инстанция, как указано в законе - это пленарное заседание.

Эти предлагаемые изменения есть требование времени, когда пришло время привести всю систему нормативных правовых актов Республики Казахстан в соответствие с теми демократическими нормами, которые продекларировал Казахстан при избрании его председателем в ОБСЕ.

Вместе с тем, следует подчеркнуть, что континентальная система права на протяжении веков продолжала развиваться и развивается вплоть до настоящего времени в тесной взаимосвязи и взаимодействии с другими правовыми семьями и отдельными правовыми системами. Речь даже идет, по мнению некоторых ученых, о постепенной конвергенции, слиянии друг с другом континентальной и англо-саксонской правовых систем в рамках существующего романо-германского права^[51]. О конвергенции говорит, например, тот факт, что «определенное значение в континентальном праве придается судебной практике. В отличие от системы англосаксонского права судебная практика в континентальной системе играет, конечно, меньшую роль. Но, тем не менее, ее нельзя не учитывать как источник права^[52] ». Эти тенденции, естественно, не могут не затронуть и Республику Казахстан, в которой наряду с основным источником права, нормативным правовым актом, развиваются и фактически функционируют и другие виды источников права, включая судебную практику. Особенно это актуально регулирования для гражданско-правовых отношений.

1.3 Место и роль нормативных постановлений в системе нормативных правовых актов и действующего права

Система нормативных правовых актов нами рассмотрена. Какое место занимают в ней нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан? Как было показано выше, в странах романо-германской правовой системы, в том числе и в Казахстане, закон выступает основным регулятором по наиболее важным и существенным общественным отношениям.