ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ ПРАВА

H.I. KAYTAEVA,

candidate of legal sciences, associate professor

PROBLEM

OF DETERMINATION

OF CONCEPT

OF PRAVOTVORCHESTVA

AND HIS KINDS

This article is generalization and analysis of theoretical knowledges and attempt of making on their base of determination of concept of development is right on other methodological basis, not finding while a fully clear articulation in legal science. It is impossible to leave aside and question about separation of concept of development is right from such concepts, as «creation of norms» and «development of law». Pretty widespread interpretations of these concepts not always, to our opinion, have a satisfactory argumentation and logical connection.

Key words: legal state, methodological principles and receptions, legal norms, active activity of legislators, participants of public relations, judicial and administrative practice.

Х.И. КАЙТАЕВА,

кандидат юридических наук, доцент

ПРОБЛЕМА

ОПРЕДЕЛЕНИЯ ПОНЯТИЯ ПРАВОТВОРЧЕСТВА

И ЕГО ВИДЫ

Данная статья представляет собой обобщение и анализ теоретических знаний и попытку выработки на их базе определения понятия правотворчества на иной методологической основе, не нашедшей пока вполне ясной артикуляции в юридической правовой науке. Нельзя оставить в стороне и вопрос об отграничении понятия правотворчества от таких понятий, как «нормотворчество» и «законотворчество». Довольно распространенные трактовки этих понятий не всегда, по нашему мнению, имеют удовлетворительную аргументацию и логическую связь.

Ключевые слова: правовое государство, методологические принципы и приемы, юридические нормы, активная деятельность законодателей, участники общественных отношений, судебная и административная практика.

Классификация признаков правовой государственности, согласно которой системообразующим принципом является верховенство правового закона, ставит перед нами задачу выявления сущности правотворчества в правовом государстве.

На первый взгляд вопрос об определении понятия правотворчества не представляет актуальности. Юридическая литература изобилует множеством попыток интерпретировать это политико-правовое явление на основе разнообразных методологических принципов и приемов. Вместе с тем проблему едва ли можно считать исчерпанной. По нашему мнению, понятие правотворчества так же многогранно, как и понятие права. Всякая попытка рассмотрения права с новых методологических позиций, выявления новых аспектов формирования, возникновения и действия права неизбежно ведет к поиску новой трактовки понятия правотворчества.

В современной теоретико-правовой литературе наблюдается ряд основных подходов к определению понятия правотворчества. Каждый из этих подходов определяет правотворчество, исходя из контекста собственного правопонимания.

Обращаясь к проблеме определения понятия правотворчества, в качестве исходных методологических идей мы принимаем идеи правового государства. Точнее сказать, для нас проблема определения понятия правотворчества зиждется на одной из системообразующих идей правового государства: не всякий закон является правовым. Следовательно, нельзя считать правотворчеством процесс принятия неправового закона. Таким образом, для определения правотворчества недостаточно существующих толкований этого понятия.

В учебной литературе и пособиях широко распространены определения, трактующие и сводящие правотворчество к деятельности, к процессу производства общеобязательных норм. В этих определениях ключевое значение приобретает совокупность действий, направленных на издание нормативных актов, содержащих нормы позитивного права, изменяющих и дополняющих действующее позитивное право. Так, А.Б. Венгеров определяет правотворчество как организационно оформленную, установленную процедурную деятельность государственных органов по созданию правовых норм или по признанию правовыми сложившихся, действующих в обществе правил поведения^[1]. Аналогичную трактовку правотворчеству в своем учебнике дают Н.И. Матузов и А.В. Малько, определяя его как деятельность государственных органов по принятию, изменению и отмене юридических норм^[2]. Такой же позиции придерживается В.М. Сырых, рассматривая правотворчество как деятельность правотворческих органов по подготовке и принятию нормативных правовых актов либо решений об отмене или изменении действующих норм права^[3]. Такой подход к определению правотворчества не может претендовать на его сущностную характеристику, а отражает лишь наиболее зримое внешнее выражение этого явления. Тем не менее это определение правотворчества можно рассматривать как «техническое», вполне пригодное для учебных целей на определенном этапе юридического образования.

Расширенную, но схожую трактовку понятия правотворчества дает С.С. Алексеев. Он указывает, что правотворчество как деятельность уполномоченных органов является лишь завершающей частью процесса правообразования: «Правотворчество – это специальная деятельность компетентных органов, завершающая процесс правообразования, в результате которой приобретает юридическую силу и вступает в действие закон»^[4]. Тем не менее здесь явно выражена мысль о том, что норма действующего права – это результат не только деятельности специальных субъектов, но и сложного социально-политического процесса правообразования. С этим трудно не согласиться. Еще Б.А. Кистяковский справедливо указывал на социальную природу правотворчества. Правотворчество, как деятельность уполномоченных субъектов, – лишь стадия правообразования: «…процесс правообразования – по крайней мере на первых стадиях своих – чисто социальный процесс»^[5].

Такая социологизация определения правотворчества расширяет его понятие за счет указания на объективную многофакторную обусловленность содержания нормативных правовых актов. Тем самым указывается, что деятельность субъектов правотворчества ограничена и не может быть произвольной. Это дает возможность С.С. Алексееву расширить определение правотворчества, рассматривая его как одну из двух сторон процесса правообразования – объективного (не зависящего от воли законодателя) процесса формирования социальных требований и субъективного творческого процесса в виде активной деятельности законодателей. Он указывает, что в правотворчестве «находят концентрированное, «конечное» выражение два главных процесса правообразования – объективно обусловленные требования социальной жизни, с одной стороны, активная, творческая деятельность компетентных органов по выработке и включению тех или иных норм в действующую правовую систему – с другой»^[6].

Социальная жизнь становится источником нормообразования. «Повторяющиеся, устойчивые связи, возникающие в процессе обмена деятельностью, благами материального и духовного характера, становятся привычными эталонами социального поведения. Так формируется объективная нормативно-целостная система, аккумулирующая сложившиеся относительно стабильные социальные связи.»^[7] Можно сказать, что объективная нормативность является свойством деятельности людей, важнейшей закономерностью развития общественного бытия. «Нормативность есть первичное, исходное свойство социальной материи, предопределяемое ее внутренней потребностью в упорядоченности и способностью к самоорганизации.»^[8] Нормативность – это проявление естественной и необходимой потребности общества в урегулированности отдельных социальных связей.

Проблема осознания и перевода исторически сложившихся социальных связей и форм в нормативные системы связана с вопросами о способах отражения реальности общественным сознанием и об аксиологических сторонах нормативности. Право не может существовать бессубъектно. Как справедливо отмечает В.С. Нерсесянц, кроме объективного процесса формирования норм, существует субъективный, осознанно целенаправленный процесс их формулирования (устно или письменно) авторитетными и властными инстанциями коллектива, общества, государства. При этом стихийность процесса нормообразования не означает, что он протекает без участия человеческого сознания, без сознательных и целесообразных усилий людей^[9]. В процессе практической деятельности людей диалектически сочетаются объективное как необходимость и субъективное как проявление сознания и воли участников общественных отношений, как сознательное вмешательство субъекта в стихийно складывающийся процесс общественного регулирования. Процесс отражения действительности фиксирует типическое, повторяющееся. Как справедливо отметила Е.А. Лукашева, «процедура нормативно-оценочного отражения включает оценки (т.е. сравнение данной типичной ситуации с иными и выявление ее пользы либо вреда для субъекта познания), вынесение ценностного суждения и, наконец, трансформацию ценностного суждения в идеальную норму»^[10]. Процесс осознания увеличивает долю субъективного момента нормогенеза. Осознав значимость нормативности, социальная общность – коллектив, государство и др. – моделирует ее характеристики в виде идеальных норм.

Соглашаясь с таким подходом, Д.А. Керимов делает акцент на творческом преобразовательном характере правотворца, указывая, что он не только должен отражать в издаваемых нормах изменения внешней среды, но и обеспечивать активное воздействие на эти изменения, тормозя эти социальный процессы либо ускоряя и охраняя их. Законодательная практика, по мнению ученого, потому и носит творческий характер, что не просто отражает изменения внешней среды, а является сложным процессом ее целенаправленного, концентрированного и нормативно-правового преобразования. Лишь благодаря этому продукты законотворчества – правовые нормы – обретают силу активного обратного воздействия на внешнюю среду, их в конечном счете породившую^[11].

Нетрудно заметить, что проблема определения понятия правотворчества здесь пересекается с вопросом о так называемых материальных или социальных источниках права. Впрочем, нередко в юридической литературе можно встретить и отождествление правотворчества с источником права^[12]. Так, Н.Г.Александров утверждал, что под источником права следует пони­мать «вид деятельности государства, заключающийся в установлении юридиче­ских норм»^[13]. Соответственно видами источников права указанный автор назы­вал законотворчество, судебную и административную практику. Л.Р. Сюкияйнен вообще считал проблему источника права, прежде все­го, проблемой роли государства в образовании юридических норм. Поэтому фор­мальный (юридический) источник права, по его мнению, является формой учас­тия государства в правообразовании^[14].

Согласиться с мнением о том, что правотворчество есть источник права, как представляется, нельзя. Как уже говорилось, это процесс многоаспектный и абсолютизировать роль государства в определении содержания нормативного правового акта было бы неверно. В правовом государстве, основанном на идеалах демократии, возрастает, и в этом мы солидарны с В.С. Шевцовым, значение социологического, в том числе факторного, анализа нуждающихся в правовом урегулировании общественных отношений, полный учет в процессе законотворчества не только субъективных факторов, отождествляемых с достижением желаемых для законодателя целей, но и объективной реальности, как бы сложна и противоречива она ни была^[15].

Тем не менее было бы заблуждением придерживаться и другой крайности. Речь идет о некотором преувеличении результатов социальной практики. Было бы неверно сводить роль законодателя лишь к выбору одного из нескольких вариантов правового воздействия, выработанных социальной практикой. Как справедливо отмечается в литературе, именно на стадии правотворчества сохраняется возможность максимально руководствоваться принципом целесообразности, который, тем не менее, предполагает возможность и способность правотворца соотнести весьма разнообразные факторы, последствия, экономические и политические выгоды, осуществить справедливый учет множества разнообразных законных интересов. Поэтому в процессе правотворчества «из альтернативных вариантов избирается наиболее целесообразный, то есть наиболее соответствующий поставленным законодателем целям и наиболее соответствующим представлениям общества о справедливости»^[16]. Целесообразность выражает качественное своеобразие природы правотворчества, в отличие, например, от правоприменения и толкования, подчиненных требованию законности как антипода целесообразности.

Одновременно правотворчество определяется как процесс возведения в закон: «…право – результат правотворческой деятельности государства. В праве выражается его воля. Но эта воля – не голый приказ, не чисто волюнтаристский произвол, а воля детерминированная, обусловленная многочисленными факторами общественной жизни (структурой экономических отношений, уровнем развития экономики, системой социальных отношений, соотношением социальных и политических сил, их конфронтацией или согласием, состоянием правосознания, правовой культуры, определенными ожиданиями общества относительно целей и правовых средств решения той или иной социальной проблемы, состоянием преступности и законности в обществе и т.п.)»^[17].

Приведенное выше определение правотворчества во многом совпадает с нашими представлениями об этом элементе механизма правового регулирования. Однако автор вновь сводит правотворчество к деятельности государства по оформлению в виде правового акта собственной воли. И хотя делается обширная и детальная оговорка о детерминированности этой воли, она по-прежнему остается в этом определении волей государства, с чем едва ли можно согласиться, определяя правотворчество с позиций правовой государственности. Не возражая в целом против определения правотворчества как формы выражения воли, мы полагаем, что определение ее субъектом государства было бы упрощением проблемы. С.А. Комаров определяет правотворчество как «вид государственной деятельности, в результате которой воля народа (класса, социальной группы) возводится в закон, выражается в норме права, в определенном источнике права»^[18].

Весьма противоречивым видится определение, данное А.А. Соловьевым, допустившим, что государственную волю в нормативных правовых актах могут выражать не только государственные органы, но и «иные управомоченные» органы: «По своей сущности правотворчество есть возведение государственной воли в закон, в имеющие общеобязательное значение юридические предписания. На современном этапе развития правотворчество проявляется в первую очередь как издание актов, содержащих правовые нормы, государственными и иными управомоченными органами»^[19].

Заметим, что следует различать волю государства, волю представительно-законодательного органа государства, волю народа в лице электората, волю социальной группы. Это важно, когда мы желаем определить признаки правотворчества в контексте концепции правового государства. Кстати, в теоретико-правовой литературе довольно распространено различение «классовой» и «общесоциальной» сущности права в зависимости от характера выражаемой им воли.

Волевая составляющая, несомненно, занимает не последнее место в содержательном определении правотворчества. Авторы известной работы «Правотворчество в СССР»^[20] пытались отыскать общее определение понятия правотворчества, исходя из его волевого характера. Однако так и не смогли сформулировать такого определения, не найдя общих подходов к волевой характеристике правотворчества. Рецензенты данной работы, справедливо упрекая авторов за непоследовательность в определении понятия правотворчества, между тем предложили свою оригинальную позицию: «Применительно к правотворчеству целесооб­разно говорить не о формировании воли народа, а о ее формулировании и закрепле­нии в нормативных правовых актах»^[21].

В литературе встречается и другая парадигма определения правотворчества. Некоторые теоретики права считают, что правотворчество есть форма государственной деятельности, направленная на создание правовых норм, на их дальнейшее совершенствование, изменение или отмену. Например, А.С. Пиголкин высказывает мнение о том, что правотворчество – это, прежде всего, «форма государственного руководства обществом»^[22]. Проблема понимания законотворчества охватывает комплекс вопросов, связанных с более широким родовым понятием «правотворчество», выступающим формой осуществления одной из важнейших функций государства, состоящей в установлении, изменении или отмене правовых нормативов, закрепляемых в нормативных правовых актах^[23].

Весьма умозрительное определение правотворчества дается К.Н. Дмитриевцевым: «Правотворчество – это деятельность специально уполномоченных государственных органов и должностных лиц, заключающаяся в создании (институировании, санкционировании) правовых норм, отражающих существующие тенденции развития личности, общества и государства, деятельность, представляющая собой нахождение компромисса, возникающего в результате учета общего и частного в интересах всех социальных объектов; деятельность, направленная на формирование общественного, группового и индивидуального правосознания с целью упорядочения и регламентации общественных отношений, объективно имеющих правовую природу»^[24]. Однако это определение ставит больше вопросов, чем решает. Чтобы понять автора, надо уяснить, как он понимает тенденции развития личности, общества и государства. Оценка такого рода определений дана О.Э. Лейстом^[25].

Значение именно объективного момента в правотворчестве подчеркивает В.С. Нерсесянц, который предлагает более удачный, по его мнению, термин – «правоустановление», понимая под ним форму (направление) государственной деятельности, связанную с официальным выражением и закреплением норм права, которые составляют нормативно-правовое содержание всех действующих источников позитивного права. Из дальнейших рассуждений автора следует, что государство отнюдь не творит право как таковое, поскольку «право как объективное социальное явление (особый регулятор, специфическая форма общественных отношений), принципом которого является формальное равенство, – это не творение государства и не продукт государственно-властной воли, а особая духовная форма выражения совокупных итогов сложного и многофакторного социально-исторического процесса общественной жизни людей, результат достигнутой соответствующим обществом (и народом) ступени развития в общецивилизационном прогрессе равенства, свободы и справедливости в человеческих отношениях»^[26]. Как видим, определение правотворчества, данное известным ученым, основано на системе взглядов, образующих так называемую либертарно-юридическую теорию правопонимания, созданную автором.

Данное определение имеет ряд несомненных достоинств. Так, нельзя не согласиться с автором в том, что правотворчество не является творением государства и продуктом государственно-властной воли. Однако едва ли можно согласиться с отрицанием воли правотворца и объявлением правотворчества объективной духовной формой выражения совокупных итогов социально-исторического процесса. Вопрос о субъекте воли, выраженной в позитивной норме, остается ключевым.

Проведенный анализ позволяет нам сформировать представление о наиболее ключевых проблемах в подходе к определению понятия правотворчества.

Очевидны следующие исходно-целевые установки в разрешении этой проблемы. Первую из них условно можно назвать технической в том смысле, что понятие правотворчества в данном случае определяется не для более точно отражения сущности и содержания данного явления, а для других, более широких целей, например, в учебных целях, не выходящих за рамки юридической догматики; в научных исследованиях, посвященных функциям государственных органов, формам осуществления государственной власти. Как правило, в этом случае правотворчество рассматривается как процесс, деятельность, стадия правообразования, функция государственного органа или его должностных лиц, а целью правотворчества (во многом справедливо) объявляется издание общеобязательных норм в форме официально принятых нормативных актов. В данном случае главным определяющим признаком правотворчества становится издание нормативных актов, содержащих общеобязательные правила. Перечисление других существенных признаков правотворчества варьируется в зависимости от поставленных автором задач.

Во втором случае наблюдается иной подход к определению правотворчества. Он основан на понимании того, что правотворчество нельзя сводить к его деятельностному аспекту. В этом случае авторы избирают установку на выявление сущности правотворчества как объективно востребованного атрибута государственно организованного общества. В рамках такого подхода главным, определяющим признаком правотворчества становится его социальная сущность. Такие определения не ограничиваются описанием формальных внешних признаков правотворчества, а включают в себя попытки описать содержательную сторону правотворчества, определить, что составляет главное в правотворчестве как социальном явлении, какова его природа. В этом случае мы имеем определения, построенные на указании на ближайший род понятий, к которому причисляется правотворчество, и определении его природообразующих признаков. В этом случае оно определяется как возведение в закон воли (государства, класса, общества), как форма осуществления государственной власти, как процесс поиска социального компромисса, иногда сущность правотворчества отождествляется с деятельностью по изданию нормативно-правовых актов.

Итак, можно сделать вывод, что наиболее общего и универсального определения правотворчества в теории нет и едва ли такое возможно, принимая во внимание отсутствие единого правопонимания. Думается, что решение этой задачи лежит в плоскости различения права и закона. Противоречащий праву закон не должен быть источником правового регулирования, а использование государством для регулирования общественных отношений неправовых законов находится в прямом противоречии с его правоохранительной функцией.

При этом мы разделяем позицию различения права как объективного регулятора общественных отношений и закона как формы выражения права. Законы и иные официальные нормативные правовые акты не всегда адекватно выражают право, в связи с чем от правовых необходимо отличать неправовые законы, которые законодателем не должны приниматься, а судами – применяться^[27]. Все определения сходны в том, что:

- правотворчество это процесс;

- целью этого процесса является установление общеобязательных правил для регулирования общественных отношений;

- конечным результатом этого процесса являются нормативные правовые акты (формы), содержащие общеобязательные правила поведения.

Не достигнуто согласия в определении правотворчества, по нашему мнению, в том, что касается:

- времени начала правотворческого процесса и количества его основных стадий;

- соотношения объективного и субъективного в правотворческом процессе;

- субъектов правотворчества и их роли в этом процессе;

- содержания норм (права или не права), выраженных в принятом в результате правотворческого процесса нормативном правовом акте.

Изложенное дает, по крайней мере, основания для различения понятий «правотворческий процесс» и «правотворчество». Два этих понятия очень близки по содержанию, но не одинаковы. Мало того, нельзя сказать, как это часто принято делать, какое их них по объему шире, а какое же. Отвлекаясь пока от других признаков двух этих понятий (многие из которых совпадают), следует сказать, что одно от другого отличается содержательным результатом.

Правотворческий процесс в этом смысле – понятие более широкое потому, что всякая процедура по принятию нормативного правового акта есть правотворческий процесс, или нормотворчество. Другими словами, в качестве результата для определения правотворческого процесса (нормотворчества) достаточно признака, достижения формальной цели – издания акта, содержащего официальные общеобязательные нормы. Качественность этих норм, их соответствие правовым характеристикам не является существенным признаком правотворческого процесса (нормотворчества). Действительно, если допустить, что законодательный орган, соблюдая все необходимые процедуры и преследуя благородные цели, принял закон неправового характера (неважно, по каким причинам), ограничивающий основные права и свободы человека, т.е. совершил законодательную ошибку, причинившую значительный вред обществу и его гражданам, то можно ли в этом случае говорить о правотворчестве? Нет. Принят закон – официально признанная форма выражения норм. Право не сотворено. Сотворены нормы, облеченные в определенную форму, которые должны были бы быть наполнены правовым содержанием. Правотворческий процесс (нормотворчество) состоялся, однако право не образовалось, правотворчество не состоялось. Конечно, на практике гораздо чаще правотворческий процесс завершается созданием права, и в этом случае можно говорить, что правотворчество состоялось.

Таким образом, правотворческий процесс (нормотворчество), по нашему мнению, в этом смысле – понятие более широкое, оно вмещает в себя всякую предусмотренную законом процедуру принятия общеобязательных норм.

Правотворчество в этом контексте – понятие меньшее по объему, так как включает лишь только процесс, завершающийся положительным правотворчеством, а не только нормотворчеством. Упрощенно можно сказать, что правотворчество – это тоже нормотворчество, но отвечающее особым организационным и процедурным требованиям, в результате которого принимается нормативный акт правового характера. Эти дополнительные признаки и делают понятие правотворчества меньшим по объему.

Однако правотворчество – одновременно и более широкое понятие по сравнению с правотворческим процессом (нормотворчеством), потому что включает в себя не только совокупность действий субъектов, направленных на издание нормативного акта, но и систему организационных, экономических, морально-этических гарантий, препятствующих принятию неправового нормативного акта. Понятие правотворчества, по нашему мнению, охватывает не только процесс, но и формирование необходимых условий для создания норм правового характера.

Поэтому в определение понятия правотворчества должен быть включен не только признак правового содержания принятого нормативного акта, но и качественные признаки (требования, стандарты) организационного и процедурного характера, обеспечивающие таковой характер нормативного правового акта.

Важнейшей стадией, залогом, основой правотворчества в правовом государстве является правильная организация в соответствии с идеалами демократического и социального государства правотворческих органов. Трудно представить правотворческий процесс в правовом государстве, если его правотворческие органы и должностные лица не обладают достаточным народным представительством или легитимностью своих полномочий.

Проще сказать, что правотворчество в правовом государстве начинается со стадии формирования правотворческих органов и порядка наделения правотворческими полномочиями должностных лиц. Ненадлежащая организация этих органов (например, отсутствие адекватного представительства интересов социальных групп в парламенте) может превратить правотворчество в обычное нормотворчество и, естественно, поставить под сомнение главный принцип правовой государственности – верховенство правового закона.

Итак, под правотворчеством в правовом государстве в широком смысле мы понимаем не процесс принятия отдельного правового акта, а один из самостоятельных аспектов организации и функционирования правового государства, заключающийся в формировании и функционировании правотворческих структур, способных с организационной и процедурной точки зрения издавать правовые нормативные акты.

По нашему убеждению, лишь такое широкое определение правотворчества позволяет охватить все его значимые стороны, определяющие качество позитивного законодательства и возможности его реального совершенствования.

Правотворчество в правовом государстве может быть определено и в более узком смысле – как совокупность организационных и процедурных действий государственных органов и лиц, приобретших правотворческие полномочия на основе права, подлинного представительства социальных интересов, осуществляемых в строго установленном порядке, обеспечивающем возможность учета и оценки всех факторов (социального, правового, экономического, морально-нравственного плана), определяющих правовой характер принимаемого нормативного правового акта.

Данное определение не является всеобъемлющим. Его вполне можно отнести к техническим определениям правотворчества, не претендующим на выявление его социальной природы и сущности. Оно должно рассматриваться в контексте концепции правового государства. Именно этот ракурс освободил нас от необходимости давать в определении сущностную характеристику правотворчества и сосредоточиться на его свойствах, вытекающих из сущности правового государства.

В рамках нашего исследования исследуется правотворчество как процесс воспроизводства позитивного права, соответствующего функционированию государства и обеспечивающего его, правовая система которого ориентирована на понимание права как общеобязательной формы равенства, свободы и справедливости, где критерием выступает человек, его права и свободы, должные определять смысл, содержание и применение законов и деятельность всех органов государственной власти.

Такое определение правотворчества по-новому выстраивает соотношение смежных понятий. Думается, что понятия законотворчества и ведомственного нормотворчества приобретают иное значение и не являются составными частями правотворчества, как это часто утверждается в научной литературе. До настоящего времени в юридической теории и практике однозначно определялось соотношение понятий «правотворчество» и «нормотворчество». Следует отметить, что зачастую они используются как синонимы^[28]. Но традиционно в научной литературе «нормотворчеством» обозначается деятельность министерств и ведомств по созданию, изменению и отмене ведомственных нормативных актов, т.е. ведомственное нормотворчество. Или, как вполне справедливо считают отдельные авторы, правотворчество в зависимости от значимости принимаемых актов подразделяется на законотворчество и подзаконное правотворчество, где законотворчество представляется как процесс создания законодательных актов высшими представительными (законодательными) органами государства, включающий особую процедуру – стадии законотворческого процесса, а подзаконное правотворчество – не что иное, как нормотворческая деятельность органов исполнительной власти и приравненных к ней (по виду принимаемых ими нормативных правовых актов как подзаконных) органов и лиц^[29].

Мы предлагаем определять соотношение этих понятий на основе принципа различения права и закона, на основе допущения, что не всякий принятый нормативный акт является актом правотворчества, если он носит неправовой характер и не подлежит применению.

При этом следует учитывать, что если основу содержания правового закона составляет согласованная воля народа, а основным документом, устанавливающим права и обязанности в правовом государстве, является закон, как акт принятый сформированным на началах народного представительства законодательным органом, то правотворчеством в узком значении следует считать только принятие законов правового характера.

Действительно, согласно теории, все остальное нормотворчество в правовом государстве призвано не выражать волю народа, устанавливая общеобязательные правила, а подчиняться ей. На этом основан принцип законности. В этом проявляется системность законодательства.

Однако если подходить к определению понятия правотворчества с точки зрения правового содержания нормативного правового акта, то всякий нормативный правовой акт, соответствующий правовому закону, также приобретает характер правового, а его издание становится правотворчеством.

Коротко соотношение правотворчества и нормотворчества можно было бы выразить в следующей формуле: всякое правотворчество включает нормотворчество как процесс, но не всякое нормотворчество становится правотворчеством и тождественно ему.

Юридическое нормотворчество –- по формальным признакам наиболее широкое понятие, включающее в себя все виды и способы издания общеобязательных правил соответствующим образом уполномоченными лицами. Правотворчество – наиболее широкое понятие по содержательным признакам и потому не всегда совпадает и исчерпывается понятием нормотворчества.

В правотворчестве участвуют различные субъекты, действующие в соответствии с процедурой, установленной нормативными правовыми актами для каждого из них или для каждого их вида. Правотворчество в правовом государстве представляется комплексным, многогранным, многоуровневым правовым явлением, что требует классификации его форм по различным основаниям. Вместе с тем, поскольку проблема классификации видов правотворчества не является предметом данного исследования, а лишь сопутствует ему, автор считает возможным не углубляться в научную дискуссию по вопросам оснований и полноты отдельных классификаций и полагает, что вполне уместно ограничиться авторским вариантом такой классификации, не исключающим частичного, большего или меньшего совпадения^[30] с видовым делением правотворчества, представленного в научной и учебной литературе.

Традиционным и наиболее распространенным основанием классификации видов правотворчества является субъект правотворчества. В зависимости от субъекта правотворчества все его виды делятся на две группы – правотворчество органов государственной власти и правотворчество негосударственных субъектов. В целом видовое деление по этому основанию представляется следующим:

Правотворчество органов государственной власти:

1. правотворчество органов законодательной власти;
2. правотворчество органов исполнительной власти;
3. правотворчество органов судебной власти^[31].

Правотворчество негосударственных субъектов правотворчества:

4. правотворчество народа (референдум);
5. правотворчество органов местного самоуправления;
6. правотворчество иных субъектов гражданского общества (общественных организаций, спортивных союзов и т.д.).

Научный интерес представляют классификации и по иным основаниям, например, по способу участия граждан (народа) в правотворчестве можно выделить:

1. непосредственное правотворчество;
2. представительное правотворчество.

В уже упоминавшейся выше ст. 3 Конституции России закреплено право народа на непосредственное осуществление власти. Одной из таких форм является референдум^[32]. Решения референдума могут содержать нормы непосредственного прямого действия, если же для их реализации требуется принятие иного нормативного акта, то такой акт должен быть принят компетентным правотворческим органом не позднее трех месяцев со дня вступления решения референдума в юридическую силу.

Таким образом, непосредственное правотворчество тесно связано с опосредованным (представительным) правотворчеством.

Представительное правотворчество осуществляется всеми другими субъектами, в частности компетентными государственными органами: законодательными (представительными), исполнительными. Представительным такое правотворчество является в силу делегирования народом правотворческих полномочий государственным органам. Отдельным негосударственным органам и организациям такие полномочия могут передаваться на основе статутного закона о них.

Итак, под правотворчеством в широком смысле в правовом государстве следует понимать форму осуществления государственной власти, основанную на выражении воли народа путем издания общеобязательных норм в официально признанных формах, т.е. сложный социально-политический процесс, состоящий из двух этапов: а) создания надлежащего с точки зрения правового социального и демократического государства механизма правотворчества и б) совокупности организационных и процедурных действий, направленных на издание нормативного правового акта, в порядке, обеспечивающем возможность учета и оценки всех факторов (социального, правового, экономического, морально-нравственного плана), определяющих правовой характер принимаемого нормативного правового акта.

Такой подход к пониманию правотворчества, естественно, подразумевает дальнейшую теоретическую разработку многих проблем, без разрешения которых, по нашему мнению, нельзя создать целостного представления о программе реализации концепции правового государства.

Библиографический список:

1. Александров Н.Г. Понятие источника права // Учен. труды ВЮЗИ. М., 1946. Вып. 8. С. 53.
2. Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 309.
3. Алексеев С.С. Право: Азбука – теория – философия: опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 89.
4. Арзамасов Ю.Г. Ведомственное нормотворчество: Учебное пособие. Барнаул, 2004. С. 7.
5. Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2000. С. 410.
6. Гайворонская Я.В. Концепция нормативности права в отечественном правоведении (Советский и постсоветский периоды): Дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 2001. С. 148.
7. Дмитриевцев К.Н. Процесс правотворчества в Российской Федерации: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Н.Новгород, 1994. С. 20.
8. Жилин Г. Соотношение права и закона // Российская юстиция. 2000. № 4 // СПС «КонсультантПлюс».
9. Законотворчество в Российской Федерации: Научно-практическое и учебное пособие / Под ред. А.С. Пиголкина. М.: Формула права, 2000. С. 17.
10. Ильин И.А. О сущности правосознания. Соч. В 10-ти тт. Т. 4. С. 279, 280.
11. Керимов Д.А. Культура и техника законотворчества. М., 1991. С. 24.
12. Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб., 1998. С. 208.
13. Колесников Е.В. Источники российского конституционного права: вопросы теории и методологии: Дисс. … докт. юрид. наук. Саратов, 2000. С. 15.
14. Комаров С.А. Общая теория государства и права. М.: Манускрипт, 1996. С. 161.
15. Костенников М.В. Порядок разработки и принятия правовых актов органов внутренних дел: Учебное пособие. М., 2001. С. 6.
16. Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. С. 249.
17. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М., 2001. С. 297.
18. Нерсесянц В.С. Право в системе социальной регуляции. М., 1990. С. 16.
19. Нерсесянц B.C. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 415, 416.
20. Общая теория права / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1996. С. 215.
21. Оксамытный В.В. Теория государства и права: Учебник для студентов высших учебных заведений. М., 2004. С. 377.
22. Правотворчество в СССР / Под ред. А. В. Мицкевича. М.: Юридическая литература, 1974.
23. Семьянов Е.В. Судебное правотворчество: Вопросы общей теории права: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2005.
24. Соловьев А.А. Правотворческая деятельность органов внутренних дел субъектов Российской Федерации. На материалах ГУВД Московской области: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 18.
25. Сырых В.М. Теория государства и права. М., 1998. С. 157.
26. Сюкияйнен Л.Р. Система, источники и форма права. Право в странах социалистической ориентации. М., 1979. С. 60.
27. Черданцев А.Ф. Теория государства и права. М., 2001. С. 230.
28. Шевцов B.C. Право и судебная власть в Российской Федерации. М., 2003. С. 67.

---

^[1] Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2000. С. 410.

^[2] Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. М., 2001. С. 297.

^[3] Сырых В.М. Теория государства и права. М., 1998. С. 157.

^[4] Алексеев С.С. Право: Азбука – теория – философия: опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 89.

^[5] Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб., 1998. С. 208.

^[6] Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 309.

^[7] Лукашева Е.А. Указ. соч. С. 14, 15.

^[8] Гайворонская Я.В. Концепция нормативности права в отечественном правоведении (Советский и постсоветский периоды): Дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 2001. С. 148.

^[9] Нерсесянц В.С. Право в системе социальной регуляции. М., 1990. С. 16.

^[10] Лукашева Е.А. Указ. соч. С.28.

^[11] Керимов Д.А. Культура и техника законотворчества. М., 1991. С. 24.

^[12] Анализ научной литературы, посвященной проблеме правотворчества, позволяет говорить о том, что государство нередко рассматривается как основная правообразующая сила. Еще И.А. Иль­ин писал: «В число основных полномочий государства входит полномочие вла­стно направлять жизнь политического союза: авторитетно и окончательно устанавливать правовые нормы и принудительно применять их к отношениям других граждан» (см.: Ильин И.А. О сущности правосознания. Соч. В 10-ти тт. Т. 4. С. 279, 280). Е.В. Колесников также указывает в своей докторской диссертации, что отдельные авторы (Н.Г. Александров, Д.А. Керимов, Н.Н. Разумович, О.А. Пучков, А.Ф. Шебанов и др.) нередко допускали отождествление ис­точника права и правотворчества, с чем трудно согласиться. Из-за стремле­ния усилить государственную природу правотворчества эти исследователи под источником права понимали «вид деятельности государства, заклю­чающийся в установлении юридических норм», «силу, создающую право», или «силу, придающую нормативным актам общеобязательный харак­тер». См.: Колесников Е.В. Источники российского конституционного права: вопросы теории и методологии: Дисс. … докт. юрид. наук. Саратов, 2000. С. 15.

^[13] Александров Н.Г. Понятие источника права // Учен. труды ВЮЗИ. М., 1946. Вып. 8. С. 53.

^[14] Сюкияйнен Л.Р. Система, источники и форма права. Право в странах социалистической ориентации. М., 1979. С. 60.

^[15] Шевцов B.C. Право и судебная власть в Российской Федерации. М., 2003. С. 67.

^[16] Черданцев А.Ф. Теория государства и права. М., 2001. С. 230.

^[17] Там же. С. 229.

^[18] Комаров С.А. Общая теория государства и права. М.: Манускрипт, 1996. С. 161.

^[19] Соловьев А.А. Правотворческая деятельность органов внутренних дел субъектов Российской Федерации. На материалах ГУВД Московской области: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 18.

^[20] См.: Правотворчество в СССР / Под ред. А. В. Мицкевича. М.: Юридическая литература, 1974.

^[21] Вместе с тем интерпретация правотворческого процесса непоследовательна. С одной стороны, под ним понимается юридически установленная процедура деятельности по возведению воли советского народа в закон, порядок формирования и закрепления этой воли в общеобязательных юридических предписаниях, упорядоченная система стадий деятельности по установлению, изменению или отмене правовых норм. С другой стороны, говорится, что правотворческий процесс не сводится лишь к проце­дуре деятельности самого правотворческого органа. Кроме того, в правотвор­ческий процесс неоправданно включается формирование воли советского народа. Дан­ное положение не согласуется с изложенным в первой главе, где формирование пра­ва, а следовательно, и формирование государственной воли народа не отождествляется с правотворчеством. В действительности указанный процесс осуществляется не только в период правотворчества, но и до него. См.: Правотворчество в СССР / Под ред. А.В. Мицкевича. М.: Юридическая литература, 1974. С. 313.

^[22] Общая теория права / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1996. С. 215.

^[23] Законотворчество в Российской Федерации: Научно-практическое и учебное пособие / Под ред. А.С. Пиголкина. М.: Формула права, 2000. С. 17.

^[24] Дмитриевцев К.Н. Процесс правотворчества в Российской Федерации: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Н.Новгород, 1994. С. 20.

^[25] В некоторых исследованиях придумыванию новых терминов придается столь большое значение, что в связи с положениями, вынесенными на защиту, в диссертациях утверждается: «введена в научный оборот новая терминология», «предложены новые фор­мулировки понятий». Однако эти новые термины и формулиров­ки, носящие, как правило, вычурный характер, в науке не прижи­ваются по той причине, что наука довольствуется привычной, об­щеизвестной терминологией, но ищет и высоко ценит новые идеи. См.: Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. С. 249.

^[26] Нерсесянц B.C. Общая теория права и государства. М.,1999. С. 415, 416.

^[27] Жилин Г. Соотношение права и закона // Российская юстиция. 2000. № 4 // СПС «КонсультантПлюс».

^[28] Костенников М.В. Порядок разработки и принятия правовых актов органов внутренних дел: Учебное пособие. М., 2001. С. 6; Арзамасов Ю.Г. Ведомственное нормотворчество: Учебное пособие. Барнаул, 2004. С. 7.

^[29] Оксамытный В.В. Теория государства и права: Учебник для студентов высших учебных заведений. М., 2004. С. 377.

^[30] Такое совпадение объективно, так как многие авторы в основу классификации кладут одинаковые основания. Вместе с тем анализ особенностей некоторых подходов к классификации правотворчества, имеющихся в научной литературе, занял бы значительное место в статье.

^[31] Сегодня все больше распространяется идея о наличии судебного правотворчества в России. См., например: Семьянов Е.В. Судебное правотворчество: Вопросы общей теории права: Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2005. Однако этот вопрос, по нашему мнению, не нашел полновесного подтверждения и аргументации. Поэтому вопрос о судебном правотворчестве актуален для стран, где оно традиционно является одним из основных источников права.

^[32] Федеральный конституционный закон от 28 июня 2004 г. № 5-ФКЗ «О референдуме Российской Федерации» // Российская газета. 2004. № 137-д.