РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН

ОБ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И АДВОКАТУРЕ

В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

(в ред. Федеральных законов от 28.10.2003 N 134-ФЗ,

от 22.08.2004 N 122-ФЗ, от 20.12.2004 N 163-ФЗ,

от 24.07.2007 N 214-ФЗ, с изм., внесенными

Федеральным законом от 03.12.2007 N 320-ФЗ)

Глава 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Статья 1. Адвокатская деятельность

Комментарий к статье 1

1. Анализ комментируемой статьи показывает, что изначально законодатель считает необходимым дать определение центральному понятию рассматриваемого Закона - адвокатской деятельности, которую исходя из приведенного определения можно охарактеризовать как совокупность действий профессионального юриста, обладающего определенным статусом, по оказанию правовой помощи физическим и юридическим лицам.

Адвокатская деятельность предполагает наличие по крайней мере двух сторон - адвоката и его доверителя.

Рассматривая правовое положение субъектов возникающих правоотношений, можно сказать, что адвокат - это не просто юрист, а юрист, обладающий определенным статусом, т.е. сдавший квалификационный экзамен и являющийся членом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.

Наличие данного статуса (статуса адвоката) дает ему более широкие полномочия при защите прав физических и юридических лиц по сравнению с юристом, работающим в какой-либо организации или занимающимся, например, частной практикой. Так, в отличие от последнего, адвокат имеет право представлять интересы подозреваемого, обвиняемого в органах предварительного следствия и органах дознания, а также защищать интересы своего доверителя при рассмотрении уголовного дела в суде (обеспечение доступа к правосудию).

Все эти действия он осуществляет на основании ордера - документа, выдаваемого соответствующим адвокатским образованием, членом которого является адвокат. Ордер на исполнение поручения выписывается непосредственно адвокатом, и данным документом подтверждается не только сам статус адвоката, но и наличие договорных отношений по оказанию юридической помощи доверителю.

Кроме того, адвокат также вправе действовать при исполнении поручения на основании доверенности, руководствуясь ст. 185 ГК РФ.

Доверителями согласно содержанию рассматриваемой статьи выступают физические и юридические лица, обладающие в соответствии с гражданским законодательством право- и дееспособностью. В отличие от адвоката, они не обладают каким-либо статусом, и в отношениях с адвокатом действуют на основе заключенного между ними соглашения о предоставлении юридических услуг.

2. В соответствии со ст. 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. В соответствии с п. 2 комментируемой статьи адвокатская деятельность не является предпринимательской.

Цель деятельности адвоката - это не извлечение прибыли, а оказание юридической помощи физическому или юридическому лицу. Именно потому, что осуществление деятельности адвоката основано на некоммерческих началах, адвокаты также в своей деятельности руководствуются не только законом, но и профессиональной этикой. Так, I Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. утвержден Кодекс профессиональной этики адвоката.

Кроме того, адвокаты являются членами адвокатской палаты соответствующего субъекта Российской Федерации. Адвокатская палата субъекта Российской Федерации является некоммерческой организацией, и, соответственно, адвокаты в своей деятельности руководствуются также Федеральным законом от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях".

Следует отметить, что особое положение адвокатов как лиц, имеющих определенный статус и занимающихся некоммерческой деятельностью при заключении возмездных договоров, поставило их в довольно необычное положение перед фискальными органами. Так, например, в письме Федеральной налоговой службы от 20 сентября 2005 г. N 04-2-03/130 о деятельности адвокатских образований указывается, что адвокатские образования при осуществлении адвокатской деятельности не подпадают под сферу действия Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", поскольку сферой применения контрольно-кассовой техники являются наличные денежные расчеты в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Кроме того, в вышеназванном письме также отмечено, что Минфином России, который уполномочен утверждать формы бланков строгой отчетности, не утверждались в качестве бланков строгой отчетности для адвокатских образований какие-либо квитанции по приему наличных денег от граждан. До настоящего времени не имеется и каких-либо указаний или разъяснений Минфина России о возможности применения адвокатскими образованиями такой формы бланка строгой отчетности, как квитанция к приходному кассовому ордеру с указанием назначения вносимых средств.

3. Ввиду наличия у адвоката определенного статуса, рассмотренного выше, п. 3 рассматриваемой статьи фактически закрепляется отличие юридической помощи, оказываемой адвокатом (адвокатской помощи), от иной юридической помощи, оказываемой другими специалистами в области юриспруденции.

Так, например, работники юридических служб организаций, работники органов государственной власти и органов местного самоуправления, а также участники и работники организаций, оказывающих юридические услуги, не имеют статуса адвоката (уже потому их деятельность не может являться адвокатской), к тому же осуществляют свои действия по оказанию юридической помощи на основе трудового договора с работодателем и, соответственно, защищают интересы своего работодателя (организации). Адвокат же свободен в возможности заключения договора на оказание юридических услуг, у него нет трудового договора с кем бы то ни было, поэтому в своей деятельности он руководствуется законом и профессиональной этикой.

4. Деятельность индивидуального предпринимателя по оказанию юридических услуг также нельзя назвать адвокатской, так как индивидуальный предприниматель - это также физическое лицо, являющееся носителем определенного статуса, и его деятельность является предпринимательской, направленной на получение доходов и извлечение прибыли, уже поэтому она не может быть названа адвокатской.

5. Деятельность нотариуса также не относится к адвокатской. Нотариальная деятельность, или деятельность, осуществляемая нотариусом, предполагает наличие у юриста особой лицензии, дающей право заниматься нотариальной деятельностью. Для получения такой лицензии необходима сдача квалификационного экзамена. Нотариус является членом нотариальной палаты субъекта Российской Федерации, и его деятельность также не является предпринимательской. Как видим, здесь есть некоторое сходство с деятельностью адвокатской, однако имеется и принципиальное отличие. Нотариальная деятельность предполагает осуществление юридических услуг населению в рамках бесспорного производства. Разрешение спора либо сомнений в однозначности какого-либо действия, явления не является компетенцией нотариуса, а деятельность адвоката - это постоянная необходимость доказывания своей правоты для достижения того результата, который закреплен соглашением об оказании юридических услуг.

Деятельность нотариуса регламентируется Основами законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г.

6. В соответствии со ст. 1247 ГК РФ патентный поверенный, зарегистрированный в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, представляет интересы заявителя на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец или патентообладателя при ведении дел с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Полномочия патентного поверенного и иного представителя удостоверяются доверенностью, выданной заявителем, патентообладателем или иным заинтересованным лицом.

Таким образом, в отличие от адвоката, осуществляющего свою деятельность в рамках гражданских, уголовных, административных и иных правоотношений, патентный поверенный связан осуществлением юридической помощи физическим и юридическим лицам только в реализации их прав относительно интеллектуальной собственности.

Кроме того, Закон также указывает, что адвокат может осуществлять функции патентного поверенного.

7. Представляя интересы своего доверителя, адвокат может действовать на основании доверенности, выдаваемой доверителем.

Однако Закон выделяет также понятие законного представительства, когда для подтверждения возможности представлять интересы физического лица нет необходимости предъявлять специальные документы. Так, в соответствии со ст. 64 СК РФ родители являются законными представителями своих детей и выступают в защиту их прав и интересов в отношениях с любыми физическими и юридическими лицами, в том числе в судах, без специальных полномочий.

Наряду с родителями законными представителями несовершеннолетних выступают также их усыновители. Кроме того, законными представителями физических лиц могут выступать опекуны и попечители.

В соответствии со ст. 31 ГК РФ опека устанавливается над малолетними, а также над гражданами, признанными судом недееспособными вследствие психического расстройства. Опекуны являются представителями подопечных в силу закона и совершают от их имени и в их интересах все необходимые сделки.

Согласно ст. 33 ГК РФ попечительство устанавливается над несовершеннолетними в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет, а также над гражданами, ограниченными судом в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами.

Также следует подчеркнуть, что законными представителями, в частности опекунами и попечителями, могут быть не только физические лица. Так, представителями недееспособных либо ограниченно дееспособных могут выступать дома престарелых, школы-интернаты, дома ребенка и т.д.

Кроме того, говоря о законном представительстве, нельзя не упомянуть об органах опеки и попечительства. В соответствии со ст. 34 ГК РФ органами опеки и попечительства являются органы местного самоуправления.

Орган опеки и попечительства по месту жительства подопечных осуществляет надзор за деятельностью их опекунов и попечителей, а также может являться законным представителем физического лица на момент отсутствия у него опекуна или попечителя.

Статья 2. Адвокат

Комментарий к статье 2

1. Как следует из комментируемой статьи, адвокат - это юрист, сдавший квалификационный экзамен в адвокатской палате соответствующего субъекта Российской Федерации и, соответственно, получивший определенный статус (статус адвоката) и право на занятие определенным видом некоммерческой деятельности (адвокатская деятельность).

Наличие у адвоката особого статуса дает ему определенные преимущества при оказании юридической помощи физическим и юридическим лицам, так как при осуществлении своей деятельности он является независимым советником по правовым вопросам.

Так, ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвокатов, о котором более подробно речь пойдет ниже, в развитие положений комментируемого Закона гласит, что профессиональная независимость адвоката является необходимым условием доверия к нему, адвокат должен избегать действий, направленных на подрыв доверия, а злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката.

Независимость адвоката предполагает свободный выбор им действий при оказании юридической помощи, если такие действия не противоречат действующему законодательству. Заключая договор об оказании юридических услуг, по отношению к своему клиенту (доверителю) адвокат свободен в выборе правовой позиции и средств защиты, избранных им для достижения результата по делу, с непременным условием - не навредить клиенту и всегда оставаться защитником его законных интересов. Адвокату запрещается совершать действия, направленные против интересов собственного доверителя, однако адвокат не является слугой клиента, и для достижения целей, указанных в договоре, он руководствуется не только законом, но и рядом этических норм, в случае необходимости отграничивая своего клиента от ложных притязаний и дачи излишних советов адвокату относительно тех действий, которые, по мнению клиента, адвокат должен выполнить (что на практике встречается очень и очень часто).

2. Наличие статуса адвоката при ряде определенных преимуществ тем не менее ограничивает его в возможности осуществления трудовых функций в других организациях.

Так, адвокат не вправе занимать должности государственной и муниципальной службы.

Деятельность государственной службы регулируется и Законами от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации" и от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации".

В соответствии со ст. 1 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" государственные должности Российской Федерации и государственные должности субъектов Российской Федерации - это должности, устанавливаемые соответственно федеральным законодательством (Конституцией РФ и федеральными законами) для непосредственного исполнения полномочий федеральных государственных органов, и должности, устанавливаемые конституциями (уставами), законами субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственных органов субъектов Российской Федерации.

Под иными должностями государственной службы в рамках комментируемой статьи следует понимать остальные должности государственной службы в соответствии с системой государственной службы, обозначенной Федеральным законом N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации" и включающей в себя следующие виды государственной службы: государственная гражданская служба, военная служба и правоохранительная служба (ст. 2 вышеназванного Закона).

С учетом административно-территориального устройства Российской Федерации наряду с государственными должностями Российской Федерации и государственными должностями субъектов Российской Федерации выделяют также муниципальные должности.

Деятельность муниципальной службы регулируется Федеральным законом от 2 марта 2007 г. N 25-ФЗ "О муниципальной службе в Российской Федерации", в соответствии с которым муниципальную должность (должность муниципальной службы) можно определить как должность в органе местного самоуправления, аппарате избирательной комиссии муниципального образования, которые образуются в соответствии с уставом муниципального образования, с установленным кругом обязанностей по обеспечению исполнения полномочий органа местного самоуправления, избирательной комиссии муниципального образования или лица, замещающего муниципальную должность (ст. 6 вышеназванного Закона).

Так как государственным и муниципальным служащим при занятии ими соответствующих должностей законом устанавливается статус, дающий им определенные льготы и преимущества по сравнению с работниками других организаций (например, при исчислении стажа работы при выходе на пенсию, при определении продолжительности отпуска и др.), а также ряд запретов и ограничений (например, на право заниматься иной оплачиваемой деятельностью, за исключением преподавательской, научной и творческой), занятие одним лицом государственной или муниципальной должности с одновременным получением статуса адвоката является недопустимым.

3. В целом адвокат, как следует из содержания статьи, не имеет права работать по трудовому договору и в других организациях. Данный запрет также вытекает из наличия у адвоката особого статуса, ввиду которого он должен соответствовать требованиям престижности и авторитета адвокатуры, так как является членом соответствующего адвокатского образования, принял присягу и обязан соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката.

Именно поэтому адвокатам не разрешается заниматься иными видами оплачиваемой (коммерческой) деятельности, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности (например, чтение лекций в образовательных учреждениях, участие в написании книг, научных монографий и т.д.).

4. Также адвокатам запрещается заключение трудовых договоров с работодателями на осуществление какой-либо иной трудовой функции. Адвокат работает только по соглашению об оказании юридических услуг, где выступает стороной договорных отношений именно как адвокат, пользуясь всеми привилегиями, которые дает ему его статус, а также несет ответственность в рамках заключенного соглашения и законодательства Российской Федерации с учетом устава адвокатской палаты субъекта Российской Федерации и Кодекса профессиональной этики адвокатов (порядок заключения трудовых договоров предусматривается ст. 56 ТК РФ).

Отсутствие у адвоката возможности работать по трудовым договорам в других организациях не лишает его возможности реализовать свой творческий и организаторский потенциал.

Так, адвокат может осуществлять свою непосредственную работу, одновременно являясь руководителем адвокатского образования, в котором он состоит (адвокатское бюро, коллегия адвокатов, юридическая консультация), а также состоять на выборных должностях в адвокатской палате субъекта Российской Федерации или Федеральной палате адвокатов.

5. В числе общероссийских объединений адвокатов можно выделить следующие:

1) Гильдия российских адвокатов;

2) Федеральный союз адвокатов России;

3) Ассоциация адвокатов России.

Подробнее об общественных объединениях адвокатов см. комментарий к ст. 39 Закона об адвокатуре.

Адвокат имеет право на участие в международных общественных объединениях адвокатов. В России наиболее известны следующие объединения, основанные на международном членстве адвокатов:

1) International Bar Association (Международная ассоциация адвокатов) - организация, основанная в 1947 г. в Лондоне, объединяет более 30 000 адвокатов и 200 адвокатских и правовых сообществ по всему миру. Ассоциация обеспечивает взаимодействие по обмену опытом между юридическими организациями;

2) International Law Association (ILA, Международная юридическая ассоциация) - международная организация, центральный офис которой также находится в Лондоне, знаменитом своими традициями судебного разбирательства и адвокатуры. Данная организация имеет подразделения по всему миру и имеет своей целью не только обмен практическим опытом и знаниями, но также повышение квалификации юристов, в том числе и адвокатов. Основными членами ассоциации являются не только практикующие юристы, но и специалисты в области права, известные своими научными трудами и работами в области международного частного и международного публичного права. При поддержке ассоциации проходят многочисленные научные форумы и конференции, как правило, раз в два года, доклады которых в дальнейшем публикуются для всеобщего сведения;

3) Международный союз (содружество) адвокатов - образован в 1992 г. путем реорганизации Союза адвокатов СССР по инициативе адвокатов девяти республик СНГ.

В состав Международного союза вошли союзы адвокатов Армении, Беларуси, Казахстана, Узбекистана, коллегии адвокатов Абхазии и Аджарии, а также значительная часть адвокатов России, Киргизии, Украины и Туркмении.

Международный союз (содружество) адвокатов является коллективным членом Международного союза адвокатов (штаб-квартира в Брюсселе) и Международной ассоциации адвокатов (IBA, штаб-квартира в Лондоне), активно сотрудничает с Советом Федерации, Ассоциацией международного права, Институтом государства и права РФ, с другими правовыми институтами и организациями, а также с ассоциациями адвокатов США, Франции, Германии, Норвегии, Англии, Израиля. В Западной Европе создано отделение Союза.

Важным направлением деятельности Союза является проведение научно-практических семинаров и конференций как в России, так и в других странах, а также организация издательской деятельности (ежемесячное издание газет, сборников речей адвокатов, учебных пособий и т.д.).

Для обеспечения деятельности Союза созданы Международный адвокатский фонд, правовой и научно-экспертный центр, Комитет по правам человека и независимости адвокатов, а также научно-исследовательский союз адвокатуры.

Президиум Союза находится в Москве;

4) Германский фонд международного правового сотрудничества.

Данная организация была основана в мае 1992 г. по инициативе К. Кинкеля, занимавшего в то время пост федерального министра юстиции ФРГ.

Основные направления деятельности данного Фонда:

- подготовка экспертных заключений на законопроекты;

- перевод германских юридических текстов на язык страны-партнера и их публикация;

- проведение двусторонних и многосторонних встреч экспертов в области права;

- проведение семинаров и симпозиумов по повышению квалификации зарубежных юристов;

- организация стажировок в Германию зарубежных юристов;

- командирование немецких специалистов-правоведов в страны-партнеры для сотрудничества в области международного правового сотрудничества.

Федеральная палата адвокатов Российской Федерации активно сотрудничает с вышерассмотренной международной организацией: организуются стажировки российских адвокатов в адвокатских образованиях Германии, семинары по изучению законодательств стран-партнеров, организации в сфере подготовки и переподготовки адвокатов, управлению в адвокатских образованиях, страхованию профессиональной ответственности адвоката и т.д.

6. Пункт 2 комментируемой статьи указывает на перечень тех действий, которые фактически может осуществлять юрист при наличии статуса адвоката. В целом эти полномочия можно систематизировать следующим образом:

1) консультирование физических и юридических лиц;

2) составление письменных юридических документов (исковые заявления, заявления по делам, возникающим из публичных правоотношений, заявления в рамках особого производства, апелляционные, кассационные, надзорные жалобы, мотивированные отзывы на вышеперечисленные документы, а также запросы, договоры, претензии и т.д.);

3) представление интересов доверителя:

- в органах власти, иных учреждениях и организациях, в том числе налоговых органах, а также органах власти, судах и иных организациях иностранных государств, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации;

- на стадии предварительного расследования в органах предварительного следствия и дознания;

- при судебном рассмотрении дела (в рамках конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства, в том числе арбитражном и третейском судах);

- при рассмотрении дела в рамках исполнительного производства.

7. Вышеобозначенный перечень действий адвоката не носит исчерпывающего характера, что прямо вытекает из п. 3 комментируемой статьи, т.е. адвокат вправе оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную законом, что прямо следует из одного из основных принципов права, действующих в российской правовой системе, - разрешено все, что не запрещено законом.

8. Пункт 4 ст. 2 комментируемого Закона содержит, пожалуй, одно из самых радикальных нововведений относительно деятельности адвокатов, прямо говоря о том, что при отсутствии в организациях и органах власти штатных юристов их интересы в гражданском и административном производстве может представлять только адвокат, если иное не установлено федеральным законом.

Однако в настоящее время процессуальным законодательством предусматриваются специальные правила, и, таким образом, вышеозначенная норма по отношению к нормам, закрепленным в кодексах (специальным нормам), фактически носит общий характер.

Так, в ст. 25.5 КоАП РФ указывается, что в качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо.

Пунктом 3 ст. 59 АПК РФ предусматривается, что представителями граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, и организаций могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица.

По сравнению с достаточно конкретной нормой арбитражного и административного законодательства в ГПК РФ аналогичная норма приведена следующим образом: дела организаций ведут в суде их органы, действующие в пределах полномочий, предоставленных им федеральным законом, иными правовыми актами или учредительными документами, либо их представители (ст. 48).

Более подробно говорится в ст. 50 ГПК РФ о представителях, назначаемых судом. Так, суд назначает адвоката в качестве представителя в случае отсутствия представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно, а также в других предусмотренных федеральным законом случаях.

Таким образом, в гражданском судопроизводстве участие адвоката обязательно только в одном случае - если у ответчика, место жительства которого неизвестно, отсутствует представитель.

По всей видимости, установление в Федеральном законе подобной адвокатской монополии с точки зрения законодателя должно было обеспечить особую квалифицированность юридической помощи, оказываемой организациям и органам власти, но тогда это ставило бы в неравное положение граждан, участвующих в процессе, тем более что критерием надлежащей квалификации является диплом о высшем юридическом образовании, а не удостоверение адвоката.

9. Пункт 5 комментируемой статьи предусматривает защиту прав не только адвокатами, зарегистрированными в установленном законом порядке на территории Российской Федерации, но и адвокатами иностранных государств, для которых установлены специальные правила, в частности относительно их регистрации на территории нашей страны и допуска к государственной тайне.

Как правило, помощь адвоката нужна в тех случаях, когда доверителю необходим специалист, хорошо ориентирующийся в рамках законодательства иностранного государства, применяемого на территории России, если оказание помощи такому доверителю не связано с государственной тайной Российской Федерации.

Допуск к информации, составляющей государственную тайну Российской Федерации, регулируется Законом Российской Федерации от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне", в соответствии с которым государственную тайну можно определить как защищаемые государством сведения в области государственной военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации (ст. 2 вышеназванного Закона).

При этом Закон разграничивает два понятия относительно возможности ознакомления со сведениями, составляющими государственную тайну:

- допуск к государственной тайне - это процедура оформления права граждан на доступ к сведениям, составляющим государственную тайну, а предприятий, учреждений и организаций - на проведение работ с использованием таких сведений;

- доступ к сведениям, составляющим государственную тайну, - санкционированное полномочным должностным лицом ознакомление конкретного лица со сведениями, составляющими государственную тайну.

Относительно деятельности адвокатов в данном случае применяется понятие "доступ к сведениям, составляющим государственную тайну".

Это прямо следует из содержания ст. 21.1 Закона о государственной тайне, согласно которой члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы, судьи на период исполнения ими своих полномочий, а также адвокаты, участвующие в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по делам, связанным со сведениями, составляющими государственную тайну, допускаются к сведениям, составляющим государственную тайну, без проведения проверочных мероприятий, предусмотренных ст. 21 Закона о государственной тайне. Указанные лица предупреждаются о неразглашении государственной тайны, ставшей им известной в связи с исполнением ими своих полномочий, и о привлечении их к ответственности в случае ее разглашения, о чем у них берется соответствующая расписка.

Аналогичные положения о возможности доступа адвоката к сведениям, составляющим государственную тайну, закреплены в ряде постановлений высших судебных органов в связи с неоднозначным толкованием ст. 21 Закона о государственной тайне, регулирующей допуск должностных лиц и граждан к государственной тайне. В частности, в Определении Конституционного Суда РФ от 10 ноября 2002 г. N 314-О указывается, что ст. 21 не может применяться в качестве основания для отстранения адвоката, являющегося представителем истца, от участия в рассмотрении дела судом общей юрисдикции в процедуре гражданского судопроизводства в связи с отсутствием у него допуска к государственной тайне.

В целом в связи с рядом судебных споров ст. 21 по ее буквальному смыслу признана соответствующей Конституции РФ, и распространение положений данной статьи на адвокатов, участвующих в качестве защитников в уголовном судопроизводстве, и отстранение их от участия в деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне не соответствует Конституции Российской Федерации, ее ст. 48 и 123 (ч. 3) (Постановление Конституционного Суда РФ от 27 марта 1996 г. N 8-П).

Таким образом, адвокат, участвующий в уголовном или гражданском судопроизводстве, при необходимости доказывания и рассмотрения обстоятельств касательно дела допускается к сведениям, составляющим государственную тайну, в отличие, например, от штатного юриста организации, который вынужден будет при исследовании доказательств остаться в стороне. Налицо очередной положительный момент наличия у юриста статуса адвоката.

10. Многообразие юридической практики требует привлечения специалистов в различных областях права, в том числе и при необходимости наличия глубоких знаний права какого-либо иностранного государства. Закон не запрещает адвокатам иностранных государств оказывать юридическую помощь на территории Российской Федерации.

Но здесь к адвокату иностранного государства предъявляются дополнительные требования.

В соответствии с действующим Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 сентября 2003 г. N 584 "Об утверждении Положения о ведении реестра адвокатов иностранных государств, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации" адвокатов иностранного государства, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации, регистрирует Министерство юстиции Российской Федерации путем внесения соответствующей записи в реестр адвокатов иностранных государств, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации.

Статья 3. Адвокатура и государство

Комментарий к статье 3

1. Комментируемая статья Закона позиционирует адвокатуру как профессиональное сообщество адвокатов и как институт гражданского общества, не входящий в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Возникновение российской адвокатуры справедливо связывается с принятием судебных уставов 1864 г. Адвокатура объявлялась свободной от государственного вмешательства самоуправляемой организацией юристов, призванных оказывать гражданам юридическую помощь, в частности защищать их интересы в судах. Собрание присяжных поверенных при каждой судебной палате было высшим органом адвокатуры. Собранием присяжных поверенных избирался исполнительный совет. Дисциплинарную ответственность за проступки присяжные несли перед советом.

Принятие решения о создании адвокатуры не решило, однако, всех проблем с обеспечением граждан юридической помощью. Они вынуждены были обращаться к частным лицам, осуществляющим свою деятельность на началах частных соглашений и стоявшим вне всякого контроля. В целях выхода из создавшегося положения Законом от 25 мая 1874 г. частные поверенные были подчинены тем судебным местам, в которых они выступают. Тем самым были созданы предпосылки к сосредоточению права представления чужих интересов в судах в основном у присяжных и частных поверенных.

Тогда же в 1874 г. были введены помощники присяжных поверенных, которые имели право самостоятельно давать юридические советы, составлять деловые бумаги, вести дела в мировом суде. Они привлекались для оказания помощи адвокатам при ведении защиты в судах присяжных <1>.

--------------------------------

<1> Правоохранительные органы Российской Федерации: Учебник / Под ред. В.П. Божьева. М.: Спарк, 2001.

Упразднение сложившейся в России адвокатуры последовало вскоре после Октябрьской революции 1917 г., о чем было прямо указано в Декрете ВЦИК о суде от 24 ноября 1917 г. N 1. В качестве обвинителей, защитников и судебных представителей допускались "все неопороченные граждане обоего пола, пользующиеся гражданскими правами". Прежние адвокаты были "опорочены" и гражданскими правами не пользовались.

Декрет ВЦИК о суде от 7 марта 1918 г. N 2 уточнил, что обвинители и защитники входят в коллегии правозаступников, избираемые Советами рабочих, солдатских, крестьянских и казачьих депутатов. Кроме того, могли выступать один обвинитель и один защитник из числа присутствующих на суде граждан. Адвокатура оказалась разрушенной. А "люди из народа" были не подготовлены к осуществлению функций защиты и представительства. Уровень правовой культуры в судах резко упал. Защитники и представители попали в зависимость от местной власти. Эта зависимость была усилена Декретом ВЦИК от 30 ноября 1918 г. "О народном суде РСФСР", который предписывал создание коллегий правозаступников и при уездных исполкомах. Адвокатура учреждалась "для содействия суду", а не для защиты интересов обвиняемого, потерпевшего, истца, ответчика.

В дальнейшем в качестве защитников допускались консультанты отделов юстиции. Тем самым их зависимость от государства сохранялась (Положение о народном суде РСФСР от 21 октября 1920 г.).

Инструкция Наркомата юстиции РСФСР от 23 ноября 1920 г. "Об организации обвинения и защиты на суде" устанавливала, что "защита по уголовным делам является общественной повинностью" и что списки отбывающих эту повинность граждан составляются организациями и объединениями, в том числе народными судьями, отделами юстиции, профсоюзными и партийными организациями. Таким образом, судьи могли подбирать "удобных" защитников, исполнительная власть продолжала управлять ими, общественные организации сохраняли возможность влиять на исход процесса, а сама защита рассматривалась как деятельность непрофессионалов, т.е. лиц, специально к этому не подготовленных <2>.

--------------------------------

<2> Правоохранительные органы Российской Федерации: Учебник / Под ред. В.П. Божьева. М.: Спарк, 2001.

Положение об адвокатуре, принятое ВЦИК 26 мая 1922 г., предусмотрело создание коллегий защитников по уголовным и гражданским делам как самоуправляемых организаций. Они функционировали сначала при губернских, позже - при краевых (областных) отделах юстиции, затем при соответствующих судах, наконец под контролем отделов Министерства юстиции. Управление коллегиями стали осуществлять общие собрания адвокатов и избираемые ими президиумы, которые контролировали исполнение защитниками своих обязанностей, обладали правом наложения на адвокатов дисциплинарных взысканий. Имели право освобождать клиентов от оплаты за осуществление защиты и представительства и др.

Совмещение адвокатской профессии с исполнением государственной должности (кроме выборной и преподавательской работы) было запрещено. На этих организационных основах (самоуправление плюс общее руководство со стороны государственных органов) адвокатура строилась до конца 80-х гг.

На основе Закона о судоустройстве СССР, союзных и автономных республик от 16 августа 1938 г. было принято Положение об адвокатуре СССР (Постановление СНК СССР от 16 августа 1939 г.). Согласно Положению коллегии адвокатов (вместо коллегий защитников) создавались в автономных республиках, краях, областях в качестве добровольных профессиональных объединений. Предусматривались органы управления коллегиями - общее собрание адвокатов, президиум и ревизионная комиссия. Коллегиям предписывалось оказывать правовую помощь гражданам и юридическим лицам через юридические консультации. Общее руководство адвокатурой осуществляли Наркомат юстиции СССР, наркоматы юстиции союзных республик и их местные органы. Адвокатура находилась в зависимости от этих государственных органов.

Положением об адвокатуре РСФСР 1962 г. в основном была сохранена прежняя организация адвокатуры. Коллегии адвокатов рассматривались как добровольные объединения лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, однако общее руководство адвокатурой по-прежнему осуществляли Министерство юстиции РСФСР и его местные органы <3>.

--------------------------------

<3> Правоохранительные органы Российской Федерации: Учебник / Под ред. В.П. Божьева. М.: Спарк, 2001.

В Конституции СССР 1977 г. адвокатура рассматривалась как организация, оказывающая правовую помощь гражданам, учреждениям и организациям. На основе союзного Закона 1979 г. "Об адвокатуре в СССР" было принято Положение об адвокатуре в РСФСР, утвержденное Верховным Советом РСФСР 20 ноября 1980 г. Это Положение, имеющее силу закона, действовало вплоть до принятия Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".

2. В целом под адвокатурой принято понимать совокупность юристов-профессионалов (адвокатов), объединенных в соответствующие адвокатские образования и имеющих задачей оказание юридической помощи физическим и юридическим лицам, включающей участие в различных видах судопроизводства, разъяснение правовых вопросов, подготовку юридических документов и т.д.

Пунктом 1 комментируемой статьи закрепляется, что адвокатура является не только профессиональным сообществом адвокатов, но и институтом гражданского общества, который не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Утверждение законодателя о том, что адвокатура является независимым институтом гражданского общества, подразумевает наличие в нашей стране гражданского общества как такового, хотя существование в России гражданского общества в его исконном понимании остается достаточно острым дискуссионным вопросом.

Понятие "гражданское общество" имеет долгую историю. Оно вошло в употребление в XVII - XVIII вв. Смысл его заключался в том, что сообщество граждан должно иметь свои законы и не зависеть от грубого произвола со стороны государства.

Гражданское общество - это естественно складывающееся состояние человеческого сообщества данной страны, формирующееся и развивающееся на основе саморегулирования, которое исключает или крайне ограничивает вмешательство государства. Гражданское общество есть все то, что находится за пределами государства, это ступень общественного развития, которая характеризуется совокупностью социально-политических, товарно-рыночных, семейно-бытовых, духовно-культурных отношений в условиях рынка и демократического правового государства.

Для гражданского общества характерны три особенности. Во-первых, наличие множества ассоциаций или, в более общем плане, центров социальной власти, так как гражданское общество несовместимо с жесткой, единовластной государственной машиной. Во-вторых, относительная независимость этих центров социальной власти для противостояния контролю со стороны государства. И в-третьих, чувство гражданской ответственности, а также цивилизованное поведение и активная гражданская позиция - все это необходимые элементы подлинно гражданского общества <4>.

--------------------------------

<4> Иванец Г.И., Калинский И.В., Червонюк В.И. Конституционное право России: Энциклопедический словарь / Под ред. В.И. Червонюка. М.: Юридическая литература, 2002.

При определенном развитии демократических реформ, повышении уровня образования населения, увеличении количества массовых мероприятий интеллектуальной направленности, значительном увеличении количества общественных организаций, с одной стороны, и одновременном достаточно низком уровне участия населения в общественных организациях, объединений и союзов в различных сферах деятельности, особенно касающихся защиты их прав и законных интересов (защита прав инвалидов, организация товариществ собственников жилья и т.д.), с другой стороны, с большой натяжкой, учитывая специфику развития нашей страны и менталитет российского населения, можно говорить о наличии в России гражданского общества.

Наличие адвокатуры как независимого, профессионального, саморегулируемого сообщества не может не свидетельствовать о развитии гражданского общества, и здесь с законодателем трудно поспорить: адвокатура - это институт гражданского общества.

3. Адвокатура как самостоятельная организация не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления.

В соответствии с известным принципом разделения властей органы государственной власти и органы местного самоуправления относятся к исполнительной ветви власти, которая по отношению к законодательной и судебной является независимой.

Организация системы органов государственной власти и органов местного самоуправления в России представлена на основе ее административно-территориального деления. Так, на федеральном уровне и на уровне субъектов Российской Федерации действуют органы государственной власти (Правительство Российской Федерации, администрации или министерства субъектов Российской Федерации), на местном уровне - органы местного самоуправления (администрации городов и районов).

Адвокатура не является частью органов власти ни на одном из ее уровней, и уж тем более не входит в систему какой-либо ветви власти. Этим обеспечивается ее независимость в осуществлении деятельности, основанной на ряде принципов.

4. В философии понятие "принцип" определяется как первоначало, руководящая идея, основное правило поведения. Однако это определение не единственное, существуют и другие варианты:

1) принципы (от лат. principium - основа, начало) - основное, исходное положение какой-либо теории, учения, науки, мировоззрения, политической организации; внутреннее убеждение человека, определяющее его отношение к действительности, нормы поведения и деятельности <5>;

--------------------------------

<5> Советский энциклопедический словарь. М.: Советская энциклопедия, 1992.

2) принцип - научное или нравственное начало, основание, правило; основа, от которой не отступают <6>.

--------------------------------

<6> Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М.: Русский язык, 1980.

Таким образом, чтобы дать как можно более полное определение понятия "принцип", необходимо выделить в нем четыре основных элемента, характеризующих его как с объективной, так и с субъективной стороны:

- принцип - это научное или нравственное начало, основание;

- руководящая идея, основное правило деятельности;

- внутреннее убеждение, взгляд на вещи, определяющий норму поведения;

- основа, от которой не отступают.

В юридических науках принципы определяются как основные руководящие положения, на которых эти науки строятся.

5. Принцип законности является, пожалуй, основополагающим в деятельности любого профессионального сообщества и, по сути, означает осуществление адвокатской деятельности, основанной на жестком и неукоснительном следовании законам Российской Федерации.

Адвокат призван защищать подлинные (а не мнимые) права лица, не любые его интересы, а только законные. Средства и методы защиты должны быть основаны на законе. Адвокат не вправе в интересах клиента представлять правоохранительным органам подложные документы, сфальсифицированные доказательства, воздействовать на свидетеля, потерпевших и использовать другие запрещенные методы, даже если его доверитель на этом настаивает.

Кроме того, принцип законности предполагает, что адвокат в ходе осуществления своей профессиональной деятельности выявляет нарушения закона со стороны судов, органов прокуратуры, предварительного расследования, иных субъектов правоприменительной деятельности и добивается устранения таких нарушений и восстановления прав и законных интересов своих доверителей.

Таким образом, действия адвоката не должны противоречить закону Российской Федерации и этике адвоката.

6. Принцип независимости фактически был затронут при рассмотрении независимости адвокатуры от органов государственной власти и органов местного самоуправления.

В целом, следует заметить также наличие независимости адвокатуры от органов законодательной власти и органов судебной власти, в том числе и правоохранительных органов, а также от других общественных объединений, коммерческих и некоммерческих организаций и учреждений.

Независимость адвокатуры означает недопустимость какого-либо вмешательства в ее дела со стороны органов государства (в том числе Минюста, прокуратуры, МВД, ФСБ, суда), общественных организаций и отдельных лиц.

Обеспечение независимости адвокатуры и адвокатов - обязанность органов государства.

Следует также отметить, что рассмотрение принципа независимости адвокатуры неразрывно связано с таким понятием, как адвокатская тайна.

Адвокатская тайна - необходимое условие существования адвокатуры. Ее отсутствие исключало бы возможность оказания юридической помощи клиентам, так как они испытывали бы недоверие к адвокату. В соответствии со ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката доверия к адвокату не может быть без уверенности в сохранении профессиональной тайны.

В соответствии с вышеназванной статьей Кодекса в содержание адвокатской тайны включаются:

1) сам факт обращения гражданина к адвокату за юридической помощью и мотивы, побудившие к такому обращению;

2) сведения о преступлении, его участниках, последствиях, данные о личной жизни, сообщаемые обвиняемым или потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, если нет согласия заинтересованного лица на их разглашение при производстве следствия и в суде;

3) те же сведения, сообщенные адвокату родственниками обвиняемого (подозреваемого) и другими лицами при обращении за юридической помощью;

4) сведения, почерпнутые из уголовного дела при ознакомлении с ним;

5) сведения, сообщенные адвокату лицом, которое он представляет в гражданском, арбитражном или административном процессе;

6) сведения, содержащиеся в переписке между адвокатом и обвиняемым (представляемым) и в адвокатских досье <7>.

--------------------------------

<7> Правоохранительные органы Российской Федерации: Учебник / Под ред. В.П. Божьева. М.: Спарк, 2001.

Как было сказано выше, наличие принципа независимости адвокатуры является неотъемлемым условием осуществления возложенных на адвокатуру функций. Однако в данном случае имеется в виду независимость не только организационная, но и финансовая. Так, финансирование адвокатуры осуществляется не из федерального или местного бюджетов, а за счет членских взносов адвокатов, т.е. денежных средств, зарабатываемых самими адвокатами.

Кроме того, следует также заметить, что наличие принципа независимости адвокатуры подразумевает не только ее независимость от субъектов правоотношений, не входящих в структуру адвокатуры, но также и независимость адвокатских образований (адвокатского кабинета, коллегии адвокатов, адвокатского бюро, юридической консультации) друг от друга в целом и от органов управления адвокатуры, в частности. Об этом свидетельствует уведомительный, а не разрешительный характер создания перечисленных форм адвокатских образований, а также их реорганизации и ликвидации, когда только после регистрации таких юридически значимых действий учредители адвокатских образований сообщают в совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации (см. комментарии к ст. 21 - 24 настоящего Закона).

7. Принцип самоуправления адвокатуры фактически обеспечивается тем, что основы ее построения и функционирования определяются не только законами, но и принятыми органами управления решениями (например, решения Федеральной палаты адвокатов, решения адвокатской палаты субъекта Российской Федерации и т.д.), в связи с чем никакие органы власти не могут посредством принятия каких бы то ни было нормативных или индивидуально-распорядительных актов вопреки установленному Закону вмешиваться в деятельность адвокатуры и определять структуру ее органов управления и руководящий состав.

В своем организационном построении адвокатура в целом и отдельные формы адвокатских образований не подчиняются ни на федеральном, ни на местном уровне органам законодательной, исполнительной или судебной власти или каким-либо иным органам или организациям, из чего четко прослеживается связь принципа независимости и принципа самоуправления адвокатуры.

На федеральном уровне высшим органом управления адвокатского сообщества является Всероссийский съезд адвокатов, а в субъектах Российской Федерации - собрание (конференция) адвокатов. Все вопросы организационной стороны деятельности адвокатских палат и адвокатских образований (численный состав, смета доходов и расходов, избрание руководящего состава и т.д.) решаются в рамках самой адвокатуры. Кроме того, говоря о независимости адвокатуры и ее самоуправлении, следует также отметить, что гарантией здесь выступает так называемая автономность бюджета адвокатуры, в целом не зависящего ни от государства или органов местного самоуправления, ни от каких бы то ни было других коммерческих и некоммерческих организаций.

8. Корпоративность адвокатуры как принцип ее деятельности основывается на общности профессиональных интересов и целей всех членов адвокатского сообщества, являющихся в то же время самостоятельными и независимыми субъектами возникающих правоотношений. Корпоративность предполагает прежде всего моральную ответственность каждого члена адвокатского сообщества перед своими коллегами за квалифицированность, добросовестность и законность осуществляемой им деятельности, а также необходимость проявления заботы со стороны адвокатского сообщества и его органов о членах этого сообщества. В отсутствие возможностей внешнего вмешательства в деятельность адвокатуры, применения мер дисциплинарного воздействия в отношении адвокатов именно благодаря развитой корпоративности может быть обеспечена жизнеспособность адвокатуры (например, рассмотрение действий адвоката, умаляющих авторитет адвокатской профессии специальными квалификационными комиссиями).

Доказательством корпоративности адвокатуры служит тот факт, что в составе органов управления адвокатской палаты могут принимать участие только адвокаты. В частности, членами собрания (конференции) адвокатской палаты как высшего органа управления адвокатской палаты могут быть только члены адвокатской палаты (адвокаты), то же относится и к совету адвокатской палаты (коллегиальному исполнительному органу адвокатской палаты). Президентом адвокатской палаты (единоличный исполнительный орган) также может быть только лицо, в установленном законом порядке получившее статус адвоката и являющееся членом адвокатской палаты, которую он возглавляет (об органах управления адвокатуры см. комментарии к ст. 30 и 31 настоящего Закона).

9. Принцип равноправия адвокатов означает, что по своему статусу все адвокаты имеют равные права как в плане осуществления своей профессиональной деятельности, так и в плане имеющихся у каждого из них возможностей определения, например организационной формы адвокатского образования (адвокатский кабинет, адвокатское бюро и т.д.), участия в управлении адвокатурой путем непосредственного участия в съездах или собраниях (конференциях) адвокатов, а также избрания органов Федеральной палаты адвокатов и адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, возможности избирать и быть избранным независимо от времени получения статуса адвоката, длительности юридического стажа, наличия факта приостановления статуса адвоката (за исключением тех ограничений, которые непосредственно связаны с приостановлением статуса адвоката (см. комментарий к ст. 16 настоящего Закона)), и других обстоятельств.

10. В п. 3 комментируемой статьи вновь затрагиваются отношения адвокатуры и государства, а также принцип независимости адвокатуры.

Адвокатура не является государственной структурой. Вместе с тем она не может считаться общественной организацией в том смысле, как они понимаются в ст. 13 и 30 Конституции РФ и Федеральном законе от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ "Об общественных объединениях". Это обусловлено, в частности, тем, что членство в адвокатуре, в отличие от общественных объединений, предполагает наличие высшего юридического образования и осуществление профессиональной деятельности направлено на защиту интересов не самих членов адвокатского сообщества, как в других организациях, а иных лиц.

Таким образом, адвокатура - это своеобразный социально-правовой институт гражданского общества. Он выполняет как государственно значимые функции, так и задачи, обусловленные частным интересом граждан и юридических лиц. Именно поэтому государством обеспечивается описанный выше принцип независимости адвокатуры, а также обеспечивается финансирование адвокатуры при оказании адвокатом юридической помощи бесплатно в порядке, предусмотренном законом Российской Федерации, а также при необходимости предоставления адвокатским образованиям служебных помещений и средств связи с целью обеспечения населению доступа к юридической помощи.

11. Статьей 48 Конституции Российской Федерации закрепляется право граждан на квалифицированную, в том числе бесплатную, юридическую помощь, включая право обвиняемого на помощь адвоката (защитника).

Предоставление бесплатного адвоката осуществляется в порядке и на основаниях, предусмотренных ст. 26 комментируемого Закона.

12. О предоставлении адвокатским образованиям служебных помещений и средств связи см. комментарий к ст. 24 настоящего Закона.

13. Согласно ст. 7 Конституции РФ Российская Федерация - социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека.

Как и любому гражданину Российской Федерации, адвокату гарантируется социальное обеспечение, предусмотренное законодательством Российской Федерации.

Помимо Конституции Российской Федерации, правовое регулирование социальной защиты и социального обеспечения граждан также регулируется Федеральным законом от 16 июля 1999 г. N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования".

Статья 4. Законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре

Комментарий к статье 4

1. Согласно комментируемой статье законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации представлено следующими нормативными правовыми актами:

1) Конституция Российской Федерации, принятая всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. и представляющая собой основополагающий учредительный политико-правовой акт государства, закрепляющий основы конституционного строя, права и свободы человека и гражданина, форму правления и государственного устройства.

Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации, а законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации. Таким образом, любой закон, затрагивающий деятельность адвокатуры, непременно должен соответствовать основным положениям Конституции РФ.

Применительно к комментируемому Закону отметим отдельные статьи Конституции Российской Федерации, непосредственно затрагивающие основные аспекты деятельности адвоката. Так как работа адвоката зачастую не представляется возможной без сотрудничества с органами следствия, прокуратуры и суда, Конституцией Российской Федерации устанавливаются следующие положения относительно взаимодействия с правоохранительными органами:

- основные вопросы, регулирующие принципы ареста, заключения под стражу и содержания под стражей (ст. 22);

- невозможность использования при осуществлении правосудия доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ст. 50);

- невозможность свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом (ст. 51).

Положения Конституции РФ относительно взаимодействия с судебными органами:

- равенство перед законом и судом (ст. 19);

- гарантия судебной защиты прав и свобод (ст. 46);

- право на рассмотрение дела с участием присяжных заседателей (ст. 47);

- право на пересмотр приговора вышестоящим судом (ст. 50);

- принцип презумпции невиновности (ст. 49).

Гарантированные Конституцией Российской Федерации основные права и свободы при осуществлении адвокатской деятельности:

- возможность защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45);

- право на свободу и личную неприкосновенность (ст. 22);

- право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 23);

- право на получение квалифицированной юридической помощи, в случаях, предусмотренных законом, - бесплатно (ст. 48);

- право на объединение, создание адвокатских образований, общественных объединений адвокатов (ст. 30);

2) Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и иные федеральные законы (например, Федеральные конституционные законы от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации", от 23 июня 1999 г. N 1-ФКЗ "О военных судах Российской Федерации", от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации", от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" и др.);

3) нормативно-правовые акты субъектов Российской Федерации, например Закон Волгоградской области от 20 февраля 1998 г. N 157-ОД "О гарантиях юридической помощи и распространении правовых знаний среди населения Волгоградской области", Закон Тюменской области от 28 декабря 2004 г. N 320 "Об особенностях оказания адвокатской помощи в Тюменской области", Закон Омской области от 27 декабря 2002 г. N 420-ОЗ "О государственной поддержке адвокатской деятельности и адвокатуры в Омской области" и др.).

2. Основное регулирование адвокатской деятельности осуществляется федеральными законами. Помимо Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", регулирующего главным образом организационные аспекты, деятельность адвокатуры регулируется следующими актами:

1) кодифицированными источниками права, такими, как ГПК РФ, УПК РФ, АПК РФ, КоАП РФ, регламентирующими основные вопросы деятельности адвоката в рамках рассмотрения дела его доверителя (уголовный процесс, гражданский процесс, рассмотрение гражданского или административного дела в арбитражном суде, рассмотрение административного, уголовного или гражданского дела в суде общей юрисдикции и т.д.) по вопросам представительства (наличие доверенности, ордера, полномочия по доверенности), перечня прав и их реализации при судебной защите (истребование доказательств, заявление ходатайств, изменение предмета и основания иска и т.д.), действия адвоката при исполнении судебного решения или приговора суда (также с учетом УИК РФ в случае участия адвоката в качестве защитника по уголовному делу);

2) иными федеральными законами, например Федеральным законом от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (применительно к деятельности адвоката см. комментарии к ст. 6, 7 Закона), Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" (при представлении адвокатом интересов своего доверителя на стадии исполнения судебного решения и взаимодействии с судебными приставами), Федеральным законом от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ "Об общественных объединениях" (при реализации адвокатом конституционного права на объединение) и др.

Комментируемый Закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", вступивший в силу с 1 июля 2002 г., пришел на смену ранее действовавшему Положению об адвокатуре РСФСР 1980 г.

3. Порядок осуществления адвокатской деятельности регулируется не только федеральным законодательством, но и подзаконными нормативно-правовыми актами, в том числе наиболее часто применяемым относительно деятельности адвоката совместным Приказом Минюста и Минфина России от 6 октября 2003 г. N 257/89н "Об утверждении Порядка расчета оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, в зависимости от сложности уголовного дела", Постановлением Правительства РФ от 19 сентября 2003 г. N 584 "Об утверждении Положения о ведении реестра адвокатов иностранных государств, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации" и т.д.

Кроме того, следует отметить, что деятельность адвокатуры регулируется также локальными нормативными актами, которые многие теоретики не склонны относить к источникам права. Тем не менее заметим, что к таким актам относятся решения, утвержденные Советом Федеральной палаты адвокатов, советами адвокатских палат субъектов Российской Федерации и т.д. (например, решения Совета Федеральной палаты адвокатов об утверждении вопросов к квалификационным экзаменам на получение статуса адвоката, о регулировании деятельности адвокатов, являющихся гражданами других государств, и т.д.).

В комментируемой статье законодатель акцентирует внимание на Кодексе профессиональной этики адвоката, который мы рассмотрим более подробно.

4. Кодекс профессиональной этики адвоката был принят 31 января 2003 г. Всероссийским съездом адвокатов - высшим органом Федеральной палаты адвокатов в соответствии со подп. 2 п. 2 ст. 36 комментируемого Закона.

В настоящее время вышеназванный Кодекс действует в редакции от 5 апреля 2007 г.

Как указывается в преамбуле вышеназванного Кодекса, данный нормативный акт принимался на основе комментируемого Закона в целях поддержания профессиональной чести, развития традиций российской (присяжной) адвокатуры при одновременном осознании нравственной ответственности перед обществом, так как существование и деятельность адвокатского сообщества невозможны без соблюдения корпоративной дисциплины и профессиональной этики, заботы адвокатов о своих чести и достоинстве, а также об авторитете адвокатуры.

В ст. 1 Кодекса устанавливаются обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, основанные на нравственных критериях и традициях адвокатуры, а также на международных стандартах и правилах адвокатской профессии.

Предписания, обязывающие каждого адвоката соблюдать Кодекс профессиональной этики, непосредственно заложены в Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре, в частности в подп. 4 п. 1 ст. 7, в п. 2 ст. 17, ст. 13 Закона, что придает Кодексу особое значение при регулировании осуществления адвокатом профессиональной деятельности и исполнения им возложенных на него обязанностей по закону и договору с доверителем.

Фактически Кодекс дополняет правила, установленные законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре, посредством установления дополнительных запретов и ограничений в деятельности адвоката с целью защиты прав доверителя, а также поддержания авторитета профессии адвоката (ст. 2 Кодекса).

Кроме того, Кодекс профессиональной этики адвоката, по сути, является единственным документом, на основании которого адвоката можно привлечь к дисциплинарной ответственности, так как Кодексом четко определены основания и порядок привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности. Жалобы и иные обращения граждан и юридических лиц рассматриваются органами адвокатской палаты субъекта Российской Федерации только в том случае, если они соответствуют требованиям этого документа, что фактически означает, что требования Кодекса распространяются не только на адвокатов, но также и на физических и юридических лиц, столкнувшихся с некорректным, по их мнению, поведением адвоката.

В данном случае речь идет не только о своде этических правил, но и о нормативном акте, устанавливающем формально определенные, обязательные для всех адвокатов нормы поведения, за нарушение которых предусматривается ответственность и устанавливается порядок привлечения адвоката к этой ответственности.

Несмотря на то, что в комментируемых выше статьях неоднократно указывалось на преимущества и своеобразные привилегии, присущие адвокату, не стоит также забывать о том, что адвокат обладает не только правами и полномочиями, но и обязанностями, а в отношении его также действует ряд запретов, и на это нам указывает содержание статей вышеназванного Кодекса.

5. Кодекс профессиональной этики адвоката состоит из двух разделов, объединяющих двадцать семь статей.

Первый раздел содержит принципы и нормы профессионального поведения адвоката. Данный раздел состоит из 18 статей, представляющих собой свод тех правил, которые надлежит соблюдать адвокату.

Второй раздел указывает на процедурные основы дисциплинарного производства в случае привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности. В этом разделе объединено 9 статей, регулирующих порядок привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности.

Исходя из содержания разделов, можно говорить о своеобразном делении статей Кодекса на материальные и процессуальные нормы. Вызывает некоторое недоумение тот факт, что документ, названный Кодексом профессиональной этики адвоката, содержит не только этические нормы, но и процедуру их реализации. Хотя удобство в использовании такой конструкции сомнений не вызывает <8>.

--------------------------------

<8> Гармаев Ю.П. Комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката.

6. Анализ статей первого раздела Кодекса позволяет выделить следующие аспекты деятельности адвоката с точки зрения норм этики и морали:

- необходимость обязательного исполнения положений Кодекса (ст. 1, 2, 3 Кодекса);

- указание на нравственные категории, неотъемлемые при реализации адвокатом своих полномочий. К таким категориям можно отнести честь и достоинство адвоката (ст. 4 Кодекса), соблюдение обычаев и традиций адвокатуры, общих принципов нравственности в обществе (ст. 4 Кодекса), понятие доверия и злоупотребления доверием (ст. 5 Кодекса), соблюдение профессиональной тайны (ст. 6 Кодекса);

- указание на фактические принципы работы адвоката со своим доверителем (ст. 7, 8 Кодекса), а также на те действия, которые адвокат осуществлять не вправе и от которых он должен воздержаться (ст. 9, 15 Кодекса), необходимость уважения к суду, коллегам и сторонам по делу (ст. 12 Кодекса);

- этическое регулирование деятельности адвоката в рамках его взаимодействия с лицом, в отношении которого ведется уголовное преследование (ст. 13 Кодекса);

- назначение адвокату вознаграждения за оказанные услуги (ст. 16 Кодекса);

- открытость сведений об адвокате (ст. 17 Кодекса);

- понятие мер дисциплинарного воздействия и правил их применения в отношении адвоката, нарушившего положения Кодекса (ст. 18 Кодекса).

7. Анализ статей второго раздела позволяет выделить следующие положения:

- поводы для возбуждения дисциплинарного производства (ст. 20 Кодекса);

- возбуждение дисциплинарного производства (ст. 21 Кодекса);

- порядок рассмотрения жалоб, представлений, сообщений о ненадлежащем поведении адвоката (ст. 19, 22, 23, 24, 25, 26 Кодекса).

В заключительной статье Кодекса указывается на порядок вступления его в силу, а также порядок вступления в силу изменений и дополнений, принимаемых к рассмотренному выше Кодексу.

Статья 5. Использование терминов, применяемых в настоящем Федеральном законе

Комментарий к статье 5

В отношении использования наименований юридических лиц действует общая норма, закрепленная в п. 1 ст. 54 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая гласит, что юридическое лицо имеет свое наименование, содержащее указание на его организационно-правовую форму; наименования некоммерческих организаций, а в предусмотренных законом случаях наименования коммерческих организаций должны содержать указание на характер деятельности юридического лица.

Вышеприведенные термины, запрещенные к использованию в наименованиях организаций и общественных объединений лицами, не являющимися адвокатами, можно условно разделить на две группы:

1) термины, указывающие на характер осуществляемой деятельности (адвокатская деятельность):

а) "адвокатская деятельность";

б) "адвокатура";

в) "адвокат";

г) "адвокатское образование";

2) термины, указывающие на организационно-правовую форму юридического лица:

а) "адвокатская палата";

б) "адвокатское образование".

Законодателем условно выделены только два термина, касающиеся организационно-правовой формы адвокатских образований. Однако на практике по аналогии также действует запрет на использование в наименованиях коммерческих и некоммерческих организаций, таких терминов, как "адвокатское бюро", "адвокатский кабинет", "коллегия адвокатов", "юридическая консультация", так как для их создания предусматриваются особые условия, в частности наличие у участников статуса адвоката.

То же правило действует и в отношении первой группы терминов, так как только наличие статуса адвоката дает субъекту гражданских правоотношений право использовать в наименовании организации термины, касающиеся осуществления профессиональной деятельности адвоката.

Законом запрещается использование вышеперечисленных терминов непосредственно, а также в сочетании с другими терминами и названиями.

Глава 2. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ АДВОКАТА

Статья 6. Полномочия адвоката

Комментарий к статье 6

1. Адвокат как представитель своего доверителя при судебном рассмотрении дела участвует в соответствующем виде судопроизводства, регламентируемом определенным процессуальным законодательством.

Так, участие адвоката в качестве представителя стороны по гражданскому делу (гражданское судопроизводство) или по делу об оспаривании нормативно-правового акта ввиду его соответствия Конституции РФ (конституционное судопроизводство) регламентируется Гражданским процессуальным кодексом РФ.

Участие адвоката в рамках арбитражного судопроизводства ввиду специфики возникших правоотношений регулируется Арбитражным процессуальным кодексом РФ.

Участие адвоката в административном судопроизводстве при рассмотрении административных правонарушений при защите прав и интересов доверителя регламентируется Кодексом об административных правонарушениях.

При рассмотрении уголовного дела в судебном порядке при защите прав подсудимого адвокат должен соблюдать нормы Уголовно-процессуального кодекса РФ, а на стадии исполнения наказания при вынесении соответствующего приговора судом при защите прав осужденного адвокат руководствуется Уголовно-исполнительным кодексом РФ (например, при необходимости подачи адвокатом ходатайства об условно-досрочном освобождении).

2. Адвокат имеет право участвовать во всех видах судебного производства, что обеспечивается ввиду наличия у него определенного статуса (см. комментарий к ст. 1 Закона).

Интересы своего доверителя адвокат осуществляет на основании ордера либо на основании ордера и доверенности.

В настоящее время форма ордера утверждена Приказом Министерства юстиции РФ от 8 августа 2002 г. N 217. Ордеры выдаются адвокатской палатой субъекта РФ, членом которой является адвокат. Адвокат же, в свою очередь, выписывает ордер на исполнение поручения, сам ордер приобщается к материалам соответствующего дела, а корешок ордера, полностью соответствующий содержанию самого ордера, остается у адвоката для последующей отчетности.

Ордер содержит следующую информацию:

- номер и дата выдачи ордера;

- сведения об адвокатской палате субъекта Российской Федерации, выдавшей ордер;

- регистрационный номер адвоката в реестре адвокатов, реквизиты удостоверения адвоката;

- краткая формулировка сущности поручения;

- реквизиты доверителя;

- стадия рассмотрения дела и наименование органа, которому выписывается ордер;

- основания выдачи ордера.

В отличие от доверенности, при представлении интересов доверителя наличие ордера является обязательным, в то время как доверенность выдается доверителем только в случае необязательности участия доверителя в рамках судебного производства, когда доверитель изъявляет свое желание не присутствовать в судебном заседании (доверенность выдается в рамках гражданского, арбитражного, административного, конституционного судопроизводства).

3. В любом случае выдача ордера осуществляется адвокатом на основании имеющегося между адвокатом и доверителем соглашения об оказании юридической помощи.

Ввиду специфичности деятельности адвоката никто не вправе требовать от адвоката или его доверителя предъявления данного соглашения, предмет и условия которого имеют конфиденциальный характер, и информация, содержащаяся в нем, составляет адвокатскую тайну, необходимость соблюдения которой возложена на адвоката настоящим Законом и Кодексом профессиональной этики адвоката, утвержденным Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.

4. При осуществлении своей деятельности адвокат имеет следующие права:

- собирать информацию, необходимую для защиты интересов прав доверителя посредством составления запросов различного рода документации в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединений и организаций; ответ на запрос адвоката подлежит обязательному исполнению в течение месяца;

- на стадии предварительного следствия, а также во время рассмотрения дела в судебном порядке адвокат как представитель своего доверителя имеет право представлять документы и иные предметы для приобщения их в качестве вещественных доказательств для установления истины по какому-либо факту; с данным правом адвоката корреспондирует обязанность суда или органа предварительного следствия приобщить указанные документы и предметы к материалам дела, если они соответствуют требованиям, предъявляемым к вещественным доказательствам (ст. 54, 55 ГПК РФ, ст. 81 УПК РФ);

- помимо сбора сведений и их дальнейшего приобщения к материалам дела адвокат имеет право непосредственного контакта с теми лицами, которые могут владеть информацией, необходимой для своевременного и законного рассмотрения дела, если такие лица дают свое согласие на предоставление такой информации; если для получения сведений необходимо наличие специальных познаний адвокат имеет право на договорной основе обратиться к специалисту для получения этой информации;

- для обеспечения защиты прав и законных интересов своего доверителя адвокат имеет право встречаться со своим доверителем для обсуждения вопросов, касающихся рассмотрения его дела. Комментируемый пункт данной статьи относится к лицам, в отношении которых ведется уголовное преследование. Так, в соответствии с подп. 9 п. 4 ст. 47 УПК РФ обвиняемый вправе иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса обвиняемого, без ограничения их числа и продолжительности. Регламентация свиданий с адвокатом также имеет место и в уголовно-исполнительном законодательстве. В соответствии со ст. 69 УИК РФ при исполнении наказания в виде ареста осужденному не предоставляются свидания, за исключением свиданий с адвокатами и иными лицами, имеющими право на оказание юридической помощи. В соответствии с п. 4 ст. 89 УИК РФ для получения юридической помощи осужденным предоставляются свидания с адвокатами или иными лицами, имеющими право на оказание юридической помощи, без ограничения их числа продолжительностью до четырех часов. По заявлению осужденного свидания с адвокатом предоставляются наедине, вне пределов слышимости третьих лиц и без применения технических средств прослушивания.

Данный перечень прав адвоката, как следует из текста комментируемой статьи, не является исчерпывающим. Таким образом, адвокат для решения поставленных перед ним вопросов в ходе исполнения соглашения об оказании юридических услуг имеет право совершать все те действия, которые не запрещены российским законодательством (участвовать в качестве представителя в рамках судебного гражданского или уголовного процесса, представлять интересы своего доверителя на этапе следствия, а также в рамках исполнительного производства в случае вступления в силу приговора суда или судебного решения и т.д.).

5. Адвокат в своей деятельности руководствуется вышеупомянутым Кодексом профессиональной этики адвоката, которым прямо запрещается осуществление действий, перечисленных в п. 4 комментируемой статьи.

Так, адвокат не имеет права заключать с клиентом соглашение, предмет которого противоречит действующему законодательству (например, если договором на адвоката возлагаются обязанности по осуществлению действий, посягающих на нормы закона, в частности получение доказательств с использованием несанкционированного прослушивания телефонных разговоров, гарантированность со стороны адвоката достижения результатов по делу с использованием служебных и личных связей и т.д.).

Адвокат не имеет права принимать поручение к исполнению, если он заинтересован в результате, отличном от желаемого результата его доверителя, либо если интерес доверителя противоречит целям по ранее заключенному соглашению с другим клиентом (например, если доверителем по соглашению об оказании правовой помощи является лицо, интересы которого противоречат интересам клиента адвоката, с которым ранее заключался договор об оказании юридических услуг, и др.).