С. ТЕМНОВ СООТНОШЕНИЕ АДВОКАТСКОЙ ТАЙНЫ
С ИНЫМИ ВИДАМИ ОХРАНЯЕМЫХ КОНСТИТУЦИОННЫМИ НОРМАМИ ТАЙН
Помимо адвокатской тайны конституционные нормы и нормы, созданные в развитие ее положений регулируют целую группу вопросов, связанных с иными видами тайн. Учитывая, что зачастую эти виды тайн на практике так или иначе пресекаются с адвокатской тайной исследование правового режима адвокатской тайны и его роли в обеспечении конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи требует раскрытия взаимосвязи данного правового явления с системой иных тайн в аспекте их конституционного регулирования. При этом говоря о «системе правовых тайн» следует подчеркнуть условность указанной конструкции: с одной стороны, как представляется, в рамках теоретического исследования возможно проследить связь между правовыми тайнами, с другой стороны, в силу очевидной фрагментарности российского законодательства в этой сфере построить указанную систему исключительно с помощью урегулированных нормами права положений не удастся. Как отмечает Д.В. Огородов, «при научном рассмотрении правовых режимов информации сегодня недостаточно ограничиваться юридическими конструкциями, закрепленными в тексте нормативно-правовых актов. Серьезный недостаток соответствующего законодательства - бессистемность и фрагментарность - не позволяет ограничиваться только лишь изложением нормативного подхода, а, напротив, предрасполагает именно к теоретическому системному осмыслению данной проблематики»[1].
Тем не менее, принимая за основу условно системный характер существующих правовых тайн, необходимо заметить их внутреннюю дифференцированность, в связи с чем существует объективная необходимость проведения классификации. Для классификации правовых тайн исследователями предложено несколько критериев. Так, Д.В.Огородов, рассмотревший проблему правовых тайн с позиций теории информационного права, выделяет две категории тайн:
- тайны-объекты, которые опосредуют охраняемую законом принадлежность информации определенному субъекту, его исключительное юридическое господство над информацией в своих, собственных интересах (например, государственная тайна, личная тайна, коммерческая тайна). Соответственно, лицо, которому принадлежит эта информация, вправе поддерживать ограничение доступа к ней;
- тайны-обязанности, которые призваны ограничивать социальное движение информации в интересах других лиц по отношению к субъекту, фактически обладающему данной информацией. Поскольку такой субъект обладает информацией, юридически принадлежащей другим лицам, то под страхом юридической ответственности он обязан хранить тайну (банковская тайна, адвокатская тайна и др.).[2]
Иной подход определяет С.И. Суслова, которая предлагает различать тайны по преемственности и в зависимости от их оборотоспособности.
По преемственности все правовые тайны могут быть подразделены на первоначальные, когда обладатель тайны охраняет собственную информацию (государственная, служебная, личная, семейная, коммерческая тайны) и производные, когда обладатель тайны охраняет информацию, полученную из чужих рук. К последней категории относятся почти все профессиональные тайны.[3]
На основании критерия оборотоспособности С.И. Суслова подразделяет тайны на изъятые из оборота (профессиональная, государственная, служебная) и неограниченно оборотоспособные (коммерческая, личная, семейная).
Наиболее удачным с точки зрения выявления основополагающих различий и линий взаимодействия между правовыми тайнами представляется критерий преемственности:
1. Первоначальные. В правоотношениях, вытекающих из первоначальных тайн, четко обозначена только одна сторона - первоначальный субъект тайны, который хранит и использует конфиденциальную информацию. До тех пор, пока его право на тайну не нарушается, имеет место абсолютное правоотношение, в котором субъективному праву на тайну корреспондирует обязанность неопределенного круга лиц воздержаться от препятствования осуществлению этого права. В случае нарушения тайны возникает необходимость правовой защиты тайны. Если механизм такой правовой защиты обеспечен нормами действующего законодательства, то по инициативе субъекта тайны (иных лиц, а также государства) может быть установлено конкретное охранительное правоотношение, целью которого является применение мер государственного воздействия для пресечения правонарушения и наказания правонарушителя.[4]
2. Производные. В основе всякой производной тайны лежит первоначальная тайна, поэтому производные тайны, имеющие как минимум два субъекта, характеризуются более сложной совокупностью охраняемых интересов или благ по сравнению с первоначальными тайнами, которые имеют только один субъект. Производный характер той или иной тайны предполагает наличие специфического отношения между производным и первоначальным субъектами тайны, возможность регламентированного законом или договором использования информации производным субъектом, имеющим интересы, не во всем тождественные интересам первоначального субъекта. Обязательным свойством всякой производной тайны является ее обусловленность определенной целью. Многие из этих тайн предполагают взаимодействие субъектов для достижения конкретного результата, что обычно связано с установлением конкретных правоотношений. Многие из производных тайн носят фидуциарный характер, т.е. предполагают доверие к профессиональным качествам субъекта, к условиям коммуникации с ним, к тем или иным социальным институтам (например, к адвокатуре или институту анонимной психологической помощи). Доверительность в случае первоначальных тайн имеет опосредованный характер и касается лишь доверия к социальной среде и социальным установлениям, препятствующим нарушению тайны, сохраняемой в обычном, общепринятом порядке.[5] К этой группе тайн следует отнести и адвокатскую тайну характеристика влияние которой на иные виды правовых тайн будет зависеть от специфики первоначально охраняемого интереса.
Конституция РФ прямо предусматривает следующие виды тайн:
- личная и семейная тайна (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ);
- тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых и иных сообщений ( ч. 2 ст. 23 Конституции РФ);
- государственная тайна (ст. 29 Конституции РФ);
- избирательная тайна (ст. 81 Конституции РФ).
Указанные тайны по критерию преемственности относятся к группе первоначальных, в связи с чем соотношение адвокатской тайны с ними строится на принципах их целевой обусловленности и базовости по отношению к адвокатской тайне. Поэтому логика установления режима адвокатской тайны должна опираться на понимание содержания и пределов реализации первоначальных тайн. Так, одним из важнейших элементов частной жизни является личная и семейная тайна, защита которой предусматривается целым комплексом нормативных правовых актов.[6] Если проследить деятельность адвоката по выполнению своих профессиональных обязанностей, следует заметить, что он зачастую получает в свое распоряжение информацию, которая относится к личной или семейной тайне. Адвокатская тайна при этом становится гарантией гражданину, обратившемуся за юридической помощью, в сохранении информации.[7]
Между тем на сегодняшний день законодатель нигде не дает определения этим понятиям, не вводит четких критериев для их установления. Применительно к адвокатской тайне, которая как было определено ранее, носит производный характер, это может привести к неоправданному ограничению или же расширению сферы ее применения.
В то же время, как отметил Конституционный Суд РФ в своем определении от 08 ноября 2005 г. № 439-О «По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» государство обязано не только обеспечить подготовку квалифицированных юридических кадров и определить квалификационные требования в отношении лиц, оказывающих юридическую помощь, но и создать надлежащие условия гражданам для реализации этого конституционного права, а лицам, оказывающим юридическую помощь, в том числе адвокатам, - для эффективного осуществления их деятельности.
Одним из таких условий является обеспечение конфиденциальности информации, с получением и использованием которой сопряжено оказание юридической помощи, предполагающей по своей природе доверительность в отношениях между адвокатом и клиентом, чему, в частности, служит институт адвокатской тайны, призванный защищать информацию, полученную адвокатом относительно клиента или других лиц в связи с предоставлением юридических услуг. Эта информация подлежит защите и в силу конституционных положений, гарантирующих неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны (статья 23, часть 1, Конституции РФ) и тем самым исключающих возможность произвольного вмешательства в сферу индивидуальной автономии личности, утверждающих недопустимость разглашения сведений о частной жизни лица без его согласия и обусловливающих обязанность адвокатов и адвокатских образований хранить адвокатскую тайну и обязанность государства обеспечить ее в законодательстве и правоприменении.[8]
В связи с отсутствием необходимого понятийного аппарата в отношении личной и семейной тайны следует рассмотреть их основные характеристики:
- По аналогии с коммерческой тайной, личную и семейную тайну можно определить как режим конфиденциальности информации,[9] т.е. режим, когда при получении доступа к сведениям (сообщениям, данным) независимо от формы их представления, лицо обязано не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя.[10]
- Исходя из буквального толкования этих понятий, личную тайну можно рассматривать как конфиденциальные сведения, касающиеся одного лица, а семейную, как информацию, затрагивающую интересы членов семьи и иных родственников. Причем такое разделение во многих случаях является условным. Так, тайна усыновления может считаться как семейной, так и личной (в случаях, когда сам усыновленный не желает разглашать эту информацию).
- Семейную тайну составляют следующие сведения: тайна усыновления, тайна частной жизни супругов, личные неимущественные и имущественные отношения, существующие между супругами и т.д. Причем семью в данном случае следует рассматривать в широком смысле, т.е. «как совокупность индивидов, состоящих, по меньшей мере, в одном из трех видов отношений: кровного родства, порождения, свойства».[11] Необходимо также учитывать факторы совместного проживания, денежной и иной зависимости сторон и т.п.
Предметом личной тайны могут быть сведения: о фактах биографии лица, о состоянии его здоровья, об имущественном положении, о роде занятий и совершенных поступках, о взглядах, оценках, убеждениях, об отношениях человека к другим людям.[12]
Кроме того, разновидностью личной тайны является врачебная тайна, соблюдение которой является правовой обязанностью медицинского персонала. За разглашение профессиональной (медицинской, врачебной) тайны предусмотрена дисциплинарная, административная или уголовная ответственность в соответствии с законодательством РФ, законодательством субъектов РФ.[13] Здесь же можно пронаблюдать взаимодействие двух производных тайн, в основе которых заложены разные принципы профессиональной причастности к личной (семейной) тайне. Так, наравне с медицинским персоналом нести ответственность за разглашение медицинской (врачебной) тайны должны также адвокаты, для которых данные, полученные на запрос о своем доверителе в медицинское учреждение в связи с оказанием юридической помощи, становятся частью адвокатской тайны.[14]
В то же время доступ адвоката к врачебной тайне, не санкционированный лицом сведения о котором составляют врачебную тайну, недопустим. Так, И.Е.В. обратился в суд с жалобой на отказ администрации поликлиники № 3 г. Воронежа предоставить информацию, которая затрагивает его права. Решением Коминтерновского районного суда от 07 мая 2001 г. в удовлетворении жалобы было отказано. Судебная коллегия при кассационном рассмотрении дела также подтвердила законность отказа. Как следует из материалов дела, запрос адвоката Ф.Э.Н. на имя главного врача поликлиники № 3 г. Воронежа касался сведений о состоянии здоровья, анамнезе и других П.О.Н. Такие сведения составляют врачебную тайну, без согласия П.О.Н. предоставление таких сведений по запросу адвоката не допускается. Доводы И. о том, что запрашиваемая информация основана на причинении вреда здоровью П.О.Н. в результате противоправных действий и поэтому согласия П.О.Н. не требуется, не могут повлечь отмену решения суда, поскольку при рассмотрении уголовного дела с таким запросом вправе обратиться орган дознания и следствия, прокурор либо суд.[15]
Частично проблемы, вызванные неопределенностью содержания категории «личная тайна» снимаются нормами Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных».[16] Между тем используемые в нем правила защиты персональных данных лица не в полной мере отражают полноту сведений, составляющих частную жизнь лица и имеют иную целевую направленность, т.к. регулируют отношения, связанные с обработкой персональных данных, осуществляемой федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов РФ, иными государственными органами, органами местного самоуправления, не входящими в систему органов местного самоуправления муниципальными органами, юридическими лицами, физическими лицами с использованием средств автоматизации или без использования таких средств, если обработка персональных данных без использования таких средств соответствует характеру действий (операций), совершаемых с персональными данными с использованием средств автоматизации.
В этой связи с целью устранения противоречий в толковании категорий «личная» и «семейная тайна» необходимо закрепить их на законодательном уровне, определив семейную и личную тайну как конфиденциальные сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления, при получении доступа к которым лицо обязано не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя. При этом личную тайну можно рассматривать как конфиденциальные сведения, касающиеся одного лица, а семейную, как информацию, затрагивающую интересы членов семьи и иных родственников.
Указанное целесообразнее всего сделать путем принятия Федерального закона «О частной жизни», действие которого будет направлено на правовое регулирование вопросов частной и семейной тайны. В нем же следует определить соотношение личной и семейной тайны с иными видами тайн, в частности, решив вопрос о пределах закрепляемого ими режима.[17]
Что касается взаимодействия адвокатской тайны с иными тайнами, правовое регулирование которых не основано на прямом указании на них в Конституции РФ, то выделяется целая группа тайн прямо не закрепленных конституционными нормами, но опирающихся на них. Например, правовой режим источников информации журналистов (журналистской тайны) основывается на важной гарантии свободы массовой информации и предусмотренного ст. 29 Конституции РФ права каждого свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом.
При этом ст. 41 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации»[18] определяет режим конфиденциальной информации, регламентируя отдельные случаи сохранения конфиденциальной информации в тайне. Так, если гражданин, предоставивший редакции средства массовой информации, определенные сведения не желает их разглашения, редакция не вправе основывать на таких сведениях свои сообщения и материалы. Несмотря на неполноту такого регулирования законодательной альтернативы указанной статье нет, поэтому в участники журналистского сообщества решают указанный пробел по-разному.
В соответствие со ст. 6 Декларации принципов поведения журналистов[19] журналист обязан соблюдать профессиональную тайну и не разглашать источник информации.
Кодекс профессиональной этики российского журналиста провозглашает, что журналист сохраняет профессиональную тайну в отношении источника информации, полученной конфиденциальным путем. Никто не может принудить его к раскрытию этого источника. Право на анонимность может быть нарушено лишь в исключительных случаях, когда имеется подозрение, что источник сознательно исказил истину, а также когда упоминание имени источника представляет собой единственный способ избежать тяжкого и неминуемого ущерба для людей. Только защита интересов общества может оправдать журналистское расследование, предполагающее вмешательство в частную жизнь человека. Такие ограничения вмешательства неукоснительно выполняются, если речь идет о людях, помещенных в медицинские и подобные учреждения.[20]
Между тем, подобные положения не решают многие спорные вопросы в сфере использования полученной конфиденциальной информации. Применительно к теме настоящего исследования это может выражаться, например, в такой ситуации: адвокат в нарушение адвокатской тайны передал журналисту конфиденциальную информацию. Возникает вопрос о том, будет ли нести журналист ответственность за публикацию такой информации, если при этом не будет раскрыт ее источник. Для конкретизации указанной проблемы можно применить по аналогии следующий пример и ее решение.
В качестве судебного обозревателя ежедневной газеты заявитель решил провести расследование крупной кражи со взломом, произошедшей на почте в г. Цюрих. В ходе этого расследования он позвонил в прокуратуру. Поскольку ни одного прокурора не было на месте, заявитель передал помощнице по административным вопросам список лиц, арестованных в связи с кражей, и попросил предоставить ему информацию, были ли в прошлом судимы лица, входившие в список. Сверившись с базой данных прокуратуры, помощница послала заявителю факс с запрошенной им информацией.
Заявитель не опубликовывал сведения, о которых идет речь, и не использовал их в каких бы то ни было иных целях. Однако он, предположительно, показал факс сотруднику полиции, который и сообщил о произошедшем в прокуратуру. Тогда в отношении заявителя и помощницы по административным вопросам было возбуждено уголовное дело. Последняя была признана судом виновной в разглашении служебной тайны и уволена из прокуратуры.
Заявителю было предъявлено обвинение в том, что он подстрекал другое лицо к разглашению служебной тайны. Суд первой инстанции его оправдал, а суд второй инстанции приговорил к штрафу в размере приблизительно 325 евро. Апелляционный суд посчитал, в частности, что заявитель, как опытный судебный обозреватель, должен был знать об обязанности помощницы хранить служебную тайну, равно как и о том, что информация о подследственных является конфиденциальной, и что ни один прокурор не согласился бы предоставить ему искомые сведения. Суд отметил, что интерес человека в охране его частной жизни доминирует над любым общественным интересом, особенно потому, что на данном этапе невозможно было знать наверняка, будут ли указанные лица в конечном счете признаны виновными в преступлениях, в совершении которых они подозревались. Жалобы заявителя, поданные на основании незначительности дела, были отклонены кассационным судом соответствующего кантона и Федеральным судом Швейцарии.
Несколько иную позицию занял Европейский Суд, который указал следующее: «Вмешательство государства в осуществление прав заявителя в настоящем деле было предписано законом. Европейский Суд выразил сомнения в предсказуемости этого закона, однако не пришел к окончательному выводу по данному вопросу. Вмешательство преследовало правомерную цель, а именно предотвращение «разглашения информации, полученной конфиденциально». Дело касалось не ограничений на публикацию сведений как таковую и не осуждения журналиста после их публикации, а подготовительного шага к публикации сведений, а именно журналистского расследования и предпринятых в связи с ним мероприятий. Эта стадия, которая также подлежит надзору со стороны Европейского Суда, требует более пристального внимания ввиду большой опасности, которую представляет данный вид ограничения свободы выражения мнения. Не подлежит сомнению, что в принципе данные, касающиеся судимостей подозреваемого, заслуживают защиты. Однако, как признал Федеральный суд Швейцарии, эта информация могла бы быть получена и другим путем, например, путем обращения к сборникам судебной практики или к подшивкам газет. В обстоятельствах дела причины, на которые ссылались швейцарские власти для того, чтобы оправдать наложение на заявителя штрафа, не представляются «существенными и достаточными», поскольку сведения, о которых идет речь, на самом деле не являлись «информацией, полученной конфиденциально» в том смысле, который этому выражению придает Конвенция, и, соответственно, находились в сфере интересов общественности.
Информация, о которой идет речь, относилась к категории, поднимающей вопросы, которые представляли общественный интерес, поскольку она касалась... взлома, широко освещавшегося средствами массовой информации. Что касается довода швейцарских судов о том, что заявитель должен был знать, что запрашиваемая им информация является конфиденциальной, то Европейский Суд счел, что швейцарские власти должны были нести большую долю ответственности за неосмотрительность, допущенную помощницей в прокуратуре, особенно с учетом того, что заявитель, по-видимому, не вводил ее в заблуждение, не угрожал ей и не оказывал на нее давление с целью добиться разглашения искомой информации. Кроме того, правам заинтересованных лиц не был причинен ущерб. Хотя в какое-то время и могла существовать опасность вмешательства в осуществление прав других лиц, она исчезла, когда заявитель сам решил не публиковать сведения, о которых идет речь.
Более того, хотя назначенное заявителю наказание было не очень суровым, имело значение не то, что ему назначили небольшое наказание, а то, что он вообще был признан виновным в совершении преступления. Хотя наказание не мешало самовыражению заявителя, его осуждение, тем не менее, являлось разновидностью цензуры, которая с большой долей вероятности могла бы отбить у него желание проводить расследование, являющееся частью его работы, с целью подготовить компетентную газетную статью по выбранной теме. Наказывая за шаг, предпринятый до публикации сведений, как это на самом деле и было, подобное осуждение, вероятно, могло бы удержать журналистов от внесения вклада в публичное обсуждение вопросов, затрагивающих жизнь сообщества, и, таким образом, затруднить прессе выполнение функций поставщика информации и сторожа правопорядка. Поскольку это так, осуждение заявителя не было разумно пропорционально преследованию правомерной цели, о которой идет речь, учитывая интерес демократического общества в гарантировании и сохранении свободы прессы.»[21]
Применяя изложенные позиции судов к выше обозначенному примеру, когда адвокат в нарушение адвокатской тайны передает журналисту конфиденциальную информацию, можно сделать следующие выводы:
1) адвокат должен нести ответственность за нарушение режима адвокатской тайны вне зависимости от характера такой информации, цели и порядка ее предоставления;
2) журналист должен нести ответственность в случае:
- если такая информация не могла быть получена законным путем (например, при исследовании ранних публикаций СМИ, открытых баз данных и т.п.);
- если правам заинтересованных лиц был нанесен ущерб;
- если произошло разглашение информации, полученной конфиденциально.
Как представляется указанное может стать основой при правовом урегулировании вопросов журналистской тайны, и, соответственно, определения аспектов соотношения ее с адвокатской и иными видами тайн. Для указанного целесообразно в Законе РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации»[22] определить понятие «журналистская тайна» как конфиденциальные сведения (сообщения, данные), о которых добровольно сообщили граждане или другие источники информации без согласия ее обладателя передавать такую информацию третьим лицам. Журналисту запрещается разглашать сведения, составляющие журналистскую тайну, без разрешения законного обладателя информации, а также использовать эти сведения в своих корыстных интересах или интересах третьих лиц.
Большую сложность в плане оформления правового режима адвокатской тайны представляет коллизия норм Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»[23] и НК РФ:[24] обязанность адвоката платить установленные налоги в отсутствие норм, закрепляющих особый порядок уплаты налогов адвокатами, входит в противоречие с нормами относящими к адвокатской тайне всю информацию, связанную с оказанием юридической помощи.
Важность указанного подчеркивается и в Рекомендациях по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности, утвержденных решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 30 ноября 2009 г.[25] (протокол № 3)), которые в содержание адвокатской тайны относят условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем. При этом подчеркивается, что необходимостью сохранения адвокатской тайны определяются также действия налогоплательщиков - адвокатов и адвокатских образований в случае, когда налоговый орган в силу подп. 6 п. 1 ст. 23, п. 1 ст. 93 и 93.1 НК РФ требует от них предоставления документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов.
В этом случае следует руководствоваться правовой позицией, которую Конституционный Суд РФ сформулировал в определении от 6 марта 2008 г. № 449-О-П и подтвердил в определении от 17 июня 2008 г. № 451-О-П.
Согласно этой позиции положения подп. 6 п. 1 ст. 23 и п. 1 ст. 93 НК РФ не могут рассматриваться как возлагающие на адвокатов и адвокатские образования обязанность предоставлять налоговому органу любые документы, содержащие сведения о клиентах и соответственно предусматривающие ответственность за неисполнение такой обязанности как за налоговое правонарушение.
Вместе с тем адвокаты и адвокатские образования обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы и в равной мере со всеми другими налогоплательщиками вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, представлять в налоговый орган налоговые декларации (расчеты) по налогам, а в необходимых случаях, предусмотренных законом, - информацию и документы, подтверждающие полноту и своевременность уплаты налогов и сборов, а также нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах (ст. 23 НК РФ).
Налоговые органы вправе требовать от адвокатов и адвокатских образований предоставления сведений, которые необходимы для оценки налоговых последствий сделок, заключаемых с клиентами, но не вправе требовать предоставления сведений, которые связаны с содержанием оказываемой адвокатами юридической помощи и могут быть использованы против их клиентов.
Разрешение же споров о том, содержит ли запрашиваемый у адвоката документ сведения, составляющие адвокатскую тайну, либо он относится к документам, которые связаны с оценкой налоговых последствий сделок, заключаемых адвокатом со своими клиентами, то есть отражают его собственные доходы и расходы, а потому могут быть подвергнуты проверке в обычном порядке, входит в компетенцию правоприменительных органов. Таким образом, возникающие между адвокатами (адвокатскими образованиями) и налоговыми органами споры о том, содержат ли документы, запрашиваемые налоговым органом, сведения, являющиеся предметом адвокатской тайны, должны разрешаться вышестоящим налоговым органом или судом.
Указанное хотя и направлено на разъяснение возникающих противоречий, дает лишь общие рекомендации, в связи с чем проблемы не решает. Как замечают исследователи, обеспечить конфиденциальность сведений о доверителях и содержании юридической помощи, передаваемых в налоговые органы или выявляемых при налоговых проверках, практически невозможно. Более того, в налоговом контроле могут участвовать и другие правоохранительные органы, прежде всего МВД (ст. 36 НК РФ).[26]
Следует заметить, что это является актуальным не только для России. В иностранной юридической литературе отмечается, что в силу конституционного принципа равенства лицо не может отказаться от предоставления налоговым органам сведений, необходимых для проверки уплаты им налогов, ссылаясь на профессиональную тайну. В то же время, предоставляя налоговым органам сведения об исполнении своих налоговых обязанностей, лицо обязано обеспечить соблюдение профессиональной тайны. В этой связи предлагаются различные способы сохранения профессиональной тайны адвокатом, например, организация учета таким образом, чтобы было исключено разглашение профессиональной тайны (заштрихование и зашифрование имен клиентов).[27]
В РФ же зачастую использование налоговыми органами сведений, составляющих адвокатскую тайну, оправдывается существованием налоговой тайны. Так, отказывая в удовлетворении заявленных требований Орловской военной коллегии адвокатов в части признания недействительным п. 8 постановления Инспекции ФНС России по Советскому району г. Орла о производстве выемки документов и предметов от 23 апреля 2007 г. № 1, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что коллегия адвокатов признается субъектом налоговых правоотношений, в том числе и связанных с проведением налоговыми органами налоговых проверок, что, в свою очередь, предполагает право инспекции истребовать у проверяемого налогоплательщика необходимые для проверки первичные документы, в том числе и для проверки правильности исчисления доходов и расходов налогоплательщика. Тот факт, что затребованные инспекцией документы составляют адвокатскую тайну не могут свидетельствовать о незаконности оспариваемого постановления, поскольку любые полученные налоговым органом сведения о налогоплательщике составляют налоговую тайну, не подлежащую им разглашению.[28]
В соответствии со ст. 102 НК РФ[29] налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом, органами внутренних дел, следственными органами, органом государственного внебюджетного фонда и таможенным органом сведения о налогоплательщике, за исключением сведений:
1) разглашенных налогоплательщиком самостоятельно или с его согласия;
2) об идентификационном номере налогоплательщика;
3) о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения;
4) предоставляемых налоговым (таможенным) или правоохранительным органам других государств в соответствии с международными договорами (соглашениями), одной из сторон которых является РФ, о взаимном сотрудничестве между налоговыми (таможенными) или правоохранительными органами (в части сведений, предоставленных этим органам);
5) предоставляемых избирательным комиссиям в соответствии с законодательством о выборах по результатам проверок налоговым органом сведений о размере и об источниках доходов кандидата и его супруга, а также об имуществе, принадлежащем кандидату и его супругу на праве собственности.
При анализе налоговой тайны следует заметить, что она также как и адвокатская тайна, носит производный характер. Соответственно, она должна учитывать базовые конституционные интересы. Между тем ее эффективность крайне низка. Так, используя положение подп. 3 п. 1 ст. 102 НК РФ о том, что не являются налоговой тайной сведения, относящиеся к нарушению законодательства о налогах и сборах, сотрудники налоговых органов, к таким сведениям относят зачастую все сведения о хозяйственной деятельности налогоплательщика. Разумеется, в дальнейшем суды могут определить, что на самом деле законодательство нарушено не было, но до этого вся хозяйственная деятельность налогоплательщика за проверяемый период не будет подпадать под охрану налоговой тайны.[30]
В этой связи, говоря о соотношений налоговой и адвокатской тайны, необходимым представляется учитывать, что:
1. Освободить адвоката от обязанности по хранению сведений, составляющих коммерческую тайну может только доверитель. Как следует из положений Конституции РФ (ч. 3 ст. 55, ч. 3 ст. 56) и разъяснено в Постановлениях Постановлении Конституционного Суда РФ от 26 декабря 2003 г. № 20-П,[31] предусмотренное ст. 48 Конституции РФ право на квалифицированную юридическую помощь, а значит и входящее в его содержание право на адвокатскую тайну, не может быть ограничено даже федеральными законами в целях, указанных в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ (не говоря уже о решениях налоговых органов и их должностных лиц). Это означает, что требование адвокатской тайны как неотъемлемой части конституционного права каждого на квалифицированную юридическую помощь, распространяется, в том числе, и на содержание соглашений (договоров) об оказании юридической помощи, причем в полном объеме, включая имена (названия) доверителей, сумму вознаграждения и порядок расчетов.
2. В соответствии с ч. 2 ст. 15 Конституции РФ органы государственной власти и должностные лица обязаны соблюдать Конституцию РФ и законы. Конституция РФ не предусматривает каких-либо исключений из этого правила для налоговых органов и их должностных лиц. При этом в п. 1 ст. 33 НК РФ[32] прямо устанавливает, что должностные лица налоговых органов обязаны действовать в строгом соответствии с не только с НК РФ, но и иными федеральными законами. Это означает, что налоговые органы обязаны соблюдать положения ст. 48 Конституции РФ, устанавливающей право каждого на квалифицированную юридическую помощь, неотъемлемой частью которого является адвокатская тайна.
3. В силу сказанного адвокатская тайна не может быть поставлена в зависимость от тайны налоговой (и вообще от налогового законодательства) ни при каких обстоятельствах, и не может быть ограничена никем, кроме доверителя.
Указанные положения, как представляется, могут стать основой для определения соотношения налоговой тайны и адвокатской тайны при их правовом регулировании, которое возможно через подзаконный нормативный правовой акт ФНС РФ, определяющий правила налогового контроля адвокатов и адвокатских образований.
Подводя итоги проделанному в рамках данного параграфа исследованию, можно сделать следующие основные выводы:
1. Отнесение адвокатской тайны по критерию преемственности к группе производных позволяет проследить ее соотношение с первоначальными тайнами, с которое строится на принципах их целевой обусловленности и базовости по отношению к адвокатской тайне. При этом логика установления режима адвокатской тайны должна опираться на понимание содержания и пределов реализации первоначальных тайн, для которых адвокатская тайна выступает гарантией лицу, обратившемуся за юридической помощью, в сохранении информации.
2. С целью устранения противоречий в толковании категорий «личная» и «семейная тайна» необходимо разработать и принять Федеральный закон «О частной жизни», действие которого будет направлено на правовое регулирование вопросов частной и семейной тайны. В указанном правовом акте следует закрепить понятие семейной и личной тайны, определив их как конфиденциальные сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления, при получении доступа к которым лицо обязано не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя. При этом личную тайну можно рассматривать как конфиденциальные сведения, касающиеся одного лица, а семейную, как информацию, затрагивающую интересы членов семьи и иных родственников. В нем же следует определить соотношение личной и семейной тайны с иными видами тайн, в частности, решив вопрос о пределах закрепляемого ими режима.
3. Основой правового регулирования вопросов журналистской тайны, и, соответственно, определения аспектов соотношения ее с адвокатской и иными видами тайн могут стать следующие принципиальные положения:
1) адвокат должен нести ответственность за нарушение режима адвокатской тайны вне зависимости от характера такой информации, цели и порядка ее предоставления;
2) журналист должен нести ответственность в случае:
- если такая информация не могла быть получена законным путем (например, при исследовании ранних публикаций СМИ, открытых баз данных и т.п.);
- если правам заинтересованных лиц был нанесен ущерб;
- если произошло разглашение информации, полученной конфиденциально.
4. В целях ликвидации правового пробела, касающегося отсутствия единого понятия «журналистская тайна» в Законе РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации»[33] ее следует определить как конфиденциальные сведения (сообщения, данные), о которых добровольно сообщили граждане или другие источники информации без согласия ее обладателя передавать такую информацию третьим лицам. Журналисту запрещается разглашать сведения, составляющие журналистскую тайну, без разрешения законного обладателя информации, а также использовать эти сведения в своих корыстных интересах или интересах третьих лиц.
5. Решению проблемы неопределенности соотношения налогового законодательства и законодательства об адвокатской деятельности в сфере реализации норм последнего об адвокатской тайне могло бы способствовать принятие подзаконного нормативного правового акта ФНС РФ, подробно определяющего и разъясняющего правила налогового контроля адвокатов и адвокатских образований.
[1] Цит. по: Огородов Д.В. Правовые отношения в информационной сфере: Автореферат дис.... канд. юрид. наук. - М., 2002. С. 7.
[2] См.: Огородов Д.В. Правовые отношения в информационной сфере: Автореферат дис.... канд. юрид. наук. - М., 2002. С. 10.
[3] См.: Суслова С.И. Тайна в праве России: цивилистический аспект: Дис.... канд. юрид. наук. - Иркутск, 2003. С. 61, 69, 74.
4 См.: Пилипенко Ю.С. Адвокатская тайна: теория и практика реализации: Дис.... докт. юрид. наук. - М., 2009. С. 55 - 56.
[5] См.: Пилипенко Ю.С. Адвокатская тайна: теория и практика реализации: Дис.... докт. юрид. наук. - М., 2009. С. 54 - 55.
[6] См., например: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ, ст. 150 // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.; Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // СЗ РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3448.
[7] См.: Буробин В. Опасная законодательная инициатива // ЭЖ-Юрист. 2005. № 31.
[8] См.: Определение Конституционного Суда РФ от 08 ноября 2005 г. № 439-О «По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 2006. № 5. Ст. 633.
[9] См.: Федеральный закон от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне», ст. 3 // СЗ РФ. 2004. № 32. Ст. 3283.
[10] См.: Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», ст. 2 // СЗ РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3448.
[11] Цит. по: Голод С.И. Семья и брак: историко-социологический анализ - СПб., Петрополис, 1998. С. 91.
[12] См.: Филиппенко А.В. Конституционное право граждан на личную и семейную тайну // Семейное и жилищное право. 2004. № 3.
[13] Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. № 5487-1, ст. 61 // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 33. Ст. 1318.
[14] См.: Махник О.П. Конституционное право на личную и семейную тайну. Врачебная тайна // Конституционное и муниципальное право. 2006. № 8.
[15] См.: Определение Воронежского областного суда от 28 июля 2001 г. по делу № 33-1754 // СПС «КонсультантПлюс».
[16] См.: Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» // СЗ РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3451.
[17] Более подробно это будет рассмотрено в рамках второго параграфа настоящей главы диссертационного исследования.
[18] См.: Закона РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации» // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 7. Ст. 300.
[19] См.: Декларации принципов поведения журналистов, принята на Втором Всемирном Конгрессе Международной Федерации журналистов в Бордо 25-28 апреля 1954 г. // Правовые и этические нормы журналистской деятельности в документах. - М.: Центр «Право и СМИ», 1998.
[20] См.: Кодекс профессиональной этики российского журналиста // Правовые и этические нормы журналистской деятельности в документах. - М.: Центр «Право и СМИ», 1998.
[21] См.: Информация о постановлении ЕСПЧ от 25 апреля 2006 г. по делу «Дамманн (Dammann) против Швейцарии» (жалоба № 77551/01) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2006. №11.
[22] См.: Закона РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации» // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 7. Ст. 300.
[23] См.: Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2002. № 23. Ст. 2102.
[24] См.: Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31 июля 1998 г. № 146-ФЗ // СЗ РФ. 1998. Ст. 3824.
[25] См.: Рекомендации по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности (утв. решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 30 ноября 2009 г. (протокол № 3)) // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2010. № 1.
[26] См.: Адвокатская тайна / Под ред. В.Н. Буробина. - М.: Статут, 2006. С. 71-72
27 См.: Костенко М.Ю. Налоговая тайна и другие виды конфиденциальной информации // Ваш налоговый адвокат. 2001. № 2.
[28] См.: Постановление ФАС Центрального округа от 19 декабря 2007 г. по делу № А48-1615/07-6 // Документ опубликован не был.
[29] См.: Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31 июля 1998 г. № 146-ФЗ // СЗ РФ. 1998. Ст. 3824.
[30] См.: Андрианов Н.В. Институты адвокатской и налоговой тайны: конфликт интересов или различия в социально-правовой природе и нормативном регулировании? // Современное право. 2006. № 12.
[31] См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 26 декабря 2003 г. № 20-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений частей первой и второй статьи 118 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой Шенгелая Зазы Ревазовича» // СЗ РФ. 2004. № 2. Ст. 160.
[32] См.: Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31 июля 1998 г. № 146-ФЗ // СЗ РФ. 1998. Ст. 3824.
[33] См.: Закона РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации» // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 7. Ст. 300.
