Арзамасов Ю.Г., Наконечный Я.Е.
Мониторинг в правотворчестве: теория и методология / Ю.Г. Арзамасов, Я.Е. Наконечный. – М.: Издательство МГТУ им. Н.Э. Баумана. 2009. – 160 с.
Рецензенты:
Комаров Сергей Александрович - доктор юридических наук, профессор, начальник отдела аналитического сопровождения законодательства Аналитического управления Аппарата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации);
Черногор Николай Николаевич – доктор юридических наук, ведущий научный сотрудник отдела мониторинга законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.
Данная монография является одной из первых в России, в которой рассматривается теория и методология мониторинга нормативных актов. Раскрыто понятие мониторинга нормативных актов, выявлены виды, функции и субъекты мониторинга нормативных актов, определено его место и роль в механизме правового регулирования. Особое внимание уделено методологическим особенностям правового мониторинга, осуществляемого на разных стадиях правотворчества. Отдельная глава пособия посвящена повышению эффективности мониторинга нормативных актов.
Пособие предназначено для научных работников, преподавателей, студентов, обучающихся по специальностям: 030501 «Юриспруденция».
Настоящее пособие рассчитано также на депутатов различных уровней, государственных и муниципальных служащих и всех, кто занимается правотворчеством и правовой аналитикой.
©Арзамасов Ю.Г., Наконечный Я.Е.
Предисловие
Настоящая работа посвящена не только теории, но и методологии мониторинга в правотворчестве, поскольку для раскрытия сущности данного понятия как в целом, так и его отдельных функций важное значение имеет научно обоснованная и проверенная практикой методология. Нередко перед разработчиками норм права различных государственных и муниципальных органов власти встают следующие вопросы. Действительно ли существует потребность в правовом регулировании? Какие отношения возникнут, изменятся, либо прекратятся в связи с принятием того или иного нормативного документа? Как он будет регулировать общественные отношения? Не вызовет ли его принятие протест в обществе?
Ответить на указанные и иные вопросы без знания теоретических положений и методик проведения мониторинга концепций и проектов нормативных актов не представляется возможным.
Несмотря на то, что Совет Федерации Федерального Собрания Российской Федерации провел шесть интересных научно-практических конференций, посвященных мониторингу права, на которых были приняты итоговые документы как теоретического, так и эмпирического значения, итогом мониторинга законодательства и правоприменительной практики, осуществляемого Советом Федерации являются ежегодные, сложные по структуре, но богатые по содержанию, доклады «О состоянии законодательства в Российской Федерации», теоретическую базу мониторинга права нельзя назвать совершенной. На сегодняшний день защищены только три кандидатских диссертации, посвященные различным проблемам правового мониторинга[1], что позволяет говорить о том, что становление теории мониторинга права находится еще на начальном этапе своего развития.
В этой связи, современным исследователям предстоит еще много работы в этом направлении. В решении данной проблемы особую роль, по нашему мнению, должен играть недавно созданный Центр мониторинга права при Совете Федерации Федерального Собрания Российской Федерации. При условии отлаженной его работы, он вполне смог бы осуществлять функции координации данных исследований.
Авторы настоящей работы, не претендуя охватить своим исследованием все проблемы правового мониторинга, рассмотрели большой круг важных теоретических и практических вопросов, связанных с мониторингом в правотворчестве.
В главе 1 исследовано понятие, виды, функции и субъекты мониторинга нормативных актов. Рассмотрено значение требований нормотворческой техники для мониторинга нормативных актов и их проектов.
Глава 2 посвящена методологии мониторинга нормативных актов в процессе правотворчества. В ней рассмотрены принципы и методы, осуществления мониторинга нормативных актов. Определено место и роль правового мониторинга на различных этапах правотворчества.
В главе 3 исследована теоретическая проблема определения места и роли мониторинга нормативных актов в механизме правового регулирования.
Глава 4 имеет сугубо практическую направленность, в ней определены пути повышения эффективности мониторинга нормативных актов.
Конечно, не все грани этой важной и сложной проблемы раскрыты в настоящей монографии, поскольку очевидно эта задача под силу только научному институту, либо центру. Между тем, данная монография является одной из первых, посвященных мониторингу права, она начинает научную дискуссию в этом направлении, которая, думается, будет продолжена как теоретиками права, так и другими специалистами.
Авторы выражают искреннюю благодарность рецензентам - доктору юридических наук, профессору С.А. Комарову и доктору юридических наук Н.Н. Черногору за ценные замечания и советы, сделанные при подготовке рукописи настоящей работы.
Введение
Техника права не явилась на свет лишь с возникновением юриспруденции.
Рудольф фон Иеринг
В современных условиях государственной модернизации, связанной с переходом к рынку, реанимированием целого блока частных отношений, что обусловило появление новых социальных институтов в современной России, определенной составляющей реформирования такого властного инструмента как система законодательства, является осуществление его мониторинга.
При этом, указанная деятельность обязана опираться на современную теоретическую базу, которая должна не только помогать раскрытию сущности данного понятия и его особенностей, иными словами характерных черт как мониторинга в целом, так и его отдельных видов, функции, но она также должна основываться на верной, научно обоснованной и проверенной практикой методологии.
Только при соблюдении целого комплекса мер и требований к теории и технике мониторинга нормативных актов, как основного источника в российской правовой системе, системе позитивного (писанного) права, способствует его реальному осуществлению, что, несомненно, скажется на эффективности нормативных актов, а в итоге и на всей системе нормативных актов, поскольку без мониторинга, система нормативных актов не будет в полной мере действенной, она не будет полноценно, стопроцентно работать, регулируя различные отношения современного, усложняющегося изо дня в день социума.
Следовательно, актуальной проблемой нормотворческого процесса, то есть процесса направленного на подготовку и принятие норм права, а также процесса по внесению определенных корректив в нормативные документы является осмысление не только данного вида социального процесса, об этом уже достаточно написано разными исследователями, но и процесса мониторинга.
Это обусловлено, главным образом, тем, что в современным условиях информационного общества все субъекты нормотворчества, как и субъекты, обеспечивающие нормотворческий процесс, нуждаются в получении достоверной, ясной и полной информации о качестве нормативных актов. Помимо этого, они должны ясно видеть какие существуют в актах пробелы и противоречия, какие документы явно лоббируют интересы бизнеса, криминала, какие не соответствуют требованиям, предъявляемым к юридической технике в сфере нормотворчества. Такая информация необходима субъектам нормотворчества для того, чтобы, основываясь на научно обоснованных прогнозах внести соответствующие изменения и дополнения в нормативные документы, привести их в соответствие с действующим российским законодательством и международными стандартами в области прав и свобод человека и гражданина.
В сегодняшних условиях проведения правовой реформы актуальной потребностью всех видов нормотворчества является всесторонняя оценка не только состояния нормотворчества, но и его результатов. В этой связи, следует утверждать, что важной составляющей нормотворческого процесса является проведение мониторинга как целых отраслей права и законодательства, так и оценка качества отдельных нормативных документов, то есть их соответствие международным нормам и принципам, национальному законодательству, технико-юридическим требованиям, правилам лингвистики и иным нормативам с целью выявления, имеющиеся коллизий и пробелов, а затем определения наиболее оптимальных и научно обоснованных путей и способов (методов) совершенствования системы нормативных документов.
Результаты мониторинга российского законодательства показывают, что методом проб и зачастую недопустимо дорогостоящих ошибок ведутся поиски решений таких важнейших проблем, как разграничение полномочий между уровнями публичной власти, организация межбюджетных отношений и построение системы исполнительной власти, вывод из кризиса пенсионной системы, регулирование миграционных и демографических процессов. При чем, причиной нерешенных проблем является как отсутствие необходимых федеральных законов, либо актов, направленных на их конкретизацию и организационное обеспечение, либо явное несоответствие направленности принимаемых актов стратегическим целям государства, а также их коллизионность и пробельность. Современное законодательство не всегда отвечает требованиям и принципам законности, одним из его пороков является нестабильность и бессистемность, зачастую оно представляет собой нагромождение бесчисленных изменений и дополнений в нормативные акты, которые в данном случае нельзя назвать правовыми, то есть правильными с точки зрения содержания и формы. Также в современных нормативных актах остаются и устаревшие нормы, которые не отвечают уровню современного развития страны. Имеются и другие дефекты нормативных актов. Все это, в конечном счете, затягивает создание необходимых правовых условий для устойчивого развития общества и государства.
Решить данную правовую проблему, которая, несомненно, связана с другими социальными детерминантами возможно осуществляя постоянный сбор, наблюдение, всесторонний анализ, планирование и прогнозирование системы нормативных актов. В этой связи важной государственной проблемой, подтверждением чему являются проведенные Советом Федерации Федерального Собрания и РАГСом при Президенте России шести конференций, посвященных мониторингу законодательства и правоприменительной деятельности, является научное осмысление и создание современной системы правового мониторинга. При чем, ее важной составляющей должна быть система мониторинга нормотворчества и даже более того, система мониторинга правотворчества, поскольку нормотворчество – это организационно-оформленный процесс государственных, муниципальных структур и должностных лиц по разработке, принятию, либо утверждению каких-либо нормативных документов, а также внесение в них соответствующих дополнений конкретизирующего и детализирующего характера, а также процесс, связанный с отменой этих документов. Что же касается термина правотворчество, то он гораздо шире понятия «нормотворчества», так как включает в себе процесс, связанный с возникновением идеи о необходимости принятия какого-либо документа нормативного содержания. В данный процесс также следует включать и обсуждение этой идеи, которая может быть выражена в форме готовой концепции, либо иных предложений. По нашему мнению, в этот процесс надлежит включить также всесторонний мониторинг данных документов. По нашему мнению, мониторинг следует осуществлять еще на первых стадиях правотворчества, это различный мониторинг правотворческих идей, концепций, планов и предложений.
Сказанное обуславливает само название данного пособия - «Мониторинг в правотворчестве: теория и методология», поскольку в нем рассматривается методология мониторинга не только на разных стадиях нормотворчества, но и мониторинг идей и концепций нормативных актов. При этом, данная методология и ее теоретические основы являются определенной составляющей формирующейся в современных условиях финансового-экономического кризиса общей единой системы правового мониторинга. Из сказанного следует, что актуальной проблемой является осмысление имеющегося научного и нормативного материала, подготовленного Комиссией Совета Федерации по методологии реализации конституционных полномочий Совета Федерации, Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, Институтом государства и права РАН и научной общественностью, представляющей иные научно-исследовательские и учебные заведения, дальнейшая научная разработка теории правового мониторинга, осмысление и обобщение концептуальных положений данной теории на более высоком теоретическом уровне. При этом, важна не только ее научная разработка, но и внедрение теоретических положений и обобщений во все виды нормотворческого процесса, что, по нашему мнению, способствует принятию парламентариями различных уровней и иными субъектами нормотворчества нужных людям, их объединениям, государственным и муниципальным органам власти легитимных нормативных документов, то есть нормативных актов не просто закрепляющих нормы права, а правовых документов идеальных как с точки зрения содержания и формы, так и реализации их положений на практике.
Создание системы мониторинга содействует целенаправленному планированию нормотворческой деятельности и ее координации. Помимо этого, она выступит важнейшим элементом правового информирования, определенной функцией «канала обратной связи», содействует совершенствованию практики применения законодательства и своевременному внесению требуемых изменений и дополнений в нормативные акты. В конечном итоге, создание системы мониторинга правотворчества способствует формированию новой современной правовой культуры не только государственных и муниципальных служащих, но и всего общества, то есть правовой культуры, основанной, прежде всего, на доктринальных положениях, разработка которых осуществлена в данной работе. Изучение ее теоретических положений, несомненно, обогатит знаниями субъектов нормотворчества и субъектов, обеспечивающих различные виды нормотворческого процесса.
Конечно, данная работа не решит все проблемы (это было бы очень просто), поскольку нужна не только концепция и методика ее внедрения, но и последовательная, планомерная реализация данной концепции на практике.
Вооружившись современной теорией и методологией можно значительно преуспеть в плане совершенствования правового регулирования современных отношений, преодолеть хаотичность, авральность и другие недуги нормотворческого процесса. Не секрет, что современное состояние мониторинга нормотворчества характеризуется в большинстве своем отдельными, разовыми мероприятиями, это объясняется тем, что в проведении мониторинга нормотворчества отсутствует координирующая и обобщающая ее результаты сила, способная возглавить данное направление деятельности в государстве. Определенные попытки в этом направлении предпринял Совет Федерации Федерального Собрания Российской Федерации при котором создан Центр правового мониторинга, но у него на сегодняшний день существуют проблемы, связанные с наличием материальных, людских, научных и иных ресурсов. В связи с этим необходимо как можно быстрее консолидировать работу различных уровней и видов мониторинга. При чем, проведение таких мероприятий должно опираться на конкретные теоретические разработки, современные методики, которые предлагают авторы данной работы.
В этой связи можно констатировать, что создание современной, базирующейся на современных исследованиях отечественных и зарубежных авторов и положительном опыте нормотворчества современной теории мониторинга права является не просто актуальным вопросом теоретиков права, но и важной проблемой общегосударственного уровня, проблемой, касающейся всех без исключения государственных и муниципальных органов власти. В связи с этим, настоящее пособие представляет для указанных органов власти особую значимость, поскольку оно может оказать существенную теоретическую помощь как для разработки данной теории, так и для создания общероссийской системы мониторинга правотворчества, определения ее органов, целей, задач и функций. Помимо этого, данное пособие окажет не только помощь теоретического плана, но и методологического характера для различных субъектов нормотворчества и субъектов, обеспечивающих нормотворческий процесс, как при подготовке проектов нормативных актов, особенно это касается выбора методов проведения мониторинга, на различных этапах нормотворческого процесса, так и в процессе наблюдения за реализацией положений нормативных актов и в процессе их систематизации.
Глава 1. Теория мониторинга нормативных актов
Научные положения права доставляют законодателю главный материал...
Фердинанд Регельсбергер
1.1. Понятие и виды мониторинга нормативных актов
В настоящее время в юридической литературе встречаются мнения о том, что в процессе правотворчества могут осуществляться различные виды правового мониторинга (мониторинг общественных отношений, мониторинг идей, мониторинг концепций, мониторинг правотворческих ошибок и т.д.), мы, в настоящей работе, уделим внимание, в большей степени, рассмотрению вопросов, касающихся именно мониторинга нормативных актов как основного источника права в нашей правовой системе. Данный методологический подход обусловлен, также тем, что системообразующим видом мониторинга в правотворчестве является мониторинг нормативных актов и их проектов. Помимо этого, комплексный подход к проведению мониторинга нормативных актов включает проведение вышеуказанных видов мониторинга непосредственно в структуру мониторинга нормативных актов. Однако в нашем исследовании мы уделим внимание и мониторингу концепций проектов нормативных актов, что, несомненно, расширит представление о данном виде деятельности.
Понятие «нормативный акт» является одним из наиболее устоявшихся категорий в общей теории права. Анализ юридической литературы показывает, что на сегодняшний день достаточно подробно исследована правовая природа нормативного акта, его признаки и свойства. В основном данные исследования проводились отечественными учеными, как в советский период, так и в настоящее время[2]. Абсолютное большинство теоретиков права определяют нормативный акт как «официальный письменный документ, изданный компетентным органом или принятый всеми гражданами государства в форме референдума, который устанавливает, изменяет либо отменяет нормы права»[3]. Более полное определение нормативного акта изложено в юридическом словаре под редакцией М.Ю. Тихомирова, где отмечается, что нормативный акт – это «официальный письменный документ, имеющий обязательную силу и рассчитанный на неоднократное применение, принятый управомоченным субъектом нормотворчества, выражающий властные веления, порождающий определенные правовые последствия, создающий юридическое состояние и направленный на регулирование общественных отношений путем установления, изменения или отмены норм права[4] ».
В юридической литературе подробно исследовано не только понятие закона, но и подзаконных актов. Однако в работах отечественных исследователей часто дается «узкая» трактовка классификации подзаконных нормативных актов, рассматривающая сущность нормативных актов федеральных органов исполнительной власти и нормативных актов субъектов Российской Федерации. Между тем, в Российской Федерации быстрыми темпами развивается нормотворчество негосударственных органов и гражданского общества. В соответствие со ст. 12 Конституции Российской Федерации органы местного самоуправления в пределах очерченных полномочий принимают (издают) нормативные акты. Полномочия по изданию нормативных актов, порядок их принятия и вступления в силу определяются уставами муниципальных образований в соответствие с законами субъекта Российской Федерации. Местные органы власти принимают муниципальные нормативные акты по вопросам местного значения, а так же по вопросам осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации[5].
В.А. Толстик в своем исследовании, посвященном изучению теоретических основ источников российского права, предложил следующую классификацию нормативных актов федеральных органов исполнительной власти: «1-й уровень – нормативные указы Президента Российской Федерации, нормативные постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, нормативные акты Центрального банка Российской Федерации, 2-й уровень – нормативные постановления Правительства Российской Федерации; 3-й уровень – нормативные акты федеральных органов исполнительной власти, принятые совместно и по согласованию; 4-й уровень – нормативные акты федеральных органов исполнительной власти, принятые в рамках надведомственных полномочий; 5-й уровень – иные нормативные акты федеральных органов исполнительной власти»[6].
В проекте федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации», подготовленном Советом Федерации Федерального Собрания Российской Федерации при участии научной общественности, указаны следующие виды нормативных актов: Конституция Российской Федерации; закон Российской Федерации о поправках к Конституции Российской Федерации; федеральный конституционный закон; федеральный закон; конституция субъекта Российской Федерации; устав субъекта Российской Федерации; закон субъекта Российской Федерации; нормативный указ Президента Российской Федерации; нормативный указ высшего должностного лица субъекта Российской Федерации; нормативное постановление Правительства Российской Федерации; нормативное постановление высшего исполнительного органа субъекта Российской Федерации; нормативный правовой акт федерального министерства; нормативный правовой акт исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации; муниципальный нормативный правовой акт[7].
Вышеприведенная классификация включает нормативные акты, принимаемые только государственными органами и органами местного самоуправления, а ведь в компаниях, корпорациях и предприятиях различных форм собственности и организационно-правовых форм, общественных и иных некоммерческих организациях принимаются приказы и распоряжения, регламентирующие их внутреннюю деятельность, которые также можно отнести к нормативным актам. Все они действуют на основе соответствующего федерального законодательства, которое предусматривает принятие ими различных подзаконных нормативных актов, поэтому вышеизложенную классификацию необходимо дополнить локальными (корпоративными) нормативными актами вышеуказанных субъектов нормотворчества.
При чем все эти акты объединяет общий признак – нормативность. Нормативность принимаемого акта означает, что содержащиеся в нем правила поведения действуют постоянно, их действия направлены на неопределенный круг лиц и не ограниченное количество эпизодов.
Важность исследования понятия «мониторинг нормативных актов» обусловлена главным образом тем, что постоянно осуществляемая деятельность, направленная на выявление несоответствия норм права, содержащихся в различных нормативных актах международным стандартам о правах и свободах человека и гражданина, национальному законодательству, правилам, приемам и средствам, которые выступают составными элементами юридической техники. Эта деятельность чрезвычайно актуальна и требует научного признания и методологического обоснования. Говоря о важности этого вида комплексной деятельности, профессор Ю.А. Тихомиров, назвал мониторинг «зеркалом того, что проходит в правовой сфере»[8].
Начиная рассмотрение понятия «мониторинг нормативных актов», следует отметить, что множество аспектов данного понятия основательно еще не исследовано. В связи с этим возникает немало вопросов, как теоретико-правового, так и эмпирического плана. Что следует вкладывать в данное понятие? В чем заключается сущность мониторинга нормативных актов?
Обращение к этимологии слова «мониторинг» говорит о том, что данное понятие пришло в русский язык из английского языка (слово «monitor» в английском языке означает «наставлять, советовать либо контролировать и проверять»[9] ). Однако проведенный анализ показывает, что это понятие имеет непосредственно латинское происхождение. Так, например, слово «moneo» переводится как «наказывать», «monitor» – «надзиратель», «monittium» – «указание». Все эти переводы можно охарактеризовать как различные направления одного социального явления, то есть функции мониторинга. Несмотря на различия в определениях, понятие «мониторинг» объединяет следующее: мониторингом признается «систематическая, постоянная деятельность, связанная со сбором и анализом информации и направленная на наблюдение за развитием исследуемого объекта с целью выявления соответствия его состояния ожидаемым результатам и оценки его развития»[10].
Позиции ученых относительно мониторинга как общенаучного понятия и появление этого понятия в различных областях общественной деятельности (почвоведении, экологии, педагогике и т.д.) подробно были исследованы И.В. Жужговым в работе, посвященной мониторингу правового пространства Российской Федерации, в которой он утверждал, что мониторинг – это «система теоретических и эмпирических методов познания, образованная в результате слияния различных методологических концепций, применение которой возможно при исследовании различных объектов, независимо от предметного содержания на всех этапах получения нового знания»[11]. Это обобщение, безусловно, заслуживает внимания, однако для достижения целей настоящей работы нам необходимо рассмотреть понятие мониторинга применительно к юридической и, прежде всего, нормотворческой деятельности.
Во Всесоюзном научно-исследовательском институте советского законодательства в 80–90-е годы прошлого столетия ученые занимались проблемой, так называемой правовой социологии или социологии права, где рассматривали вопросы, связанные с эффективностью законодательства. В этой связи, Д.Б. Горохов высказал мнение о том, что «все это было очень похоже на нынешний, сегодняшний мониторинг законодательства»[12]. Однако при наличии схожести отдельных аспектов мы склонны рассматривать мониторинг нормативных актов именно как правовой феномен, получивший свое развитие в последнее время.
Одной из первых попыток раскрыть данное понятие была дефиниция, предложенная на II Всероссийской научно-практической конференции «Мониторинг правового пространства и правоприменительной практики: методология и мировоззрение», которая состоялась 23 июня 2003 года, в резолюции которой отмечалось, что «мониторинг правового пространства и правоприменительной практики – это система оценки, анализа и прогноза состояния и динамики законодательства и практики его применения с целью выявления их соответствия планируемому результату правового регулирования, а также ожиданиям участников законодательного процесса, должностных лиц исполнительных, судебных и иных органов и уровней власти, институтов гражданского общества и, в конечном счете, граждан»[13]. На данном форуме также было предложено понятие наиболее близкое к исследуемому нами – «мониторинг закона» как «постоянная деятельность палат Федерального Собрания Российской Федерации, заключающаяся в комплексном сборе, анализе и обобщении информации о состоянии законодательства и практики его применения, осуществляемая с применением специальных методов, с использованием материалов осуществляемой деятельности правоприменительных органов государственной власти местного самоуправления, общественных организаций, уполномоченных специализированных учреждений, конечная цель, которой направлена на повышение эффективности законодательной деятельности и открытости законодательного процесса»[14]. Позже ученым сообществом была предложена дефиниция «мониторинг правового поля», под которым понималась система выявления и оценки «урегулированности» общественных отношений, «заполненности» правового поля, наличия правовых пробелов, опережающего правового регулирования субъектами Российской Федерации в совместном правовом поле, а также разработки предложений по перспективному планированию законодательного регулирования общественных отношений и устранению правовых пробелов и распространению передового законодательного опыта субъектов Российской Федерации на федеральное и региональное законотворчество»[15].
Л.А. Кравченко в своей работе предложил научной общественности понятие «мониторинг правового поля», отмечая, что это «комплексная система регулярного наблюдения, анализа, оценки и прогноза состояния, а на этой основе – разработка предложений по совершенствованию, улучшению полноты и качества, перспективному планированию развития законодательной базы всех сфер жизнедеятельности и общества и государства»[16]. На наш взгляд, применяя данное понятие, автор предпринял попытку обнять необъятное. Некорректно и использование им правовой категории «законодательная база». Кроме этого, в приведенном понятии необоснованным выглядит также признак регулярности проведения мониторинга, ведь регулярность предусматривает определенную периодичность, а периодически проводимая деятельность вряд ли может образовать систему.
В материалах Комиссии Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации по методологии реализации конституционных полномочий Совета Федерации мониторинг представлен как систематическая комплексная, в пределах своих конституционных полномочий, деятельность Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации совместно с Советом законодателей по осуществлению сбора, анализа и обобщения информации о состоянии законодательства, практики его применения с целью выявления их соответствия планируемому результату правового регулирования, а так же ожиданиям участников законодательного процесса, должностных лиц исполнительных, судебных и иных органов и уровней власти, институтов гражданского общества и, в первую очередь граждан[17]. Однако данная дефиниция, успешно раскрывающая определенные признаки, все таки ограничивает субъектный состав, рассматриваемого вида мониторинга.
Давая определение «мониторингу права» как механизма постоянного наблюдения, анализа, оценки развития права, О.Ю. Еремина акцентировала внимание на корректирующем воздействии мониторинга на правовую сферу[18].
Профессор С.А. Комаров выступая на пленарном заседании международной научной конференции указывал, что «под мониторингом законодательства следует понимать комплексную систему регулярного наблюдения, анализа, оценки и прогнозирования эффективности законодательства, а на этой основе разработка предложений по его совершенствованию»[19].
Определенный интерес представляет также дефиниция, предложенная профессором Ю.А. Тихомировым: «Мониторинг закона – это система постоянного наблюдения, анализа и воздействия на правовую сферу, на все стадии жизни закона – от зарождения идеи, определения предмета регулирования до реализации норм и контроля за эффективностью по их применению»[20].. Позже профессор Ю.А. Тихомиров предложил более общее понятие правового мониторинга: «Динамичный организационный и правовой институт информационно-оценочного характера, движущийся по всем стадиям управления, хозяйствования и т.п., проявляющийся на всех этапах возникновения и действия права»[21].
В Концепции создания системы мониторинга законодательства и правоприменительной практики в Российской Федерации (на 2008–2012 годы) понятие «правового мониторинга» рассматривается как система информационных наблюдений, дающая возможность анализировать и оценивать:
1) результаты законопроектной деятельности (правотворческий процесс);
2) качество нормативных правовых актов, принятых тем или иным правотворческим органом в соответствие с предоставленной ему правотворческой компетенцией;
3) эффективность их практического действия, реализации (правоприменительный процесс)[22].
В проекте федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации» предложено понятие «мониторинг нормативных правовых актов», отождествляемое с понятием «правовой мониторинг», который определяется как осуществляемая на постоянной основе деятельность по обобщению и систематизации информации, необходимой для оценки, анализа и прогноза состояния и динамики законодательства и практики его применения с целью выявления его соответствия планируемому результату правового регулирования, а также ожиданиям участников правотворческой деятельности, должностных лиц исполнительных, судебных и иных органов, институтов гражданского общества, граждан[23].
Авторы вышеприведенных дефиниций в их основу положили набор осуществляемых субъектами мониторинга основных функций. При этом они удачно, на наш взгляд, применили функциональный метод, который весьма интересен для исследователей тем, что он является не традиционным для выведения дефиниций. Однако явным недостатком предложенных дефиниций является то, что в них дан не полный перечень функций мониторинга. Например, не указана функция наблюдения, которую можно назвать первичной в данной вспомогательной юридической деятельности. Помимо этого, несмотря на то, что была предпринята попытка обозначения всех функций правового мониторинга, без должного внимания остался такой вид юридической деятельности как нормотворчество, который, конечно, без наблюдения, анализа, экспериментальных методик и, естественно, без выведения научных гипотез и основательной проверки предложений по решению существующих правовых проблем не представляется возможным.
Анализ вышеизложенных точек зрения относительно данного понятия подтверждает, что сама этимология слова «мониторинг» подталкивает исследователей на использование именно функционального метода исследования. Взяв на вооружение данную методологию, продолжим его рассмотрение, поскольку именно она (методология) реально поможет выявить природу интересующего нас понятия.
Сегодня большое внимание ученые различных специальностей уделяют социологическим приемам (методам) исследования, не являются здесь исключением и теоретики права. В этом отношении примечательно высказывание профессора М.И. Абдулаева, который указывает: «Метод науки характеризует ее философскую, мировоззренческую основу – ту философскую систему, на которой построена наука»[24].
Одним из первичных социологических методов ученые называют метод наблюдения. В словаре русского языка одним из значений глагола «наблюдать» является «изучать, исследовать»[25]. В.Н. Зенков в общем, абстрактном виде, то есть не применительно к какому-либо предмету исследования, но с позиции социологии права, пишет: «Под наблюдением в социологии понимается целенаправленное восприятие конкретных явлений и событий, результаты которого фиксируются в определенной форме»[26].
Рассматривая различные типы (виды) наблюдения профессор В.В. Лапаева выделила включенное (участвующее) и невключенное (не участвующее) наблюдение. При невключенном наблюдении исследователь находится вне изучаемого объекта и регистрирует события, не участвует в них. Включенным наблюдением называется такой вид наблюдения, при котором наблюдатель находится в непосредственном контакте с наблюдаемыми им участниками процесса и принимает участие в их деятельности (т. е. включен в исследуемый процесс)[27].
В учебной литературе по социологии права наряду с включенным и невключенным наблюдением в зависимости от положения исследователя различают наблюдение открытое и инкогнито. При открытом наблюдении исследуемая группа осведомлена о том, что является объектом изучения[28]. Наблюдение инкогнито редко используется в современных реалиях, так как его проведение довольно сложно. Такое наблюдение за законностью нормативных актов осуществляют органы Прокуратуры Российской Федерации, Министерства юстиции Российской Федерации и отдельные правовые департаменты федеральных органов исполнительной власти, при проведении проверки и экспертизы нормативных актов.
Таким образом, можно сделать вывод, что наблюдение – это активное исследование, изучение того, что представляет какой-то жизненный интерес и что доступно непосредственному восприятию в том виде, как оно есть в действительности, что существует, проявляет себя фактически, без какого-либо вмешательства извне в процесс наблюдения.
За процессом наблюдения следует анализ и оценка объекта наблюдения. Анализ данных, полученных в ходе наблюдения, направлен, прежде всего, на детальное исследование, изучение тех или иных признаков, свойств, отношений, выявленных в процессе наблюдения, что постепенно формирует общее представление о наблюдаемом объекте. Применительно к исследуемому предмету, профессор Ю.А. Тихомиров выделяет такие параметры анализа как соблюдение конституционно установленных предметов ведения, полнота, законность и эффективность правовых актов по кругу функциональной деятельности органов и их подсистем, и сопоставления результатов работы судебных органов с их юрисдикционными полномочиями, адекватность правовой системы и основных направлений современной структуры экономической деятельности[29].
Определенные наработки по проведению мониторингового анализа уже имеют место в практике работы российского парламента. Примером тому может служить деятельность аналитических управлений и отделов верхней и нижней палат Федерального Собрания Российской Федерации, куда за предоставлением различной информации часто обращаются депутаты. Функция мониторингового анализа нормативных актов позволяет выявить такие недостатки в нормативных актах как: существующие пробелы в законах, нормативных указах Президента, нормативных актах федеральных органов исполнительной власти и других нормативных актах, коллизии (противоречия) между нормами, содержащимися в одном и разных нормативных документах, многочисленные ненужные ссылки и т.д[30].
Мониторинговая оценка данных наблюдения и анализа имеет синтетический характер, поскольку дает целостное представление о качестве, достоинстве, значении указанных данных. Синтез всегда следует за анализом, соединяя разделенные анализом данные наблюдения в одно целое, позволяющее получить новые знания об объекте наблюдения, обобщенно, концептуально оценить его, сделать определенные прогностические выводы.
Без функции прогноза невозможно разработать современную, отвечающую потребностям сегодняшнего дня, концепцию нормативного акта, подготовить качественный по содержанию и форме проект нормативного акта и содействовать его прохождению (обсуждению, согласования, принятию).
Таким образом, по нашему мнению мониторинг нормативных актов следует понимать, во-первых, как некий механизм постоянного наблюдения, анализа и оценки развития законодательства, а во-вторых, как механизм прогноза и корректирующего воздействия на правовую сферу. Только в результате мониторинга нормативных актов можно получать достоверную необходимую информацию для осуществления комплексного анализа состояния системы законодательства и выработки предложений по его совершенствованию.
Правовая политика государства на сегодняшний день не в достаточной степени определяет задачи и цели правового регулирования общественных отношений. Определенный пробел в этом направлении восполняют ежегодные послания Президента России Федеральному Собранию Российской Федерации. Однако в них содержатся основные направления развития и совершенствования российского законодательства, поэтому наблюдается нехватка конкретизации в реализации указанных в этих посланиях основных направлениях развития правовой политики государства. При этом как заметил профессор А.В. Малько «правовая политика выступает синтезом различных приоритетов»[31]. В демократически ориентированных государствах одним из главных современных средств легитимной власти для осуществления своей политики выступает право. Как отмечает Н.В. Минюк, «эффективность законодательства в значительной мере зависит от обоснованности, всесторонности и своевременности проведения правовой политики в современном Российском государстве»[32]. Правовая политика предполагает не только нормативное выражение целей и задач властных органов, но и информационно-правовое обеспечение.
Так, например, чтобы подготовить концепцию закона, а затем на ее основе законопроект, чтобы он соответствовал вышестоящим, обладающим большей юридической силой, нормативным актам и правилам нормотворческой техники, необходимо провести сбор всей необходимой информации о регулируемом объекте, а затем выявить проблему, существующие ошибки предыдущего регулирования, которые допустили политики, стоящие у власти, наметить нормативные пути нового решения проблемы. Для этих целей следует проанализировать большой объем нормативного материала, выявляя при этом главное и опуская частности. Поэтому, важно провести не только наблюдение за объектом в форме нормативных актов и их действием, но и достаточно основательно, применяя различные методики определить главную мысль властного органа, обозначить проблему и выявить наиболее оптимальные пути ее решения. В этом смысле следует согласиться с мнением Н.В. Минюк, что «правовая политика влияет на организационно-правовое обеспечение законодательного процесса»[33]. Данное высказывание позволяет ясно и четко определить главную цель мониторинга нормативных актов – это организационное, информационное и научное обеспечение нормотворческого процесса.
Профессор Ю.А. Тихомиров указывал, что в практическом плане полезно проводить мониторинг по разным критериям – «как постоянный, периодический и временный, как узкотематический и полифонический, как способ оценки решения задач, как средство анализа деятельности государственных органов и организаций. Выбор критериев диктуется динамикой ситуации и целями управляющих структур»[34].
Профессор С.А. Комаров в своем выступлении говорил о многоуровневом характере данного явления, которое, по его мнению, следует назвать определенным типом юридической деятельности. В частности, он указывал, что существует мониторинг «отдельной нормы права, правового института, отрасли права и так далее»[35].
Таким образом, на основании исследованных точек зрения ученых и изучения нормотворческой практики мы приходим к выводу, что система мониторинга нормативных актов представляет собой определенный вид вспомогательной юридической и организационной деятельности, обеспечивающей нормотворческий процесс.
В научных кругах высказываются мнения о том, что в процессе правотворчества, когда документ не стал еще нормативным актом говорить о мониторинге нормативных актов можно весьма условно[36], однако мы склонны согласиться с профессором Ю.А. Тихомировым, который высказал мнение о необходимости «формирования и введения всеобъемлющего мониторинга права»[37], в том числе на стадии формирования правовых идей (концепций). В развитие этой идеи Ю.А. Тихомиров предлагает «четко определить задачи мониторинга на стадии правотворчества, включая подготовку законов. Здесь и анализ динамики сфер объемов и методов правового регулирования, которые меняются в связи с федеральной и административной реформами, и критерии установления предмета регулирования, концептуальные и технико-юридические требования к законопроекту и др.»[38]
Подводя итог сказанному, следует сделать вывод о том, что базовым понятием концепции правового мониторинга должно быть понятие мониторинга нормативных актов, поскольку главным средством правового регулирования общественных отношений в Российской Федерации, основным источником и формой права в российской правовой системе является нормативный акт. В этой связи, предлагаем теоретическую модель мониторинга нормативных актов, которая создана на основе изучения положительной практики и последних научных исследований, проведенных в основном отечественными учеными и сотрудниками Аппаратов Федерального Собрания Российской Федерации, так как данная идея имеет отечественное происхождение и в зарубежной научной юридической литературе практически не освящена. Мониторинг нормативных актов – это научно и методически обоснованная система комплексной оценки содержания и формы нормативных актов, осуществляемая на плановой основе посредством получения различных видов информации, наблюдения, анализа, контроля и прогноза, осуществляемых с целью создания качественной и эффективной системы нормативных правовых актов.
На основе анализа вышеизложенных мнений ученых можно прийти к выводу о возможности классифицирования мониторинга нормативных актов исходя из разных критериев, что, несомненно, способствует определению его сущности.
Мониторинг нормативных актов можно классифицировать на комплексный и отраслевой, то есть в зависимости от того, какой нормативный акт или группу нормативных актов мы исследуем. По отраслям права, к которым относится нормативный акт, можно выделить мониторинг норм права, относящихся по отраслевой типизации к конституционному праву, административному, гражданскому и т. п.
Виды мониторинга нормативных актов по типу (юридической деятельности, в интересах которой он проводится можно классифицировать на мониторинг нормативных актов, осуществляемый в процессе правотворчества, в процессе исполнения и соблюдения норм права, осуществляемый в процессе официального толкования норм права и осуществляемый официальными властными органами и должностными лицами, то есть государственными служащими в процессе правоприменения.
По субъектному составу, то есть по субъектам, осуществляющим мониторинг, следует выделить государственный мониторинг, осуществляемый органами государственной власти и общественный, осуществляемый общественными учреждениями и организациями.
По уровню и видам нормотворческой деятельности следует выделить: федеральный мониторинг, региональный мониторинг, локальный мониторинг, то есть муниципальный и корпоративный.
По юридической силе нормативных актов, являющихся объектом мониторинга можно выделить: мониторинг норм Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов и федеральных законов, нормативных указов Президента Российской Федерации, постановлений и иных актов Правительства Российской Федерации, ведомственных нормативных актов, нормативных актов субъектов Российской Федерации, мониторинг нормативных актов органов местного самоуправления и иных локальных нормативных актов.
По направленности результатов мониторинг нормативных актов подразделяется на: внутренний, осуществляемый внутри субъекта или участника мониторинга для внутреннего использования его результатов и внешний, результаты которого предназначаются для исполнения или использования за пределами того субъекта или участника мониторинга закона, которым он производился.
По характеру реализации результатов мониторинга нормативных актов следует выделить: обязательный, результаты которого имеют обязательный характер и их реализация обязательна и подконтрольна, и рекомендательный, результаты которого имеют только рекомендательный характер.
По времени действия нормативных актов, подлежащих мониторингу, выделяют: ретроспективный (анализ и оценка ранее действующих нормативных актов с учетом положительного и негативного опыта его реализации), текущий (анализ и оценка действующих нормативных актов) и прогнозный (выявление социальных тенденций и необходимости принятия в перспективе соответствующих нормативных актов).
По мере участия субъектов в правотворческом процессе следует также выделить включенный мониторинг, когда субъект сам непосредственно работает в группах и комиссиях по разработке проектов нормативных актов, и невключенный, осуществляемый сторонними экспертами (сотрудниками Министерства юстиции Российской Федерации, научными работниками и т.д.).
По продолжительности проведения выделяются: оперативный мониторинг (наблюдение уполномоченным субъектом оперативного мониторинга за ходом реализации нормативного акта в целях выявления явных (очевидных) недостатков нормативного акта, препятствующих его реализации) и плановый (наблюдение уполномоченным субъектом за ходом реализации нормативного акта в целях выявления коллизионных положений, создающих затруднения в правоприменительной деятельности)[39]. Нам представляется, что по вышеуказанному признаку классификацию следует дополнить такими видами мониторинга как постоянный (осуществляемый непрерывно), временный (осуществляемый в пределах определенного промежутка времени) и точечный (осуществляемый применительно к отдельному нормативному акту или отдельной его части).
Авторы доклада Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации рассматривая мониторинг нормативных актов как систематическую, комплексную деятельность по оценке, анализу, обобщению и прогнозу состояния законодательства с целью повышения качества принимаемых законов, одной из форм этой деятельности, выделяют мониторинг законодательных ошибок, то есть деятельность по анализу, обобщению и оценке дефектов юридико-технического оформления законодательных актов[40], однако выделение мониторинга законодательных ошибок в отдельную форму (вид) мониторинга, по нашему мнению, весьма условно, ведь в ходе мониторинга нормативных актов, последние оцениваются, в том числе с точки зрения наличия законодательных ошибок.
По стадиям проведения мониторинга нормативных актов, обозначенным в Докладе Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации 2007 года[41] можно выделить: процессуальный мониторинг – прослеживание соблюдения и фиксации важных элементов подготовки, создания, принятия и введения в действие нормативных актов; производственный мониторинг – осуществление мониторинга в ходе отмены, дополнения и изменения действующего нормативного акта; системно-структурный мониторинг – выявление связей конкретного нормативного акта с уже действующими и подготавливаемыми по одноименной проблеме правового регулирования; контент-креативный мониторинг – измерения изменений в диспозиционном механизме регулирования отношений, затронутых вновь принятым нормативных актов, оценка его продуктивности и эффективности в системе правового регулирования, степени его ориентации на индикаторы оценки эффективности регулируемой сферы отношений и индикаторы, заложенные в общей части мониторинга, оценка акта с учетом ожидания правоприменителей и исполнителей закона или иного нормативного акта; правоприменительный мониторинг – обычно связывается с необходимостью принятия новых подзаконных актов с учетом специфики области и пространства его применения, оценка правоприменительных актов относительно федеральных законов, связи нормы вышестоящего нормативных актов с решением задач реального сектора жизни.
Многообразие видов мониторинга нормативных актов говорит о том, что нужно разработать общую многоступенчатую его классификацию, которая могла бы стать предметом отдельного исследования.
Таким образом, можно констатировать что мониторинг нормативных актов, являясь сложным и многоплановым явлением, имеющим разнообразное видовое деление, выступает в качестве специальной вспомогательной деятельности, обеспечивающей правотворчество – то есть процесс, который начинается с возникновения определенной идеи и саму работу, направленную на подготовку совершенных по форме и содержанию нормативных актов, в ходе применения которых воплощаются в современную действительность нормы права, то есть абстрактные правила поведения, не конкретизированные к определенному случаю и субъекту.
Мониторинг нормативных актов включает в себя сбор, наблюдение, изучение, анализ, контроль относящихся к регулируемому вопросу: актов законодательства и подзаконных актов; договоров о разграничении полномочий и предметов ведения между Российской Федерацией и субъектами Российской Федерации и других нормативных договоров; материалов научных исследований; положительной и негативной практики применения действующих актов; анализ иных аналитических, статистических, служебных материалов, социологические исследования общественного мнения о состоянии законодательства, а также прогнозирование действия тех или иных нормативных актов. Подробно данные функции будут рассмотрены в следующем параграфе.
2.2. Функции и субъекты мониторинга нормативных актов
Для определения места и роли мониторинга нормативных актов в правотворчестве важно выявить функции, осуществляемые в ходе мониторинговой деятельности, представляющие собой ключевую правовую категорию, способствующую раскрытию сущности и пределов мониторинга нормативных актов.
Термин «функция» является объектом изучения разных ученых, среди которых следует выделить философов, социологов, а также юристов и т.д.
Слово «функция» имеет латинское происхождение, оно обозначает «исполнение», «отправление». Употребляется данное понятие во многих значениях в различных отраслях знаний, но каждая наука вкладывает свой определенный смысл в это понятие, превращая его в специфический термин. Он имеет множество толкований и как справедливо утверждает И.Л. Бачило, «... даже в специальной работе сложно учесть все отдельные точки зрения по вопросу определения функции и свести их воедино»[42].
В словаре русского языка указано пять значений этого слова, из которых для нас представляются важными два: 1) обязанность, круг деятельности; 2) значение, роль, назначение[43].
В.Г. Розенфельд отмечал, что в философии, теории государства и права, отраслевых правовых науках сам термин «функция имеет двоякую смысловую нагрузку: «социальная роль», «предназначение», «назначение» к тому или иному виду деятельности, направленность на таковую деятельность, с одной стороны, и сама деятельность либо имеющие специфические особенности направления одного и того же вида деятельности – с другой. При научной разработке понятий функций эта терминология не всегда учитывалась в комплексе»[44].
В общефилософском плане под функцией понимают внешнее проявление свойств какого-либо объекта в данной системе отношений[45]. Так функция указывает на ту роль, которую определенный социальный институт или частный социальный процесс выполняет по отношению к целому, например функции государства, семьи и т.д. В данном случае под функцией имеется в виду определенная совокупность последствий социальной деятельности.
В юридической науке этот термин трактуется многозначно (термин «функция» чаще употребляется в смысле «действие», «основные направлений деятельности», «задача» и т.д.), к тому же он применяется к разнообразным объектам (функции государства, функции права и т.д.). Так, функция в теории государства и права означает направление, предмет деятельности того или иного политико-правового института, содержание этой деятельности, ее обеспечение. Именно в этом смысле говорится о функции государства, правительства, министерства, других государственных органов. Такое обилие употребления термина «функция» во многом объясняет расхождение ученых – теоретиков и государствоведов в толковании понятия «функции государства», а также и «функции государственных органов», в том числе контрольных и надзорных органов.
Применительно к нашему предмету исследования именно функции определяют главные направления вспомогательного воздействия мониторинга на нормотворческий процессе, то есть деятельность, связанную с подготовкой нормативных актов и внесением в нее необходимых методологических, научных и организационных корректив.
В этом отношении примечателен и актуален тот факт, что функции мониторинга нормативных актов освещают и показывают, с помощью своей методологии, наиболее верный и правильный путь субъектам нормотворчества, то есть дают ответ на вопрос: какие методы правового регулирования следует использовать, как и в какое время подготовить необходимый проект нормативного акта, с кем его согласовать, определить последствия принимаемого акта с точки зрения различных уровней правового сознания граждан, с точки зрения различных правовых школ и направлений.
Таким образом, из сказанного следует, что изучение функций мониторинга нормативных актов имеет важное как общетеоретическое, так и практическое значение.
Проведенный анализ различных стадий и особенностей таких видов нормотворчества, как: законодательная деятельность палат Российского Парламента, правотворческая деятельность Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации, ведомственное, региональное и муниципальное нормотворчество, позволил выявить и раскрыть следующие функции мониторинга нормативных актов.
Прежде всего, это функция наблюдения. Любая важная деятельность, связанная с принятием управленческих решений, которой, по сути, является решение о принятии нормативного акта, должна основываться на всестороннем наблюдении за объектом, в котором должны быть произведены определенные изменения. При чем именно качественные изменения говорят о том, насколько верно осуществлялось управление. В этой связи, примечательна мысль, высказанная профессором Г.В. Атаманчуком, который отмечал, что «проблема не заключается в том, сколько в субъекте управления трудится людей, чем они заняты ежедневно, какие принимают управленческие решения и проводят организационные мероприятия, гениальны они или малограмотны и прочее; она состоит в том, какие они формируют и реализуют управляющие воздействия и как последние влияют на состояние, изменение или качественное преобразование управляемых объектов»[46].
Функциональная ценность наблюдательного уровня мониторинга нормативных актов заключается в том, что он способен обеспечить непосредственный контакт исследователя с тем или иным предметом, явлением как определенным объектом действительности, который по своим свойствам может быть весьма объемным и многогранным, что обуславливает профессиональную поливариантность его наблюдения. Прямое взаимодействие с объектом образует систему «субъект – объект», в которой объект становится особым предметом наблюдения исследователя. На этом уровне осуществляется изучение объекта, так сказать, вплотную, в идеале – со всех сторон, со всех точек зрения, на соответствующей профессиональной платформе.
Основанная на современных социологических методах, которые и составляют основу социологической методологии, реализуемая в процессе правотворчества, функция наблюдения способствует применению другой более сложной методологии, например, различным видам анализа и выведения обобщений, а в итоге и осмыслению данного процесса на более высоком уровне, правового прогнозирования. В этой связи функцию наблюдения следует назвать «первичной» для мониторинга нормативных актов, так как она предшествует организационно оформленному этапу нормотворческого процесса, то есть этапу подготовки проектов нормативных актов, которая также выражается в функциях разработки и принятия норм права, которые в нашей правовой системе оформляются в виде законов, подзаконных актов и договоров нормативного содержания.
Проведенное исследование различных стадий и видов нормотворческого процесса показало, что без наблюдения попросту невозможно провести полноценный анализ правовых и связанных с ним иных социальных явлений (политических, экономических и др.), действий и сделать важные прогностические предположения. При этом данную функцию при проведении мониторинга нормативных актов могут осуществлять как профессионалы, государственные служащие – юристы, аналитики, финансисты, работающие в аналитических отделах палат Российского Парламента, федеральных органов исполнительной власти, правовых департаментах (управлениях) и иных структурных подразделениях органов государственной власти, так и муниципальные служащие, ученые, корпоративные юристы-практики, что тоже входит в род их научных занятий.
Как самостоятельную функцию мониторинга нормативных актов можно выделить контрольную функцию, осуществление которой позволяет вести контроль над нормативными актами. Эта функция, конечно, неразрывно связана с функцией наблюдения, то есть они (эти функции) являются взаимосвязанными, взаимодополняемыми направлениями реализации алгоритма мониторинга нормативных актов. Функция контроля следует за функцией наблюдения. Если в ходе реализации этой функции мониторинга будут обнаружены факты нарушения процедуры принятия нормативного акта, либо противоречие его содержания международным стандартам о правах и свободах человека и гражданина, нормативным актам высшей юридической силы, то этот результат становится основанием для правового реагирования.
Контроль над нормативными актами в процессе осуществления мониторинга целесообразно классифицировать на внутренний и внешний. При этом внешний контроль, следует разделить на официальный и неофициальный. По данному вопросу В.И. Рохлин указывал, что «контроль бывает ведомственный и межведомственный, осуществляемый специально уполномоченным органом, не входящим в данную систему, не состоящий в ней и не подотчетный ей»[47].
Еще в советское время исследованию института контроля уделялось особое значение. Например, О.К. Застрожная в своей работе отмечала, что «потребность в научной классификации контроля обусловлена рядом причин: во-первых, контрольная деятельность осуществляется различными субъектами, неодинаковыми по правовой природе, по объему компетенции, по формам и методам работы; во-вторых, контроль осуществляется по отношению к объектам, также различным по своему правовому положению, связям с контрольным органом, направлению деятельности»[48].
В одной из последних научных работ, посвященных институту налогового контроля, А.С. Титов по времени проведения, выделил предварительный, текущий (оперативный) и последующий виды контроля[49]. Данную классификацию, с определенными оговорками, можно применить и к нашему предмету исследования, поскольку мониторинг нормативных актов как вспомогательная деятельность осуществляется на стадии подготовки нормативных актов. Эту функцию выполняют правовые управления и департаменты законодательных и исполнительных органов государственной власти, затем она осуществляется во время принятия проекта нормативного акта Президентом Российской Федерации, и Министерством юстиции Российской Федерации[50], а в дальнейшем, когда нормативный акт уже принят и вступил в юридическую силу, контрольную функцию осуществляют органы прокуратуры и суды.
Что касается контроля в процессе осуществления мониторинга нормативных актов и нормотворчества со стороны Президента Российской Федерации, то, по нашему мнению, оно осуществляется в форме реализации права отлагательного «вето» принятых нижней палатой российского парламента федеральных законов. Это право, по мнению профессора В.П. Беляева, «представляет одно из наиболее эффективных инструментов воздействия на деятельность парламента»[51].
Понятие «мониторинг нормативных актов» может расшириться за счет такого компонента, как устранение выявленных в ходе его проведения нарушений и применение мер воздействия к нарушителям. Этот элемент, может рассматриваться в составе механизма мониторинга нормативных актов и относиться к стадии обязательного исполнения (реализации) результатов проведенного мониторинга. Следовательно, результаты мониторинга нормативных актов целесообразно использовать при рассмотрении вопроса о контроле над состоянием правового регулирования общественных отношений, имея в виду, что этот вид деятельности является одной из основных функций государства.
Е.В. Марков давая характеристику государственному контролю писал, что это «форма осуществления государственной власти, обеспечивающая проверку выполнения органами государства законов и иных нормативных актов с целью недопущения отклонения от установленных законодательством норм и обеспечения соблюдения на основе государственных интересов наиболее целесообразной деятельности подконтрольных объектов»[52]. Если считать, что целью мониторинга нормативных актов является совершенствование нормотворческой деятельности, прежде всего, государственных органов, то логичным представляется утверждение о том, что эта деятельность является одним из вспомогательных методов осуществления государственного контроля.
Консолидируясь с позицией Ю.В. Кудрявцева, который отмечал, что «правовая информация «обслуживает» процесс социального управления во многих аспектах»[53] необходимо выделить как самостоятельную функцию информационную функцию мониторинга нормативных актов. Информационное обеспечение является очень важным для всех видов нормотворчества, начиная с законодательной деятельности и заканчивая подготовкой и принятием корпоративных правовых установлений. Мониторинг нормативных актов – это важнейший элемент системы правовой информации, системы правового обеспечения функциональной деятельности органов государственной власти и местного самоуправления.
В ходе осуществления мониторинга нормативных актов добывается различная информация: о подготовке и обсуждении нормативных актов; об их экспертной оценке; о вступлении актов в юридическую силу; об их применении государственными и муниципальными органами власти. Информация, полученная в результаты мониторинга должна храниться в базах данных и быть доступна каждому специалисту, который участвует в процессе разработки и принятия нормативных актов, так как для правильного принятия управленческого решения необходима информация о состоянии объекта управления. Примером такой работы может стать формирование с 1991 года в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации информационной правовой системы «Закон», объем которой составляет свыше 130 тысяч документов[54].
В субъектах Российской Федерации тоже наметились определенные положительные моменты в данном направлении. Все большее число региональных парламентов формирует собственные аналитические и мониторинговые службы, которые представляют итоги своей работы в виде публичных докладов.
В современных условиях информационного общества, усиления роли информационной функции государства важность информационной функции мониторинга нормативных актов несомненна. Сказанное подтверждает наличие и работа информационных управлений и отделов палат Российского парламента. Во многих федеральных органах исполнительной власти Российской Федерации такие структуры отсутствуют, что затрудняет процесс получения необходимой информации.
В этой связи следует обратиться к зарубежному опыту. Так во Франции действует Центр по доступу к административной документации, содержащей не только научно-юридические публикации, но и тексты отчетов, итоговых и проблемных докладов центральных органов. На уровне муниципалитетов действуют дома юстиции и права, сочетающие оказание информационно-консультативных услуг с решением конкретных юридических дел[55].
Еще одной определяющей функцией мониторинга нормативных актов является аналитическая функция. За процессом наблюдения следует анализ и оценка объекта наблюдения, которые направлены на детальное исследование, изучение тех или иных признаков, свойств, отношений, выявленных в процессе наблюдения, что постепенно формирует общее представление о наблюдаемом объекте.
Профессор Ю.А. Тихомиров выделяет такие параметры анализа как «соблюдение конституционно установленных предметов ведения, полнота, законность и эффективность правовых актов по кругу функциональной деятельности органов и их подсистем и сопоставления результатов работы судебных органов с их юрисдикционными полномочиями, адекватность правовой системы и основных направлений современной структуры экономической деятельности»[56]. Оценка данных наблюдения и анализа имеет синтетический характер и дает целостное представление о качестве, достоинстве и значении указанных данных. Синтез всегда следует за анализом, соединяя разделенные анализом данные наблюдения в одно целое, позволяющее получить какие-то новые знания об объекте наблюдения, обобщенно, концептуально оценить его, сделать определенные прогностические выводы.
Однако здесь проявляется следующая закономерность: без осуществления функции наблюдения и информационной функции аналитическая функция осуществляться не может. Не имея достаточной информации об объекте исследования, невозможно придти к верным выводам и предложениям по совершенствованию какой-либо деятельности. Только собрав большой объем информации, применяя при этом проверенные временем общефилософские и специальные методы, обработав ее с помощью компьютерных программ и тестов, сравнительных таблиц, анкет и других социологических методов, привлекая для этого не только юристов, но и социологов, историков, экономистов и других профессионалов, можно сделать его качественный анализ и соответственно синтез. Именно анализ и оценка нормативных актов позволяет выявить такие недостатки в нормативных актах, как: существующие пробелы и коллизии (противоречия) между нормами, содержащимися в одном и разных нормативных актах; многочисленные ненужные ссылки и другие дефекты.
В современных условиях проведения правовой реформы актуализируется важность осуществления экспериментов. А поскольку эксперимент рассматривается нами как один из приемов (способов) проведения мониторинга нормативных актов, то сказанное позволяет выделить как самостоятельную, функцию мониторинга нормативных актов экспериментальную функцию. Хотя, конечно, следует сделать оговорку, что абсолютно самостоятельных функций, в том числе и мониторинга нормативных актов, не бывает, поскольку они взаимосвязаны и взаимозависимы друг от друга, их действия служат определенным дополнением такого сложного процесса как правотворчество, то есть процесса, который начинается с возникновения идеи о необходимости разработки нормативного документа и заканчивается его официальным опубликованием, в том источнике, который установил законодатель.
Отдельные функции эксперимента уже дано осуществляют некоторые федеральные органы исполнительной власти. Однако различные аспекты осуществления данной функции должны быть детально регламентированы на уровне федерального закона, то есть не просто каким-либо нормативным документом в виде подзаконного акта, носящего в большей степени временный характер, а актом, обладающим высшей юридической силой, большими регулирующими возможностями.
Экспериментальная функция, несомненно, вдыхает жизнь в другие направления мониторинга нормативных актов, а именно, способствует осуществлению такой не менее важной функции как прогностическая функция. В юридической литературе прогнозирование рассматривается в основном как деятельность по созданию соответствующих представлений[57], а прогноз как система научно-обоснованных научных представлений[58]. Реальные явления современной российской действительности – это нестабильность общественных отношений, разрозненность социальных групп, эклектичность массового сознания и т.п. В таких условиях существуют значительные затруднения в связи с тем, что имеющаяся информация не позволяет сколько-нибудь точно спрогнозировать эффективность действия принимаемого нормативного акта. Поскольку нормативные акты содержат нормы, рассчитанные на достаточно длительный период времени, то результаты проведенного мониторинга нормативных актов должны содержать некие прогнозы, основанные на выявленных тенденциях развития.
В процессе мониторинга необходимо выявить характер, направление и степень устойчивости правового регулирования, устанавливаемого в конкретном нормативном акте. Только после определения этих параметров можно сделать прогноз об эффективности и длительности действия принимаемого нормативного акта.
Прогноз, полученный в процессе мониторинга нормативных актов, может быть подтвержден или опровергнут посредством апробации – введения экспериментальной нормы, которая представляет собой на определенный период и на определенную территорию вполне реальный регулятор общественных отношений, гарантируется и обеспечивается государством или проведением правового эксперимента.
Правовой эксперимент – это эксперимент, в котором в качестве экспериментального фактора выступает правовая норма. В правовом эксперименте либо проверяется эффективность уже действующей нормы, либо прогнозируется эффективность готовящейся правовой новеллы[59]. Проведенный эксперимент помогает быстро и наглядно показать все имеющиеся плюсы и минусы подготовленного проекта нормативного акта.
Как писала в своей работе профессор В.В. Лапаева, «в исследовательской практике проверка эффективности действующего законодательства обычно основывается на методологии эксперимента экс-постфакум. Возможность проведения параллельного эксперимента экс-постфакум возникает в тех ситуациях, когда сходные, сопоставимые по основным параметрам общественные отношения регулируются различными нормами»[60]. Проведя правовой эксперимент в современных условиях возможно сопоставление того, как та или иная норма права или нормативный акт работает в различных субъектах Российской Федерации, либо муниципальных образованиях, при этом полученные данные вполне возможно использовать в дальнейшем в нормотворческом процессе на федеральном, региональном и муниципальном уровнях.
Реализуя на практике результаты проведенного мониторинга нормативных актов можно составить научные прогнозы того, насколько успешно и эффективно государство, выражая их (идеи и замыслы) в нормативных моделях правового регулирования общественных отношений, формулирует нормативные указание на правомерные действия. Следует отметить, что прогностическая функция мониторинга нормативных актов должна опираться не только на данные различных видов экспериментов, но и на более широкую методологию.
Особенной функцией мониторинга нормативных актов является способствование формированию и проведению нормотворческой политики. Эффективная правотворческая политика, безусловно, опирается на результаты анализа мнений отечественных и зарубежных ученых и, естественно, на зарубежный опыт аналогичного правового регулирования, на анализ концепций нормативных актов и их проектов, разносторонний анализ действующего законодательства и правоприменительной практики, анализ официальных интерпретационных актов, иными словами стратегия правотворческой политики без анализа различных видов юридического и иного прогнозирования существовать не может. При этом она опирается на правовую квалификацию исследователей, субъектов нормотворчества и правоприменителей, ведь их квалификация отражает уровень правовой культуры не только государственных служащих, но и всего общества. Реализуя на практике политические идеи и замыслы, выражая их в нормативных моделях правового регулирования общественных отношений, государство «разговаривает с населением», дает людям нормативные указания на правомерные действия.
В этой связи профессор С.В. Поленина отмечала, что можно говорить об отраслевой правотворческой политике в отношении тех или иных отраслей, подотраслей и институтов права (законодательства), о правотворческой политике применительно к различным сферам деятельности (ценовая, налоговая, жилищно-комунальная, судебная), о правотворческой политике в отношении тех или иных категорий граждан (политика по вопросам занятости, о защите детей, малоимущих граждан, мигрантов, живущих за рубежом соотечественников) и т.д.[61].
По сферам нормотворческого воздействия правотворческую политику можно разделить на проводимую в сфере международных и внутренних отношений. По мнению А.Ю. Лаврика «другим основанием классификации правотворческой политики может быть видовое деление в соответствие с уровнями ее организации…. федеральный, региональный (уровень субъектов), муниципальный»[62]. В ходе формирования нормотворческой политики должно действовать общее для всей управленческой деятельности правило, а именно: правотворческие решения должны приниматься на том уровне, на котором имеется наиболее подробная информация и оптимальная возможность ее оценки и использования. Такая информация поступает в ходе мониторинговой оценки, осуществляемой в процессе мониторинга нормативных актов. В формировании каждой из вышеперечисленных направлений нормотворческой политики свою вспомогательную роль играет соответствующий вид мониторинга нормативных актов: отдельной нормы, отрасли, подотрасли, федеральных нормативных актов, муниципальных и т.д.
По нашему мнению следует выделить еще одну функцию мониторинга нормативных актов – функцию планирования нормотворческой деятельности. Подготовка планов – это действительно сложная и важная процедура предпроэктного этапа правотворческого процесса, которая придает данному типу юридической деятельности официальный плановый характер[63]. И в слове «плановый» здесь нет ничего плохого, поскольку данный принцип и одновременно, функция мониторинга позволяет избежать таких негативных моментов в правотворческом процессе, как стихийность, разобщенность действий субъектов, обеспечивающих правотворческий процесс и непосредственно самих субъектов нормотворчества, что является полезным для оптимизации правотворческой деятельности в Российской Федерации, так как «вал» правотворческих инициатив не стихает, что объясняет пробельность и коллизионность нашего законодательства, как не понимай данный термин в «узком», либо «широком» смысле.
Перечисленные выше функции мониторинга нормативных актов, по нашему мнению, в обязательном порядке, должны быть нормативно регламентированы и лучше это сделать на уровне закона, что бы никто, по каким-либо причинам, не смог помешать данным правовым процедурам, имеющим большое значение в процессе таково типа юридической деятельности, каким является правотворчество[64].
