Правовые реформы в России:
проблемы рецепции Западного права
Самара 2007
Рецензенты:
доктор юридических наук, проф. О.А. Омельченко
доктор юридических наук В.П. Марков
доктор юридических наук Б.А. Куркин
Правовые реформы в России: проблемы рецепции Западного права [Текст]/
В монографии представлены результаты исследования рецепции западных правовых институтов. Автор исходит из концепции, что в рецепции права главным является идеологический компонент, который позволяет разглядеть истинные причины рецепции права в современной России.
Монография предназначена для научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, а также для всех интересующихся политологической, исторической и правовой тематикой.
ПРЕДИСЛОВИЕ
В своей работе по изучению рецепции западного права в России С.В. Ткаченко предлагает рассматривать рецепцию права как заимствование и внедрение идей, правовых институтов, норм, терминологии иностранного права в силу идеологии реципиента и (или) донора. Данное определение, по его мнению, поможет не только выявить действительные цели и задачи правовых реформ, осуществляемых в России, но и решить ряд конкретных проблем в научной плоскости, которые обусловливаются стремлением всячески избежать рассмотрения идеологического компонента рецепции.
Выявление действительных целей и задач российских правовых реформ, основанных на полномасштабной рецепции западной концепции права, дает ключ к пониманию современных политико-правовых процессов и определенных закономерностей развития как общества в целом, так и российской цивилизации в частности.
Автор несколько сгущает краски, утверждая, что современная российская рецепция западного права является полномасштабной акцией по уничтожению правовой системы прошлого, несмотря на то, что она, в большинстве случаев, успешно справлялась со своими задачами. Конечно, было отвергнуто многое из российского правового наследия, но нельзя забывать о том, что оно тоже не является в полной мере продуктом российской правовой цивилизации. Российская правовая система, как, впрочем, и всякая другая, формировалась на основе рецепции правовых институтов из других правовых систем.
Исходя из идеологического компонента рецепции права, С.В. Ткаченко для определения характера современной российской рецепции вводит термин «декоративная рецепция». По его мнению, декоративная рецепция возникает в качестве спасительной идеи для правящей элиты заимствования правовых «благ» более передовых цивилизаций в момент государственно-правового и экономического кризиса. В этом случае государственная идеология играет важнейшую роль, переключая общественное внимание на грядущие положительные перемены, тем самым сбивая революционный накал и естественное стремление общества к реальной модернизации. Декоративная рецепция является производной от модернизации права, неким тупиковым путем развития цивилизации, тогда как модернизация права дает возможность быстрого решения насущных проблем общества.
Автор выделяет два основных субъекта рецепции права – государство-донор и государство-реципиент. Особый интерес при вычленении идеологического компонента рецепции представляет изучение взаимоотношений реципиента с донором. Наивреднейшим мифом является декларируемое бескорыстие донора, его незаинтересованность в полномасштабной рецепции. Внутреннее же содержание «декоративной» формы рецепции приводит к закономерному предположению о наличии экспансии (открытой или закамуфлированной) донора, которая выражается, помимо прочего, в навязывании правовой идеологии.
Ведущую роль в проведении правовых реформ, основанных на полномасштабной рецепции права, играет российская политическая элита. Именно она является основным проводником западных правовых идей, зачастую оказывающих разрушающее воздействие для российской цивилизации.
В заключение считаю важным отметить, что работа С.В. Ткаченко открывает новые перспективы в исследовании феномена российской рецепции Западного права и сама по себе представляет, в известном смысле, прецедент раскрытия отдельных закономерностей развития права в целом и российского права в частности.
Монография предназначена для научных, работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, а также для всех интересующихся исторической и правовой тематикой.
Проф. кафедры теории и истории государства и права, государственного права юридического факультета Московского государственного индустриального университета доктор юридических наук Б.А. Куркин
Оглавление
Предисловие
Введение
1. Рецепция: проблемы определения понятия
1.1. Рецепция права как необходимый инструмент развития правовой системы
1.2. Идеологический компонент рецепции права.
1.3. Идеологизация содержания рецепции права
2. Рецепция права в России: постановка проблемы
2.1. рецепция права как модернизация правовой системы
2.2. Декоративная рецепция права.
2.3. Либерализм.
2.4. Правовое государство
2.5. Рецепция идеи президентства
2.6. Федерализм
2.7. Рецепция римского права
2.8. Рецепция института частной собственности
2.9. Гражданское общество
3. Субъекты рецепции права
3.1. Российская политическая элита как идеолог правовых реформ
3.2. Роль донора в российской рецепции
4. Российский народ и рецепция западного права.
4.1. Проблемы оценки характера «почвы»;
4.2. Оценка правовой ментальности прошлого;
4.3. «Отсталая» правовая ментальность Востока;
4.4. «Отсталая» правовая ментальность России;
Краткие выводы
Библиографический список
Введение
Сущность современных российских правовых реформ заключается в полномасштабной рецепции Западного права в 90-е годы XX века, в результате которой произошел принципиальный (за некоторыми исключениями) отказ от российской правовой модели, имеющей по меньшей мере тысячелетнюю историю.
Рецепция представляет собой универсальный механизм развития права, и общество использовало ее с самого начала существования правовой системы. Как правовое явление, рецепция является самым востребованным инструментом модернизации. Зачастую государства по различным причинам прибегают к осуществлению полномасштабной рецепции, меняя облик общества. Но причины, как правило, мало интересуют юриспруденцию, которая изучает лишь следствие, поэтому их анализируют другие науки: политология, социология, философия, антропология и пр., причем существенным недостатком данных наук является отсутствие юридического аппарата исследования. Юридическая наука, неоправданно сужая предмет исследования до пресловутой «совокупности правовых норм», объективно не в состоянии выявить общие закономерности процесса рецепции как прошлого, так и настоящего.
Особый интерес представляет формирование российской правовой системы в рамках декоративной модели, что в корне отличается от модернизации права. Сущность декоративной рецепции заключается в демонстрации заимствования передовых правовых технологий при сохранении старого правового содержания. Этот шаг правящей элиты, как основного идеолога российских реформ, позволяет ей удерживать свою политическую и экономическую власть над страной. В то же время данные реформы в конечном итоге однозначно приводят к уничтожению российской цивилизации как таковой.
Уничтожение российской цивилизации напрямую связано с уничтожением правовой ментальности России, ее культурных особенностей, которое планомерно проводится в рамках операции по искоренению «правового нигилизма» русского народа. Политическими лидерами и прозападно настроенными исследователями предлагаются различные варианты «приучения» дремучего русского народа к истинным правовым ценностям, заключающимся в западном праве. Возникло острейшее противостояние между правовыми идеями правящей элиты и ее обслуживающим контингентом, с одной стороны, и остальным народом – с другой.
Нельзя не учитывать стремление стран западного права к активному навязыванию своих правовых ценностей. Представляется вреднейшим мифом распространенное в России мнение, что донор действует дружелюбно совершенно и бескорыстно. В процессах по формированию российской правовой системы лидером выступает США. Это же государство закономерно получает основные политические и экономические выгоды от правовых преобразований в России, в конечном итоге заключающиеся в ее глобальном ослаблении. Не отстают в своих экономических и политических устремлениях и другие страны Запада.
Объектом настоящего исследования является рецепция права как процесс по заимствованию и освоению иностранных правовых норм, принципов, идей правовыми системами государств. Предметом исследования выступают особые свойства содержания рецепции права в России, а также взаимодействие субъектов рецепции.
Исследование проводилось с целью комплексного выявления содержания рецепции права, имеющего теоретическое и практическое значение для изучения современного состояния правовых систем и правовой науки.
Задачи данного исследования вытекают из его цели:
– охарактеризовать содержание рецепции права;
– установить цели и задачи современной российской рецепции права;
– выявить идеологию российских правовых реформ;
– оценить внедряемые в российскую правовую систему западные правовые идеи, институты;
– рассмотреть реакцию российского общества на рецепцию западного права;
– выявить проблемы оценки правового менталитета для успешной рецепции права;
– определить содержание феномена правового нигилизма в России как мифа рецепции;
– рассмотреть доказательства наличия правового нигилизма русского народа.
Выбор методов для данного исследования определился спецификой его объекта и предмета. Автор опирался на труды по истории и теории права и государства, философии, социологии, антропологии. Использовались общенаучные, частнонаучные и специальные методы познания (диалектический, исторический, системный, сравнительно-правовой, логико-юридический, социологический и др.).
Теоретическую основу исследования составили труды российских ученых в сфере теории права и государства, истории права, отраслей современного публичного и частного права, а также философии, антропологии, социологии, филологии, политологии, истории и других наук, в частности работы В.В. Алексеева, С.С. Алексеева, В.Л. Афанасьевского, Р.С. Бевзенко, Г.Дж. Бермана, В.М. Баранова, В.М. Ведяхина, О.А. Омельченко, О.В. Орлова, С.А. Пахомова, Г.Х. Шахназарова, Т.Е. Новицкой, И.А. Василенко, В.А. Рогова, В.В. Рогова, Ю.Е. Пермякова, Г.Ю. Любарского, Т.В. Кашаниной, Е.А. Наговицына, М.Н. Марченко, И.Я. Фроянова, В.П. Стародубова, С.Ю. Глазьева, В.О. Лучина, А.С. Панарина, В.И. Левченко, Н.А. Бобровой, В.Н. Парамонова, В.Н. Синюкова, А.В. Юдина и др.
Научная новизна определяется поставленными автором целью и задачами и состоит в следующем:
– выявлено содержание рецепции права применительно к современным российским условиям;
– освещен процесс игнорирования идеологического компонента рецепции, отмечена его устойчивость;
– с помощью идеологического компонента выявлена сущность российской рецепции права;
– определена роль субъектов рецепции права и их методы;
- рассмотрены цели субъектов рецепции;
- выявлено назначение мифа о правовом нигилизме российского народа.
Теоретическая и практическая значимость работы определяется анализом содержания рецепции права с позиции наличия в ней идеологического компонента. Выводы и положения работы позволяют расширить представления о значении рецепции права, ее процессе, мифах, выявить своеобразие рецепции западного права в России, определить роль населения в правовых реформах государства.
Теоретические положения и выводы могут быть учтены в научных исследованиях по проблемам рецепции права, при создании обобщающих работ по истории российского права, учебных пособий, методических руководств, при подготовке общих и специальных курсов для студентов юридических вузов и факультетов.
1. РЕЦЕПЦИЯ: ПРОБЛЕМЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПОНЯТИЯ
1.1. Рецепция права как необходимый инструмент развития правовой системы
Российские правовые реформы 90-х годов ХХ века основаны на полномасштабной рецепции западного права в российскую правовую систему.
Рецепция права является необходимым инструментом развития правовой системы. Применение рецепции можно найти в государствах с различными правовыми режимами и в различных формациях. Даже такие «закрытые» правовые системы, как, например, право Древней Спарты, не могли обходиться без реципированных «чужеземных» правовых институтов. История свидетельствует о критском происхождении многих спартанских институтов, включая систему воспитания и общественных обедов. Не являются исключением из правила и государства, чья идеология по каким-либо причинам полностью отрицает рецепцию иностранного права. Ее не гнушались социалистические и фашистские правовые системы, хотя декларативно и выступали против рецепции «буржуазного», «царистского», рабовладельческого римского права, ратуя за построение нового – «пролетарского» (РСФСР, СССР), за возвращение к национальному немецкому праву (Германия), но в действительности активно используя этот механизм усовершенствования права. И в настоящее время государства также по различным причинам либо не всегда сообщают общественности о произведенной рецепции, либо, наоборот, афишируют данное явление.
Необходимо признать, что ни один инструмент и институт права (за исключением, пожалуй, права собственности) не приковывал к себе такого внимания и не вызывал столь жарких споров как в науке, так и в обществе.
С рецепцией связывались надежды на построение правового государства, на обретение государственного могущества, на обоснование привилегированного положения среди государств, имперских амбиций, на выход из кризиса, на упрощение подчинения колоний и оккупированных государств, на разграбление природных ресурсов и прочих богатств страны, на уничтожение вражеской державы либо стратегического противника, на установление превосходства над реципиентом. Рецепцию обвиняли и в уничтожении национального права, в его радикальном упрощении, в потере самостоятельности и самобытности общества, в уничтожении или ухудшении его нравов, правовой ментальности.
Как правовое явление, рецепция является самым востребованным (особенно для современности) инструментом модернизации права. Это объясняется, прежде всего, тем, что правовые системы всех стран никогда не существовали и не существуют изолированно. Они тесно взаимодействуют друг с другом, ведут между собой нескончаемый культурный диалог. Правовая культура отдельных стран подвергается постоянной «бомбардировке» со стороны попадающих в нее подобно метеоритному дождю случайных фрагментов других правовых культур, юридических текстов, процедур и правовых конструкций. Такая «бомбардировка» позволяет государству оценить собственный опыт правовой жизни, обрести «зеркало» для его рассмотрения, возможность развивать, совершенствовать отдельные элементы своей правовой системы, наполняя их новыми смыслами[1].
Так, например, исследователи отмечают факт, что правовая система Азербайджанской республики сочетает в себе отдельные черты и свойства правовых систем различных исторических типов, включая традиционное архаичное азербайджанское право, советское социалистическое право, а также элементы правового устройства современных государств, относящихся к романо-германской семье[2].
Такое состояние правовых систем актуально для всего постсоветского пространства. Известно, что, например, новые конституции Казахстана, Армении и Молдовы заимствовали всю систему органов власти из конституции Французской Республики. В России, Беларуси, Кыргызстане воспринята на концептуальном уровне французская модель сверхсильного президента-арбитра, стоящего над властями. Конституция США во многом концептуально повлияла на новый Основной закон Грузии, где впервые на постсоветском пространстве отказались от правительства как обособленного от главы государства органа.
Иными словами, рецепция выступает в роли «цивилизационных прививок», с помощью которых развивается современный мир.
Здесь же проявляется и феномен «многослойности» культур, возникающей как следствие рецепции культурных ценностей. Но эта «многослойность» характерна для любого человеческого общества, даже живущего крайне обособленно. Типичный пример – древнейшая культура Месопотамии. По мнению А. Оппенхейма, как бы ни углублялись мы в историю Месопотамии, вряд ли доберемся до такой стадии месопотамской культуры, которую по праву можно было бы назвать «примитивная»[3], т.е. изначальная.
Однако есть и обратная сторона медали. Полномасштабная рецепция, закономерно проявляющаяся в отрицании исконно правовых ценностей, всегда приводит к ухудшению правового климата в обществе реципиента, к серьезнейшим кризисным явлениям. Этот факт объясняется тем, что каждая комплексная правовая традиция прилагает колоссальные усилия по упорядочению человеческой жизни, причем делает это на протяжении весьма длительного времени. Укорененная правовая традиция обеспечивает людям столь многое и в таком объеме, в котором другие социальные институты сделать это не в состоянии[4].
Кроме того, зачастую желания правящей элиты, проводящей модернизацию права, радикально расходятся с упованиями общественности. Силовое насаждение чуждых общественности как по форме, так и по содержанию правовых ценностей приводит к сильнейшей деформации правового общественного сознания и закономерной утрате доверия к государству.
Но что же представляет собой рецепция? Вопрос, несмотря на свою кажущуюся простоту, довольно сложен. Понятие рецепции используется и в филологии[5], и в биологии[6], и в культурологии[7], и в медицине[8], и даже в астрологии, исследующей, например, проблемы «рецепции Солнца с Ураном из Водолея в Лев»…
В «Большом энциклопедическом словаре» под рецепцией понимается: 1) в физиологии – осуществляемое рецепторами восприятие раздражителей и преобразование в нервное возбуждение; 2) восприятие правовой системы и принципов другого государства как основы национального права[9].
В толковом словаре русского языка под редакцией Ушакова рецепция определяется как усвоение и приспособление данным обществом социологических и культурных форм, возникших в другой общественной среде[10].
Трудности понимания сущности рецепции как правового явления создает традиционное «узкое» смысловое определение ее содержания, укрепившееся и активно использующееся в юридической науке.
Например, «Юридический словарь» (1953 г.) определял рецепцию как «заимствование чужеземного права»[11]. «Большая Советская Энциклопедия» (1975 г.) определяет рецепцию права как заимствование и приспособление к условиям какой-либо страны права, выработанного в ином государстве или в предшествующую историческую эпоху[12]. «Большой юридический словарь» (1996 г.) различает определения рецепции для теории права и истории права: под рецепцией в теории права понимается заимствование или воспроизведение, в истории права – заимствование, восприятие какой-либо внутригосударственной правовой системой принципов, институтов, основных черт другой внутригосударственной правовой системы[13]. «Энциклопедический юридический словарь» (1999 г.) также рассматривает различные определения рецепции, «предназначенные» и для теории, и для истории права: «В теории права рецепция означает заимствование или воспроизведение. В истории права термин «рецепция» употреблялся для обозначения заимствования, восприятия какой-либо внутригосударственной правовой системой принципов, институтов, основных черт другой внутригосударственной правовой системы»[14]. «Юридическая энциклопедия» (2000 г.) рассматривает рецепцию уже как заимствование и освоение богатства чужой культуры в целях обогащения собственной[15]. В «Словаре международного права» (1986 г.) термин «рецепция» употребляется для обозначения процесса взаимодействия, заимствования, восприятия какой-либо внутригосударственной правовой системой принципов, институтов, основных черт другой внутригосударственной правовой системы[16].
М.А. Пшеничнов определяет рецепцию как «принятие государством норм национального права, текстуально повторяющих нормы иной системы права, а также конкретизирующих и адаптирующих их к особенностям социального строя и правовой системы страны-реципиента»[17], тем самым отказываясь от стадии внедрения заимствованных правовых норм.
Самое же экзотичное объяснение содержания рецепции находим у С.Ю. Крицкой: «Рецепция права свидетельствует о приоритете исходного римского понятия (recipio, recepi, receptium, recipere – “отбирать” от capere – “брать, хватать”, при этом индоевропейский глагольный корень cap – дал и русский глагол цапать – “хватать, брать”; так что латинский термин receptio вполне можно передать через русское слово “отцапывание”»[18] (однако проще и вернее тогда рассматривать рецепцию как хищение правовых ценностей, а не прикрываться неким «отцапыванием»).
Исключение составляют узко утилитарные подходы к рецепции, когда имеется в виду вовсе не заимствование из иностранного права, а определенные аналогии, ничего общего с рецепцией не имеющие. Так, Н.Н. Волкова посвятила свою диссертацию теме «Рецепция гражданско-правовых норм в налоговом законодательстве»[19]. Основной постулат ее работы гласит, что «рецепция гражданско-правовых норм в налоговом законодательстве выступает функциональным технико-юридическим приемом, позволяющим сократить объем нормативно-правового материала, обеспечить преемственность в регулировании сходных правоотношений разной отраслевой принадлежности, исключить пробелы и коллизии в налоговом законодательстве»[20].
Следовательно, современная российская наука в целом рассматривает рецепцию права как добровольный процесс по заимствованию и внедрению правовых ценностей иностранного происхождения. Однако такое определение, в силу своей «безликости», обтекаемости, не отражает действительного характера рецепции, который содержится в идеологическом компоненте.
1.2. Идеологический компонент рецепции права
Игнорирование идеологического компонента рецепции, сведение ее содержания к «улучшению правовой системы» реципиента не позволяет в принципе разобраться не только с причинами рецепции как прошлого, так и настоящего, но и с действительным ее содержанием.
История знает примеры, когда, в силу идеологического фактора, зачастую отвергались действительно более передовые иностранные правовые технологии и воспринимались архаичные правовые системы. Известно, что армянское право IV-V вв. реципировало древнееврейские законы Моисея, сформулированные в Ветхом Завете, отвергнув более развитую систему «языческого» римского права. Такая рецепция произошла вследствие того, что Моисеевы законы рассматривались как «божественные», возникшие на родине основателя христианства.
Конечно, улучшение своей правовой системы с помощью такой рецепции представляется весьма сомнительным явлением. Однако рецепция древнееврейского права позволила армянскому государству приобрести необходимый международный авторитет и решить ряд практических задач.
Подобные процессы характерны не только для седой древности, они происходят повсеместно, и настоящее время для них – не исключение.
Показательна ситуация, связанная с современной рецепцией республикой Молдова румынского права, которое никогда не отличалось передовыми технологиями, а сама румынская цивилизация – какими-либо достижениями в экономике и необходимым для рецепции международным авторитетом.
Однако известно, что все молдавское законодательство, от системы права до знаков препинания, есть не что иное, как полная рецепция права румынского. Судебная система Молдовы дословно воспроизводит структуру судебного строительства румынской провинции[21].
Объяснять этот факт улучшением молдавского права, его модернизацией воистину абсурдно. Принципиальное игнорирование идеологического компонента превращает такую рецепцию в гордиев узел для исследователя.
Учет идеологического компонента рецепции позволяет рассмотреть и сам ее процесс. Рецепция, как правовая акция, может происходить либо полностью, либо частями. Заимствование лишь некоторых элементов говорит о косвенной рецепции, осуществляемой, как правило, в целях улучшения действия собственной системы права. При полной же рецепции усматривается либо декларативная акция покорности перед донором с целью получения определенной благосклонности, либо утрата самостоятельности (в рамках колонизационной и оккупационной моделей), либо действительная попытка выйти из кризиса путем полной модернизации всех проявлений общественной и государственной жизни (осуществляемой, как правило, при угрозе внешней агрессии).
Зачастую полномасштабная рецепция сопровождается декларативным отказом от своего правового прошлого. Иногда это принимает официальные формы разрешения государственной власти. Так, при подготовке к судебным преобразованиям 1864 г. в Российской империи потребовался отказ от официальной идеологии об исключительности российских учреждений, и в январе 1862 г. чиновникам Государственной канцелярии официально было дозволено использовать западные принципы и модели[22].
Не стала исключением из этого правила полномасштабная рецепция западного права в 1990-е годы, официально отправившая успешно действовавшее советское право на «мусорную свалку истории».
Идеология реципиента, донора, а зачастую и совместная идеология донора и реципиента образует искомый идеологический компонент рецепции, выражаясь в научном обосновании и целесообразности отказа от правового прошлого и заимствования «передовых» правовых технологий иностранного происхождения.
Это обоснование может быть выражено в попытках модернизации права и государства, в различных формах декоративной рецепции, сопровождающейся скрытым внутренним политическим «переворотом», скрытой или открытой экспансией донора, демонстрацией преемственности с могучей империей прошлого (Древний Рим) или близости к «цивилизованным» государствам современности (США, страны Европы).
Рецепция права представляет собой не просто технический перенос правовых норм иностранного права в российские законы. Процесс рецепции гораздо сложнее, так как переносятся, прежде всего, правовые идеи, принципы. Поэтому, как правило, найти их первоисточник всегда необыкновенно сложно. Возникает множество теоретических и практических вопросов (источник рецепции, взаимоотношения донора и реципиента, материал рецепции), которые только запутывают весь процесс, уводя от главного – от действительных целей рецепции права.
Так, известно, что создатель Гражданского кодекса Аргентины Д.В. Сарсфиель в 1871 г. творчески использовал гражданский кодекс Наполеона и комментарии к нему, Прусское уложение 1794 г., Саксонский гражданский кодекс и проект кодекса Баварии, Австрийское гражданское уложение 1811 г., Гражданский кодекс Чили 1855 г., проект Гражданского кодекса Бразилии и проект Г. Гойены, представленный им правительству Испании в 1851 г. Возникает вопрос: Гражданский кодекс Аргентины – это продукт рецепции или же «творчески переработанный правовой опыт»? Думается, что все же рецепция.
Зачастую, исходя из государственной идеологии, отрицается либо затушевывается сам факт рецепции. Здесь интересна рецепция правовых идей римского права в право СССР, в котором в принципе отрицалось всякое заимствование из права капиталистических, а уж тем более рабовладельческих правовых систем. Однако применение в советском гражданском праве институтов римского права приводило к стандартным объяснениям, наподобие: «Постановления о юридических сделках в наименьшей степени связаны с индивидуальными особенностями места и времени – они наиболее абстрактны и потому в своей основе остаются неизменными на протяжении тысячелетий от римского права до ГК РСФСР»[23].
Декрет от 7.08.1932 г. об охране имущества государственных предприятий, колхозов и коопераций и укреплении общественной (социалистической) собственности определял в русле римского права, что общественная собственность является основой советского строя, «священной и неприкосновенной, и люди, покушающиеся на общественную собственность, должны быть рассматриваемы как враги народа».
Рассматривая факт обозначения собственности в римско-правовом духе как «священной и неприкосновенной», что уже достаточно непривычно для советского восприятия, известный советский правовед Н.В. Крыленко был вынужден лавировать в русле господствующей идеологии: «Вдумайтесь в этот термин, в это слово. Только зубоскал, несерьезный человек или только скрытый классовый враг может смеяться или зубоскалить по поводу того, что мы называем, и законно называем, вот эту собственность, пропитанную потом и кровью, трудом десятков миллионов, представляющих собой накопление труда 15 лет напряженнейшей работы в тяжелейших условиях, только зубоскал может смеяться по поводу того, что мы говорим, что это для нас священная собственность. Священная – это значит самая близкая, самая дорогая, самая святая, если мы вообще не отказались принципиально от употребления этого слова. Ибо она «освящена» кровью, которую рабочий класс и трудящиеся массы пролили, чтобы отстоять свое социалистическое государство и эту общенародную собственность против покушения бандитов международного капитала и остатков прежних эксплуататорских классов старой царской России»[24].
Именно от идеологического компонента зависит ход и оценка результатов любой рецепции, ее характера, воздействия на общество. Так, в кризисные моменты российское государство отвлекает общественность идеями о рецепции правовых достижений либо политических теорий более развитых стран, что, якобы, моментально приведет к всеобщему благоденствию.
В силу идеологической подоплеки рецепции она рассматривается либо как панацея, либо как необходимое основание для авторитета, либо как источник современных проблем общества, либо как «оскорбительные» для общественности намеки об утрате «самостоятельности», об ухудшении общественных устоев, нравов. Эта традиция имеет глубокие исторические корни. Так, в Древнем Китае Западной Чжоу приписывается составление одного из трактатов «Шу цзина» под названием «Люй син» (952 г. д.э.), в котором излагается философия права и подробно рассматривается работа судебной системы. Начинается этот трактат с приписывания введения «пяти видов наказаний» варварам – по-видимому, для того, чтобы снять ответственность за сей неблаговидный акт[25].
И Китай в этом случае – не исключение. В российской литературе также есть достаточно тому примеров. В рецепции иностранного права российские исследователи видели не только благо, но и корень зла, она обвинялась даже в «порче» славянского народа. Это видно из попытки «оправдания» русского народа в разных правовых проявлениях: «Варяжская дружина принесла нам рабство со всеми его юридическими последствиями»[26] ; «кровная месть – закон по преимуществу скандинавский»[27] ; «… на Руси, где первобытное славянское право во многом извратилось под влиянием варяжских или нормандских законов. <…> Однако славянский обычай, укоренившийся в народе, был здесь сильнее, чем закон, принесенный из чужбины»[28]. Г.Ф. Шершеневич в XIX в. вообще пришел к выводу, что рецепция римского права привела к полному игнорированию национальных основ права, которые не получили дальнейшего развития. Рецепция, приучив мысль к постоянному пользованию готовыми положениями, значительно и надолго ослабила самостоятельное творчество в области права[29].
Рецепцию права обвиняли и в разрушении национальных общественных укладов. В 1890 г. японская оппозиция выступала против первого проекта гражданского кодекса, скопированного с Французского гражданского кодекса: «Гражданский кодекс издан, а преданность императору и сыновний долг погибли». В результате это проект не был принят.
Но и современные ученые, которых, кстати, меньшинство, считают, что именно отказ от сохранения своих национальных корней и истоков, «кровного закона» ведет к духовному вырождению, знаменующемуся «появлением пограничного типа, который стремительно начинает овладевать всеми сферами жизни»[30]. А рассуждения о рецепции иностранного права в Русскую Правду «имели целью доказать отсталость восточных славян, “исконную неспособность” русского народа в государственно-правовом и культурном отношениях и неоригинальность Русской Правды»[31].
В литературе встречается даже определение рецепции как «культурной мутации», так как рецепция меняет весь правовой строй общества-рецепиента[32]. Н. Рулан пишет, что в ряде случаев рецепция чужого права может привести к юридической декультурации. Последняя выражается в том, что прежнее право «отбрасывается», правовая культура реципиента разрушается, в праве возникает огромное количество противоречий, недопустимых упрощений, что к тому же отнюдь не обеспечивает воспроизведение реципиентом у себя в стране заимствуемой правовой культуры[33]. В.В. Чемеринская разделяет это мнение: «Результатом рецепции может быть мутация воспринимаемых норм. Причина этого кроется в несовместимости реципируемого правового явления с традицией реципиента»[34].
Конечно, недооценивать рецепцию права нельзя ни в коем случае. Известно, что рецепция зарубежного права, правовых идей, несовместимых с правовой ментальностью населения, закономерно приводит к возможности разрушения самого государства. Пример – реципированная от соседних государств модель, воплотившаяся в законе эфора Эпитадея, который в Спарте изменил порядок наследования от отца к сыну. В результате «каждый мог подарить или оставить по завещанию свой дом и надел кому угодно» (Плутарх). После принятия этого закона спартанские граждане фактически могли свободно распоряжаться своими наделами, тогда как раньше их клеры были неделимыми и передавались, вероятно, в виде майората только старшему сыну. В этом и заключалась новизна ретры, ибо она допускала полную свободу дарения и завещания даже при наличии законных наследников[35]. В результате спартанское общество перестало быть равным, что привело к закономерному уничтожению такого типа государства.
Известно, что и российское общество в результате рецепции западного права утрачивает свою целостность, исконные духовные качества русского народа. Однако данное явление не совсем характерно для рецепции права. Так, известно, что даже при полномасштабной рецепции права общество в принципе сохраняет свои традиционные черты. Здесь типичным примером является Корея: «США и СССР оказали решающее воздействие на формирование политических режимов в обоих корейских государствах. Южная Корея заимствовала американский опыт, Северная Корея – советский. Однако, по мнению экспертов, по мере развития государственности на Юге и Севере политические системы “кореизировались”, наполнились национальным содержанием»[36].
Аналогичные процессы прослеживаются и в оккупированной США Японии. Известен факт, что формирование современной политической системы Японии под руководством США не привело к идентичности ее политической системы американской. Японская система имеет целый ряд особенностей, в том числе наличие доминантной партии с несколькими фракциями, традицию семейственности (на выборах в палату представителей в 1996 г. из 500 мест 122 перешли сыновьям, деверьям, зятьям и внукам прежних кандидатов[37] ).
Таким образом, исходя из вышеперечисленного, приходим к выводу, что рецепция выступает, прежде всего, как идеологический правовой инструмент государства. Государство может декларативно отказаться от нее, но может и активно с необходимым афишированием внедрять положения иностранного права.
Можно ли говорить здесь о рецепции идей западного права? Конечно же да, только сами идеи «обернуты» в традиционную оболочку, понятную и доступную обществу в целом. А это, в свою очередь, приводит к полному усвоению заимствованных правовых идей обществом.
Таким образом, идеологический компонент непосредственно влияет на саму возможность рецепции, ее успешность либо безуспешность, составляя с ней единое целое, в связи с чем можно сформулировать следующее определение: рецепция представляет собой заимствование и внедрение идей, правовых институтов, норм, терминологии иностранного права в силу идеологии реципиента и (или) донора. Иными словами, суть рецепции заключается в ее идеологическом компоненте.
1.3. Идеологизация содержания рецепции права
Современная идеологизация содержания рецепции права выражается в тенденциях сужать ее содержание, подменять его другими терминами, игнорировать, декларировать ее отсутствие, что, по-видимому, дает исследователю возможность ухода от рассмотрения содержания рецепции.
Сужение содержания рецепции
Одним из вариантов такого сужения выступает добровольность рецепции. Официальная российская наука утверждает, что рецепция может осуществляться исключительно добровольно. Все остальные заимствования, носящие в той или иной степени насильственный характер, вообще не рассматриваются в качестве рецепции как таковой, а это закономерно приводит к ошибочным выводам и прогнозам.
Так, Г.И. Муромцев, рассматривая правоотношения между колониями и метрополиями, утверждает, что рецепция предполагает только добровольное восприятие иностранного права в качестве регулятора отношений данного общества.
Объясняется им такое сужение достаточно типичным образом: «… рецепция предполагает добровольное восприятие иностранного права в качестве регулятора отношений данного общества. Однако насильственное введение в бывших колониях европейского права не имело ничего общего с рецепцией. Представляя более высокий тип права в сравнении с правом традиционным, оно во многом было неприменимым к существовавшим здесь отношениям и оставалось орудием колонизаторов».[38]
Соответственно, по мнению Г.И. Муромцева, из спектра действия рецепции необходимо исключить, по-видимому, любую насильственность «добровольного восприятия», что противоречит здравому смыслу. В таком подходе он, конечно, не одинок.
Другой российский ученый, Г.М. Азнагулова, также основывается на признаке «добровольности» рецепции. Она рассматривает в качестве общепризнанного тот факт, что, в отличие от насильственного привнесения чужеземного права (в результате войн или колониальных захватов), рецепция представляет собой только восприятие более развитых правовых форм в силу исторической преемственности и связи правовой культуры государств, социально-экономические условия которых сходны[39].
Данная ситуация характерна не только для российской науки. Так, германский ученый Ф. Прингшайм, совершенно справедливо считая, что хотя «понятие рецепции настолько широко по своему значению, что легче назвать то, чего оно не обозначает», тут же сужает его следующим образом: «Под понятие рецепции подпадает только добровольное, а не навязываемое силой восприятие чужой правовой системы»[40].
Констатация «добровольности» рецепции закономерно приводит к игнорированию либо подтасовке исторических фактов, касающихся этого явления. Примеров этому в современной литературе предостаточно.
Так, С.А. Сафронова, описывая развитие законодательства послевоенной оккупированной Японии 1945 г., обыгрывает «добровольность» рецепции в своем исследовании следующим образом: «Мы не считаем, что заимствования в японском конституционном праве носят принудительный характер. Напротив, японское государство было заинтересовано в активном заимствовании, так как это способствовало экономическому развитию, а также вхождению в международное сообщество»[41].
Конечно, правительство Японии после поражения во второй мировой войне «добровольно» подготовило проект новой конституции с учетом требований США. В связи с этим неудивительно в Конституции 1947 г. влияние англосаксонского права. Так, ст. 11 и 97 Конституции гарантируют «нерушимость и вечность» основных прав граждан, что характерно для правовой доктрины США. Статья 41 рассматривает Парламент в качестве высшего органа государственной власти. Его структура во многом напоминает английский парламент: нижняя палата – палата представителей, верхняя – палата советников, причем нижняя имеет явный перевес над верхней. Закрепляется принцип «ответственного правительства», что также характерно для англосаксонской традиции и т.д.
Конечно, отрицать факт оккупации Японии и прямого силового воздействия США на правовую систему Японии – по меньшей мере – не научно.
Основываясь на добровольности как обязательном признаке рецепции, исследователи зачастую отказываются видеть факты рецепции и в историческом прошлом России. Для этого ими изобретаются всевозможные «оговорки».
Так, Н.Г. Козин, отрицая в принципе какую-либо рецепцию ордынских гражданско-правовых ценностей Россией, обосновывает это с «юридических» позиций: «именно потому, что татаро-монгольское нашествие было завоеванием, именно поэтому отношения с Ордой не носили цивилизационно, культурно и духовно сближающий характер. Это были отношения как с завоевателями, а не как с субъектами культуртрегерства»[42]. А потому то, что у них заимствовалось, видимо, и не рецепция вовсе…
История же наглядно демонстрирует, что зачастую к правовым реформам принуждает не столько необходимость в улучшении собственной правовой системы, сколько любая форма зависимости от более сильного соседа, угроза потери суверенитета, «правовая мода». Можно ли в этом случае говорить о «добровольности» рецепции? Наверное, только условно.
Принудительная «добровольность» проявляется практически во всех процессах рецепции как прошлого, так и настоящего. Так, в XIX-XX вв. в области реформирования уголовного права Турция, Иран, Иордан «избрали» образцом для рецепции французский Уголовный кодекс 1810 г., а Египет создал свою кодификацию в 1883 г. на основе английского общего права. Но при этом очевидно, что сам процесс рецепции прошел при прямом давлении западных держав на мусульманские страны, находящиеся в это время в сильной политической зависимости от них. Так была ли здесь рецепция? Думается, отрицать факт ее существования просто нелепо, хотя она и была осуществлена под маской добровольности.
А российская современность? Являются ли реципированные институты западной культуры не навязанными российскому обществу, добровольными? Достаточно указать на факт, что Конституция РФ 1993 г., основанная на рецепции западных правовых идей и принципов, принята как «конституция без граждан», так как большинство россиян не видели никакой связи между их повседневными заботами и системой власти, установленной в России новой Конституцией[43]. Конечно же, в этой связи наивно полагать, что выбор Россией западного донора был обусловлен тем, что его ценности и институты привлекают только «как источник западной мощи и благополучия».
Современным примером отрицания признака «добровольности» является процесс вовлечения в ЕС новых членов, которые обязаны привести свое законодательство в соответствие с законодательством ЕС. Налицо добровольно-принудительная рецепция общеевропейского права: хочешь присоединиться – будь как мы.
Украина в настоящее время подготавливает общественное мнение к такому вступлению и к такой рецепции. Известно, что еще накануне своего визита в Германию президент Украины Виктор Ющенко заявил, что интеграция Украины в ЕС – его главная цель: «Интеграция с Европой, – это цель, ради которой в ходе «оранжевой революции» люди собрались на Майдане в Киеве. Они стремились к общему европейскому дому. У них была похожая цель, как и у немцев, которые в 1989году снесли Берлинскую стену: освобождение своей страны от рабства. Поэтому мы пытаемся проводить морально обоснованную политику. Мы, наверное, последнее поколение политиков, которое может суметь объединить Европу. Без Украины Европа неполноценна. Мы не соседи Европы, мы часть Европы, мы – Европа»[44].
Данное направление государственной идеологии закреплено в нормативно-правовых актах Украины: «Адаптация Украины к законодательству Европейского Союза (ЕС) – это процесс сближения и приведения законодательства Украины в соответствие с законодательством ЕС». Именно этот процесс «сближения и приведения» в науке и называется рецепцией.
Примеров подобного «добровольного» по характеру диктата сообщества стран в принуждении к реформированию правовой системы отдельной страны в настоящее время множество.
Проблема избежания рокового признака добровольности остро стоит перед юридической наукой. Предпринимаются разнообразные, но принципиально безуспешные попытки.
Так, Е.А. Тверякова даже предлагает раздробить правовое явление «рецепция» на множество независимых составляющих, такие как «юридическая экспансия», «юридическое заимствование», и непосредственно рецепцию. «Юридическая экспансия», по ее мнению, рассматривается как процесс и результат навязывания одним обществом (частью общества, государством, социальной группой и т.п.) своей правовой системы другому. «Заимствование» указывает на процесс добровольной «пересадки» юридических элементов, тогда как «рецепция» обыкновенно применяется в науке для обозначения наряду с процессом результата, а именно усвоения каким-либо обществом элементов правовой системы другого общества[45].
Конечно, такое «дробление» лишь затушевывает истинную природу рецепции, не принося положительных плодов для исследователя. Стоит лишь расширить рецепцию принудительным характером, и чехарда терминов становится явно излишней.
Как уже отмечалось ранее, история права наглядно и на разнообразных примерах демонстрирует, что рецепция осуществляется как принудительно, так и добровольно. Данные стадии могут сочетаться. Под добровольностью может скрываться принудительность. Иногда принудительность сменяется добровольностью. Кроме того, трудно вообще говорить о полноценном восприятии западной правовой культуры большинством населения в современной России с ее потрясающей бедностью, униженностью и смертностью, хотя отдельные исследователи делают такую попытку. Так, А.В. Скорняков просто убежден, что «у значительной части нашего общества наблюдается ярко выраженное стремление к заимствованию западных ценностей»[46]. А.В. Махлаев доказывает, что Россия всегда рассматривала себя как часть западной цивилизации, и обусловлено это не географически – мы соседи с Китаем, но в России никогда не было восприятия китайской культуры как родственной, и это несмотря на внешнюю схожесть политических традиций. В этом же кроется и та восприимчивость к западным идеям, которая столь же характерна для русской общественной жизни[47].
Забегая вперед, необходимо отметить очевидный и труднооспоримый факт – в большинстве случаев рецепция осуществляется именно принудительно. Причем такая принудительность может быть как открытой, так и скрытой, закамуфлированной. Говорить только о «добровольном» характере рецепции значит не понимать ее действительного содержания, причин этого явления. Кроме того, на стадии внедрения реципируемых институтов иностранного права в отечественную «почву» рецепция – это всегда явно выраженный диктат иностранного государства (государств) другому государству и его населению. И здесь население, как правило, выступает в качестве заложника, которого не только нещадно эксплуатируют, но и заставляют говорить на иностранном юридическом языке, применять правовые институты иностранного происхождения. При этом всячески внушается, что нахождение в качестве заложника – прогрессивный шаг для самого заложника, потому что только так можно избавиться от некоей природной лени, тупости и глупости.
Упрощение содержания рецепции
К упрощению содержания рецепции приводит выделение ее одностороннего характера.
Так, М.И. Кулагин считал, что рецепция – это только односторонний акт государства, «импортирующего» элементы иной правовой системы[48]. З.М. Черниловский высказывался, что рецепция – это лишь переход норм из правовой системы одной формации в правовую систему другой[49]. И даже такой талантливый российский ученый, как А.Н. Кольев, не замечает многомерности идеологического компонента рецепции, сужая его до одностороннего процесса «копания на мусорных свалках»: «У России своя история, и ей незачем побираться на чужих интеллектуальных свалках. Тем не менее, желающих побираться в современной Российской Федерации хватает»[50].
Конечно, установление добровольности в качестве ключевого признака логически приводит и к односторонности, т.е. принципиальному исключению влияния донора как такового. Налицо – политическая и правовая близорукость исследователя. Ведь поскольку рецепция всегда обусловлена идеологическими установками общества, связь между правовой системой – «донором» и правовой системой – «реципиентом» носит, как правило, глобальный характер, выражающийся, прежде всего, в сильнейшей зависимости от такого «донора».
В результате успешно осуществленной рецепции государство-донор приобретает известные преимущества и привилегии. Зачастую именно он (донор) более всего и заинтересован в распространении такого влияния. Утверждение об односторонности рецепции зачастую не соответствует действительности.
Как правило, наличие опасного для исследователя компонента рецепции зачастую приводит к следующему феномену: к признанию ранее реципированных иностранных правовых ценностей исконно отечественными. В науке идет постоянная подмена исторической действительности псевдонаучными фантазиями вместо реального анализа. Примеров существования такого явления в литературе много, и данная тенденция широко распространяется.
Так, И.Г. Медведев в отношении реформы 1864 г. отмечает: «Новый судебный порядок, провозглашенный в результате реформы, базировался на принципах совершенно новаторских не только для России той эпохи, но и для всего мира. Были провозглашены общие правила, сейчас составляющие базовую часть гражданского судопроизводства в большинстве развитых правовых систем»[51].
Иными словами, российская юриспруденция в своем реформаторстве догнала и перегнала весь мир, идя своим, особенным правовым путем, в котором, по-видимому, вообще не было места рецепции, а было только своеобразное «новаторство».
Такую же тенденцию обнаруживаем в работе А.Д. Поповой, оценивающей судебную реформу 1864 г.: «Таким образом, Судебные уставы 1864 г. кардинально меняли облик судебной системы России, ставя российские суды в один ряд с европейскими. Новые уставы базировались на опыте работы европейских судебных систем, однако это не было слепым копированием. Заимствование зарубежного опыта шло не ради подражания Западу. Россия внедряла принципы всесословности, состязательности, гласности, устности, прежде всего потому, что по-настоящему справедливый уголовный или гражданский процесс может основываться на этих принципах. При этом зарубежный опыт был творчески переработан, новая судебная система России создавалась с учетом особенностей нашей страны»[52].
Ее мысли полностью совпадают с мнением госпожи Г.В. Санкевич: «Вводимые Судебными уставами 1864 года институты не являлись слепым подражанием европейским законодательным образцом, так как были вызваны потребнстями развивающегося российского общества и имели корни в российской правовой практике (суд присяжных – в выборных губных старостах и целовальниках, отделение власти судебной от административной – в запрете Петром I воеводам вмешиваться в судебные дела, адвокатура – в сословии поверенных, стряпчих, подьячих)»[53].
Таким образом, по мнению большинства современных исследователей, и не было рецепции как таковой, а был лишь использован творчески переработанный зарубежный опыт, как будто это что-то иное, отличное от рецепции.
Исследовательница Л.А. Петручак убедительно «доказала», что и современный «процесс реформирования судебной системы Российской Федерации происходит под знаком возвращения в судоустройство демократических принципов и институтов судебных уставов Александра II. Примером тому может служить введение сегодня в России суда присяжных и мировой юстиции. Обращение юристов к отечественной правовой традиции призвано противостоять ярко выраженной в современном российском праве тенденции заимствования западных правовых ценностей и институтов»[54].
Однако общеизвестно, что суд присяжных и мировой суд – это отнюдь не исконно российские институты, а продукт рецепции институтов иностранного права, которые, впрочем, также не были особо эффективными. Вообще, введение института мировых судей рассматривается в литературе только с позиции упрочения демократии (именно с учетом идеологического компонента), а не действительного упрощения судопроизводства либо проблем рецепции данного института. Показательна в этом случае позиция Я.Б. Смирновой: «Возрождение института мировых судей в современной России явилось закономерным следствием демократизации общества на основе Конституции 1993 года, базирующейся на гуманистических ценностях. Он призван трансформировать основные принципы российского дореволюционного суда».[55]
Любопытно, что «исследователи» судебных реформ в России даже мыслят одинаково, молитвенно заклиная законодателя от «бездумного копирования судоустройства других стран»: «Мировой опыт дает убедительные доказательства поразительного разнообразия судебных органов. Система судоустройства любой страны, развивающаяся естественным путем, самобытна и уникальна. История отрицает продуктивность бездумного копирования судоустройства других стран и оправдывает его заимствование лишь в отдельных элементах и деталях»[56].
О.В. Кузьменко слово в слово повторяет мысли г-на В.П. Палченкова: «история отрицает слепое копирование судоустройства и судопроизводства других стран, оправдывая их заимствование исключительно в отдельных элементах и деталях. Современная судебная реформа в России должна быть ориентирована, прежде всего, на отечественный историко-правовой опыт, неотъемлемую часть которого составляет судебная реформа 1864 года как в стране в целом, так и в отдельных ее регионах»[57].
С.В. Ермоленко говорит о том, что «механическое заимствование международно-правовых принципов, институтов и норм, которые трудно вплести в «системную ткань» российской правовой действительности, нередко вызывает противоречия в процессе реализации российских законов и иных нормативных актов»[58].
А.Ю. Федоров вообще отрицает эффективность какой-либо рецепции в государственно-правовой сфере: «Исторический опыт России по формированию системы представительства Центра на местах показывает, насколько важен учет политических и социокультурных традиций общества в определении способов, форм и методов реализации политики лидеров государства. В 90-е годы ХХ в. Россия стала полигоном для испытаний различных управленческих методик, привнесенных из-за рубежа. Однако сейчас нам приходится констатировать, что ни одна из них по своей эффективности не может сравниться с теми управленческими технологиями, которые создавались и совершенствовались в нашей стране на протяжении веков[59].
Любопытна и попытка И.Л. Петрухина выдать иностранное право за отечественное: «УПК 2001 г. – результат собственного правового развития»[60]. Однако не замечать современных и прошлых иностранных заимствований, кардинального изменения правовой идеологии – в высшей степени «наивно».
Данная тенденция отмечается и в отношении Гражданского кодекса 1994 г., являющегося продуктом полномасштабной рецепции западного права. Исследователи обнаруживают его исконную «русскость»: «… Речь не может идти о прямом копировании, рецепции зарубежных образцов и аналогов, хотя бы близких по своему духу отечественным законодательным решениям – российское гражданское право основывается на собственных, национальных правовых традициях»[61].
Робкую попытку «вывода» траста из российской правовой системы, нащупывания его отечественных корней предпринимает А.А. Новик: «Фактически отдельные элементы доверительного управления лишь «выглядывали» из узеньких щелей навроде фигуры душеприказчика, например, при выморочном колхозном дворе (ст. 544, 545 ГК 1964г.)»[62].
Е.С. Филиппова считает, что «формирование современного российского рынка ипотечных отношений происходит в соответствии с теорией отечественного права дореволюционного периода. Проект Вотчинного Устава до сих пор считается образцом ипотечного права»[63].
Более радикален в своих суждениях С.Н. Никешин, считающий что «учет зарубежного опыта и сближение российского права с другими правовыми семьями не тождественны рецепции права, копированию зарубежных правовых моделей. Они – итог развития российского права в результате комплексного воздействия факторов, обусловливающих этот процесс в конкретно-исторических условиях России. Общая тенденция к сближению российского права с романо-германской правовой семьей не означает потери самобытности, особенностей, традиций, свойственных правовой системе России»[64].
«Опасное» из-за идеологического компонента для исследователя содержание термина «рецепция» безуспешно подменяют различными другими «обозначениями».
Юридическая литература пестрит призывами к законодателю отказаться от «простого», «слепого» копирования («слепой» рецепции?), «переделки» правовой системы, требованиями учета зарубежного правового опыта.
Так, XIII Международный Банковский конгресс (МБК 2004) отметил, что «проработка основных положений данных законопроектов оставляет желать лучшего. Главное, что можно вынести из анализа рассматриваемых законопроектов, это желание его разработчиков «узаконить» в системе российского права институты, присущие зарубежным странам и, прежде всего, странам с англосаксонской системой права. Вполне понятным является, что простым копированием этого сделать не удастся в силу значительных отличий наших правовых систем»[65].
Ю.Э. Монастырский считает, что нецелесообразно прибегать к слепому копированию западного опыта, так как правовая система России имеет свои особенности, которые следует учитывать в процессе формирования законодательства и судебной практики[66].
В.Г. Бессарабов в отношении прокурорского надзора пишет о «переделке»: «Было бы неправильно переделывать прокурорскую систему одной страны по принципу другой. Каждая система должна быть совместима с культурой и историей страны, принимаемая тем обществом, в котором функционирует»[67].
Однако в истории права не существовало еще простого, бездумного копирования, так как после заимствования всегда следует стадия адаптации к местным правовым условиям – внедрение в «почву». Даже если «копирование» понимать как упрощенную модель рецепции – это все-таки рецепция со всеми вытекающими проблемами. «Почва» всегда приспосабливает данные институты к своим правовым нуждам либо игнорирует их. И, конечно, важной составляющей российской «почвы» является чиновничий аппарат, использующий продукт такого «слепого копирования» в своих целях, меняя исконную западную правовую философию на свою, «отечественную».
В.Б. Исаков предпринимает безуспешную попытку подменить рецепцию «глобализацией». И в этом ключе он уподобляет рецепцию западных правовых ценностей в российскую правовую систему некоей «поездке в поезде»: «Сев в поезд, следующий в правильном направлении, надо, по-видимому, перестать обсуждать вопрос о выборе направления – мы его уже выбрали – и начать, наконец, решать другие назревшие вопросы»[68].
Рецепция зачастую камуфлируется под включение в российскую правовую систему «базы мировых традиций» или под нахождение некоего «сходства» с европейской правовой системой.
Например, в отношении современного российского таможенного права К.Г. Борисов пишет: «Таможенный кодекс Российской Федерации по характеру содержащихся в нем норм похож на дореволюционные таможенные акты и акты периода НЭП. Кодекс имеет много сходства с европейской и всей международной договорно-правовой базой и ориентирован на международные нормативы»[69].
Другие исследователи в русле обозначенной тенденции пишут: «Таможенная система Российской Федерации создается на базе мировых традиций, многовекового международного и отечественного опыта»[70]. Но если сравнить историческое отечественное таможенное законодательство и современное российское, то можно увидеть, что отечественный там только язык изложения.
Упрощение содержания рецепции прослеживается и в попытках сформулировать содержание рецепции в диссертационных научно-правовых исследованиях.
В диссертации, посвященной рецепции права как форме взаимодействия национальных правовых систем, Г.М. Азнагулова предпринимает попытку определения содержания рецепции права через такие характерные, по ее мнению, черты:
«1. Исторический характер – как правило, термин употребляется для обозначения процесса влияния исторически ранней правовой системы на последующую или обозначившую перспективы появления;
2. Рецепция – это не просто перенос норм и принципов одной системы на другую, а сложный процесс приспособления и, как следствие, формально-юридической переработки;
3. Рецепции подлежат только те нормы, которые носят ярко выраженный абстрактный характер и не втиснуты в узкие национально-географические рамки»[71].
Е.Ю. Курышев в своем диссертационном исследовании «раскрывает» главные причины рецепции источников в отечественном праве. Они таковы: «во-первых, невозможность с помощью имеющихся форм права устранить пробелы в регулировании общественных отношений; во-вторых, стремление органов государственной власти к максимальной совместимости российской правовой системы с основными принципами и нормами международного права; в-третьих, обеспечение нормативного регулирования в условиях ускоренного процесса экономического и судебно-правового реформирования»[72]. Соответственно, им делается следующий вывод: «рецепция права – это сложное явление, которое включает в себя процессы преемственности, восприятия, повторяемости и заимствования права, выработанного в другом государстве (правовой системе) в силу исторической преемственности и связи правовой культуры государств, социально-экономические условия которых сходны»[73].
Исследователями констатируется, что правящая элита России придерживается взглядов только западноевропейских теоретиков, повторяет западную концепцию демократического правового государства. Однако такая позиция правящей элиты нашей страны оказывает на общество скорее негативное влияние, о чем свидетельствует современная ситуация отчуждения политических «верхов» и общества друг от друга. Деятельность правительства России на сегодняшний день не привела к существенным позитивным изменениям, наоборот, обострила существующие политические, социальные и экономические противоречия между обществом в целом и правящей элитой. Основная причина неудач в этом плане связана с бездумным копированием западного политического и социального устройства без учета специфики основных типов общества – коллективистского и индивидуалистского[74].
Конечно, сведение всех неудач к общему знаменателю – безграмотному «копированию» – является удачным обходом идеологических причин рецепции западной правовой культуры.
Предпринимались попытки уйти от использования термина «рецепция», заменив его иным, неюридическим термином (аккультурация).
Что представляет собой аккультурация? С.А. Арутюнов и Ю.В. Бромлей понимают под аккультурацией процесс приобретения группой лиц основных черт культуры другого этноса при сохранении основных черт «прирожденной культуры»[75]. В словарях аккультурация либо как процесс приобретения одним народом тех или иных форм культуры другого народа, происходящий в результате общения этих народов[76], либо как процесс взаимодействия культур, восприятия одним народом полностью либо частично культуры других народов[77].
Представители юридической науки делают активные попытки введения этого этнологического по своему происхождению термина в юриспруденцию. Но при этом они не рассматривают весь процесс взаимодействия культур, ограничиваясь лишь юриспруденцией. В результате выстраивается громоздкая, зачастую просто бессмысленная конструкция действительности, не имеющая ничего общего с действительностью. Аккультурация разбивается на маленькие составляющие. В нее включается и юридическая экспансия, и юридическое заимствование, и непосредственно рецепция.
Так, А.Е. Абрамов рассматривает правовую (юридическую) аккультурацию в качестве рецепции: «Правовая (юридическая) аккультурация – это относительно самостоятельный процесс продолжительного взаимодействия правовых систем, предполагающий использование (в зависимости от культурно-исторических условий) различных по природе и силе воздействия методов, необходимым результатом которого является изменение первоначальной правовой культуры (или отдельных ее элементов) одного или обоих вступивших в контакт обществ»[78]. Результаты правовой аккультурации, по его мнению, определяются эффективностью процессов юридического взаимодействия: «а) аккультурация, приведшая к ассимиляции правовой системы общества-реципиента с правовой системой общества-донора; б) аккультурация, приведшая к органическому симбиозу двух правовых систем, вступивших во взаимодействие; в) аккультурация, результатом которой стало создание гетерогенной системы с большим количеством фиктивных (отторгнутых обществом-реципиентом) норм; г) поверхностная аккультурация, приведшая к созданию искусственной системы, в которой привносимое обществом-донором право имеет исключительно внешний (инструментальный) по отношению к реципиенту характер»[79].
В отношении же непосредственно рецепции как правового явления им отмечается следующее: «Правовая аккультурация напрямую связана с такими видами юридического взаимодействия, как заимствование и рецепция права. Однако если понятие «заимствование» указывает на процесс добровольной имплантации юридических элементов и моделей, то термин «рецепция» обыкновенно применяется для обозначения наряду с процессом и результата – а именно усвоения каким-либо обществом элементов культуры другого общества»[80].
Иными словами, граница между этими двумя «явлениями» довольно иллюзорна. Ведь если вдруг и не произошло заимствования (налицо категорическое отторжение «почвой» реципируемого института), то можно говорить о неудачной рецепции. Кстати, такого категорического отторжения практически никогда не происходит, так как государство умеет убеждать общественность любыми способами, в том числе и насильственными.
С.А. Софронова считает, что рецепция – это только разновидность правовой аккультурации, и ее родовыми признаками являются: «а) односторонний акт; б) добровольный акт; в) реципируются как отдельная норма, так и целые институты, отрасли». Что, по ее мнению представляет собой аккультурация? Это – «одновременно копирование, восприятие чужого правового опыта, а также обязательное усвоение элементов правовой культуры страны-донора».[81] Этим же автором выделяются следующие черты успешной рецепции: «Во-первых, идентичность, однородность донорской и принимающей социально-экономических систем; во-вторых, поэтапное восприятие чужого права: сначала – систему ценностей, а затем собственно правовые нормы; в-третьих, строго научный подход к реципируемому явлению; в-четвертых, реципируемое явление не должно резко отрицать национальных правовых традиций»[82].
Уклон этих специалистов в этнографическую науку не приносит пользы ни этнографии, ни юриспруденции, внося только хаос.
Кроме того, ни в одном из приведенных выше определений никоим образом не затрагивается идеологический компонент, в силу которого и происходит рецепция. Это приводит к появлению ошибочных суждений, например, в виде «черт успешной рецепции», выделенных С.А. Сафроновой. Налицо – правовой идеализм, стоящий очень далеко от исторической действительности.
Употребление общей фразы типа «активного взаимовлияния и обогащения управленческих систем», И.А. Кузьмин отмечает, что, оказывается, «почва сотрудничества так и не подготовлена. Не известно, какой опыт нам нужен и как применить собственный. Вместе с позитивными явлениями из-за рубежа усваиваются и отрицательные. Аккультурация происходит стихийно, и в практике управления зачастую используется негативный или неприменимый в настоящих условиях опыт, ненужный, бесполезный. В результате Россия превращается либо в отстойник сумасбродных идей по переустройству общества, либо в полигон для глобальных экспериментов». Однако при этом сразу же подчеркивается, что это никак не связано с идеологией, которая в данном случае является ключевым фактором, а «причины происходящего кроются в том, что отечественной наукой не выработаны теоретические и практические критерии отбора и применения зарубежного опыта разработки законодательной базы, нет подготовленных специалистов-практиков»[83].
Кроме того, для большинства исследователей само понятие рецепции представляется довольно сложным. Посему обращение к этнологическим терминам (а данное определение было введено в научный оборот американским этнологом Пауэллом в 1880 г.) только затемняет сам процесс рецепции. Иными словами, если вдруг обнаруживается рецепция, а ее по идеологическим причинам «не выгодно» выявлять, то это – аккультурация… Достаточно удобная позиция.
Явное нежелание замечать идеологический компонент рецепции, упрощение ее содержания прослеживается и во многих научных работах.
Так, В.Н. Яковлев, в исследовании, посвященном в том числе и рецепции права как таковой, не дал ее определения[84]. В.А. Летяев в научном исследовании, посвященном рецепции римского права в России XIX – начала XX в., также принципиально отказался от рассмотрения понятия и содержания рецепции как правового явления вообще[85]. Данная позиция продублирована и в его известной статье о «необходимости и достаточности» рецепции норм римского права в России: «В научной литературе разных отраслей знания термин «рецепция» используется довольно часто. И под ним понимается процесс восприятия чего-либо. Поэтому термин «рецепция» может иметь расширенное толкование, степень которого может оговорить сам автор научного исследования»[86].
Иными словами, содержание рецепции права, его границ зависит только от воображения автора. Конечно, такая позиция известного ученого довольно сомнительна в научном плане, но характерна в части изучения проблем рецепции права (особенно – римского).
В различных работах, прямо или косвенно затрагивающих проблемы рецепции, наблюдается беспомощность исследователей либо преднамеренное упрощенчество, выражающееся в нежелании видеть истинные причины рецепции за фасадом добровольности и односторонности. Многочисленные примеры-«рассуждения» подтверждают обозначенную тенденцию.
Так, известно, например, что рецепция гражданско-правового института траста в российскую правовую систему (Гражданский кодекс РФ ст. 209. п. 4) продиктована откровенно силовым американским влиянием на отечественного законодателя. Но такой очевидный факт в литературе принципиально не замечается, что приводит к следующим «рассуждениям» среди ученых: 1) рецепция траста обусловлена «недостатком осведомленности в сравнительном правоведении»; 2) данный институт «некстати появился в российском гражданском законодательстве»; 3) такая рецепция не является «бедой для нашего гражданского права», ибо «особых неудобств траст не причинит, но его смысл и жизнеспособность весьма сомнительны»; 4) траст даже расценивается как «не просто иностранное, а инородное для нас явление»[87].
Иногда появление данного института вообще рассматривается как «закономерный результат экономических реформ, поиска и экспериментальной проверки новых форм управления собственностью в условиях свободного рынка товаров, работ и услуг»[88].
М.М. Булыгин считает, что появление траста было обусловлено необходимостью создания в Российской Федерации правового механизма, способного предоставить возможность более эффективного управления имуществом[89].
Даже такой маститый исследователь, как Е.А. Суханов, демонстративно не замечает идеологического компонента рецепции траста: «… введение этого института в отечественный правопорядок президентским указом было крайне неудачной и непродуманной попыткой использования чужеродных конструкций, рассчитанных на совершенно иную систему координат»[90]. В другой своей статье он критикует еще один продукт иностранной рецепции – «акционерный закон» РФ: «Мы изначально говорили, что акционерный закон у нас плохой. Плох он потому, что по природе своей является юридическим козлотуром: была заимствована американская модель акционерного общества, противоречащая ГК (в нашем Кодексе заложена немецкая модель). Не подумайте, что я критикую американскую модель. Американские законодатели – люди очень умные. Просто из этой американской модели были взяты лишь отдельные куски, а про то, на чем эти куски держатся, забыли. Например, в США физические лица, намеревающиеся учредить акционерное общество, попадают под жесточайший контроль»[91].
Российский законодатель, по мнению Е.А. Суханова, безобразно забывчив и безграмотен. Конечно, именитый автор пытается отойти от идеологической подоплеки рецепции в принципе. Но тогда рецепция становится terra incognita, совершенно безликим явлением. И как безликое явление ее пытается описать ряд российских ученых. Так, Ю.А. Тихомиров «констатирует», что право новых европейских государств начинает тяготеть к континентальному или североамериканскому праву, к праву Европейского Союза и Совета Европы, на основании чего им делается вывод: «если государства «национализируются», то право, в свою очередь, «интернациализируется»[92]. Однако этот автор почему-то не желает видеть истинных причин такой «интернациализации» права, которая выражается, прежде всего, в принуждении постсоветского общества к восприятию элементов западной правовой культуры под чутким руководством этих же государств. Данный механизм уже получил свое обозначение как «режим экономического принуждения демократии»[93].
В этой же связи наблюдается и самое примитивное восприятие содержания рецепции как правового явления. Так, И.Р. Медведев в эссе, посвященном науке гражданского процесса, на тему рецепции простодушно размышляет: «Я никогда не смогу согласиться с теми, кто утверждает, что если в ГПК РФ включены отдельные институты, которые уже давно с той или иной мерой успешности функционируют за рубежом, то для нашей страны это решительно никакого значения не может иметь – мол, у России особый исторический путь, в гражданском процессе в том числе. Не стану судить об историческом пути России в целом, но утверждать о существовании такового в гражданском процессе, по меньшей мере, неразумно»[94]. Л.Я. Косалс и Р.В. Рывкина убеждены, что Россия, «не будучи готова самостоятельно осуществлять переход к рынку, оказалась вынужденной обращаться к западной экономической науке, западным банкам, фондам, другим организациям, способным оказать консультационную, финансовую, техническую и иную помощь в переводе российской экономики на рыночные рельсы»[95].
Здесь хотелось бы еще раз подчеркнуть, что рецепция – это, прежде всего идеологический инструмент, использующийся в интересах правящей элиты. Интересы общества как такового, да и государства в целом здесь стоят на последнем месте. Сама проблема улучшения функционирования той или иной отрасли права в современной России – особенно гражданско-процессуального – в принципе не является основной целью рецепции. Это, как правило, только декорации, за которыми могут скрываться политическое и экономическое поражение реципиента, попытки модернизации, приобретение модного правового лоска и пр.
Любопытно, что не замечает идеологического компонента рецепции даже председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин, полагающий, что «призывы попросту скопировать в России, например, германскую, американскую или французскую правовую систему – от недомыслия»[96].
Но объяснять все именно «недомыслием» по меньшей мере ошибочно. Вспоминается правило, сформулированное Цицероном: «ищи того, кому это выгодно». Рецепция – далеко не простой правовой инструмент современного развития права и государства.
Идеализация рецепции
Идеализируя сам процесс рецепции, принципиально не вникая в его содержание, научный мир мечтает о возможностях внутреннего обогащения российской правовой системы за счет других правовых систем.
