Стешенко Л. А., Шамба Т. М. Адвокатура в Российской Федерации: Учебник для вузов. — М.: Издательство НС^^Д (Издательская группа НОРМА—ИНФРА • М), 2001.

Содержание

................................................................................VII

Введение...--------------

Глава 1 Адвокатура в современном обществе:

понятие, современные подходы, место и роль в политической системе общества 1

§ 1. Современное понимание адвокатуры

как института гражданского общества................................... 1

8 2. Адвокатура в системе правового государства

и судебная власть......................................................................................... 8

§ 3. Юридическая природа адвокатуры......................................... 13

Глава 2. Возникновение и становление адвокатуры

в России................-• - - -...............-..--....---.-•.--..•.•--------- 22

§ 1. Судебная реформа 1864 года

и создание профессиональной адвокатуры......................25

§ 2. Присяжные поверенные

в общественно-политической жизни России.................. 35

§ 3. Адвокатура советского периода.................................................. 40

Глава 3. Организация адвокатуры на современном

этапе.................................................................................................................................48

§ 1. Сущность, принципы адвокатской деятельности

и цель организации адвокатуры.................................................. 48

§ 2. Общее собрание, президиум, ревизионная

комиссия коллегии адвокатов......................................................... 56

§ 3. Юридические консультации

и сохранение личной тайны граждан..................................... 57

§ 4. Оплата труда адвокатов....................................................................... 60

§ 5. Состав коллегии адвокатов, права

и обязанности членов............................................................................. 62

§ 6. Непроцессуальная деятельность

защитника.........................................................................................................65

лава 4. Адвокатура и судебная власть: соотношение

и значение современных подходов.................................................... 69

S 1. Значение судебной власти и правосудия как правовой предпосылки организации адвокатуры в демократическом правовом государстве...................................................................................................... 69

IV Содержание

§ 2. Законность и справедливость

как принципы адвокатской деятельности........................... 79

§ 3. Значение принципа состязательности

и равноправия сторон для адвокатской

деятельности................................................................................................... 93

§ 4. Презумпция невиновности как основа

содержательной стороны адвокатской

деятельности............................................................................................... 11 б

Глава 5. Право граждан на квалифицированную юридическую помощь — конституционная

основа адвокатуры........................................................................................... 118

§ 1. Конституционно-правовые нормы

и международно-правовые стандарты обеспечения права граждан на квалифицированную юридическую помощь.......................................................................... 118

§ 2. Проблемы совершенствования законодательства

об адвокатуре на современном этапе.................................. 126

Глава 6. Институт защиты в уголовном

судопроизводстве.............................................................................................. 152

§ 1. Адвокат на предварительном следствии............................ 152

1.1. Правовые основы института защиты прав

и интересов граждан.................................................................. 152

1.2. Правовой статус и процессуальные права

защитника на предварительном следствии......... 157

1.3. Процессуальная регламентация вопросов, связанных с осуществлением дознания и предварительного следствия с участием защитника.............................................................. 159

1.4. Процессуальные взаимоотношения следователя и адвоката (защитника) при проведении дознания и на предварительном следствии...................................163

1.5. Особенности тактики следственных действий

при участии в них адвоката (защитника)..............171

§ 2. Адвокат в суде........................................................................................... 178

2.1. Основания обязательного участия защитника

в судебном разбирательстве............................................... 178

2.2. Обстоятельства, исключающие участие лица

в качестве защитника.............................................................. 183

2.3. Приглашение, назначение и замена

защитника............................................................................................ 188

Содержание V

2.4. Принятие адвокатом защиты обвиняемого..........193

2.5. Правовое положение адвоката (защитника)......196

2.6. Адвокат "— представитель потерпевшего..............211

2.7. Тактика действий адвоката в суде............................... 222

Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве................ 255

§ 1. Современное понимание гражданского

судопроизводства..................................................................................... 255

§ 2. Правовые основания представительства,

осуществляемого адвокатом......................................................... 273

§ 3. Методика разработки адвокатом

правовой позиции по делу............................................................. 276

§ 4. Исследование адвокатом предпосылок права

на предъявление иска...................................................................... 284

§ 5. Подготовка адвокатом материалов дела............................ 291

§ 6. Выявление круга лиц, привлекаемых

к участию в деле..................................................................................... 306

§ 7. Составление адвокатом процессуальных

документов..................................................................................................... 309

§ 8. Действия адвоката при предъявлении

встречного иска........................................................................................ 313

§ 9. Подача искового заявления и объяснений

по делу.............................................................................................................. 316

§ 10. Адвокат в суде первой инстанции.......................................317

§ 11. Адвокат в подготовительной части

судебного разбирательства......................................................... 318

§ 12. Рассмотрение дела по существу; участие

адвоката в разрешении вопросов о принятии

отказа от иска, признании иска ответчиком

и утверждении мирового соглашения.............................. 328

§ 13. Адвокат в кассационном

и надзорном производстве........................................................... 342

Глава 8. Нормы этики адвоката в гражданском

процессе...................................................................................................................... 352

§ 1. Основные понятия адвокатской этики............................... 352

§ 2. Адвокатская тайна................................................................................. 358

§ 3. Самостоятельность адвоката........................................................361

§ 4. Престиж профессии.............................................................................. 365

Глава 9. Адвокат в арбитражном процессе.

Особенности защиты предпринимательства........................ 371

§ 1. Правовые основы представительства..................................371

VI___ Содержание

§ 2. Предпринимательское право и арбитражное

рассмотрение споров........................................................................... 392

§ 3. Предпринимательская инициатива

как объект адвокатской защиты............................................... 395

Приложение 1. Речи выдающихся адвокатов.....................................413

История защиты Людовика XVI и Марии Антуанетты............413

Речь Ф. Н. Плевако в защиту Бартенева................................................417

Речь О. В. Дервиз в защиту Васильевой................................................... 440

Речь Н. П. Кана в защиту Далмацкого........................................................ 446

П. Сергеич. Искусство спора на суде.......................................................... 457

Приложение 2. Нормативные и правовые акты............................. 503

Всеобщая декларация прав человека (извлечение)........................ 503

Международный пакт о гражданских

и политических правах {извлечение}................................................ 503

Основные положения о роли адвокатов (извлечение)................. 5.05

Конституция Российской Федерации (извлечение).........................511

Декларация прав и свобод человека и гражданина

(извлечение)............................................................................................................... 518

Федеральный закон "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" (извлечение)......................................................................520

Положение о порядке оплаты труда адвокатов

за счет государства........................................................................................... 521

Постановление Президиума Верховного Совета РСФСР "О мерах по социальной защите граждан, занимающихся адвокатской практикой в коллегиях адвокатов РСФСР и условиях перехода экономики к рыночным отношениям".......................................................................... 527

Приложение 3. Учебно-методические материалы......................... 528

Программа курса "Адвокатура в Российской Федерации"......... 528

Тематический план. Распределение.учебных часов по дисциплине "Адвокатура в Российской Федерации" для студентов специальности 021100 "Юриспруденция".............................................................................................. 531

Тематика контрольных вопросов по курсу

"Адвокатура в Российской Федерации"....................................... 532

Список литературы..................................................................................................... 533

Введение

Становление гражданского общества и правового государ­ства обусловило резкое повышение спроса на юридические услуги, что активизировало в свою очередь деятельность та­ких традиционных, классических институтов, как адвокатура и нотариат. Введение в программу юридических факультетов высших учебных заведений спецкурса "Адвокатура в Россий­ской Федерации" позволяет подготовить юристов с широкими всесторонними знаниями, умеющих свободно ориентировать­ся в любой отрасли современного российского права.

Происходящая в России демократизация политической и экономической системы, конституционное провозглашение правового социального государства вызывает необходимость коренной реорганизации форм и методов деятельности право­вых институтов и добровольных объединений, связанных с защитой прав и законных интересов граждан. Важнейшее мес­то в этом процессе занимает совершенствование адвокатуры — института, который теснейшим образом связан с охраной прав и законных интересов граждан и организаций.

Адвокатура как юридический институт известна с антич­ных времен и всегда считалась атрибутом демократического государстца. Независимая адвокатура всегда была важным по­казателем зрелости общества, и даже человеческой цивили­зации, т е. фактором не только юридическим, но и соци­альным, политическим, культурным.

Многовековой опыт, сила и влияние адвокатуры в разных странах хорошо известны. Адвокатуру Древнего Рима укра­шают имена Цицерона и Цезаря. Великую Французскую рево­люцию XVIII в. возглавляли адвокаты М. Робеспьер, Ж. Дантон и многие другие. В Новое время десятки руководителей раз­ных держав вышли из среды адвокатов: Т. Джефферсон и А Линкольн (США), Б. Дизраэли и Д. Ллойд-Джорж (Англия), А Тьер и Л. Гамбетта (Франция). Адвокатами были: в Англии — Т. Мор и В. Скотт, в Германии — И. В. Гете и Ф. Лассаль, в Италии — К. Гольдони и Д. Мадзини, в Индии — М. Ганди.

В России адвокатура конституировалась поздно — в 60-е гг. XIX в. — и с первых дней своего существования была постав­лена в жесткие условия. Тем не менее она поднялась юриди­чески и политически на необычайно высокую ступень разви-

VIII Введение

тия. В 1914 г. корпорация присяжных поверенных насчитывала 16,5 тыс. членов'.

Имена корифеев русской адвокатуры — В. Д. Спасовича, Д. В. Стасова, Ф. Н. Плевако, Н. П. Карабчевского, В. И. Танее­ва, А. И. Урусова и многих других — известны и в России, и за ее пределами. Длинный ряд выигранных ими судебных про­цессов, в том числе нечаевцев, В. И. Засулич, морозовских ткачей, мултанских вотяков, Е. С. Сазонова, М. Т. Бейлиса, вызвал в свое время широкий общероссийский и мировой ре­зонанс. Сегодня, в условиях становления правового государ­ства и формирования основ гражданского общества мы с пол­ным основанием можем обратиться к опыту российских при­сяжных поверенных. Справедливо отмечает современный оте­чественный исследователь Н. А. Троицкий: "Можно ли назвать или хоть одного советского или постсоветского адвоката, ко­торый бы имел пусть малую долю такого успеха и влияния, такой популярности? К сожалению, нет"2. Причина тому — практически нулевое значение адвокатуры в советское вре- Щ мя, которое во многом остается тяжелым и сейчас.

В последние годы в нашей стране активно формируется рынок предоставления квалифицированной правовой помощи. Адвокаты ежегодно оказывают помощь миллионам граждан и тысячам организаций, принимают участие в рассмотрении 90 процентов уголовных дел и более 10 процентов граждан­ских дел. Однако профессиональных юристов еще явно недо­статочно для обеспечения российских граждан и организаций юридической помощью, несмотря на рост численности адво­катского сословия за последние десять лет. Если в России на 170 млн. населения приходится около 32 тыс. адвокатов, то в Германии на 91 млн. — более 60 тыс. адвокатов, в Англии на 60 млн. — 67,5 тыс. адвокатов, а в США на 252 млн. человек приходится 400 тыс. адвокатов и юрисконсультов3.

В учебнике дается общая характеристика организации российской адвокатуры, рассматриваются законодательные основы ее деятельности и перспективы дальнейшей эволюции этого института. Рассмотрены проекты законов об адвокатуре

' См.: Судебные уставы от 20 ноября 1864 года за 50 лет. Т. 2. Пг., 1914. ' '.-| С. 260. я

2 См.: Троицкий Н. А. Адвокатура в России и политические процессы 1866—1904 гг. Тула, 2000. С. 9.

3 См.: Степанов А. П. Каким быть закону об адвокатуре Российской Фе­дерации // Российская юстиция. 1994. № 3. С. 3,

Введение IX

в Российской Федерации, которые показывают, в каком на­правлении развивается законотворчество в этой области. Про­анализированы взгляды отечественных и зарубежных юристов на те или иные вопросы организации правозащитной деятель­ности.

В России идет судебная реформа, которая затронула все структуры власти, но пока оставила нетронутой адвокатуру. Мы по-прежнему руководствуемся уголовно-процессуальным и гражданско-процессуальным законодательством начала 60-х гг. и Положением об адвокатуре, принятым в самом начале 80-х гг. До сих пор не решено множество правовых вопросов в рам­ках коренного обновления законодательства России и, в том числе, остается непонятным для многих, что такое адвокату­ра по своему правовому статусу. Массу споров и разногласий вызывает частная юридическая практика.

В программу настоящего учебного курса не включены вопросы участия адвоката в конституционном судопроизвод­стве и на стадии исполнения судебных решений, поскольку они в силу их специфики подробно излагаются в соответствую­щих юридических курсах по данным проблемам.

В данной работе использовались различные информаци­онные источники, такие, как периодическая печать, книги известных адвокатов, исследования по истории адвокатуры, труды деятелей правовой мысли, внутренние документы юри­дических коллегий, личные беседы с адвокатами, мнения ру­ководителей адвокатских объединений.

Учебник рассчитан на студентов, аспирантов и препода­вателей юридических факультетов высших учебных заведе­ний, а равно всех, кто интересуется современными проблема­ми адвокатуры.

Авторы выражают глубокую благодарность и искреннюю признательность'издательству "Норма" за помощь и сотрудни­чество в издании этой работы.

Глава 1. Адвокатура в современном обществе:

понятие, современные подходы, место и роль в политической системе общества

§ 1. Современное понимание адвокатуры как института гражданского общества

Начиная разговор об адвокатуре, воспользуемся класси­ческим приемом римских юристов: "Изучающему право надо прежде всего узнать, откуда произошло слово "право" (ius). Право получило свое название от правосудия (iustitia), ибо, согласно превосходному определению Цельса, право есть на­ука о добром и справедливом" (Д. 1.1.1). "Предписания права суть следующие: жить честно, не чинить вреда другому, каж­дому воздавать то, что ему надлежит" (Д.1.1.10). Приведенные рассуждения интересны не только с точки зрения приема, способа подхода к проблеме, но и с точки зрения ее сущнос­ти, идейной основы.

Прежде чем начать разговор об адвокатуре, следует по­яснить, откуда пришло к нам это слово.

Как и большинство юридических терминов, этот термин пришел к нам из латинского языка и происходит от латинско­го корня "advocare, advocatus" (призывать, призванный). Пер­воначально римляне обозначали именем "адвокатов" родствен­ников и друзей тяжущегося, которых он просил сопровождать его на суд. Во времена империи этот термин стал прилагаться к судебным защитникам.

На современном этапе адвокатура представляет собой важ­нейший институт демократии. Говоря о разделении властей и механизме сдержек и противовесов, а равно о разграничении полномочий между федеральным центром, органами субъектов Федерации и местным самоуправлением, обычно забывают о том, что и гражданин или объединение людей имеет свою суве­ренную микровласть, неприкосновенную сферу частных инте­ресов, недосягаемую для других властей, права и свободы. Га­рантии соблюдения и охраны последних не только записаны в тексте Конституции РФ, процессуальных и материальных за­конах, но и обеспечены деятельностью ряда правозащитных организаций, среди которых первейшей является адвокатура.

Глава 1. Адвокатура в современном обществе

Вот несколько данных официальной статистики из подго­товленного Министерством юстиции РФ обзора о работе адво­катского корпуса, например, в 1997 г.'

Численность российской адвокатуры возросла за год на 5172 специалиста и составила 31 481. Увеличилось (на 12) и число коллегий, достигнув 137. В них образовано 4128 юриди­ческих консультаций (было 3316). Это, однако, не позволило "закрыть" районы, где нет ни одного адвоката. Напротив, чис­ло их резко увеличилось — с 227 до 480. Меньше, чем в про­шлом, адвокаты выполнили и поручений граждан — 10,2 млн. вместо 11 млн. с лишним. В месяц на каждого адвоката прихо­дилось в среднем по пять уголовных и менее одного граждан­ского дела. Такое положение объясняется отсутствием у насе­ления средств на оплату адвокатского труда, что влечет за собой снижение заработка самих адвокатов.

Вместе с тем количество поручений, выполненных по уго­ловным делам, увеличилось до 1,8 млн., причем 43 процента этих поручений выполнялось по назначению следствия и суда (год назад — 35,5 процента). На стадиях дознания, предваритель­ного следствия и предания суду было заявлено 453 751 ходатай­ство. 61 518 раз адвокаты обжаловали прокурорам постановле­ния следователей об отклонении ходатайств и в 32 процентов случаев их доводы были признаны обоснованными. В отноше­нии 10 217 подзащитных дела в стадии предварительного след­ствия были прекращены, а в отношении 57 805 — квалифика­ция обвинения изменена в сторону смягчения ответственности (год назад — в отношений 42 452 подзащитных).

В судах первой инстанции было заявлено 801 419 ходатайств, 38 процентов из них удовлетворены. В результате 31 462 подсуди­мых были оправданы, в отношении 135 978 случаев обвинения смягчены, к 205 797 подсудимым применена мера наказания, не связанная с лишением свободы, 24 411 дел возвращены на дополнительное расследование.

Из 102 789 ходатайств, заявленных адвокатами в кассаци­онную инстанцию, удовлетворены 30 процентов. В том числе 4335 — о прекращении дела (ИЗО — о полном оправдании осуж­денных), 12 797 — о переквалификации обвинения. 11 895 осуж­денным снижены сроки наказания. В надзорной инстанции было удовлетворено 5790 ходатайств адвокатов (22 процента от за­явленных, что на 2 процента больше, чем в 1996 г.). Прекраще-

' См.: Российский адвокат. 1998. № 4. С 4.

s 1 Адвокатура как институт гражданского общества

но 1350 дел (в 1996 г. было 1153), в том числе 401 реабилитацией осужденных (было 242).

с полной

По гражданским делам суды первой инстанции удовлет­ворили 75 процентов ходатайств адвокатов (было 60 процен­тов), кассационной инстанции — 37 процентов, а надзорной инстанции — 31 процент. По административным делам выпол­нено 24 243 поручения — в 2,5 раза больше, чем в предыду­щем году.

Адвокаты дали своим клиентам более 6,2 млн. консульта­ций и составили для них 1,8 млн. документов. При этом 57 про­центов советов и 28 процентов документов даны и составлены бесплатно, что больше, чем год назад (соответственно 45 и 26 процентов).

При обслуживании предприятий и организаций в судах проведено с участием адвокатов 21 259 дел (на 3000 больше, чем прежде), в органах арбитража — 20 571 дело (на 1000 мень­ше). В 1997 г. был заключен 23 561 договор на оказание юриди­ческой помощи предприятиям и организациям (на 20 процен­тов больше, чем в 1996 г.).

Современное общество зиждется на основах справедливо­сти и равенства всех перед законом, гуманизма, но для регу­лирования жизнедеятельности общества и государства суще­ствуют законы, механизмы, приводящие эти законы в дей­ствие. В силу своей природы государство не всегда стоит на страже интересов отдельно взятой конкретной личности, что приводит к ущемлению прав последней, если та не осведомле­на о своих правовых возможностях в достаточной мере. Обще­ство и государство — разные субстанции. Возникнув по воле людей, с течением времени государство начинает жить само­стоятельной жизнью, происходит отчуждение государства от общества.

"Гражданское общество — это свободное демократичес­кое правовое общество, ориентированное на конкретного че­ловека, создающее атмосферу уважения к правовым традици­ям и законам, общегуманистическим идеалам, обеспечиваю­щее свободу творческой и предпринимательской деятельнос­ти, создающее возможность достижения благополучия и реа­лизации прав человека и гражданина, органично вырабатыва­ющее механизмы ограничения и контроля за деятельностью государства"1.

Теория государства и права / Под ред. В. М. Карельского. М., 1998. С. 93.

Глава 1. Адвокатура в современном обществе

В государствах, где уровень правовой культуры высок и законодательство имеет устоявшуюся структуру, правопослуш-ный гражданин практически защищен самой системой. Под пра-вовой культурой понимается обусловленное всем социальным, духовным, политическим и экономическим строем качествен­ное состояние правовой жизни общества, выражающееся в до­стигнутом уровне развития правовой деятельности, юридичес­ких актов, правосознания и в целом в уровне правового разви­тия субъекта права (человека, различных групп, всего населе­ния), а также степени гарантированности государством и граж­данским обществом свободы и прав человека.

Принципы построения государства как структуры, позво­ляющей решать общезначимые проблемы демократическим путем, восприняты большинством цивилизованных стран К этому приходим и мы. Однако в нашей стране стабильности пока не наблюдается, и законодательство носит, по всеобще­му признанию, противоречивый характер, что порождает бла- fl гоприятную почву для нарушения прав личности как со сторо­ны физических лиц, так и со стороны государства, которое долгое время практиковало такие нарушения в лице своих карательных органов. Адвокатура — независимая профессио­нальная организация людей, которые в силу своих убежде­ний, прежде всего, а также полученных знаний и навыков обязались защищать права и свободы индивида. Ее независи­мость от государственных органов гарантирует лояльность и конфиденциальность. Естественно, цивилизованное понимание роли адвоката и института адвокатуры в целом отличается, прежде всего, ценностным подходом к ним.

В Конституции РФ записано, что "человек, его права и свободы являются высшей ценностью", а "основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат ему с рожде­ния". Эти положения позволяют сделать вывод, что основой и центром всей российской правовой системы является человек, а все остальные ее субъекты не что иное, как производные образования человеческой деятельности.

Изначально деятельность всех государственных органов и должностных лиц направлена на реализацию прав и свобод человека и гражданина, которые определяют смысл и направ­ление развития законов и государства, посредством примене­ния законов, деятельности исполнительной и законодательной власти и обеспечением правосудия. Все это определяет роль и место адвокатуры в современном российском обществе.

к 1 Адвокатура как институт гражданского общества

С понятием адвокатура тесно связаны понятия право­вое государство", "законность", "справедливость", "правосу­дие" эти основополагающие характеристики государственно­сти в рамках которых существует современное представле­ние о демократии, суде, личности, ее правах и месте в поли­тической системе. И, несмотря на то, что все эти понятия взаимосвязаны, они имеют много общего, между ними суще­ствует и достаточно тонкая, подвижная грань, разграничива­ющая их между собой.

В правовой литературе приводится, в частности, такое мнение. Вскоре после падения Берлинской стены и объедине­ния Германии один из восточноевропейских политиков сказал:

"Мы хотели справедливости, а получили правовое государство'".

Попробуем разобраться в причинах и, главное, — в смыс­ле подобного разочарования. Вероятно, речь идет о том, что' эти качественно неадекватные понятия по-разному характе­ризуют правовые стороны, параметры современной политико-правовой жизни.

Содержание справедливости, утверждает Дж. Флетчер, очевидно всем и каждому. Справедливость есть своего рода награда Установление же законности и построение правового государства требуют времени, терпения и сложных процедур. Справедливость, по меткой характеристике этого правоведа, соотносится с законностью как еда в бистро с сервировкой тра­пезы из восьми блюд.

Действительно, представления о справедливости в обще­стве и у отдельного человека меняются. Каждый новый этап дает новые представления о справедливости, основанные на соответствующих общественных идеалах. Сегодня для нас эти представления основаны на гуманистических общечеловечес­ких ценностях, представлениях о естественных неотъемлемых правах человека и гражданина. После достаточно длительного периода авторитарной советской государственности российское общество и правовая наука переживают хотя и овеянный эй­форией, но, тем не менее, благодатный период утверждения либеральных ценностей, прав и свобод личности, провозгла­шения приоритета права. Говоря о соотношении правосудия, законности, справедливости и правового государства, совре­менные теоретики приводят образные сравнения: "Справед-

Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного уголов­ного права М, 1998 С 489

Глава 1. Адвокатура в современном обществе '|

ливости присущи все обещания и риски бурного любовного романа, законность дает стабильность надежного брака. За-1 конность обеспечивает стабильность уровня справедливости. Правовое государство служит своей цели посредством испбл-нения тщательных процедур, заслушивания противополож­ных сторон спора, неприятия ненадежных доказательств и распределения полномочий между судьями, адвокатами, при­сяжными"1.

Вероятно, это объясняется самой природой государства и права, изначально несущих в себе свойства быть средством разрешения конфликтов в интересах всего общества. Это свой­ство марксисты называют относительной самостоятельностью государства и права, а современные теоретики государства и права — их общесоциальной сущностью. Идея справедливости -с давних пор оттачивалась мировой философской мыслью,.' начиная с Древнего Востока и античности.

Римские юристы в своих подходах к праву, в своих пра­вовых конструкциях придавали справедливости исключитель­но важное значение. Во многом римская юриспруденция по­учительна в понимании справедливости как основной идеи права. И об этом свидетельствует, в частности, первый в истории учебник права — "Институции" Гая, содержащий бесчислен­ные примеры гибкости, логики, диалектики в решении слож­нейших правовых конфликтов, составляющие и поныне азбу­ку юриспруденции. Справедливость, добро — это дух закона в понимании римских юристов, которые достаточно быстро за­метили несоответствие формы (буквы) закона и его содержа­ния и подарили миру блестящий по глубине афоризм — лю­бое самое точное применение законов рождает величайшую несправедливость. Вся последующая мировая юридическая практика правоприменения, в особенности судейская, подтвер­ждает этот тезис. Вот, к примеру, знаменитая риторическая фигура выдающегося русского адвоката Ф. Н. Плевако — "чай­ник и Россия". Старая российская адвокатура не доводила до абсурда чрезмерной абсолютизации высшие интересы права, и в суждениях на этот счет поражает удивительная соразмер­ность2. Суть эпизода с чайником: старушка, потомственная дво-

' Флетчер Дж; Наумов А. В. Указ. соч. С. 489—495.

2 См : Мирзоев Г. Б., Кейзеров Н. М. Правовая культура адвоката. М, 1996.1

С. 31.

к 1 Адвокатура как институт гражданского общества

янка украла чайник стоимостью 30 копеек и была предана ^уду присяжных. Прокурор живописал горькую нужду и бед­ность обвиняемой. Тем не менее, незначительность кражи не помешала ему требовать наказания, ибо по логике права об­щество погибнет, если позволит людям посягать на собствен­ность — основу гражданского благоустройства и священный

принцип

Адвокат Плевако сказал следующее: "Много бед, много испытаний пришлось претерпеть России за ее более чем ты­сячелетнее существование. Печенеги терзали ее, половцы, татары, поляки. Двунадесять языков обрушились на нее, взя­ли Москву. Все выдержала, все преодолела Россия, только крепла и росла от испытаний. Но теперь, теперь... Старушка украла старый чайник ценою в тридцать копеек. Этого Россия уж, конечно, не выдержит, от этого она погибнет безвозв­ратно'" Суд оправдал старушку. Сегодня с позиций современ­ного закона мы бы сказали, что данное деяние, хотя фор­мально подпадает под норму уголовного закона, но в силу малозначительности не представляет общественной опаснос­ти. Путем остроумного сопоставления "старушка — чайник — Россия" Плевако охладил пыл абсолютизаторов юридических принципов

Выступая по другому делу, Ф. Н. Плевако сказал: "Так, господа! Страстности было много в этом деле. Но где страсти, увлечения, там истина скрыта. Прочь эти фразы! Не верьте легкомысленным приговорам толпы.

Обществу нужны не жертвы громких идей, а правосудие. Общество вовсе не нуждается в том, чтобы для потехи одних и на страх другим время от времени произносились обвини­тельные приговоры против сильных мира, хотя бы за ними и не было никакой вины...

Не поддавайтесь той теории, которая проповедует, что для полного спокойствия на земле нужно иногда звучать це­пями осужденных, нужно наполнять тюрьмы жертвами и гу­бить их из-за одной идеи правосудия...

Будьте судьями разума и совести!"2.

\ Плевако ф. Н. Избранные речи. М., 1993 С. 93—94.

Там же

Глава 1. Адвокатура в современном обществ^ '3

§ 2. Адвокатура в системе правового государства и судебная власть

Для понимания адвокатуры важно, что Конституция РФ 1993 г. на принципиально новой основе закрепила не применя­емые ранее теоретические положения, понятия и принципы, которые позволяют выстроить концепцию и практику взаимо­отношений адвокатуры, государства и судебной власти. И та­ким важнейшим краеугольным понятием явилась характерис­тика современного Российского государства как правового, закрепленная в ст. 1 Конституции РФ: "Российская Федерация — Россия есть демократическое федеративное правовое государ­ство с республиканской формой правления".

Правовым государством является государство, которое во всей своей деятельности подчиняется праву и главной своей целью считает обеспечение справедливости, прав и свобод че­ловека.

Правовое государство — это высокий уровень авторитета государственности, реальный режим господства права, обес­печивающий все права человека и гражданина в экономичес­кой и державной сферах, пишет М. В. Баглай1.

Создание правового государства предполагает единство факторов существования системы гарантий от беспредельного административного вмешательства в саморегулирующееся гражданское общество, от попыток кого бы то ни было при­бегнуть к неконституционным методам осуществления судеб­ной власти.

Конституция РФ утверждает характеристику современной России как правового государства. Однако раскрытие содержа­ния этого понятия принадлежит правовой науке. По общепри­нятому мнению, понятие "правовое государство" включает:

• господство права во всех сферах общественной жизни и верховенство закона, выражающего правовые принципы об-, щества;

• верховенство не просто закона, а правового закона;

• связанность законом самого государства, всех его орга­нов, общественных организаций, должностных лиц и граждан;

• незыблемость свободы личности, ее прав и интересов, чести и достоинства, их охрана и гарантированность;

1 См.: Баглай М. В. Конституционное право Российской Федерации. М., 1998. С.115.

п Адвокатура в системе правового государства

• взаимная ответственность государства и личности;^

• наличие эффективных форм контроля и надзора за осу-пествлением законов и других нормативно-юридических ак­тов;

• разделение властей в государстве на законодательную,

исполнительную и судебную'.

Понятие правового государства многомерно. По мнению исследователей, оно включает все то, что охватывается по­нятием конституционного демократического государства. Раз­личные исследователи выделяют разные признаки правового государства. Наиболее часто принято отмечать следующие основные признаки:

" • высший приоритет прав и свобод человека и гражданина;

• независимость суда как главного механизма* гарантий прав и свобод;

• верховенство конституции;

• приоритет международного права.

Закрепление в Конституции РФ положения о том, что Россия — правовое государство, следует рассматривать как цель, задачу, направленную на построение такого государства.

Правовое государство означает его самоограничение пра­вом. Господство права есть высший принцип правового госу­дарства. Этот принцип предполагает, прежде всего, верховен­ство закона, т. е. урегулйрованность основных общественных отношений во всех сферах жизни именно законом, а не под­законными актами. Основой российской правовой системы яв­ляется Конституция, которая имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты не дол­жны противоречить Конституции РФ.

Характерными чертами правового государства помимо верховенства закона являются:

• наличие ценностной системы законодательства;

• закрепление равенства всех граждан перед законом;

• внедрение в жизнь принципов социальной справедливо­сти;

• служение государственных органов всему обществу, а не его части;

• обязательность опубликования всех законов.

•-м.: Кудрявцев В. Н., Лукашева Е. А. Социалистическое правовое госу-P^so // Социалистическое правовое государство: проблемы и сужде­ния. М., 1989. С. 17—22.

10 Глава 1 Адвокатура в современном общес-i

Необходимым условием становления правового государе ства является проведение правовой реформы, параметры ко< торой были определены Указом Президента РФ от 6 мая 1995 | "О разработке концепции правовой реформы в Российской Федерации". В качестве основных направлений этой реформ! установлены:

• законодательное обеспечение системы прав человека;

• упрочение основ и защита конституционного строя;

• реформирование государственного управления;

• создание целостной правовой базы организации и дея<| тельности судебной системы и органов юстиции; '

• обеспечение координации нормотворческой деятельное^ ти федеральных органов государственной власти и органов го-1 сударствённой власти субъектов Российской Федерации; i

• формирование правовой базы реформы правоохранитель-1 ных органов;

• конкретизация основ федерализма;

• осуществление реформы местного самоуправления;

• системное правовое обеспечение развития экономики; *

• развитие системы правового воспитания, в том числе юридического" образования и юридической науки, и др.

Важным ориентиром для построения правового государ­ства в России являются общепризнанные принципы и нормы международного права. В качестве примера приведем Доку< мент Копенгагенского совещания второй конференции СБСЕ:

по человеческому измерению, принятый 35 странами в июни 1990 г. и зафиксировавший следующие элементы правового государства:

• обеспечение проведения свободных выборов путем тай-^ ного голосования или равноценной процедуры свободного го-Й лосования и условий, обеспечивающих на практике свободное" выражение мнения избирателями при выборе своих представ вителей;

• осуществление представительной по своему характерэ формы правления, при которой исполнительная власть подот­четна избранным законодательным органам или избирателям^

• обязательное соблюдение правительством и государ­ственными властями конституции и осуществление деятель­ности согласно закону;

• четкое разделение между государством и политически­ми партиями, в частности политические партии не должм сливаться с государством;

о Адвокатура в системе правового государства 11

• осуществление деятельности правительства и админи-тпации, а также судебных органов в соответствии с системой, гтановленной законом. Уважение такой системы должно быть

обеспечено,

• нахождение под контролем гражданских властей и по­дотчетность им вооруженных сил и полиции;

• гарантированность законом прав человека и основных свобод в соответствии с обязательствами по международному

праву,

• публикация законов, принятых по завершении соответ­ствующей гласной процедуры, и административных положе­ний обеспечивающая условия их применения. Эти тексты дол­жны быть доступны для всех;

• равенство всех людей перед законом, исключение ка­кой бы то ни было дискриминации, право на равную защиту со стороны закона. В связи с этим запрещение законом любой дискриминации и гарантированность всем лицам равной и эф­фективной защиты от дискриминации по какому бы то ни было признаку,

• обеспечение каждого человека эффективными средства­ми правовой защиты против административных решений с тем, чтобы гарантировалось уважение основных прав и осуществ­ление ненанесения ущерба правовой системе;

• полная обоснованность административных решений, на­правленных против какого-либо лица, и обязательное содер­жание в них указаний на имеющиеся обычные средства пра­вовой защиты,

• обеспечение независимости судей и беспристрастное функционирование государственной судебной службы;

• признание независимости адвокатов, их защищенность, в частности при приеме их на работу и в их адвокатской прак­тике,

• четкое содержание в нормах, касающихся уголовного процесса, определений компетенции в отношении разбиратель­ства и мер, которые предшествуют такому разбирательству и сопровождают его,

• обеспечение каждого арестованного или задержанного по уголовному обвинению лица правом, защиты с тем, чтобы можно было вынести решение относительно законности его ареста или задержания, доставления его в срочном порядке ^дье или другому должностному лицу, уполномоченному за­коном осуществлять такую функцию;

12 Глава 1. Адвокатура в современном общеста

• предоставление каждому человеку права при рассмотрев нии любого предъявленного ему уголовного обвинения или при определении его прав и обязанностей в каком-либо гражданс­ком процессе на справедливое открытое разбирательство ком| петентным, независимым и беспристрастным судом, созданный на основании закона; • I

• создание необходимых условий любому лицу, пресле-| дуемому в судебном порядке, и предоставление ему права зая щиты себя лично или через посредство выбранного им самт| защитника или, если это лицо не располагает достаточными средствами для оплаты услуг защитника, на безвозмездной получение таких услуг, когда этого требуют интересы правей судия; ;

• исключение обвинения или осуждения за какое-либо уго^ ловное преступление, если только оно не предусмотрено за-| коном, который ясно и четко определяет элементы этого пре^ ступления; t

• обеспечение действия презумпции невиновности, пока1 виновность не будет доказана согласно закону;

• обеспечение верховенства закона на национальном уров­не, что является важным вкладом международно-правовых инструментов в области прав человека. Государства-участника подтвердили, что они рассмотрят вопрос о присоединении и Международному пакту о гражданских и политических пра«[ вах, Международному пакту об экономических, социальны! и культурных правах и к другим соответствующим между» народно-правовым инструментам, если они еще не сделал» этого;,

• в дополнение к внутренним мерам правовой защиты I для лучшего обеспечения уважения государствами-участни^ ками принятых на себя международных обязательств государ-»^ ства-участники готовы рассмотреть вопрос о присоединении id региональной или универсальной международной конвенции,! касающейся защиты прав человека, такой, как Европейская конвенция о правах человека или Факультативный протокол N Международному пакту о гражданских и политических пра< вах, которые предусматривают процедуру правовой защить отдельных лиц в международных органах'.

Многое из того, что здесь упомянуто, имеет прямое от< ношение к организации и деятельности адвокатуры..1

' См.: Азаров А. Я Права человека. Новое знание. М., 1995. С 42—44

S 3 Юридическая природа адвокатуры

§ 3. Юридическая природа адвокатуры

13

Один из наиболее спорных вопросов — определение по­нятия "адвокатура". Важно отметить особый публично-право­вой статус института адвокатуры, а также рассматривать кол­легию адвокатов как особую правовую форму деятельности ад­вокатов. Об этом, в частности, говорится в постановлении Кон­ституционного Суда РФ от 28 января 1997 г. № 2-П, где речь идет о допуске граждан в процесс в качестве защитников.

В настоящее время вопрос об определении природы адво­катуры, казалось бы, глубоко теоретический вопрос, получил самые что ни на есть практические выходы. Дело в том, что в последнее время в ряде регионов были зарегистрированы об­щественные объединения организации типа "Вторая коллегия адвокатов" или "Альтернативная коллегия адвокатов". Не пройдя предусмотренный в Положении об адвокатуре порядок регист­рации, их члены, тем не менее, претендуют на право участия в уголовном процессе. При этом ссылаются на ст. 30 Конститу­ции РФ и Федеральный закон от 19 мая 1995 г. "Об обществен­ных объединениях'". По нашему мнению, коллегия адвокатов не является общественным объединением в смысле названного Закона, который регулирует совершенно иные по своей юри­дической природе отношения.

Назовем хотя бы некоторые из существенных отличий, не позволяющих отождествлять коллегии адвокатов и обществен­ные объединения.

Прежде всего, они различаются по целям создания, функ­циям, субъектам правового регулирования, требованиям, предъявляемым к вступающим, правовому статусу своих чле­нов. Общественное объединение создается для защиты общих интересов и достижения общих целей объединившихся в него лиц. Основная задача адвокатуры — оказание юридической по­мощи гражданам и организациям. В отличие от коллегий, об­щественные объединения могут заниматься предпринимательс­кой деятельностью, а также вправе функционировать без при­обретения прав юридического лица. С другой стороны, функ­ции адвокатуры имеют государственную значимость, так как прямо связаны с осуществлением правосудия и охраной прав и

'СЗ Рф 1995 № 21 Ст. 1930.

14 Глава 1. Адвокатура в современном обществе

законных интересов граждан и организаций, и коллегии адво­катов являются юридическими лицами.

В соответствии с Конституцией РФ деятельность колле­гий адвокатов и общественных объединений регулируется раз­личными субъектами. Статья 71 Конституции РФ говорит о том, что регулирование и защита прав и свобод человека и гражданина, в числе которых находится и право на объедине­ние, отнесены к ведению Российской Федерации; адвокатура же рассматривается ст. 72 Конституции РФ как предмет со­вместного ведения Российской Федерации и ее субъектов.

В отличие от адвокатуры членом общественного объеди­нения может быть иностранный гражданин, лицо без граждан­ства, юридическое лицо. К этим гражданам государство не предъявляет требований об определенном образовании и ста­же, моральном облике, как это делается в отношении членов адвокатского сообщества.

Разница.в правовом статусе членов коллегий адвокатов и общественных объединений, прежде всего, в том, что адвокат — это профессия, за свой труд он получает вознаграждение, он имеет целый комплекс прав и обязанностей, регламентиро­ванных законодательством. Эти признаки не присущи членам общественных объединений. Более того, ст. 19 Закона об обще­ственных объединениях гласит: "Требование об указании в офи­циальных документах на членство или участие в тех или иных общественных объединениях не допускается".

Таким образом, коллегии адвокатов имеют совершенно иное, нежели общественные объединения, правовое положе­ние, обусловленное высокой значимостью для личности и об­щества принимаемых в судопроизводстве решений. Они явля­ются некоммерческими организациями, форма которых, соглас­но ч. 3 ст. 50 ГК РФ, предусматривается отдельным законом. Этим законом как раз должен стать закон об адвокатуре в Рос­сийской Федерации. Закрепление в нем публично-правового статуса адвокатуры позволит провести четкое разграничение между адвокатами, являющимися участниками процесса по закону, и остальными защитниками (в самом широком смысле этого слова — обладателями лицензий, представителями об­щественных и профессиональных организаций и др.).

Встречались в литературе высказывания и о том, что ад­вокатура является "учреждением вспомогательно-судебным". Однако юридическая природа суда и коллегий адвокатов раз-

8 3 Юридическая природа адвокатуры 15

лична. Многие авторы в раЬные годы сходились на той точке зрения, что адвокатура есть общественная организация, т. е. ее функция отнюдь не "вспомогательно-судебная"'.

Однако не надо забывать, что для общественных органи­заций характерно следующее. Они создаются путем доброволь­ного объединения лиц для осуществления конкретной деятель­ности, предусмотренной их уставом (положением), построены на основе самоуправления, равенства прав членов, подчинения требованиям законности. Все они обладают организационным единством. На этой основе и утверждается, что коллегии адво­катов — объединения негосударственные, профессиональные, добровольные.

По этому поводу Ю. И. Стецовский пишет: "Как и другие общественные организации, коллегии адвокатов построены на началах самоуправления (самодеятельности), которые харак­теризуются: добровольным членством; участием членов колле­гии в управлении ее делами, и прежде всего участием в вы­борных органах и контроле за их деятельностью; соблюдением Положения об адвокатуре и выполнением решений выборных органов коллегии; материальным участием членов коллегии в создании ее имущественной основы"2.

По ныне действующему законодательству можно полу­чить соответствующую лицензию от государственного органа (Министерства юстиции РФ или управления юстиции субъекта Федерации) и оказывать юридическую помощь населению. Од­нако достаточно вспомнить хотя бы, что оформление полно­мочий адвоката и "не адвоката", допуск их к участию в про­цессе — различны. Вместе с тем высказывается мнение, с на­шей точки зрения не бесспорное, что возможность осуществ­ления той или иной профессиональной деятельности в демокра­тическом обществе не должна ставиться в зависимость от член­ства в той или иной общественной организации: допуск к адво­катской деятельности должен ставиться в зависимость от сдачи соответствующего экзамена и от получения соответствующей лицензии; вступление же в коллегию адвокатов должно быть делом сугубо добровольным.

Сразу возникает другой вопрос: а кто будет контролиро­вать профессиональную деятельность адвокатов — не членов

См Шеломов М. П. История советской адвокатуры. М., 1939. С. 3. Стецовский Ю. И. Советская адвокатура. М., 1989. С. 25.

16

Глава 1., Адвокатура в современном обществе

коллегии? Представляется, что такой контроль могут осуще­ствлять коллегии адвокатов отнюдь не только в отношении своих членов. В этом статусе коллегии будут действовать как бы по уполномочию государства, которое "передоверяет" обществен­ной организации (если мы признаем адвокатуру таковой) вы­полнение своих функций. Если же к этому добавить, что и сами лицензии должны выдаваться, по мнению некоторых юри­стов, коллегиями адвокатов, — то проблема снимается вовсе. Тот, кто выдал лицензию, тот и контролирует деятельность соответствующего лица.

При обсуждении вопроса о правовой природе адвокатуры высказывается точка зрения, что профессиональный признак объединения отличает коллегии адвокатов от профессиональ­ных союзов: члены профсоюза объединены не по профессио­нальному, а по производственному признаку. Поэтому члена­ми одного профсоюза оказываются люди различных профес­сий, но работающие в одной отрасли. В коллегии адвокатов состоят только адвокаты. В творческие союзы также объеди­нены лица одной или родственных профессий. Однако они, и не будучи членами творческого союза, имеют право заниматься профессиональной деятельностью. Оказывать же все виды юри­дической помощи вправе лишь лица, состоящие членами кол­легий адвокатов.

Подводя предварительный итог сказанному, заметим, что нет никаких серьезных оснований отрицать общественно-орга­низационный — в смысле "негосударственный" — характер коллегий адвокатов.

В последние годы развитие законодательства привело к тому, что право оказания юридических услуг имеют организа­ции, получившие в установленном порядке соответствующую лицензию, поскольку и УПК, и ГПК, и АПК предусматривают возможность участия в судебном процессе в качестве предста­вителя стороны (защитника) не только адвоката. Однако член­ство в коллегии адвокатов является непременным условием за­нятия адвокатской деятельностью.

Юридическую природу коллегий адвокатов можно отра­зить в следующем определении: это самоуправляемые негосу­дарственные организации юристов, добровольно объединив­шихся в целях оказания квалифицированной разносторонней юридической помощи гражданам и организациям, содействия соблюдению и укреплению законности, осуществлению право­судия и правовому воспитанию граждан.

§ 3. Юридическая природа адвокатуры

17

Вопрос о юридической природе адвокатуры в 1999 г. стал предметом рассмотрения в Верховном Суде РФ, который рас­смотрел протест заместителя Генерального прокурора РФ В. Да­выдова об отмене судебных решений по иску -прокурора Мос­ковской области о ликвидации Московской областной обще­ственной организации "Вторая коллегия адвокатов Московской области". Верховный Суд РФ протест отклонил.

Суть дела такова. В 1996 г. в Московской области была зарегистрирована коллегия адвокатов в качестве обществен­ной организации. Решение это было признано незаконным. Прокурор области обратился с иском в суд. После нескольких промежуточных решений иск был удовлетворен. Обществен­ная организация, по недоразумению присвоившая себе кон­ституционные функции адвокатуры, перестала существовать.

В поддержку этого решения заместитель Генерального прокурора РФ С. Кехлеров и заместитель Министра юстиции РФ С. Юдушкин подготовили письмо в адрес прокуроров субъек­тов Российской Федерации и руководителей территориальных органов Минюста России с разъяснением трактовки статуса объединений, которые правомочны осуществлять адвокатскую деятельность.

И вдруг в то же самое время другой заместитель Гене­рального прокурора В. Давыдов принес протест на состоявшее­ся решение.

Президент Гильдии российских адвокатов доктор юриди­ческих наук Г. Б. Мирзоев и председатель президиума Москов­ской городской коллегии адвокатов "Адвокатская палата" кан­дидат юридических наук Ю. А. Костанов от имени более 30 тыс. адвокатов России выступили в Верховном Суде РФ с требова­нием отклонить протест.

"Если бы протест не был удовлетворен, — заявил Г. Мир­зоев, — то любые три физических лица смогли бы отныне зарегистрировать организацию, назвать ее адвокатурой и де­лать вид, что оказывают населению правовую помощь. Пред­ставляя интересы Минюста России, адвокатского корпуса стра­ны, мы не могли допустить произвола и уничтожения более или менее отлаженного института адвокатуры'".

Адвокатура — организация демократическая. Об этом сви­детельствуют принципы ее организации и деятельности: доб­ровольность вступления в коллегию и выхода из нее; сочета-

Российский адвокат. 1999. № 6. С. 39.

18

Глава 1. Адвокатура в современном обществе

ние личных, коллегиальных, общественных и государствен­ных интересов; материальная заинтересованность и социальная справедливость; независимость коллегии и ее членов; коллек­тивность руководства; гласность; законность; принятие колле­гией по собственной инициативе любых решений, если они не противоречат закону; активное участие адвокатов в жизни кол­легии, свободное и деловое обсуждение ее работы; избрание путем прямого и тайного голосования на конкурсной, альтер­нативной основе органов и лиц, осуществляющих в коллегии функции руководства, их систематическое обновление и регу­лярная отчетность перед адвокатами; самоуправление колле­гии, включая самостоятельность решения вопросов о ее чис­ленном составе, приеме, отчислении, исключении и дисцип­линарной ответственности; защита профессиональных прав и интересов членов коллегии и внимательное отношение к их нуждам и запросам; обязанность хранить профессиональную тайну и соблюдать профессиональную дисциплину.

Однако с учетом законодательства, регулирующего по­рядок создания и деятельность общественных организаций, признать коллегии адвокатов таковыми трудно.

Общественные организации — это те, что создаются ча­стью общества, "всем миром", людьми разных профессий. Любая общественная организация, по идее, должна быть про­фессионально репрезентативна. Коллегии адвокатов есть союз людей только одной профессии. К тому же вряд ли можно себе представить общественную организацию, для вступления в которую нужно сдать вступительный экзамен.

Функции адвокатов, осуществление ими представитель­ства, тесный, доверительный характер отношений между ад­вокатами и теми, кто нуждается в их помощи, — именно это и предопределяет существование коллегий адвокатов в каче­стве самоуправляющихся независимых организаций. Специфика адвокатской работы, ставящая адвоката в необходимость тес­ного соприкосновения с клиентами^ тяжущимися и подсуди­мыми, обусловливает построение адвокатуры именно как са­моуправляющейся организации.

Проанализируем также проблему определения правовой природы статуса адвокатуры в системе юридических лиц с точки зрения ГК РФ.

В главе 4 части первой ГК РФ дается четкая структура системы юридических лиц. Статья 50 ГК РФ (часть первая) предусматривает, что юридическими лицами могут быть орга-

§ 3. Юридическая природа адвокатуры

19

низации, преследующие извлечение прибыли в качестве ос­новной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участни­ками (некоммерческие организации). Говорить о прибыли при­менительно к деятельности адвокатуры представляется не­обоснованным. Даже если исходить лишь из экономического понимания термина "прибыль", адвокатура является неком­мерческой организацией. Представляет интерес ч. 3 ст. 50 ГК РФ, которая предусматривает, что юридические лица, являющи­еся некоммерческими организациями, могут создаваться в фор­ме потребительских кооперативов, общественных и религиоз­ных организаций (объединений), финансируемых собственни­ком учреждений, благотворительных и иных фондов, а также в других формах, предусмотренных законом.

С отношением к адвокатуре связан едва ли не самый за­пущенный участок народного и профессионального правосоз­нания.

Адвокат — неотъемлемая часть правосудия. Без защитни­ка невозможно правосудие. Каков бы ни был суд по форме и степени подчиненности, он не может избежать, чтобы не была выслушана и другая сторона — audiatur et altera pars. Если нет гласности и состязательности — то это уже не правосудие. Судебная процедура является своего рода барьером для мас­совых репрессий. Поэтому неудивительно, что в период раз­вития террора 30—40-х гг. суд подменили "двойками" и "трой­ками".

Однако в целом, вероятно, правосознание в нашей стране еще не созрело для понимания смысла и сути правовой дея­тельности адвокатуры.'В то же время и власти не всегда содействуют становлению независимого суда, с которым свя­зана адвокатура как институт правосудия. Видимо, этим об­стоятельством объясняется тот факт, что, как в сфере граж­данского и уголовного процесса, так и в сфере адвокатуры, до сих пор реформирование законодательства идет самыми медленными темпами по сравнению с другими отраслями пра­ва и законодательства. Прав был М. С. Строгович — один из крупнейших теоретиков права и уголовного процесса, когда сказал: "Власть всегда боится суда, любая власть'". Можно

1 Цит. по: Феофанов Ю. А. Адвокат: и работа, и служение // Российский адвокат. 1996. № 2. С. 3.

20

Глава 1. Адвокатура в современном обществе

объяснить это тем, что командование, стремление к безраз­дельному господству заложено в природу любой власти — как тиранической, авторитарной, так и демократической. Любая власть основана на принуждении. И различие здесь не в суще­стве, а в мере полномочий. И демократическая власть по сво­ей сущностной природе та же, что и тоталитарная, но с тем отличием, что общество вынуждает ее подчиняться правовым законам. Суд же — всегда ограничение власти, будь то суд в правовом государстве либо в авторитарном. С давних пор и неизменно, пишет историк русской адвокатуры И. В. Гессен, власть питала у нас какое-то органическое неодолимое преду­беждение против адвокатуры'.

Диапазон взглядов на природу и назначение адвоката, гос­подствующих в обществе мнений был и остается достаточно широк — от понимания адвокатуры как института обществен­ного служения до стойко укоренившегося стереотипа "адво­кат защищает преступника". "С одной стороны, — развивает эту мысль И. В. Гессен, — С-в с его уверенностью, что в каждом процессе адвокат одного из тяжущихся поступает бес­честно; с другой — К. Победоносцев с его утверждением, что без адвокатуры нет правосудия. Таковы эти крайние вехи, оп­ределяющие амплитуду колебаний во взглядах на роль и зада­чи адвокатуры. Не нужно доказывать, что амплитуда слиш­ком велика. Но тем важнее констатировать, что как она опре­делилась сразу при введении реформы, так и осталась неиз­менной до наших дней. В этом не раз придется убеждаться при дальнейшем изложении. Здесь же следует с глубоким внимани­ем остановиться на приведенной статье К. Победоносцева и от­дать себе отчет в том, как высоко поднимался уровень мысли лучших из представителей тогдашней бюрократии и какими чистыми идеалами они были одушевлены"2.

Адвокатура всегда была связана с экономикой3. Примеча­тельно, что уже в период подготовки Судебных уставов 1864 г. передовая русская правовая мысль в своих подходах к инсти­туту адвокатуры подчеркивала необходимость "анализировать современный гражданский оборот, и анализ показывает, что этому обороту соответствует господствующий везде состяза­тельный процесс, который в свою очередь невозможен без орга-

' См.: Гессен И. В. История русской адвокатуры. Т. 1. М,, 1997. С. 29. 2 Волокомирский А. Е. За советом к адвокату. М., 1997. С. 5. 7 См.: Гессен И. В. Указ. соч. Т. 1. С. 37.

8 3 Юридическая природа адвокатуры 21

низованной адвокатуры'. При этом в вопросе о соотношении адвокатуры и суда правильно подмечалось, что адвокатура должна быть сословием, "в самом себе заключенным, и сто­ящим возле судебной власти, но не зависящим от нее"2.

У А. С. Пушкина в "Истории Пугачевского бунта" имеется примечание, свидетельствующее о глубокой вдумчивости и проницательности великого поэта: "Падуров, как депутат, в силу привилегий, данных указом, не мог ни в каком случае быть казнен смертью. Не знаю, прибегнул ли он во время суда к защите сего закона; может быть, он его не знал; может быть, судьи о том не подумали; тем не менее, казнь сего злодея противу закона. Вот один из тысячи примеров, доказы­вающих необходимость адвокатов"3.

В наши дни положения о роли адвоката получили реали­зацию на уровне конституционного законодательства и меж­дународно-правовых документов.

' См Русский вестник. 1859. Кн. 2. С. 6—7.

" Там же.

' Цит по- Гессен И. В. Указ. соч. Т. 1. С. 30.

Глава 2. Возникновение и становление адвокатуры в России

Слово "адвокат" появилось в юридической терминологии! России в 1864 г., но до 1939 г. этот термин не употреблялся в| нормативных актах. Термин "коллегия адвокатов" в контексте| российской или советской действительности никогда не озна-| чал и до сих пор не означает той степени корпоративного,! единства, какое вкладывается в его значение, например, во| Франции, США и Германии.. |

История становления адвокатуры интересна, во-первых •| тем, что многие институты дореволюционной адвокатуры Рос-Ц сии сохранились на последующих этапах правового реформи-lj рования в советский и постсоветский периоды. Во-вторых, ce-|j годня именно адвокат стал ключевой фигурой судебной систе-| мы, поскольку, с одной стороны, именно он пользуется наи-| большим доверием общественного мнения и, с другой сторо-j ны, с введением суда присяжных и арбитражных судов роль| адвоката реально неизмеримо возросла1. |

В силу специфики функций, возложенных на адвокатуру.^ ее альтернативности органам государственной власти отношение] к ней менялось в различные периоды истории России. Поэтому,-! прежде чем перейти к рассмотрению вопросов, небезынтерес-| но будет обратить внимание на историю зарождения и разви-| тия этого института в нашей стране. Путь становления россий-J ской адвокатуры был сложным, предпринимались различные| поиски лучших форм и способов организации адвокатуры, -j

При самодержавии развитие адвокатской деятельности^ тормозилось нежеланием государства разрешить создание про-j фессиональных адвокатских объединений. Все цари, от Петра Г до Николая I, были настроены против создания в России адво­катской корпорации западного образца. В течение всего доре­форменного периода правовые представители были аморфной группой без соответствующего профессионального обучения! организации и названия. Адвокатской практикой занимались в основном государственные служащие невысокого ранга в свое свободное время или находясь в отставке.

' См.: Барщевский М. Ю. Организация и деятельность адвокатуры в Рос­сии. М., 1997.

Глава 2. Возникновение at становление адвокатуры в России

23

Возникновение (едвокатуры в России имеет ряд особенно­стей. В то время как- в других европейских государствах пра-возаступничество и судебное представительство возникли од­новременно и продолжали существовать независимо друг от друга, у славян в древнейшие времена был только второй из этих институтов. Так, по Винодольским законам (1288 г.) тя­жущиеся могли присылать вместо себя на суд поверенных, носивших название "ответников" или "отговорников"'.

В России древние памятники — договоры с греками. Рус­ская Правда — молчат о судебном представительстве. "Отсюда можно с полным правом вывести заключение, что в эту эпо­ху, как всегда бывает на первоначальной ступени юридичес­кого развития, в процессе господствовали принципы личной явки без всяких изъятий"2.

Впервые же упоминается о судебном представительстве в законодательных сборниках XV в. По Псковской Судной Гра­моте пользоваться услугами поверенных могли не все, а толь­ко "женщины, дети, монахи, монахини, дряхлые старики и глухие"3. Новгородская же Судная Грамота дозволяла пользо­ваться поверенным всем4.

Обязанности-поверенных исполняли, во-первых, родствен­ники тяжущихся5, а во-вторых, все правоспособные гражда­не, за исключением тех, кто состоял на службе и был облечен властью.

В более поздних памятниках, именно в Судебниках и Соборном Уложении Алексея Михайловича постоянно упоми­нается о наемных поверенных как о существующем институ­те. Но напрасно было бы искать в них какой бы то ни было организации профессии поверенных.

Обращаясь к вопросу о сфере деятельности поверенных, можно заметить, что в разные эпохи она была различна. В то время как уголовный процесс еще не отделился от граждан­ского, участие поверенных допускалось в делах любого рода, но по мере того как судопроизводство, начиная с Судебни­ков, стало распадаться на две формы — состязательную и

См.- Леонтович И. Д. Древнее хорвато-долматское законодательство. 1 1. СПб., 1868. С. 39.

'Владимирский-Буданов В. Н. Обзор истории Русского Права. СПб., 1888.

(- 515.

^ Псковская Судная Грамота. Ст. 58.

. См.: Новгородская Судная Грамота. Ст. 15, 18, 19, 32.

' См. там же. Ст. 16, 17, 18.

- Адвокатура в РФ

24 Глава 2. Возникновение и становление адвокатуры в России^

следственную ("розыск"), роль поверенных подверглась изме-| нениям. Со времен Петра I розыск становится основной фор-1 мой ведения дел и вплоть до 1864 г. применяется как в уголов-| ных, так и в гражданских делах. ( |

Уголовные дела разбирались в порядке следственного и ;

тайного производства. Та часть, которая носит название су-] дебного следствия и считается самой важной для отыскания • материальной истины, совершенно отсутствовала. Ни о доп-. росе свидетелей на суде, ни о разработке доказательств не было и речи. Само собой разумеется, что адвокатуре здесь делать было нечего.

Гражданский процесс основывался на тех же принципах, что и уголовный. Деятельность поверенных в таком процессе заключалась в "хождении по делу", т. е. в написании состяза­тельных бумаг, подаче их, явке в суд, предоставлении дока­зательств, присутствии при докладах дела. Их обязанности примерно совпадали с английскими атторнеями. Разница со­стояла лишь в том, что им не к кому было обратиться за юридическим советом, и потому волей-неволей они должны были исполнять роль правозаступников.

Недостатки дореформенной адвокатуры были засвидетель­ствованы официально органами правительства. Так, Государ­ственный совет в 1861 г. писал в своем журнале: "Одна из при- ;

чин бедственного положения нашего судопроизводства заклю­чается в том, что лица, имеющие хождение по делам, боль­шею частью люди очень сомнительной нравственности, не име­ющие никаких сведений юридических, ни теоретических, ни' практических". На этом основании Государственный совет при­знал необходимым создание организованной адвокатуры, без которой, по его мнению, невозможно будет ведение состяза­ния в гражданском и судебных прений в уголовном судопроиз­водстве с целью раскрытия истины и предоставления полной защиты тяжущимся и обвиняемых перед судом1.

В течение всего дореформенного периода правовые пред-, ставители были аморфной группой без соответствующего про­фессионального обучения, организации и названия. Адвокат-;

ской практикой занимались в основном государственные слу-~', жащие невысокого ранга в свободное время или находясь в| отставке. Разбираясь во всех бюрократических тонкостях, зная! бюрократический язык и процедуры и занимая относительно-1

' См.: Судебный устав. Т. 3. 1864. С. 30.

S 1. Судебная реформа 1864 г.

25

скромное место в государственной машине, они бь(ли есте­ственной подменой настоящим профессиональным адвокатам, хотя и не самой лучшей.

§ 1. Судебная реформа 1864 года и создание профессиональной адвокатуры

Судебная реформа — в ряду всех реформ 60-х гг. XIX в. (крестьянской — 19 февраля 1861 г., земской — 1 января 1864 г., школьной — 14 мая 1864 г., печати — 6 апреля 1865 г.) — стала самой последовательной и прогрессивной. Судебные уставы 20 ноября 1864 г. утвердили небывалые для России принципы бессословности и относительной независимости судов, санкци­онировали гласность судопроизводства, состязательность су­дебного процесса. Поскольку Судебные уставы вступили в дей­ствие 17 апреля 1866 г., именно этот день считается днем рож­дения адвокатуры в России.

Краеугольным камнем реформы и одним из гарантов де­мократических принципов судоустройства и судопроизводства стал суд присяжных, обеспечивавший реальное и непосред­ственное участие населения в отправлении правосудия. Адми­нистративно-территориальное и судебно-территориальное де­ление империи после реформы не совпадали. Это в большей степени изолировало судебные органы от давления местной бюрократии и власти.

Судебная реформа 1864 г. создала и новый суд, и новую систему правоохранительных органов, а также новое понима­ние и представление о законности и правосудии. Вину подсу­димого нужно было доказать гласно, а не келейно, в борьбе с адвокатурой перед лицом присяжных заседателей.

Новая юридическая система должна была заменить одиоз­ную старую, при которой "понятие о судебном разбиратель­стве неизбежно переходило в понятие о расправе'". Дорефор­менная система порождала громоздкий, запутанный, архаич­ный судебный процесс. Суды не только не укрепляли власть, они создавали неразбериху, разводили волокиту и плодили множество тягчайших юридических ошибок.

Дореформенной России были известны стряпчие (при ком­мерческих судах) и поверенные (ходатаи) по делам, которые

Кони А. ф. Судебные уставы 1864 года. Пг., 1914. С. 5.

26

Глава 2. Возникновение и становление адвокатуры в России

не имели ни теоретических, ни практических юридических знаний и пользовались дурной славой хищников, мошенников. В народе их метко прозвали "крапивное семя"1. Их функции не были законодательно регламентированы2.

Одним из новшеств, которое принесла в Россию судебная реформа, было создание адвокатуры, имевшее большое зна­чение для обеспечения независимости суда и принципа закон­ности в уголовном и гражданском процессах.

Однако вплоть до отмены крепостного права правитель­ство отрицательно относилось к идее учреждения в России адвокатуры по западноевропейскому образцу, в задачу кото­рой входило бы осуществление защиты обвиняемого и подсу­димого. Весьма характерным для правительственных верхов было высказывание Николая I: "Кто, кто погубил Францию, как не адвокаты? Кто были Мирабо, Марат, Робеспьер?! Нет... Пока я буду царствовать, России не нужны адвокаты, — без них проживем"3.

Особая комиссия по подготовке проекта нового судопро­изводства под руководством графа Д. Н. Блудова, начавшая свою работу в 50-е гг., тоже не думала о создании адвокату­ры как более или менее самостоятельного института. Граф Блудов заявлял: "...у нас не только нет надежды иметь адво­катов, но нам не следует стремиться к этому"4. Функцией су­дебных представителей и правозаступников предлагалось на­делить присяжных стряпчих. Проект постановления о присяж­ных стряпчих Д. Н. Блудова утверждал взгляд на адвоката как на правительственного чиновника.

Весной 1859 г. комиссия графа Блудова завершила свою ра­боту и представила проект на рассмотрение Государственного совета, который внес свои коррективы. В их числе были и замена наименования "присяжных стряпчих" наименованием "присяж­ные поверенные"5. Мотивировка такой замены была потребность "усилить предложение о введении нового элемента"6.

' См.: Гессен И. В..Указ. соч. Т. 1. С. 2—3.

2 См.: Троицкий Н. А. Адвокатура в России и политические процессы

1866—1904 гг. Тула, 2000. С. 31.

3 Цит. по: Виленский Б. В. Судебная реформа и контрреформа в России. Саратов, 1969. С. 172.

4 Цит. по: Черкасова Н. В. Формирование и развитие адвокатуры в Рос­сии. 60—80-е годы XIX в. М., 1987. С. 20 (в дальнейшем — Черкасова Н. В. Формирование и развитие адвокатуры...).

5 См.: Гессен И. В. История русской адвокатуры. Т. 1. С. 482.

6 Цит. по: Черкасова Н. В. Формирование и развитие адвокатуры... С. 21.

8 1. Судебная реформа 1864 г.

27

К разработке основных положений о судоустройстве и судопроизводстве приступили лишь с октября 1861 г. "Основ­ные положения о преобразовании судебной части России" от 29 сентября 1862 г. позволили комиссии при государственной канцелярии приступить к подготовке Судебных уставов, кото­рые были утверждены 20 ноября 1864 г. Этот документ состоял из Учреждения судебных установлений, уставов уголовного и гражданского судопроизводства и о наказаниях, налагаемых мировыми судьями, и положил юридическое начало профес­сиональной адвокатуре в России. Фактическая история сосло­вия присяжных поверенных началась с 1866 г.

Судебную реформу 1864 г. разрабатывали образованнейшие отечественные юристы того времени: С. И. Зарудный, Д. А. Ро-винский, Н. И. Стояновский1. Учитывая традиции страны и опыт западноевропейских держав, они восприняли отчасти немец-ко-австрийский тип адвокатуры, особенности которого состо­яли в соединении в одних руках функций правозаступниче-ства и судебного представительства2, хотя не все юристы до­революционной школы относились к этому одобрительно. Про­фессор Е. В. Васьковский, например, отстаивавший необходи­мость разделения двух функций адвокатуры, считал, что при таком положении "адвокат из ученого эксперта и судебного оратора, каким он был в качестве чистого правозаступника, становится практически дельцом, маклером по юридической части, имеющим тем больше успеха в публике, чем больше сметливости, юркости и даже неразборчивости в средствах он проявит при устройстве материальных интересов своих кли­ентов"3. Организационное устройство адвокатуры в России во многом напоминало французское по характеру внутреннего самоуправления, системе дисциплинарных взысканий и по­рядку дисциплинарного производства4.

В основе организации адвокатуры лежал принцип: адво­кат — правозаступник, оратор и поверенный своего клиента. Адвокаты разделялись на две категории: высшую — присяж­ных поверенных и низшую — частных поверенных, которые появились в России согласно Закону от 25 мая 1874 г. Свиде­тельства на звание частного поверенного могли получать лица,

См Секиринский С., Филиппова Т. Родословная российской свободы. М. 1993. С. 158.

^ См.. Черкасова Н. В. Формирование и развитие адвокатуры... С. 30. ^ Васьковский Е. В. Организация адвокатуры. Ч. 2. СПб., 1893. С. 3—4.

См Черкасова Н. В. Формирование и развитие адвокатуры... С. 30.

28 Глава 2. Возникновение и становление адвокатуры в России

не имеющие высшего юридического образования, если вы­держивали экзамен в соответствующем суде1.

Надзор за деятельностью присяжных поверенных был воз­ложен на избираемый ими Совет присяжных поверенных, ко­торый образовывался при окружной судебной палате. Высший надзор за их деятельностью осуществлялся судебной палатой и Правительствующим сенатом. Помимо защиты по уголов­ным делам, представительства сторон в гражданском процес­се, на адвокатуру возлагалось оказание юридической помощи населению, включая бесплатные консультации для бедных.

Присяжными поверенными могли быть лица, достигшие 25-летнего возраста, имеющие высшее юридическое образо­вание и 5 лет судебной практики в качестве чиновника судеб­ного ведомства или помощника присяжного поверенного.

Статья 355 Учреждения судебных установлений перечис­ляла отрицательные условия для претендующих на звание присяжного поверенного. Присяжными поверенными не могли быть:

1) не достигшие 25-летнего возраста;

2) иностранные подданные;

3) объявленные несостоятельными должниками;

4) состоящие на службе от правительства или по выбо­рам, за исключением лиц, занимающих почетные или обще­ственные должности без жалованья;

5) лишенные судом или ограниченные прав состояния, священнослужители духовного сана и некоторые другие лица.

Судебные уставы подробно регламентировали права, обя­занности и ответственность присяжных поверенных. Среди них: