Ливена С. В.

ПРАКТИКА УВОЛЬНЕНИЙ

ЗА ПРОГУЛ

По материалам базы данных «Пакет кадровика»

Волгоград

2008

ББК 67.99(2РОС)71

Рецензент – кандидат юридических наук Е.С. Кушнерук

Ливена Снежана Валерьевна.

Практика увольнений за прогул. По материалам базы данных «Пакет кадровика» – 3-е изд., перераб. и доп. - Волгоград: Консалтинговая компания «Стратегия», 2008.

В издании в простой, доступной даже непрофессионалу форме, рассказывается о том, как произвести законно увольнение работника за прогул. В издании представлены юридический комментарий, пошаговая процедура увольнения за прогул, описание типичных ошибок, допускаемых работодателями при данном виде увольнения, рассматриваются практические ситуации (реальные примеры из судебной и юридической практики), приводится собрание простых и сложных вопросов и ответов, официальные разъяснения.

В приложении представлены формы документов, необходимых для оформления увольнения за прогул. При подготовке материала использован богатый опыт работы юристов Консалтинговой компании «Стратегия», специализирующейся на трудовом праве.

Издание подготовлено специально для электронной базы данных «Пакет кадровика».

Автор семинара – Ливена Снежана Валерьевна, директор ООО «Консалтинговая компания «Стратегия», практикующий юрист по трудовому праву, преподаватель, автор программы «Пакет кадровика», многих книг и монографий в области трудового права.

Данный материал будет полезен лицам, ведущим кадровую работу в организациях и у предпринимателей, юристам, адвокатам, студентам юридических факультетов.

Все права защищены. Никакая часть данной книги не может быть воспроизведена в какой бы то ни было форме без письменного разрешения владельца авторских прав.

Издание оформлено и подготовлено к печати

ООО «Консалтинговая компания «Стратегия»

www.kadrovik-praktik.ru e-mail: [email protected]

(8442)98-98-99, 8-917-33-400-32

© С.В. Ливена, 2008

РАССЫЛКА КАДРОВЫХ МАТЕРИАЛОВ ПО ЭЛЕКТРОННОЙ ПОЧТЕ

Уважаемые читатели! Наша компания производит рассылку кадровых материалов по электронной почте. Это не оплачивается. Вы можете подписаться на нашу рассылку – пришлите письмо по адресу: [email protected] с темой «Подписка на кадровую рассылку». Подписавшись, Вы будете 1 раз в неделю получать материалы по кадрам и трудовому праву: наши новые статьи по кадрам, формы документов, фрагменты текстов семинаров, обзоры изменений в законодательстве и др. Консалтинговая компания «Стратегия», тел. 8442-98-98-99.

Возможные последствия незаконного увольнения

Возможные последствия незаконного увольнения:

• восстановление работника на работе (через суд или с помощью Гострудинспекции),
• взыскание работником с работодателя среднего заработка за вынужденный прогул, расходов на адвоката (юриста, иного представителя),
• взыскание работником с работодателя компенсации за моральный ущерб,
• удар по репутации директора, кадровой службы, юридической службы компании,
• удар по трудовой дисциплине в компании,
• потерянное время сотрудников на инициированные работником «разборки» - суд и проверки Гострудинспекции, прокуратуры,
• штраф и иные расходы в случае выявления нарушений трудового законодательства при проверке инспекции. (Во время проверки могут обнаружить нарушения как связанные с увольнением, так и не связанные с ним, но тоже нарушающие трудовое законодательство. Это может повлечь штрафы, возмещения и т.п. Если инспектор обнаружит, что работников уволили в принципе законно, но не выплатили им компенсацию за неиспользованный отпуск, не выплачивали больничные, недоначислили положенные премии и надбавки, то работодателя обяжут все доплатить, произвести с доплаченных сумм необходимые отчисления в налоговые органы, в фонды.).

Согласно ст. 81 ТК:

«Трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях:

…

6) однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей:

а) прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены)…

…Не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске».

Пошаговая процедура, составляемые документы:

Запись в трудовой книжке может выглядеть следующим образом:

«Трудовой договор расторгнут по инициативе работодателя в связи с совершением прогула, подпункт «а» пункт 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации». Или: «Уволен за прогул, подпункт «а» пункт 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации».

Увольнение за прогул может по своей процедуре быть и простым, и сложным. Многое зависит от обстоятельств прогула, поведения работника. Это видно по вышеприведенной схеме.

Типичные ошибки,

допускаемые при увольнении

работника за прогул:

• Работодатель не установил и не учел, что у работника имелась уважительная причина для прогула.
• Отсутствуют или неверно составлены какие-либо обязательные документы: письменная объяснительная записка, акт о прогуле, приказ об увольнении за прогул и т.д. Может быть выявлено, что в табеле учета рабочего времени прогул не зафиксирован или же табель вовсе не ведется. Составление акта о прогуле «задним числом» может привести к тому, что суд установит, что на нем неверная дата или он подписан лицами, которые в день прогула также отсутствовали.
• Работник не ознакомлен под роспись с приказом об увольнении его за прогул или ознакомлен с приказом не соответствующей датой, при этом на приказе отсутствует запись о невозможности довести его до сведения работника или об отказе работника ознакомиться с приказом под роспись.
• Рабочее время и место работы не установлено документально, т.е. ни в трудовом договоре, ни в Правилах внутреннего трудового распорядка не записано, со скольки до скольки работник должен находиться на рабочем месте (ведь именно отсутствие в рабочее время можно считать прогулом; если работник заявляет, что у него гибкое рабочее время, то доказать прогул трудно), и не записано, что считается рабочим местом - кабинет №Х или территория всего предприятия, офис, склад или магазин (если уволенный за прогул юрист заявляет, что он не был у себя в кабинете весь день, а был на складе работодателя, ему там тише и лучше пишутся юридические документы, то его тоже трудно уволить).
• Работник уволен за прогул, когда уже истекли сроки применения дисциплинарного взыскания в виде увольнения (не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка и не позднее 6 месяцев со дня его совершения – ст. 193 ТК РФ).
• Неправильное понимание термина «прогул». Согласно ст. 81 ТК РФ прогулом считается отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены). Таким образом, опоздание даже на 3,5 часа не является прогулом, такого работника нельзя уволить по данному основанию. Сложение опозданий (2 часа вчера + 2 часа сегодня) для увольнения за прогул также является ошибкой.
• Увольнение работника, не приступившего к исполнению своих обязанностей. В случаях, когда работник подписал трудовой договор, но на работу так и не вышел, трудовой договор с ним должен быть аннулирован, а не расторгнут за прогул.
• За совершение прогула издано 2 приказа: один - об объявлении выговора за прогул, другой - об увольнении за прогул. Закон запрещает за одно нарушение применять два взыскания.
• Увольнение работника в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске. Это нарушает требование ст. 81 ТК РФ.
• При увольнении работнику не выдают трудовую книжку. А по закону должны выдать в день увольнения. Иначе работодатель обязан будет оплатить работнику средний заработок за вынужденный прогул.
• Невыплата денежной компенсации за неиспользованный отпуск (его часть), зарплаты и иных причитающихся работнику сумм в день увольнения работнику (ст. 84.1, ст. 140 ТК РФ).
• Несоблюдение установленной законом процедуры согласования при увольнении некоторых категорий работников (например, работников - членов профсоюза, несовершеннолетних работников).

Ситуации

Непременное условие законного увольнения – отсутствие уважительной причины прогула. При этом перечень уважительных причин законом не утвержден. Работодатель должен самостоятельно отделять уважительные причины от остальных.

Работник строительной компании прогулял, вызвал врача, пожаловался на гипертонический криз. Врач пришел, болезнь зафиксировал, выписал лекарства, но «больничный» не дал. На следующий день работника уволили за прогул. При рассмотрении в суде дела о восстановлении на работе данного работника суд счел приведенную причину уважительной.

На одном из судебных процессов работник объяснил прогул следующей причиной, которая, по его мнению, была уважительной: «у меня маленькая зарплата, не хватает денег доехать на работу». Суд проверил по трудовому договору, не меньше ли назначенная работнику зарплата установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда. Было установлено, что не меньше. Суд проверил, выплачивалась ли в срок зарплата уволенному работнику. Было установлено, что зарплата выплачивалась работодателем точно в срок каждые полмесяца. В итоге суд не признал уважительной заявленную работником причину.

В судебном процессе работник объяснил свой прогул тем, что в рабочее время он пребывал в медвытрезвителе, и его оттуда не выпускали. Суд указал, что это не может быть признано уважительной причиной прогула.

Митрофанов прогулял работу с 12-го по 15-ое января. Он был уволен за прогул, допущенный 15-го января. В суд Митрофанов принес «больничный» за 15 января. Наличие уважительной причины прогула позволило Митрофанову восстановиться.

Думается, многие кадровики сталкивались с тем, что боишься уволить работника за прогул в конкретный день. Допустим, прогулял работник с 12 января по 15. Увольняем за 12-ое, но вдруг именно на этот день у него есть «больничный». Это же непредсказуемо. Или как раз в этот день у него котел в доме лопнул. Если в суде это будет установлено, то выиграет работник.

В этой связи некоторые юристы советуют в приказе об увольнении писать, что «За прогул 12 января с 8.00 до 15.00, прогул 13 января с 11.00 до 17.00, прогул 14 января с… применить меру дисциплинарного взыскания - увольнение». Закон не запрещает за несколько нарушений применять одно взыскание. И если прогульщик в суде оправдается за 12-ое число, он может не найти оправданий на все четыре даты.

Важно отметить, что среди юристов есть противники этого мнения. Они справедливо пеняют на то, что Трудовой кодекс РФ не предусматривает напрямую возможности применения одного взыскания за несколько нарушений.

В нашей практике были суды о восстановлении работников, в которых фигурировали приказы с перечислением прогулов. Такие приказы не назывались судом незаконными, а принимались в качестве доказательств.

В последнем таком процессе как раз вставала проблема установления уважительных причин. Истец – уволенный грузчик - доказал уважительность отсутствия на один из трех прогулянных дней, а на два остальных справок не хватило. А в приказе были указаны три даты прогулов. Суд его не восстановил.

Типичная ситуация: работник (слесарь, столяр, электрик, любой другой) прогулял, но утверждает, что имел уважительную причину – «не прошел инструктаж по технике безопасности, зачем тогда сидеть на работе, раз к ней приступать нельзя»? Считается ли непрохождение инструктажа по технике безопасности в таких случаях уважительной причиной прогула? Законодатель на этот счет ничего конкретного в Трудовом кодексе не написал. Судебная практика неоднозначна. При этом признание или непризнание непрохождения инструктажа уважительной причиной прогула зависит от деталей, обстоятельств конкретного случая.

Приведем два примера из известной (не нашей) судебной практики.

К. обратился в суд с иском к своему бывшему работодателю ОАО о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула.

В обосновании иска указал, что работал слесарем по ремонту лесозаготовительного оборудования в ОАО. Был уволен по пп. «а» п. 6 ч.1 ст. 81 ТК РФ - за прогул. По мнению работника, в его уходе с работы прогул не усматривается, так как он покинул рабочее место по уважительной причине. Дело в том, что в день «прогула» начальник мастерского участка С. направил его на работу на сучкорезную машину. Работник отказался выполнять данную работу, которая не входила в его трудовые обязанности. Кроме того, он не имел допуска для работы на сучкорезной машине. В связи с этим он ушел с работы (заметьте, руководитель его домой не отпускал).

Напомним, что прогулом согласно ст. 81 ТК РФ действительно считается отсутствие на рабочем месте без уважительных причин…

Суд по данному делу постановил, что отказ истца выполнять работу оператора сучкорезной машины является способом самозащиты трудовых прав, так как ему ответчиком, в лице начальника мастерского участка, была поручена работа, не предусмотренная трудовым договором, а также работник не прошел инструктаж по технике безопасности. Это фактически свидетельствует о возможности возникновения опасности для его жизни и здоровья вследствие нарушения требований охраны труда, в связи с чем его отказ от выполнения работы в случае возникновения опасности для жизни и здоровья вследствие нарушения требований охраны труда является уважительной причиной отсутствия на рабочем месте и данное отсутствие не могло служить основанием для увольнения истца за прогул.

Т. был принят на работу столяром. В первые же дни был уволен за прогул. В суде представитель Т. утверждал, что увольнение незаконно, для Т. не имело смысла пребывать на работе, так как он не прошел специальный инструктаж по технике безопасности в установленном порядке. Кроме того, в день, обозначенный работодателем как прогул, замдиректора, ведающий охраной труда в компании, находился в командировке. Поэтому никто бы из сотрудников фирмы не стал проводить с Т. специальный инструктаж.

Юрист ответчика не был согласен с доводами истца и считал причину его прогула неуважительной. Потому что, во-первых, согласно трудовому договору, Т. должен был выполнять помимо собственно столярных работ и иные (поддержание порядка в цехе и др.), для выполнения которых достаточно знания общих правил по технике безопасности, прописанных в Правилах внутреннего трудового распорядка, с коими Т. ознакомлен при приеме на работу; во-вторых, уходя с работы, Т. не мог знать о том, что до конца дня замдиректора, ведающий охраной труда в компании, не вернется и не проведет с ним специальный инструктаж; в-третьих, Т. не отпросился с работы и ушел, никого не поставив об этом в известность.

Суд, исследовав материалы дела, частично согласился с доводами ответчика и не признал заявленную истцом причину уважительной. В иске Т. было отказано.

Таким образом, как Вы видите, в действительности при установлении уважительности причины прогула, связанной с непрохождением инструктажа по технике безопасности, многое зависит от деталей, обстоятельств конкретного случая. Для работодателей верным способом избежать рассмотренных проблем будет полностью правильный, юридически грамотный прием работников на работу (с заключением полного грамотного трудового договора, ознакомлением с должностной инструкцией и иными документами компании) и обеспечение своевременного прохождения ими инструктажа по технике безопасности.

Прогул предполагает отсутствие работника на работе в рабочее время – «в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также … более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены)» - ст. 81 ТК РФ.

Отсутствие документального установления рабочего времени или его ненадлежащее установление может стать причиной того, что суд не признает прогул таковым.

В некоторых компаниях нет даже Правил внутреннего трудового распорядка и трудовых договоров, где бы указывалось, у кого из работников нормированный рабочий день, у кого ненормированный или гибкое рабочее время, во сколько времени нужно приходить на работу, когда уходить.

Многие современные компании работают, как говорится, в составе нескольких «бизнес-единиц». Т.е., допустим, одну компанию составляют общество с ограниченной ответственностью - 1 (с общей системой налогообложения, и соответственно с НДС), общество с ограниченной ответственностью - 2 (с упрощенной системой налогообложения) и индивидуальный предприниматель (с налогообложением в виде единого налога на вмененный доход). При этом фактическими хозяевами или хозяином (учредителем) всех «бизнес-единиц» являются одни и те же люди.

К сожалению, некоторые руководители имеют заблуждение насчет того, кто считается работодателем: собственно «хозяин» по факту, или же руководитель (директор), или же отдельное юридическое лицо либо отдельный индивидуальный предприниматель. По закону работодатель – это физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником… (ст. 20 Трудового кодекса РФ). А не хозяин и не директор.

В связи с существованием названного заблуждения, в таких компаниях нам нередко приходится сталкиваться с проблемами в оформлении трудовых отношений. Так, в торговой компании С. мы обнаружили одни Правила внутреннего трудового распорядка, которые действовали одновременно для работников двух ООО и работников двух индивидуальных предпринимателей. И работники всех четырех работодателей давали расписку об ознакомлении с данными Правилами. При этом в качестве названия работодателя на Правилах было указано название торговой марки компании, а не полное название хотя бы одного из работодателей. К чему привело такое положение вещей?

Когда возникла необходимость уволить за прогул системного администратора, оказалось, что его режим работы указывался в Правилах внутреннего трудового распорядка. Но действительными их признать нельзя для системного администратора – на них не значится наименование того работодателя, к которому принят на работу системный администратор. Соответственно, нельзя законно уволить человека за отсутствие на работе в рабочее время, если невозможно установить юридически, когда у него рабочее время.

Если Ваша компания работает в составе нескольких «бизнес-единиц», внимательно контролируйте, чтобы у каждого работодателя (у каждого юридического лица, у каждого индивидуального предпринимателя) были утверждены и надлежащим образом оформлены свои локальные нормативные акты, регулирующие рабочее время. И чтобы работники каждого работодателя были ознакомлены с локальными актами именно своего конкретного работодателя.

Встречаются случаи оформления двух приказов о взысканиях за один прогул.

Менеджер торговой компании Семенов прогулял без уважительной причины весь день работы. Директор своим приказом объявил ему выговор, а также издал приказ об увольнении Семенова за прогул. Семенов обратился в государственную инспекцию труда с вопросом о законности его увольнения. Инспектор счел увольнение незаконным из-за того, что за одно нарушение к Семенову применили два взыскания: выговор и увольнение, а это недопустимо (ст. 193 ТК РФ).

Типичное процедурное нарушение - не взяли письменную объяснительную записку у прогульщика.

В ЗАО работал экспрессивный бухгалтер, повздорив с финансовым директором, он ушел с работы. Появившись наутро, бухгалтер отказал кадровику в предоставлении письменных объяснений. Услышав угрозы об увольнении, разозлился пуще прежнего и вновь покинул рабочее место. Кадровик, молоденькая девушка, не решилась составить акт об отказе дать объяснения, так как свидетелей этого отказа не было. Появление на пороге ее кабинета бухгалтера было неожиданным, конфликт - стремительным. Никого для удостоверения факта отказа от объяснений позвать не успели. Тогда кадровик направила заказное письмо на домашний адрес бухгалтера с просьбой явиться и дать объяснения по поводу прогула или направить их по почте.

Продолжением истории оказались увольнение и впоследствии - суд. Девушка предъявила суду квитанцию об отправке письма и другие документы. Но суд встал на сторону неугомонного работника. Почему? Судья справедливо рассудила: в квитанции об отправке письма не написано, что послание содержало просьбу дать объяснения, копии письма нет, в журнале исходящей документации оно не значится. А, следовательно, девушка могла послать бухгалтеру что угодно, даже фотографию своего прадедушки, из одной квитанции совсем не следует, что в письме предлагалось дать объяснения. Бухгалтер, конечно же, обвинял всех и вся и трубил, что никто ему объяснений дать не предлагал. Согласно ст. 193 ТК РФ «до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт». Вердикт судьи: нет неопровержимых доказательств того, что у истца требовали объяснения, процедура увольнения нарушена, работника восстановить.

С приказом об увольнении кадровая служба должна ознакомить работника под роспись. В случае, когда приказ о прекращении трудового договора невозможно довести до сведения работника или работник отказывается ознакомиться с ним под роспись, на приказе (распоряжении) производится соответствующая запись. Рекомендуется также составить акт об отказе ознакомиться с приказом в случае, если работник присутствует на работе. Акт заверяется работниками, присутствовавшими при отказе. И может пригодиться в случае возникновения судебного спора. Но акт составлять надо грамотно и внимательно.

Адвокат уволенного работника однажды без труда доказал, что в день составления «акта об отказе Немаляева ознакомиться с приказом» сам Немаляев на работе отсутствовал и был с блондинкой на курорте. Суд, конечно же, согласился с адвокатом, процедурное нарушение налицо – акт составляли в отсутствие работника, и суд восстановил Немаляева.

Уйдя однажды к клиенту с рабочим ноут-буком, торговый агент канул в неизвестность. «Три дня и три ночи» его искали всем отделом кадров. Ни домашний, ни мобильный телефоны не отвечали, как водится в таких случаях, соседи не видели. Через три дня потерянный сотрудник объявился на предприятии. Не будем акцентироваться на причинах его отсутствия, отметим лишь то, что были они крайне неуважительными. Нерадивый агент был уволен за прогул. В объяснительной записке он не затруднил себя описанием причин прогула, зато отметил, что у него гибкое рабочее время, и он не обязан каждый день быть на работе. Покидая офис, уволенный назначил начальнику встречу в суде и Гострудинспекции.

К сожалению, после консультации с юристом пришлось приказ об увольнении агента отменять. И вот почему. Обнаружилось, что в трудовом договоре с агентом записано: «Режим рабочего времени определяется Правилами внутреннего трудового распорядка», а в этих Правилах рабочее время обрисовывалось весьма скудно. Мол, устанавливается торговым агентам гибкое рабочее время, и на этом все. Примечательно, что даже норма рабочего времени и учетный период не закреплялись. А уж каждый день агенты должны работать или нет, ко скольки приходить, во сколько уходить с работы – об этом и вовсе ни слова. Усугублялась драма еще и тем, что с Правилами внутреннего распорядка были ознакомлены только работники бухгалтерии. И ни один торговый агент даже не подозревал об их существовании.

Если в суде выявляется, что ни в трудовом договоре, ни в Правилах внутреннего трудового распорядка не указано, какое время считать рабочим, т.е. в течение которого отсутствие на работе считается прогулом, то суд наверняка восстановит работника.

На практике встречаются случаи, когда ни в трудовом договоре, ни в Правилах внутреннего трудового распорядка не указано, что именно считать рабочим местом. А ведь работника увольняют за отсутствие на рабочем месте. Такая проблема всплывает обычно, когда речь идет о сотрудниках, которые работают и на складе, и в офисе или ездят по клиентам.

В компании С. грузчика пытались уволить за то, что он не явился в офис встречать машину с канцтоварами. Прогул был налицо. А стали готовить документы, смотрят трудовой договор, в нем значится рабочее место – склад. Склад, а не офис! На том процедура увольнения и заморозилась.

Аналогичная история была в одной из волгоградских транспортных компаний, но там при наличии нескольких офисов, складов и пунктов в договоре вообще место работы грузчика не оговаривалось.

Работодатель организовал доставку работников на работу специальным автобусом, который, по ходу движения, «подбирал» работников в условленных местах. В результате задержки, а потом и поломки автобуса, работники опоздали на работу более, чем на 4 часа.

Как показывает судебная практика, в таких случаях признается, что с момента посадки работника в такой автобус он считается находящимся на рабочем месте и в случае, если автобус припозднился по причине, например, непробуждения вовремя водителя или вследствие «пробок» на дорогах, отсутствие работника более 4 часов подряд непосредственно в месте выполнения его трудовых обязанностей нельзя признать неуважительным. Хотя есть и противники этого мнения, но их гораздо меньше.

Не секрет, что некоторые кадровые или юридические службы иногда комплект документов для прогула «рисуют сами» без участия и уведомления работника, причем делают это задним числом уже после обращения уволенного работника в суд. Здесь, на заметку, расскажем весьма любопытную историю.

Мы представляли в суде интересы работника. Юрист работодателя принес в суд весь вышеприведенный комплект документов, привел свидетелей, а также представил некоторые дополнительные приказы о «лишении» премии, о выплате компенсации за неиспользованный отпуск и др. Свидетелями были работники, подписывавшие акты о прогуле, об отказе от дачи объяснений. Мы ознакомились с документами и обратили внимание, что документы, не относящиеся собственно к прогулу, датированные до его совершения и после него, по левой стороне имеют дырочки для скоросшивателя. А документы, относящиеся к прогулу, - без дырочек. Закралось подозрение, что они сделаны задним числом. Но экспертиза дорога. В связи с этим, когда появился в зале суда первый свидетель, подписывавший акты, мы спросили его, в каком кабинете, в чьем присутствии и в какое время составлялись акты. Второго и третьего свидетеля допросили о том же. Как Вы понимаете, показания разошлись. Суд их, естественно, отверг, не принял акты. Оттолкнувшись от этого, нам удалось доказать, что процедура увольнения была нарушена. Работник был восстановлен

История эта прозвучала для того, чтоб повысить Вашу внимательность при оформлении документов по прогулам. Ведь даже если кадровые работники будут делать документы не «задним» числом, но отнесутся к их составлению халатно, то дело можно проиграть. Некоторые проигрывают дела, потому что, например, ставят датой составления акта об отказе от дачи объяснений или датой акта об отказе подписать приказ тот день, когда работник был на «больничном» или еще где-нибудь, и это по табелю учета рабочего времени видно. Как же он мог тогда отказаться дать объяснения или подписать приказ?

Работники-строители прогуляли. Бессовестно и просто «калымили» в коттеджном поселке. А из-за этого их работодатель нарушил срок сдачи объекта – постройки автосервиса, и заказчик-автосервис предъявил неустойку и убытки. «Калымщикам» хватило наглости принести на первый день прогула повестки о том, что их допрашивали в качестве свидетелей, и медицинские справки о болезни на два других дня.

С повестками все разрешилось просто, следователь удостоверил, что допрашивали их с 9.00 до 9.30, а не весь день. Товарищей уволили по первому дню прогула. Но одному из них удалось посудиться с бывшим директором и взыскать средний заработок за вынужденный прогул. И вот в чем было дело. Незадолго до инцидента этот строитель взял трудовую книжку на руки для оформления чего-то. В маленькой строительной фирме не было специалиста по кадрам, и выдачу трудовой книжки никак не зафиксировали. Поэтому в суде строитель утверждал, что работодатель удерживает и не возвращает его трудовую книжку. А доказать обратное работодатель не мог. Средний заработок за вынужденный прогул взыскали. Хуже того – работодателю пришлось восстанавливать трудовую книжку, якобы потерянную самой компанией.

Действующее трудовое законодательство не позволяет выдавать трудовые книжки на руки работникам, согласно ст. 62 Трудового кодекса РФ выдать можно выписку из трудовой книжки. Только при увольнении трудовая книжка выдается. Факт выдачи трудовой книжки фиксируется в Книге учета движения трудовых книжек, что работник там же заверяет своей подписью.

В компании Л. в Правилах внутреннего трудового распорядка было записано, что работник может быть уволен только после оформления обходного листа, подтверждающего сдачу всех материальных ценностей. Нечаев подал заявление «по собственному желанию», отработал 2 недели и перестал выходить на работу. Трудовую книжку ему не выдавали до тех пор, пока не сдаст обходной лист. Он не сдал. Тогда бухгалтерия, отвечавшая на тот момент за кадры, уволила его за прогул. Рассудили так. Согласно Правилам внутреннего распорядка, до сдачи обходного листа трудовые отношения не прекращаются, значит, Нечаев должен выходить на работу, а он не выходит, следовательно, налицо прогул. Конечно, это была ошибка. Трудовой кодекс не связывает прекращение трудовых отношений в порядке ст. 80 ТК РФ с обходным листом, а ухудшать положение работника по сравнению с установленным в кодексе нельзя. Правила распорядка компании Л. как раз ухудшали, с управленческих же позиций были они справедливыми и оправданными.

Если в Вашей компании действует схема обходных листов, то установите в своих Правилах внутреннего трудового распорядка обязанность работника сдать его в случае увольнения по собственному желанию не позднее, чем за 7 дней до окончания срока отработки. Если в положенный срок работник не сделает этого, то ему можно объявить замечание за неисполнение трудовых обязанностей. Если и на следующий день лист не будет оформлен, то можно завести с работником речь об увольнении по п. 5 ч.1 ст. 81 ТК РФ – за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей.

Согласно ст. 193 ТК РФ дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников.

Дисциплинарное взыскание не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее двух лет со дня его совершения. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу.

Эти сроки должны применяться и к случаям увольнения за прогул, так как в данном случае увольнение является видом дисциплинарного взыскания, а прогул – дисциплинарным нарушением.

Не все работодатели это помнят.

Так, в компании Т. работник однажды отправился в затяжной прогул. В конечном итоге его уволили. В приказе об увольнении указали, что он уволен за прогул 10 октября. Это была дата его первого дня прогула, соответственно, по ней имелись все документы: докладные, акты и т.д. Он не появлялся после 10 октября еще 2 месяца, и в день издания приказа 16 декабря его не было на работе.

Но при проверке Гострудинспекция справедливо заметила: «Вы уволили за прогул 10 октября, а месячный срок со дня обнаружения проступка истек к моменту издания приказа».

Действительно, при таком раскладе увольнять, видимо, стоило за прогул, совершенный в любой из рабочих дней в период с 17 ноября по 16 декабря. Выбрать день, составить на него все необходимые документы: докладные, акты и т.д. и начать оформление увольнения.

Петров неисправимо опаздывал на работу каждый день. То на 15 минут, то на полчаса, а бывало, и на пару часов сразу. Причины тому были всегда.

Однажды Петров окончательно допёк своего начальника бесконечными опозданиями, и его уволили за прогул.

Ошибка работодателя заключалась в том, что ни разу Петров не прогулял 4 часа подряд в течение рабочего дня. А суммировать прогулы меньшего размера за несколько дней не положено. Как же правильно было поступить с Петровым, раз уж работодатель жаждал расправы «по статье»? Его можно было уволить по п.5 ч.1 ст. 81 ТК РФ – «неоднократного неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание», ибо опоздание хоть и не прогул, но нарушение трудовой дисциплины.

На стол кадровика работник кладет заявление: «Прошу предоставить отпуск с завтрашнего дня» или «Прошу предоставить отгул с сегодняшнего дня».

Работнику объясняют, что работодатель готов предоставить отпуск либо отгул, но не так скоропостижно. Например, отпуск – в соответствии с графиком отпусков или пораньше, но не ранее следующей недели. Такова производственная необходимость. Работник настаивает, требует, а потом разворачивается и отправляется в испрошенный отпуск или отгул, со словами «Все равно уйду» хлопает дверью.

На практике такие ситуации нередки. И, попадая в них, работодатель решает: можно ли увольнять за прогул самовольно ушедших в отпуск, самовольно берущих отгул? Самовольно – это не только случаи, когда просто в одно прекрасное утро работник собрался и пошел в отпуск. Если подал заявление надлежащим образом, но разрешения руководства не дождался и отправился в отпуск, то данное отправление также считается самовольным.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении №2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» от 17.03.2004 г. ответил однозначно:

«39. Если трудовой договор с работником расторгнут по подпункту «а» пункта 6 статьи 81 ТК РФ за прогул, необходимо учитывать, что увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено:

д) за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный).

При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении, и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с частью четвертой статьи 186 Кодекса и статьей 9 Закона Российской Федерации от 9 июня 1993 г. № 5142-1 «О донорстве крови и ее компонентов» дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов)».

В компании, работавшей в области информационных технологий, сотрудник написал заявление: «Прошу уволить меня по собственному желанию с сегодняшнего дня – 12 апреля…», послал заявление по почте, на работу ходить перестал. Кадровая служба вызвала его по телефону для получения расчета. За деньгами сотрудник пришел быстро, но его попросили, прежде чем выдать деньги, написать объяснительную записку по факту отсутствия. В объяснительной записке сотрудник умышленно расплывчато указал, что не выходил на работу по «личным мотивам». Ему выдали расчет и приказ об увольнении за прогул. Конечно, такая запись в трудовой книжке сотрудника не устроила, и он обратился в суд. Причем с требованием о восстановлении. И принес… «больничный» за последние дни прогула и за день, когда был издан приказ об увольнении.

Знакомясь с приказом, работник промолчал о «больничном», в объяснительной записке тоже об этом ничего не сказал, да и выглядел он вполне бодро.

Неужели при этом работника восстановят и взыщут с компании средний заработок за вынужденный прогул?

Нет. На этот раз суд встал на сторону работодателя и процитировал уволенному работнику пункт 27 постановления №2 Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004г.: «При рассмотрении дел о восстановлении на работе следует иметь в виду, что при реализации гарантий, предоставляемых Кодексом работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в том числе и со стороны самих работников. В частности, недопустимо сокрытие работником временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы …

При установлении судом факта злоупотребления работником правом суд может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе (изменив при этом по просьбе работника, уволенного в период временной нетрудоспособности, дату увольнения), поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника».

Распространенная оплошность работодателей в судебных тяжбах - неявка в суд.

Владимир Николаевич работал в небольшой строительной фирме. За прогул был уволен. Обратился в суд, при этом, кроме трудовой книжки, Владимир Николаевич ни одного доказательства незаконности действий работодателя, конечно, представить не смог. Со стороны же работодателя в суд никто не явился и ни одного документа не принес. Директор полагал, что суд без документов, без доказательств работника не восстановит. Но вопреки ожиданиям из полученного по почте решения директор узнал следующее: «Согласно ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений. Ответчик не представил доказательства, послужившие основанием для увольнения истца… Учитывая, что все указанные документы должны храниться у ответчика, суд приходит к выводу о том, что доводы истца о его незаконном увольнении не опровергнуты, а поэтому истец должен быть восстановлен на работе».

А ведь возможно, документы о прогуле были в полном порядке. Так что, увольняющие, готовьте пакет доказательств и ходите в суды, потому что в противном случае слишком велик процент вероятности у Вас проиграть.

Многие работодатели серьезно страдают от прогулов работников и поэтому постоянно ищут, какие бы принять превентивные меры против прогулов.

В компании Ф. сотрудники рабочих специальностей заимели дурную привычку – они не выходили на работу, не уведомив заранее руководство. А позже на работу возвращались с медицинской справкой. Непредсказуемые прогулы нередко приводили к тому, что останавливалась работа на отдельных объектах, срывались сроки. В итоге бывало и недовольство клиентов, и неустойки. А в целом, просто все это нестабильно, неудобно, нервозно.

Подобная ситуация – не редкость для многих российских организаций.

В компании Ф. решили в Правила внутреннего трудового распорядка и трудовые договоры включать следующее условие: «Важнейшей обязанностью работника является заблаговременное (не менее чем за ______ часов) предупреждение работодателя о возможном невыходе на работу по уважительной причине по сотовому телефону, стационарному телефону, факсу, электронной почте». В Положении об оплате труда и премировании установили, что неисполнение этой обязанности является основанием для начисления премии в меньшем размере (50%), чем при отсутствии нарушений.

Сегодня не все юристы считают такой подход однозначно законным, но многие его противники все же сходятся на мысли о его управленческой эффективности.

Ознакомившись с нововведением, работники поймут, что вариант «Прогуляю, потом принесу справку» не пройдет, надо предупреждать руководство о своих проблемах, что если не предупредить директора или не доказать уважительности причин, то последует ответственность.

Вопросы-ответы

s Допускается увольнение работника за прогул в случае, когда прогул не имеет уважительной причины. А что можно считать уважительной причиной?

Непременное условие законного увольнения – отсутствие уважительной причины прогула. При этом перечень уважительных причин законом не утвержден. Работодатель должен самостоятельно отделять уважительные причины от остальных. Что же можем мы в этой связи посоветовать? Опираться на судебную практику, имеющийся опыт коллег. Однозначно уважительными суд признает такие причины, как подтвержденная листком нетрудоспособности болезнь, поход работника по повестке в милицию или прокуратуру для дачи показаний или участия в иных процессуальных действиях, болезнь кого-то из близких родственников, смерть или похороны близких, реальные проблемы с транспортом, слишком низкая температура на улице, ураган, наводнение и другие стихийные бедствия.

Также нередко уважительной суды признают такую причину, как решение работником своих внезапных коммунальных аварий в квартире, например, если прорвало батарею, открылась течь и т.д.

А вот неуважительной можно признать отсутствие работника, у которого были незначительные заболевания, вроде «сломан палец» или «натерло ногу». Или заболела голова, но никто подтвердить это не может, а письменных доказательств нет.

Неуважительной причиной можно считать отсутствие работника на рабочем месте по причине его присутствия в медвытрезвителе.

s Работник был уволен за прогул – он отсутствовал на работе в течение всего рабочего дня. Однако работник потребовал, чтобы его восстановили, потому что у него «больничный». Начальник отдела кадров созвонилась с поликлиникой и узнала, что на прием к врачу этот работник приходил уже после окончания его рабочего дня. Соответственно, и «больничный» он получил после окончания его рабочего дня. Если работник обратится в суд, признает ли судья уважительной причиной его прогула наличие такого листка нетрудоспособности, выданного после окончания прогулянного рабочего дня?

Вполне может признать. Уважительной причиной будет то, что во время рабочего дня у Вашего работника было плохое самочувствие. И это подтверждается выданным в тот день листком временной нетрудоспособности. По всей видимости, и врач сможет подтвердить в суде, что плохое самочувствие появилось у работника не после окончания рабочего дня в момент обращения в поликлинику, а ранее.

s Если работник во время «больничного» на основной работе не работал, а на работе по совместительству работал, является ли это подтверждением того, что он болел не настолько, чтобы пропускать работу, т.е. неуважительной причиной отсутствия на работе. Можно ли в этом случае уволить за прогул? (Работа по совместительству не является надомной).

Думаем, что нельзя. Если болезнь работника подтверждена листком нетрудоспособности, то это является уважительной причиной его отсутствия на работе. Если работник при этом ходит на работу по совместительству, значит, он нарушает режим, предписанный ему лечащим врачом. Но не означает, что он не болен, не делает недействительным листок нетрудоспособности. Работа по совместительству во время «больничного» не является поводом для увольнения работника с основной работы.

s Работник в отпуск поехал за границу. Там заболел. В связи с этим из отпуска задержался, на работу вышел позже, чем положено согласно графику отпусков. Работодателю предъявил «заграничный» листок нетрудоспособности. Работодателю его принимать? Можно ли уволить такого работника за прогул?

Уволить за прогул нельзя, так как работник отсутствовал на работе после окончания отпуска по уважительной причине – он болел, что подтверждено листком нетрудоспособности.

Согласно п. 8 Порядка выдачи медицинскими организациями листков нетрудоспособности (Приложение к Приказу Минздравсоцразвития России от 01.08.2007 № 514) документы, подтверждающие временную нетрудоспособность граждан в период их пребывания за границей (после легализированного перевода), по решению врачебной комиссии медицинской организации (далее - врачебная комиссия) могут быть заменены на листки нетрудоспособности установленного в Российской Федерации образца (при личном обращении граждан в медицинскую организацию или по месту работы).

s Работник отсутствовал на работе весь день. На следующий день он пришел, написал объяснительную записку, что вчера ходил по повестке в прокуратуру и давал показания в качестве свидетеля преступления. Но документов, подтверждающих это, работодателю не предоставил. Работник был допущен до работы. В прокуратуру направили запрос, действительно ли к ним работник ходил на допрос. Через две недели работодатель забрал из прокуратуры официальный ответ, согласно которому данный работник не вызывался и не допрашивался. Можно ли в этом случае уволить работника за прогул? Какой день работы будет считаться последним?

Несмотря на то, что после прогула работник был допущен к работе, уволить его можно, если Вы не нарушите сроков, предусмотренных ст. 193 Трудового кодекса РФ.

Днем прекращения трудового договора будет последний день работы (ст. 84.1 Трудового кодекса РФ).

s Можно ли уволить работника за прогул, если в трудовом договоре не оговорено конкретное рабочее место работника?

Мартовский Пленум Верховного Суда РФ в постановлении №2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» от 17.03.2004 г. затронул эту проблему, указав, что если в трудовом договоре, заключенном с работником, либо локальном нормативном акте работодателя (приказе, графике и т.п.) не оговорено конкретное рабочее место этого работника, то в случае возникновения спора по вопросу о том, где работник обязан находиться при исполнении своих трудовых обязанностей, следует исходить из того, что в силу части шестой статьи 209 Кодекса рабочим местом является место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя.

Из этой формулировки с трудом получается выудить что-то четкое и однозначное для суда.

Так что мы советуем проверить трудовые договоры с Вашими работниками – установлено ли в них рабочее место. Если Ваш работник должен трудиться и в офисе, и, при необходимости, на складе, опишите это в трудовом договоре. Обезопасьте себя на будущее.

s Работодатели часто сталкиваются при прогулах с такой проблемой - прогульщик не желает ничего подписывать, ни с каким приказом знакомиться и т.д. Как в этом случае оформлять увольнение за прогул?

Конечно, судьи всегда настороженно посмотрят на увольнение, в котором не фигурирует ни единой подписи работника. Закон никак не регулирует состав документов для таких увольнений. Поэтому для ответа на этот вопрос мы можем опираться только на нашу собственную судебную практику.

У нас было несколько таких дел, и комплект доказательств по ним был следующий:

• докладная,
• акт о прогуле,
• акт об отказе от дачи письменных объяснений,
• приказ, с записью о том, что работник отказался с ним ознакомиться,
• акт об отказе подписать приказ,
• уведомления и копии перечисленных документов, направленные письмами с описью вложения и уведомлением (об увольнении, о необходимости забрать трудовую книжку и «расчетные», и др.),
• свидетельские показания других работников.

Со стороны работника каких бы то ни было весомых доказательств представлено не было. Поэтому те процессы завершались в пользу работодателя.

s Работник прогулял 2 часа подряд 10 февраля и 3 часа подряд 12 февраля. В сумме работник прогулял 5 часов. Можно ли его уволить за прогул? Если нет, то, по какому основанию его уволить можно?

Работник ни разу не прогулял 4 часа подряд в течение рабочего дня. Прогулом же считается отсутствие работника на работе более четырех часов подряд в течение одного рабочего дня. А суммировать прогулы меньшего размера за несколько дней не положено. В этом случае работника можно уволить по п.5 ч.1 ст. 81 ТК РФ – «неоднократного неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание», ибо опоздание хоть и не прогул, но нарушение трудовой дисциплины.

s Можно ли увольнять за прогул, если работник уходит из компании:

- после написания заявления об увольнении по собственному желанию, без отработки двухнедельного срока,

• после уведомления его о том, что заключенный с ними срочный договор не будет продляться, или после уведомления о том, что он будет уволен в связи с неудовлетворительными результатами испытания?

Согласно ст. 80 ТК РФ работник после подачи заявления должен отработать еще 2 недели, чтоб компания могла подыскать ему замену, обеспечить передачу дел, да и в целом бесперебойно функционировать. Увольнение без отработки 2 недель возможно только с согласия работодателя. Причем не устного, а документально оформленного.

Расторжение срочного трудового договора возможно в связи с истечением его срока. В таких случаях работодатель должен не позднее, чем за три дня уведомлять работника о предстоящем расторжении. Узнав об этом, некоторые обиженные сотрудники бросают все дела и уходят вовсе, серьезно подчас «подрывая» работу компании такими действиями.

Уволить за прогул в таких случаях можно.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении №2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» от 17.03.2004 г. говорит по этому поводу следующее.

«39. Если трудовой договор с работником расторгнут по подпункту «а» пункта 6 статьи 81 ТК РФ за прогул, необходимо учитывать, что увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено:

…в) за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечения двухнедельного срока предупреждения (часть первая статьи 80 ТК РФ);

г) за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении трудового договора (статья 79, часть первая статьи 80, статья 280, часть первая статьи 292, часть первая статьи 296 ТК РФ)».

Полагаем, что и в случае оставления без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор с условием об испытании, после получения уведомления о том, что он будет уволен в связи с неудовлетворительными результатами испытания, такой работник может быть уволен за прогул.

Однако обращаем Ваше внимание, что не стоит в названных случаях спешить с увольнениями. Дело в том, что не исключен вариант, когда работник возьмет справку о болезни на эти дни. Тогда получится, что Вы его уволили, когда он находился на «больничном». А это недопустимо. Поэтому сперва нужно убедиться, что уважительных оправданий по поводу своего отсутствия у работника нет.

s Работника в связи с производственной необходимостью в порядке ст. 72.2 Трудового кодекса РФ переводят без его согласия на другую работу. Его такой перевод возмущает и не устраивает. Работник на работу не выходит. Можно ли уволить его за прогул?

Можно, если перевод в порядке ст. 72.2 Трудового кодекса РФ произведен законно. И нельзя, если перевод произведен незаконно.

Согласно п. 40 постановления №2 Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» от 17.03.2004 г. «при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, переведенного на другую работу и уволенного за прогул в связи с отказом приступить к ней, работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о законности самого перевода (статьи 72.1, 72.2 ТК РФ). В случае признания перевода незаконным увольнение за прогул не может считаться обоснованным и работник подлежит восстановлению на прежней работе».

Напомним, что согласно ч. 2, ч. 3, ч.4 ст. 72.2 Трудового кодекса РФ:

«…

В случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части, работник может быть переведен без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий.

Перевод работника без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя допускается также в случаях простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, если простой или необходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника вызваны чрезвычайными обстоятельствами, указанными в части второй настоящей статьи. При этом перевод на работу, требующую более низкой квалификации, допускается только с письменного согласия работника.

При переводах, осуществляемых в случаях, предусмотренных частями второй и третьей настоящей статьи, оплата труда работника производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе».

«Сделать» перевод незаконным могут, например, следующие нарушения:

- временный перевод без согласия работника произведен работодателем при отсутствии (при недоказанности наличия) причин, указанных в ч. 2, ч. 3 ст. 72.2 Трудового кодекса РФ (катастрофы, простоя и др.),

- не получено согласие работника при переводе на работу, требующую более низкой квалификации в случае, предусмотренном ч. 3 ст. 72.2 Трудового кодекса РФ,

- работодателем нарушены сроки перевода.

s С приказом об увольнении кадровая служба должна ознакомить работника под роспись. В случае отказа работника подписать указанный приказ (распоряжение) об этом делается на приказе соответствующая запись, составляется соответствующий акт. А если работник сидит дома и носу не кажет на работу, как тогда знакомить его приказом?

Согласно ст. 84.1 ТК РФ в случае, когда приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора невозможно довести до сведения работника под роспись, на приказе (распоряжении) производится соответствующая запись.

Некоторые ограничиваются высыланием приказа по почте и не могут потом в суде доказать, что именно они послали. Другие никак не знакомят работника с приказом и живут себе дальше, пока суд не восстановит уволенного. Третьи составляют акт об отказе подписать приказ, заверяют свидетельскими подписями, не уточняя, где в данный момент работник находится и, вообще, какова вероятность того, что акт мог быть составлен в его присутствии. Все эти действия могут сыграть против работодателя в суде.

Поступайте последовательно. В случае, когда приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора невозможно довести до сведения работника под роспись, на приказе (распоряжении) сделайте соответствующая запись. Направьте копию (экземпляр) приказа по почте, раз нет возможности вручить его лично. Причем зафиксируйте это в журнале исходящей корреспонденции. Отправляйте приказ по почте письмом с уведомлением и с описью вложения.

s Работник-совместитель написал заявление о предоставлении ему отпуска на работе по совместительству одновременно с отпуском по основной работе – с 1 марта, к заявлению приложил справку с основного места работы о дате начала отпуска. Работодатель заявление не подписал, в отпуск не отпустил. С 1 марта работник на работу по совместительству не вышел, самовольно ушел в отпуск. Можно ли считать такие действия работника прогулом?

Какие случаи самовольного ухода в отпуск не считаются прогулом?

По нашему мнению, описанные действия работника совместителя считать прогулом нельзя.

Согласно п. 39 постановления №2 Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» от 17.03.2004 г.:

«Если трудовой договор с работником расторгнут по подпункту "а" пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ за прогул, необходимо учитывать, что увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено:

…

д) … за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя …»

В каких же случаях время использования работником своего отпуска не зависит от усмотрения работодателя?

Согласно ст. 122 ТК РФ:

«…

До истечения шести месяцев непрерывной работы оплачиваемый отпуск по заявлению работника должен быть предоставлен:

женщинам - перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него;

работникам в возрасте до восемнадцати лет;

работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев;

в других случаях, предусмотренных федеральными законами.

…».

Согласно ст. 123 ТК РФ:

«…Отдельным категориям работников в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию в удобное для них время. По желанию мужа ежегодный отпуск ему предоставляется в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам независимо от времени его непрерывной работы у данного работодателя».

Согласно ст. 267 ТК РФ ежегодный основной оплачиваемый отпуск работникам в возрасте до восемнадцати лет предоставляется продолжительностью 31 календарный день в удобное для них время.

Согласно ст. 260 ТК РФ перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него либо по окончании отпуска по уходу за ребенком женщине по ее желанию предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск независимо от стажа работы у данного работодателя.

Согласно ст. 286 ТК РФ лицам, работающим по совместительству, ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе. Если на работе по совместительству работник не отработал шести месяцев, то отпуск предоставляется авансом.

Согласно ст. 322 ТК РФ по просьбе одного из родителей (опекуна, попечителя), работающих у работодателей, расположенных в районах Крайнего Севера, работодатель обязан предоставить ему ежегодный оплачиваемый отпуск или его часть (не менее 14 календарных дней) для сопровождения ребенка в возрасте до восемнадцати лет, поступающего в образовательные учреждения среднего или высшего профессионального образования, расположенные в другой местности. При наличии двух и более детей отпуск для указанной цели предоставляется один раз для каждого ребенка.

Ветеранам Великой Отечественной войны, иным участникам Великой Отечественной войны, инвалидам войны, ветеранам и участникам боевых действий отпуск предоставляется в удобное для них время на основании Федерального закона «О ветеранах» № 5-ФЗ от 12 января 1995 года (с послед. изменениями).

Героям Советского Союза, Героям Российской Федерации, полным кавалерам ордена Славы отпуск предоставляется в удобное для них время на основании Закона «О статусе героев Советского Союза, героев Российской Федерации № 4301-1 от 15 января 1993 года.

Супругам военнослужащих отпуск по их желанию предоставляется одновременно с отпуском военнослужащих на основании Федерального закона РФ «О статусе военнослужащих» № 76-ФЗ от 27 мая 1998 года. При этом продолжительность отпуска супругов военнослужащих может быть по их желанию равной продолжительности отпуска военнослужащих. Часть отпуска супругов военнослужащих, превышающая продолжительность ежегодного отпуска по основному месту их работы, предоставляется без сохранения заработной платы.

Гражданам, награжденным нагрудным знаком «Почетный донор России» отпуск предоставляется в удобное для них время года на основании Закона РФ «О донорстве крови и ее компонентов» № 5142-1 от 9 июня 1993 года

Граждане подвергшиеся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС имеют право на использование ежегодного очередного оплачиваемого отпуска в удобное для них время на основании Закона РФ «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС» № 1244-1 от 15 мая 1991 года.

Гражданам, получившим суммарную (накопленную) эффективную дозу облучения, превышающую 25 сЗв (бэр), вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне предоставляется право на использование ежегодного очередного оплачиваемого отпуска в удобное для них время на основании Федерального закона РФ «О социальных гарантиях гражданам, подвергшимся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на семипалатинском полигоне» № 2-ФЗ от 10 января 2002 года.

Героям Социалистического Труда и полным кавалерам ордена Трудовой Славы ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется в удобное для них время на основании Федерального закона РФ «О предоставлении социальных гарантий героям социалистического труда и полным кавалерам ордена трудовой славы» № 5-ФЗ 9 января 1997 года.

Соответственно, если работник одной из указанных категории подал работодателю заявление о предоставлении ему отпуска в конкретное время, работодатель не вправе ему отказать. Здесь время отпуска зависит не от работодателя, а от законодательства и от пожеланий работника.

Поэтому уход такого работника в отпуск в указанный им срок («удобное время»), несмотря на отсутствие согласия работодателя, не может расцениваться как прогул.

При этом важно, чтобы у работника имелись доказательства ознакомления работодателя с заявлением работника о предоставлении отпуска. Например, у работника на руках осталась копия заявления и на ней имеется отметка о регистрации заявления работодателем.

s Работник был уволен за прогул – он отсутствовал на работе в течение всего рабочего дня. Однако продолжительность его рабочего дня составляла 3 часа, потому что работал на условиях неполного рабочего времени. Можно ли его уволить за прогул?

Согласно ст. 81 ТК РФ прогулом считается отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

s У нас стандартный график работы с 9.00 до 13.00, затем один час обед, и далее работаем с 14.00 до 18.00. Работник ушел на обед и не вернулся без уважительных причин. Можно ли его уволить за прогул?

Нет, поскольку он отсутствовал ровно 4 рабочих часа. А согласно ст. 81 ТК РФ прогулом считается отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд. Вы можете наказать такого работника – применить к нему меры дисциплинарного взыскания (ст. 192 ТК РФ). А если он вновь нарушит трудовую дисциплину, можно будет его уволить по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за «неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание».

s Сотрудница, имеющая двухлетнего ребенка, не появлялась на работе два дня. Как выяснилось, без уважительных причин. Вправе ли работодатель уволить ее за прогул?

Согласно ст. 261 Трудового кодекса РФ допускается расторжение трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, в случае совершения прогула без уважительных причин.

s С одним из наших работников случилось несчастье. Однажды вечером он ушел из дома и до настоящего времени не вернулся. Родственники уже заявили о его исчезновении в милицию, но до сегодняшнего дня нет никакой информации о его местонахождении. Как в этом случае уволить работника: за прогул или как безвестно отсутствующего?

За прогул увольнять работника мы не рекомендуем. Вы пока не установили, что он отсутствует без уважительных причин. Согласно же пп. «а» п. 6 ч.1 ст. 81 ТК РФ за прогул можно уволить, если он совершен без уважительных причин. Вдруг после увольнения по данному основанию Ваш работник найдется и предоставит доказательства уважительности своего отсутствия. Тогда придется его восстанавливать и наверняка оплачивать средний заработок за вынужденный прогул.

Видимо, Вам придется увольнять такого работника по п.6 ст. 83 ТК РФ, согласно которому трудовой договор подлежит прекращению в случае признания судом работника безвестно отсутствующим или умершим. Таким образом, для увольнения по данному основанию Вам необходимо сначала получить решение суда о признании гражданина безвестно отсутствующим или умершим.

Обратиться в суд с соответствующим заявлением о признании гражданина безвестно отсутствующим можно только спустя год с момента исчезновения человека, ибо согласно ст. 42 Гражданского кодекса РФ по заявлению заинтересованных лиц человек может быть признан судом безвестно отсутствующим, если в течение года в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания.

Обратиться же в суд с заявлением о признании гражданина умершим можно, если в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания в течение пяти лет, а если он пропал без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая, - в течение шести месяцев.

Так что пока Вам придется ждать появления информации о Вашем пропавшем коллеге. Тем временем в табеле учета рабочего времени отмечайте его как отсутствующего по невыясненным причинам и не начисляйте зарплату.

s Работник успешно проходит собеседование, пишет заявление о приеме на работу. В трудовом договоре содержится пункт о том, что работник обязуется приступить к работе с завтрашнего дня. Больше работник не появился, хотя есть заявление, есть трудовой договор. Ему позвонили – контактные телефоны не отвечают. Как быть организации, ведь ей не нужны мертвые души, ей нужно вакансию заполнить? Нужно оформлять расторжение трудового договора по причине прогула?

Нет. Согласно ст. 61 ТК РФ если работник не приступил к работе в день начала работы, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор.

s С какого времени прогул считать вынужденным, а значит, рассчитывать средний заработок, если речь все же идет о восстановлении?

Мартовский Пленум Верховного Суда РФ в постановлении №2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» от 17.03.2004 г. говорит по этому поводу следующее.

«Если при разрешении спора о восстановлении на работе лица, уволенного за прогул, и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула выясняется, что отсутствие на рабочем месте было вызвано неуважительной причиной, но работодателем нарушен порядок увольнения, суду при удовлетворении заявленных требований необходимо учитывать, что средний заработок восстановленному работнику в таких случаях может быть взыскан не с первого дня невыхода на работу, а со дня издания приказа об увольнении, поскольку только с этого времени прогул является вынужденным».

Так что, возможно, чем позже уволишь, тем меньше заплатишь. А датой увольнения все равно считается последний день работы.

ОФИЦИАЛЬНЫЕ РАЗЪЯСНЕНИЯ ПО ВОПРОСАМ УВОЛЬНЕНИЯ ЗА ПРОГУЛ

Из постановления №2 Пленума Верховного Суда РФ в постановлении №2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ» от 17.03.2004 г. (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.12.2006 № 63)

«39. Если трудовой договор с работником расторгнут по подпункту "а" пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ за прогул, необходимо учитывать, что увольнение по этому основанию, в частности, может быть произведено:

а) за невыход на работу без уважительных причин, т.е. отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены);

б) за нахождение работника без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места;

в) за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечения двухнедельного срока предупреждения (часть первая статьи 80 ТК РФ);

г) за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении трудового договора (статья 79, часть первая статьи 80, статья 280, часть первая статьи 292, часть первая статьи 296 ТК РФ);

д) за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом необходимо учитывать, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с частью четвертой статьи 186 Кодекса дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов).

40. При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, переведенного на другую работу и уволенного за прогул в связи с отказом приступить к ней, работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о законности самого перевода (статьи 72.1, 72.2 ТК РФ). В случае признания перевода незаконным увольнение за прогул не может считаться обоснованным и работник подлежит восстановлению на прежней работе.

41. Если при разрешении спора о восстановлении на работе лица, уволенного за прогул, и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула выясняется, что отсутствие на рабочем месте было вызвано неуважительной причиной, но работодателем нарушен порядок увольнения, суду при удовлетворении заявленных требований необходимо учитывать, что средний заработок восстановленному работнику в таких случаях может быть взыскан не с первого дня невыхода на работу, а со дня издания приказа об увольнении, поскольку только с этого времени прогул является вынужденным».

Из Письма Федеральной службы по труду и занятости от 26.10.2007 № 4365-6-1 (ответ на запрос редакции «Пакета кадровика»)

Из текста запроса редакции электронной справочной базы данных «Пакета кадровика»:

«…Согласно ст. 84.1 Трудового кодекса РФ «в случае, когда приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора невозможно довести до сведения работника или работник отказывается ознакомиться с ним под роспись, на приказе (распоряжении) производится соответствующая запись». Как понимать фразу «невозможно довести до сведения работника», какие при этом случаи имеются в виду? Если работник находится в затяжном прогуле, нужно делать «соответствующую запись»?

Из ответа Роструда:

«В соответствии с частью 2 статьи 84.1 Кодекса с приказом (распоряжением) работодателя о прекращении трудового договора работник должен быть ознакомлен под роспись. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежащим образом заверенную копию указанного приказа (распоряжения). В случае, когда приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора невозможно довести до сведения работника или работник отказывается ознакомиться с ним под роспись, на приказе (распоряжении) производится соответствующая запись.

С нашей точки зрения, к случаям, когда приказ невозможно довести до сведения работника, можно отнести случай отсутствия работника на работе, в том числе и при длительном прогуле. Произведение на приказе «соответствующей записи», в силу названной статьи, является обязательной».

ОБРАЗЦЫ ДОКУМЕНТОВ

Докладная записка

Акт об отсутствии работника на рабочем месте (о прогуле)

Объяснительная записка

Акт об отказе работника дать объяснения по поводу прогула

Приказ о расторжении трудового договора с работником в связи с прогулом

Акт об отказе работника ознакомиться под роспись с приказом об увольнении

Образец записи в трудовую книжку

Образец записи в Книгу учета движения трудовых книжек и вкладышей в них

Образец записи в личную карточку

Уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой или дать согласие на ее направление по почте

Акт об отказе работника получить трудовую книжку

Отдел продаж наименование структурного подразделения		Директору ООО «Виктория» Иванову Ивану Ивановичу адресат
ДОКЛАДНАЯ ЗАПИСКА 10.10.2007г. № 10-л о прогуле, совершенном менеджером отдела продаж

Довожу до Вашего сведения, что сегодня 10.10.2007 г. менеджер по продажам Федоров Федор Федорович отсутствовал на своем рабочем месте в течение всего рабочего дня с 9 часов 00 минут до 18 часов 00 минут.

Никаких сведений, подтверждающих уважительность причины отсутствия Федорова Ф.Ф., не имеется.

В связи с допущенным нарушением предлагаю уволить Федорова Ф.Ф. за прогул.

Начальник отдела продаж		Петров		Петров П.П.
(наименование должности)		(личная подпись)		(И.О. Фамилия)

Открытое акционерное общество

«Бетонно-цементный завод»

(наименование организации)

АКТ №2

об отсутствии работника на рабочем месте

 

г. Волгоград «10» марта 2008 г.

Мною, начальником отдела кадров Ивановым Иваном Ивановичем,

в присутствии

экономиста Семенова Семена Семеновича,

бухгалтер Аристархова Аристарха Аристарховича,

кассира Родионова Родиона Родионовича

зафиксирован факт отсутствия работника кассира Климова Клима Климовича на своем рабочем месте – в кабинете №5 «Касса» административного корпуса ОАО «Бетонно-цементный завод» с 12 часов 00 минут до 18 часов 00 минут.

На время 18 часов 00 минут 10 марта 2008 г. сведений об уважительных причинах отсутствия Климова К.К. не поступало.

Содержание настоящего акта удостоверяем личными подписями:

экономист Семенов С. С.		Семенов
(должность, фамилия, инициалы)		(подпись)
бухгалтер Аристархов А. А.		Аристархов
должность, фамилия, инициалы)		(подпись)
кассир Родионов Р. Р.		Родионов
должность, фамилия, инициалы)		(подпись)

Настоящий акт составил:

начальник отдела кадров Иванов Иван Иванович		Иванов
должность, фамилия, инициалы)		(подпись)