Сюкияйнен Леонид Рудольфович

ИСЛАМСКОЕ ПРАВО

И ДИАЛОГ КУЛЬТУР В СОВРЕМЕННОМ МИРЕ

Москва – 2008

Книга подготовлена при поддержке Научного

Фонда Государственного университета –

Высшей школы экономики (грант №08-01-0066)

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

РАЗДЕЛ I ИСЛАМСКОЕ ПРАВО – ЧАСТЬ МИРОВОЙ

ПРАВОВОЙ КУЛЬТУРЫ

1. ШАРИАТ, ФИКХ И ИСЛАМСКОЕ ПРАВО

1.2. ИСЛАМСКОЕ ПРАВО В СОВРЕМЕННЫХ ПРАВОВЫХ

СИСТЕМАХ МУСУЛЬМАНСКИХ СТРАН

1.3. ИСЛАМСКАЯ И ЕВРОПЕЙСКАЯ ПРАВОВЫЕ КУЛЬТУРЫ:

ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ И ПРОТИВОСТОЯНИЕ

РАЗДЕЛ 2 ИСЛАМСКАЯ ПРАВОВАЯ МЫСЛЬ И АКТУАЛЬНЫЕ

ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОГО МИРА

2.1 СОВРЕМЕННАЯ ИСЛАМСКАЯ ПРАВОВАЯ МЫСЛЬ

В ПОИСКЕ СВОЕЙ СТРАТЕГИИ

2.2. ГЛОБАЛИЗАЦИЯ: ИСЛАМСКАЯ ПРАВОВАЯ ОЦЕНКА

2.3. ИСЛАМСКАЯ ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА И ДЕМОКРАТИЗАЦИЯ

В МУСУЛЬМАНСКОМ МИРЕ: КОНФЛИКТ

ИЛИ СОВМЕСТИМОСТЬ?

2.4 ПРАВА ЧЕЛОВЕКА В ДИАЛОГЕ ИСЛАМСКОЙ И ЗАПАДНОЙ

ПРАВОВЫХ КУЛЬТУР

2.5.РОЛЬ ИСЛАМСКОЙ ПРАВОВОЙ КУЛЬТУРЫ В ПРОТИВОДЕЙСТВИИ

МЕЖДУНАРОДНОМУ ЭКСТРЕМИЗМУ И ТЕРРОРИЗМУ

РАЗДЕЛ 3 ИСЛАМСКАЯ ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА И РОССИЯ

3.2. РОССИЙСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ ПОЛИТИКА В ОТНОШЕНИИ

ИСЛАМА: ИСХОДНЫЕ ПРИНЦИПЫ, ЦЕЛИ И НАПРАВЛЕНИЯ

3.3 ЧТО МОЖЕТ ДАТЬ РОССИИ ИСЛАМСКАЯ ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА?

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

РАЗДЕЛ I

ИСЛАМСКОЕ ПРАВО – ЧАСТЬ МИРОВОЙ

ПРАВОВОЙ КУЛЬТУРЫ

1.1 ШАРИАТ, ФИКХ И ИСЛАМСКОЕ ПРАВО

В последние годы в России появилось немало новых работ, посвященных исламскому праву^[1] в целом или его отдельным аспектам^[2]. Продолжается переиздание аналогичных по тематике трудов, которые впервые увидели свет еще во второй половине Х1Х в. – начале ХХ в^[3]. Всем интересующимся исламским правом доступны исследования, опубликованные на русском языке в других странах СНГ^[4]. Кроме того, выходят в свет в русском переводе работы специалистов по шариату из мусульманских и западных стран^[5].

В большинстве этих, как и подготовленных еще в советский период, исследований исламское право рассматривается как синоним шариата, в котором религиозное и правовое начала принципиально не отделены друг от друга. На этом основании некоторые авторы вообще отрицают юридический характер исламского права^[6].

На наш взгляд, анализ соотношения указанного феномена с шариатом с позиций современной правовой науки позволяет провести их достаточно четкое различение. Но в любом случае выявление характерных черт исламского права как юридического явления невозможно без ответа на вопрос о том, что же представляют собой шариат и фикх.

Шариат: определение, структура, особенности

нормативных предписаний

В исламской традиции термин «шариат» используется для обозначения начертанного Аллахом пути, следуя по которому правоверный достигает мирского совершенства и благополучия, а после своей земной жизни может рассчитывать на божественную милость. Например, в содержащемся в Коране обращении Аллаха к своему посланнику: «Потом Мы наставили тебя, Мухаммад, на путь велений веры. Следуй же по нему …» (45:18)^[7] - указанный путь назван по-арабски «шариатом». Общий лингвистический смысл этого термина становится яснее, если учесть его происхождение от глагола «ша-ра-а», который неоднократно встречается в Коране в значении предписывать, устанавливать что-либо в качестве обязательного (например, 42:13, 21).

Одновременно в исламской научной мысли утвердилось специальное, используемое при изучении ислама, определение шариата как совокупности обращенных к людям предписаний, установленных Аллахом и переданных им через своего Посланника – пророка Мухаммада. Такое понимание вызывает, по крайней мере, три вопроса и одновременно позволяет дать принципиальные ответы на них.

Во-первых, из приведенного выше определения достаточно очевидно, где следует искать предписания шариата. Ведь пророк Мухаммад оставил своим последователям два источника божественных заповедей. Ими являются Коран – священная книга ислама, непосредственно представляющая собой откровение Аллаха, и сунна пророка – собрание преданий (хадисов) о деяниях и изречениях последнего, которые также рассматриваются исламской мыслью как воплощение воли Всевышнего, хотя и выраженной в косвенной форме через описание поступков или передачу высказываний его посланника.

Во-вторых, сложившееся в исламской традиции определение шариата заставляет поразмышлять над тем, какие же конкретно предписания подразумеваются под шариатом. Отвечая на этот вопрос, необходимо отметить, что, по мнению большинства исламских мыслителей, шариат состоит из трех частей – религиозной догматики, исламской этики и так называемых практических норм, регулирующих внешнее поведение людей. Причем нормативная часть шариата – не просто некое дополнение к исламской догматике и этике, а его важнейшая составляющая. Не случайно некоторые авторитетные исследователи считают, что религиозная догматика занимает в шариате даже подчиненное положение по отношению к праву^[8], а отдельные направления исламской мысли вообще ограничивают шариат правилами внешнего поведения человека.

Важно иметь в виду, что в нормативном отношении шариат включает как культовые предписания, устанавливающие порядок исполнения сугубо религиозных обязанностей, так и правила, регулирующие мирские взаимоотношения мусульман. Подчеркивая особенности соотношения этих двух разновидностей норм шариата, академик В.Бартольд писал: «Христианин, чтобы исполнить требования своей веры, должен забыть себя ради бога и ближнего; от мусульманина его закон требует, чтобы он среди своих дел не забывал бога, совершал в положенное время молитвенный обряд и отдавал часть своего имущества в пользу бедных»^[9]. Если в этой оценке выражение «среди своих дел» выделить особо, а слово «закон» заменить термином «шариат», то получится достаточно емкая характеристика последнего.

Иначе говоря, шариат не исчерпывается постулатами, определяющими убеждения, внутренний мир и состояние религиозной совести мусульманина или же касающимися порядка совершения им религиозных обрядов. Не меньшее значение он уделяет проблемам повседневной жизни, поведению мусульман в их отношениях между собой, с властью и иноверцами. В значительной мере именно поэтому ислам является не только определенной, религиозно-этическим учением, но и не в последнюю очередь особой культурой, цивилизацией. Он не следует принципу «кесарево кесарю, а божье богу». Наоборот, шариат нацелен в равной степени как на решение догматических и культовых вопросов, так и на регулирование мирского поведения мусульман, формирование их образа жизни в целом.

В-третьих, в связи со сказанным естественно встает вопрос о том, насколько полно регулируют нормы шариата поступки человека. Является ли он всеобъемлющей системой социально-нормативного регулирования или ограничивается лишь установлением общих рамок поведения, оставляя частности за пределами своего внимания?

Относительно масштабов шариата как нормативной системы высказываются различные взгляды. Согласно одному из них, шариат содержит готовые правила поведения в любых ситуациях, а сам он представляет собой не имеющую пробелов систему норм, охватывающую все возможные поступки мусульман и досконально регулирующую их образ жизни. В общественном мнении немусульманских стран да и среди многих последователей ислама преобладает представление, будто шариат – это всепроникающий и предельно детализированный комплекс правил поведения, регламентирующий каждый шаг и даже мысли мусульманина, все предписывающий ему заранее и не оставляющий никакой свободы выбора. В обыденном сознании шариат чаще всего воспринимается именно в таком виде, что наглядно прослеживается в широко распространенном, хотя и некорректном с научной точки зрения, выражении «законы шариата».

Такое мнение, однако, разделяется далеко не всеми. Многие авторитетные исламские ученые считают, что нормативная сторона шариата в точном значении этого понятия складывается из нескольких групп предписаний. К одной относятся те положения Корана и сунны, которые имеют ясный и однозначно понимаемый смысл. Другая группа предписаний шариата нормативного характера представлена теми священными текстами, в которых предусмотрены лишь исходные ориентиры и принципы поведения людей. К ним примыкают те закрепленные указанными священными текстами правила, которые внешне выглядят частными и относящимися к конкретным сторонам поведения человека, но допускают несколько вариантов своего понимания и поэтому не могут служить критериями оценки поступков людей без дополнительной интерпретации.

Действительно, в нормативном отношении шариат допустимо называть универсальной системой социального регулирования. Но не потому, что он включает в себя абсолютно все готовые правила. А, прежде всего, в силу охвата его предписаниями самых разнообразных, практически всех сторон внешнего поведения человека – религиозной (культовой), этической, бытовой и т.д. Среди положений шариата, как будет показано, имеются и нормы, отвечающие правовым критериям.

Важно иметь в виду заметные различия между чисто религиозными положениями шариата и его предписаниями по мирским вопросам. Так, среди положений Корана и сунны Пророка можно найти почти все конкретные правила исполнения мусульманами своих религиозных обя­занностей. Следует подчеркнуть, что эти шариатские постулаты непосредственно основываются на божественном откровении и поэтому являются для приверженцев ислама священными и неизменными. Кроме того, указанные заповеди, как правило, точны, не требуют дополнительного толкования и воспринимаются всеми мусульманами без существенных различий. Наконец, с течением веков данные положения шариата практически не менялись и не дополнялись, оставаясь незыблемыми основами веры.

Подобных точных норм, затрагивающих мирские взаимоотношения людей, в шариате со­всем немного. Заметным исключением являются лишь вопросы брака, се­мейной жизни и наследования, которые остаются относительно стабильными и не зависимыми от времени и местных обстоятельств. Поэтому в детальных предписаниях Корана и сунны они отражены с достаточной полнотой.

Однако в целом по мирским вопросам в шариате заметно преобладают общие не детализированные положения. Исламская мысль объясняет это тем, что такие взаимоотношения людей практически неисчерпаемы и, естественно, не могли быть детально отражены в прямой форме в священных текстах. Регулирующие эти отношения правила внешнего поведения должны отражать местные условия, традиции, обычаи и не могут являться едиными для всего исламского мира. Жизнь постоянно ставит новые вопросы – политические, социальные, экономические, культурные, бытовые, - прямые ответы на которые невозможно отыскать в Коране или сунне Пророка. Поэтому в этих источниках по большинству мирских вопросов сформулированы лишь общие ориентиры, которые должны наполняться конкретным содержанием с учетом особенностей времени, условий и места. Эта задача возложена Аллахом на самих мусульман.

Тем не менее, исламская традиция рассматривает шариат в качестве системы, соответствующей любым условиям, отвечающей потребностям каждой эпохи, способной ответить на всякий вопрос. В подтверждение такой оценки приводится, в частности, следующее высказывание Аллаха: «Ведь Мы ничего не упустили в этом Писании» (6:38). Но универсальность шариата заключается не в наличии в Коране и сунне Пророка готового ответа на любой вопрос. Она состоит в том, что по некоторым проблемам в этих источниках, действительно, имеются определенные решения, а по другим шариат предусматривает все необходимые приемы и способы формулирования таких правил и оценок. Образно говоря, для одних ситуаций в шариате имеется уже готовая одежда, в то время как для иных случаев он предлагает удобные лекала, по которым людям самим предстоит сшить себе платье, подходящее им по размеру, соответствующее климату и созвучное принятым в том или ином обществе традициям.

Важно помнить, что такие приемы определения правил поведения особенно актуальны для мирской стороны образа жизни мусульман, не обеспеченной конкретными предписаниями шариата.

Чтобы представить соотношение между ситуациями, предусмотренными точными положениями Корана и сунны, и обойденными их вниманием случаями приведем пример из истории исламской правовой мысли. Рассказывают, как однажды имаму Малику бин Анасу, основателю одного из крупнейших толков исламской юриспруденции, задали 40 вопросов. На 36 из них он ответил «не знаю». Конечно, великий правовед мог предложить свое решение по любой из затронутых проблем. Просто, давая отрицательный ответ, он имел в виду, что не может найти готовых решений на подавляющее большинство поставленных вопросов собственно в шариате, т.е. в Коране или сунне Пророка.

Шариат не был бы универсальной системой социальных норм без инструмента, позволяющего формулировать правила поведения по вопросам, оставленным Кораном и сунной за пределами их точных предписаний. При этом исламская теория исходит из того, что возможность самостоятельного подхода к решению мирских дел представляет людям сам шариат, в котором можно найти немало положений, поощряющих творческое начало в установлении правил поведения при наличии пробелов в этих источниках. В частности, такой вывод подтверждается знаменитым преданием о разговоре Посланника Аллаха со своим сподвижником Муазом, назначенным судьей в Йемен: «По чему ты будешь судить?» спросил Мухаммад. «По писанию Аллаха», отвечал Муаз. «А если не найдешь?» поинтересовался Пророк. «По сунне Посланника Аллаха», сказал Муаз. «А если и там не найдешь?» вопрошал Мухаммад. «То буду судить по своему мнению, не пожалев сил на поиск верного решения», отвечал Муаз. «Хвала Аллаху, наставившему тебя на угодный Ему путь!» воскликнул Пророк.

Поиск правил поведения путем их рационального формулирования в случае молчания Корана и сунны или толкования общих постулатов и многозначных положений священных текстов получил в исламской традиции название «иджтихад» (буквально — усердие, прилежание, настойчивость). В исламской мысли сложилось его определение как приложения усилий с целью получить соответствующее шариату правило поведения или дать шариатскую оценку тому или иному поступку человека в ситуации, по которой Коран и сунна не предлагают готовых точных решений. Эта миссия возлагается на муджтахидов, т.е. тех знатоков шариата, которые и осуществляют иджтихад.

Фикх: наука и универсальная система социальных норм

Иджтихад составляет основное назначение специальной области исламского знания, которая изучает правила внешнего поведения человека и носит наименование «фикх» (буквально – глубокое знание, проникающее в суть изучаемого предмета). Именно отсутствие в священных текстах детальных норм вместе с преобладанием в них по мирским вопросам общих многозначных положений вызвали к жизни фикх как науку о нормативной стороне шариата.

Исламская мысль понимает фикх как знание правил внешнего поведения на основе изучения их источников либо как науку об «извлекаемых» из этих источников нормах или оценках поступков человека. Природу фикха полнее раскрывает более широкое его определение, данное великим исламским ученым Ибн-Хальдуном (1332-1406): «Фикх - это знание ниспосланных Великим Аллахом правил, которые оценивают поступки всех тех, кто должен подчиняться этим заповедям, как обязательные, осуждаемые, поощряемые, запрещаемые или дозволенные. Указанные правила получаются из Писания (т.е. Корана), сунны или иных источников, которые для распознавания этих норм установил Законодатель (т.е. Аллах). Извлеченные из таких источников нормы также называются фикхом»^[10].

Анализ приведенного выше определения позволяет выделить два значения фикха. Во-первых, он является особой областью исламского знания, которая изучает правила внешнего поведения. Во-вторых, под фикхом подразумеваются сами указанные нормы. Такие правила формулируются с помощью «корней» фикха, которые позволяют найти нужное правило поведения либо оценить поступок человека. Они включают два элемента – так называемые шариатские указатели поведенческих правил и установленные шариатом способы, методы их формулирования.

В литературе шариатские «указатели» обычно называют источниками мусульманского (исламского) права. На самом деле по своему смыслу они лишь частично сопоставимы с юридическими источниками права, поскольку представляют собой не только внешнюю форму неких норм, но и приемы, которые позволяют определить правило внешне выраженного поведения человека либо дать ему соответствующую шариату оценку.

Исламская мысль разработала немало классификаций шариатских «указателей» в зависимости от различных критериев. По признаку отношения к божественному откровению все они делятся на две основные группы. Одна из них включает священные тексты – Коран и сунну пророка Мухаммада. Важно иметь в виду, что, взятые в целом, они рассматриваются в качестве «обобщающих» указателей правил внешнего поведения, но их источниками в непосредственном смысле не являются. Подобная оценка объясняется тем, что отдельные положения этих текстов – так называемые нормативные (оценочные) стихи Корана и хадисы – фикх считает не готовыми правилами, а всего лишь их «детализирующими» указателями, из которых соответствующие нормы или оценки еще предстоит извлечь. Иными словами, эти «детализирующие» указатели являются связующим звеном между «обобщающими» указателями и правилами внешне выраженного поведения.

В целях формулирования конкретных правил внешнего поведения, на основе «детализирующих» указателей исламская мысль, занимавшаяся «корнями» фикха, разработала так называемые установленные шариатские методы – систему лингвистических и логических приемов толкования отдельных предписаний Корана и хадисов. Это было сделано в ответ на потребности практики, когда шариат стал восприниматься как вместилище всех правил внешнего поведения в мусульманском обществе.

Указанные методы играют роль инструмента, помогающего извлечь нужную норму или оценку из «детализирующих» указателей с учетом других положений и общего смысла «обобщающих» указателей – священных текстов (Корана и хадисов). Очень важно иметь в виду, что в поиске правил внешнего поведения фикх-доктрина и наука, занимавшаяся «корнями» фикха, анализировали обстоятельства, которые послужили причиной ниспослания того или иного стиха Корана или высказывания пророка Мухаммада либо совершения им определенного поступка. Кроме того, в случае отсутствия в священных текстах достаточно ясных положений они обращались к закрепленным ими самым общим ориентирам и исходным началам.

В результате указанной логической обработки священных текстов конкретные или достаточно широкие по смыслу религиозно-этические постулаты Корана и сунны становились источниками конкретных правил или оценок внешнего поведения, которые могли применяться на практике. Именно в таком подходе проявлялось отношение к шариату как к системе, позволяющей дать ответ на любой вопрос, с которым может столкнуться человек в своих мирских взаимоотношениях. Далеко не случайно сформулированные указанным образом правила представляются исламской мыслью шариатскими, точнее - «извлеченными» из шариата.

Однако на самом деле, прибегая к отмеченным выше способам толкования, фикх часто весьма далеко отходит от исходного значения положений Корана и сунны, не связывая себя их буквальными формулировками и контекстом. Во многие стихи Корана и хадисы фикх вкладывает значительно более широкое нормативное содержание. Некоторые служат для него не более чем отправным пунктом, идейной основой формулирования конкретных правил внешнего поведения. Например, коранические стихи о том, что вынужденное употребление в пищу запрещенных Аллахом продуктов - мертвечины, крови и свинины - не влечет греха, понимаются фикхом как установленное шариатом освобождение от ответственности за любые действия, совершенные в состоянии крайней необходимости. В результате подобного осмысления фикхом священные тексты дали жизнь нормам, которые стали относительно самостоятельными от общего религиозного контекста Корана и сунны.

Сходную роль играет и другая группа шариатских «указателей», которые, в отличие от священных текстов, носят сугубо рациональный характер. К ним относятся разработанные мусульманскими мыслителями своеобразные логические приемы формулирования норм и оценок, поиска ответов на вопросы, относительно которых Коран и сунна хранят молчание либо предлагают внешне противоречивые предписания. Типичным примером таких приемов является аналогия, позволяющая распространять зафиксированные в шариате правила на ситуации, сходные по смыслу с теми, которые получили оценку в Коране или сунне. Кроме того, в качестве рационального «указателя» фикх использует так называемые исключенные интересы - конструкцию, согласно которой основанием введения нормы могут признаваться реальные общие интересы людей, не противоречащие точно установленным Аллахом запретам и дозволениям.

Без таких методов фикх как нормативная система вообще не мог бы сложиться, поскольку, как уже отмечалось, Коран и сунна сами по себе позволяют установить очень мало конкретных правил мирского поведения. К примеру, торговли прямо касаются всего несколько коранических стихов, которые, по сути, ограничиваются установлением самых общих ориентиров договора купли-продажи. Предусматривается что, в отличие от ростовщичества, торговля разрешена Аллахом и торговые сделки действительны лишь при условии взаимного согласия сторон. Купля-продажа должна сопровождаться составлением письменного контракта или предоставлением залога за исключением сделок, совершаемых путем прямой передачи товара и денег из рук в руки. Кроме того, занятие торговлей не должна мешать продавцу и покупателю исполнять свои религиозные обязанности, в частности, совершать полуденную пятничную молитву. Хотя к этим скудным правилам сунна добавила свои предписания (кстати, тоже немногочисленные), шариат в собственном смысле не является достаточным для регулирования торговых отношений, нормативные основы которых были разработаны фикхом, прежде всего, с помощью рациональных «указателей».

На основе всего комплекса шариатских «указателей» и сформировался фикх как наука о правилах внешне выраженного поведения и система самих этих норм. При этом различные школы фикха приходили к несовпадающим позициям по конкретным вопросам, что предопределило плюрализм и противоречивость выводов доктрины, нередко даже в рамках одного ее толка. Кстати, такая особенность фикха явилась итогом практической реализации на протяжении веков сформулированной исламской мыслью максимы «каждый муджтахид прав». Стоит привести и слова Пророка Мухаммада: «Если судья выносил решение на основе иджтихада по вопросу, не предусмотренному прямо в священных текстах, и оказался прав, то он достоин двукратного вознаграждения; если же в своем решении в рамках иджтихада он ошибся, то все равно заслуживает награды, хотя и в однократном размере».

Иными словами, в сфере регулирования внешнего поведения людей творческое человеческое начало дополняет божественное откровение. При этом согласно фикху осуществляемый в рамках установленных правил и процедур иджтихад сам по себе не гарантирует абсолютной правильности сформулированного на его основе решения. В то же время его назначение заключается в стремлении максимально приблизиться к пониманию смысла шариата и отражению его в правилах внешнего поведения людей или оценках их поступков.

В иджтихаде в полной мере проявляется характер ислама, который не связывает мусульман жесткими рамками и не просто допускает, но и предполагает их активное участие в устройстве своей жизни, в решении мирских дел. Точно понимаемый шариат отнюдь не сводится к мелочному регулированию каждого шага мусульманина в его мирских делах, навязыванию ему жестких и не учитывающих изменяющегося образа жизни правил. Кто видит в нем свод давно известных решений на любой случай, тот не понимает назначения и смысла шариата. Ведь его суть заключается не в подчинении человека раз и навсегда установленному порядку, а в том, чтобы научить его оценивать ту или иную ситуацию и поступать в ней по исламски, не забывая при этом собственные интересы, потребности других людей и особенности той среды, в которой он живет.

Именно иджтихад гарантирует соответствие шариата различным историческим, национальным, культурным и иным условиям. Только с его помощью возможно решение новых проблем, с которыми едва ли не каждый день встречаются мусульмане. Это особенно характерно для нашей эпохи с ее динамичными переменами.

Стоит подчеркнуть, что, по исламской догме, разработанные с помощью иджтихада и основанные на рациональных «указателях» выводы фикха являются подчиненными по отношению к предписаниям собственно шариата, поскольку не могут им противоречить. Эта идея закрепляется известной максимой: «При наличии священных текстов (т.е. положений, предусмотренных Кораном или сунной) иджтихад не допускается».

Не следует также забывать, что сформулированные в рамках иджтихада нормы и оценки исламская мысль теоретически считает «извлеченными» из шариата. Ведь они должны следовать его общей направленности, служить его целям и не противоречить его точным положениям, а главное – являются результатом использования таких приемов, которые хотя логически и обоснованы фикхом, но, в конечном счете, по убеждению мусульманских ученых, изначально установлены Аллахом, т.е. уже заранее предусмотрены шариатом. Показательно, что указанные правила, как и содержащиеся непосредственно в Коране и сунне нормы, исламская традиция называет шариатскими.

В этой связи немалый интерес представляет оценка соотношения шариата и фикха, с учетом которой можно полнее раскрыть связь этих понятий с исламским правом.

Соотношение между шариатом и фикхом

В современной исламской мысли имеется несколько позиций по вопросу о том, как взаимодействуют между собой шариат и фикх. Достаточно распространенной является взгляд, в соответствии с которым шариат и фикх рассматриваются практически как синонимы. Точнее, фикх воспринимается в качестве науки о шариате. Очевидно, такой подход предполагает, что шариат сводится лишь к предписаниям, касающимся внешнего поведения человека, и, к тому же, включает не только положения Корана и сунны, но и выводы, сформулированные доктриной с помощью рациональных «шариатских указателей» в рамках иджтихада. Другими словами, шариат, с одной стороны, понимается достаточно узко, поскольку вопросы религиозной догматики и этики остаются за его пределами, а с другой – наоборот, крайне широко, раз в его состав входят все правила, выработанные фикхом. Одновременно как бы снимается вопрос о том, как соотносятся друг с другом божественное откровение, воплощенное в Коране, и рациональное человеческое начало, представленное иджтихадом, а различия между правилами, основанными на этих двух, весьма различных, источниках, стираются.

Если приведенная выше точка зрения ставит между шариатом и фикхом знак равенства, то другая позиция, наоборот, проводит между ними четкую, хотя и не наглухо закрытую, границу. Сторонники этой концепции исходят из того, что шариат исчерпывается положениями Корана и сунны. Если эти источники не содержат точного решения поставленного вопроса, то ответ на него лежит формально за их пределами и должен быть найден с помощью рациональных методов, что является задачей фикха. Пока поиск нужной нормы ведется в Коране или сунне, действует шариат. Как только возникает необходимость сформулировать правило путем иджтихада, в дело вступает фикх. Получается, что эти явления как бы разделяет незримая черта, пролегающая там, где заканчивается сфера шариата и начинается область фикха. Иначе говоря, в отличие от мнения, рассматривающего шариат и фикх как совпадающие по содержанию понятия, данный подход оценивает их как не пересекающиеся между собой феномены.

Еще одна концепция отталкивается от уже охарактеризованного взгляда и также включает в шариат все разработанные фикхом выводы. Вместе с тем она не ограничивает шариат лишь нормативной составляющей, а включает в него предписания догматического и нравственного характера. При этом данный подход учитывает, что фикх занимается не всеми положениями шариата, а только его «поведенческими» нормами. В итоге, фикх воспринимается в качестве только одного, хотя и крайне важного, элемента шариата. Понятно, что такая оценка исходит из того, что шариат шире фикха, который целиком входит в его состав. А связь между этими явлениями представляется как соотношение целого (шариата) с одной из своих частей (фикхом).

Многие современные исламские ученые придерживаются иного подхода. Они также считают, что шариат не исчерпывается правилами внешнего поведения людей. Но, в отличие от сторонников предыдущей позиции, включают в шариат не все сформулированные фикхом правила, а только те из них, которые доктрина прямо заимствует из Корана и сунны Пророка. Иначе говоря, данная точка зрения берет за основу аргументы, отстаиваемые двумя из уже рассмотренных подходов, один из которых не сводит шариат к его нормативному элементу, а другой достаточно последовательно отличает предписания Корана и сунны от выводов, сформулированных фикхом на основе иджтихада. Результатом такого анализа является понимание шариата и фикх в качестве частично совпадающих и в то же время расходящихся между собой явлений.

В рамках такого понимания соотношению указанных понятий по объему могут быть даны разные оценки в зависимости от исходных критериев. С одной стороны, по сравнению с фикхом шариат в целом выглядит более широким, поскольку наряду с правилами внешнего поведения включает догматические и нравственные предписания. Но, с другой стороны, в нормативном смысле уже фикх является более широким в сопоставлении с шариатом, так как не ограничивается немногочисленными положениями Корана и сунны Пророка, обогащая их нормами, сформулированными с помощью рациональных «указателей» на основе иджтихада.

Наконец, отметим еще один взгляд на обсуждаемую проблему. Его разделяют те, кто исходит из иной логики в оценке соотношения шариата и фикха и сравнивает их на основе не формальных рамок их нормативного содержания, а с учетом других критериев. Это понимание проблемы исходит из того, что шариат представляет собой своего рода исходный пункт и одновременно конечную цель фикха. Шариат предлагает основополагающие нормативные предписания (чаще всего самого общего свойства) и способы формулирования конкретных решений, которые берет на вооружение фикх, формулирующий с их помощью ответы на конкретные вопросы. Причем такие выводы доктрины могут изменяться вслед за изменением времени, обстоятельств и условий. Главное, чтобы при этом были реализованы требования шариата. Целью и смыслом такого рационального осмысления является постижение нормативного содержания шариата.

Иначе говоря, соотношение шариата и фикха воспринимается как связь причины со своим следствием, исходных предписаний с их конкретизацией и претворением в виде отдельных правил и оценок, божественного откровения, воплощенного в Коране и сунне, с творчеством муджтахидов, которые связаны рамками шариата, но в то же время могут понимать их по-разному.

Наш взгляд, наглядной моделью такой точки зрения является плодоносящее дерево. Шариат в этом случае сродни плодородной почве и корневой системе. Они прямо не зависят от человека, поскольку, в конечном счете, являются божественным даром. Без них вырастить спелые и полезные человеку плоды невозможно. Но этого нельзя достичь и без усилий и профессиональных знаний тех, кто выращивает такое дерево и ухаживает за ним. Человеческий вклад в урожай напоминает фикх, сердцевину которого составляет иджтихад – рациональное творческое начало. Иначе говоря, труд человека дополняет божественное откровение и превращает его в нечто реальное, удовлетворяющее потребности человека. Ведь в приносимых культурным деревом плодах божественное начало уже невозможно отделить от земных усилий.

Такая условная модель удачна еще и потому, что она отражает одну из ведущих черт фикха: как качества плодов дерева одного сорта зависят от почвы, климата и ухода, так и общие исходные начала и предписания шариата могут воплощаться в несходных конкретных правилах. Данное несовпадение объясняется как особенностями исторических обстоятельств, культурных и иных условий, так и различиями между отдельными школами фикха и даже взглядами отдельных муджтахидов. Интересно, что если «шариатские указатели» исламская мысль считает центральным элементом «корней» фикха, то сам фикх она нередко называет «наукой о корнях». Так что и с этих позиций модель дерева как символического выражения соотношения шариата и фикха представляется оправданной.

Важно иметь в виду, что все приведенные выше позиции относительно взаимосвязей шариата и фикха имеют под собой достаточные основания, акцентируя внимание на различных аспектах проблемы и сторонах рассматриваемых явлений. Кроме того, необходимо учитывать, что та или иная точка зрения могла быть более других актуальна на определенном этапе становления фикха и его исторического развития. Например, представление о том, что шариат и фикх не пересекаются, хотя и не отделены друг от друга непроницаемой стеной, отражает сложившуюся в первые века ислама ситуацию, когда стала ощущаться недостаточность конкретных предписаний Корана и сунны Пророка. В то время разработка фикхом рациональных способов формулирования решения по вопросам, обойденным в шариате молчанием, вполне могла восприниматься как нечто, выходящее за пределы собственно шариата.

Вместе с тем авторитет разработанных доктриной конкретных норм всегда зависел от того, насколько убедительно они были обоснованы предписаниями шариата. Поэтому оценка фикха как подчиненной по отношению к шариату науки о правилах внешнего поведения, извлекаемых из Корана и сунны, достаточно убедительно доказывает правомерность подхода к шариату и фикху как к совпадающим по смыслу понятиям.

При этом следует иметь в виду разрабатываемое в последние десятилетия современной исламской мыслью представление о том, что нормативная сторона шариата воплощается и реально существует для человека только в форме выводов фикха. Попытка понять смысл любого предписания шариата всегда предполагает подключение человеческого интеллекта и тем самым означает вступление в область фикха. Не случайно, некоторые крупные современные исламские мыслители подчеркивают, что шариат в нормативном смысле представляет собой всю совокупность выводов фикха, вынесенных его различными школами на всем протяжении его развития^[11]. По логике, этот процесс раскрытия нормативного содержания шариата через фикх протекает постоянно, включая и нынешнюю эпоху.

Такое понимание, очевидно, перекликается с оценкой соотношения рассматриваемых явлений как связи между причиной и следствием, исходными началами и результатом, наиболее адекватно отражая потребности именно нашего времени и обосновывая приоритетные направления развития современного фикха. При этом шариат представляется одновременно исходной основой фикха и конечной целью его как науки, призванной, отталкиваясь от предписаний Корана и сунны, раскрывать их смысл через формулирование конкретных внешних правил поведения, которые являются претворением шариата в определенное время и в данных условиях.

Возникает вопрос: можно ли, анализируя соотношение шариата и фикха, обнаружить в них нечто, отвечающее требованиям права, и на этом основании сделать вывод о существовании исламского права как юридического явления в научном смысле?

Отражение в фикхе правовых начал

Как универсальный комплекс самых разнообразных, в том числе несовпадающих в различных школах правил внешнего поведения, фикх, конечно, не является правом, принимая во внимание любое его понимание, имеющееся в современной юридической науке. Это относится и к фикху в значении доктрины, которая подходит к взаимоотношениям людей в целом с позиций не права, а шариата. Поэтому в этом понимании фикх не может безоговорочно считаться исламской правовой доктриной или юриспруденцией в точном смысле.

Вместе с тем, фикх-доктрина, развиваясь на протяжении веков в целом в общем русле религиозных представлений, под влиянием практики сумела выработать ряд концепций, которые спонтанно приближались к усвоению правовой идеи, ориентировались на некоторые юридические критерии.

Неудивительно, что это касается, прежде всего, оценки внешнего поведения в мирской сфере. Дело в том, что фикх предъявляет строгие требования главным образом к выполнению мусульманами религиозных обязанностей и соблюдению культовых запретов, а по отношению к мирским делам занимает иную позицию. Здесь ведущим является его стремление чрезмерно не обременять человека, не сковывать его жесткими ограничениями, в чем отражается характерная для ислама склонность к умеренности, поиску компромиссов и неприятию крайностей. Исламские мыслители подтверждают эту черту шариата и фикха следующими стихами Корана: «Аллах желает вам облегчения, а не затруднения» (2:185), «Он избрал вас и не наложил на вас в религии никакого затруднения» (22:78), «Аллах спрашивает с каждого только в меру его возможностей» (2:286).

Если по вопросам религиозного культа фикх исходит из допустимости только прямо предписанного шариатом, то в «земных» взаимоотношениях людей действует противоположный принцип – презумпция дозволения всего того, что не запрещено Кораном и сунной в точной и однозначной форме. Эта идея закрепляется хорошо известным выводом фикха, согласно которому исходной оценкой действий, слов и вещей является разрешение. Как говорят мусульманские правоведы, в сфере отношений верующих со своим создателем действует принцип неукоснительного следования тому, что однозначно установлено, а связи людей между собой основаны на ином начале – творческом выборе поведения в рамках самых общих требований. Таким образом, мирская область отличается превалированием субъективных прав над обязанностями и закреплением достаточно широких рамок индивидуальной свободы.

Следует обратить внимание и на обоснованную в рамках фикха классификацию субъективных прав, различающую права, которые принадлежат Аллаху, и права отдельных лиц. При этом, отталкиваясь от религиозной природы прав Аллаха, традиционный фикх понимал их в мирском смысле как права всей мусульманской общины. А современная доктрина, развивая данную концепцию и придавая ей юридическое содержание, трактует указанные права в качестве публичных интересов.

Кроме того, нашедшая отражение в шариате религиозная идея братства и равенства мусульман явилась основой разработки фикхом концепции равенства в регулировании внешнего поведения, включая равенство в формальном смысле. Эта идея получила закрепление, например, в установленных фикхом основах шариатского правосудия, в центре которых – формально равное отношение судьи к участникам судебного процесса. Этот вывод можно подтвердить следующей выдержкой из знаменитого письма халифа Умара бин Хаттаба, написанного в форме наставления одному из судей: «Относись к людям как к равным, общайся с ними одинаково и проводи с ними время поровну; следи также за соблюдением равенства в отправлении правосудия с тем, чтобы благородный не домогался своего самоуправства и произвола [в его интересах], а слабый не терял надежды найти у тебя справедливость» ^[12].

Можно упомянуть и другую концепцию, согласно которой практически все поступки человека в мирской области могут оцениваться как с религиозной точки зрения, так и с позиций суда. Причем мусульманский судья-кади в своих решениях учитывает лишь внешне выраженное поведение человека, что наглядно проявляется в известном высказывании: «Я сужу по внешней стороне дела, ибо скрытый смысл поступков ведом одному Аллаху».

С акцентом на внешние факты, служащие основой судебной оценки, связана также разработанная фикхом концепция «шариатских уловок» - стратагем. Их смысл заключается в том, что чтобы обосновать альтернативу запрещенным сделкам. Речь идет о таких формах мирских отношений, которые, взятые в отдельности, являются допустимыми, но в своей совокупности обходят установленный шариатом запрет. Например, современный фикх исходит из того, что аренда с условием передачи арендованного имущества в собственность нанимателю не может быть оформлена в одном договоре. Ведь при этом нарушается установленный шариатом запрет на заключение контракта, который по своему смыслу подразумевает одновременное совершение двух сделок сразу и потенциально может привести к ростовщичеству. Поэтому достичь желаемого результата в строгом соответствии с исламским правом можно только при заключении двух договоров. Один из них оформляет отношения аренды и содержит обязательство передать имущество в собственность, а другой предусматривает такую передачу в форме купли-продажи или дарения, совершаемых по истечении аренды или даже во время ее действия.

Немалое практическое значение имеет разработанная в рамках фикха концепция деления всех обязанностей на две большие группы. Первая включает такие императивные предписания фикха, которые в равной степени распространяются на всех индивидуально (например, содержание мужем своей жены и детей). А вторая представлена обязанностями, исполнение которых одним или несколькими субъектами освобождает от этого возложения других (например, ведение джихада или пресечение поведения, отклоняющегося от требований, предписанных шариатом).

Еще одной из ключевых концепций фикха является обоснование строго следования императивным предписаниям Корана и сунны. Одновременно точно определены обстоятельства, которые освобождают человека от исполнения обязанности, если это ему не по силам или ущемляет его признанные интересы, а значит - вступает в конфликт с целями шариата.

Концепция целей (ценностей) шариата, к которым относятся религия, жизнь, разум, честь и достоинство, установленный порядок продолжения человеческого рода, а также собственность, занимает особое место среди общетеоретических конструкций фикха Считается, что любое правило мирского поведения, сформулированное фикхом, в конечном счете, направлено на реализацию одной или нескольких из отмеченных целей, которые находятся в иерархическом соподчинении между собой: высшей из них является религия, а относительно низшей – собственность. Такое соотношение следует учитывать, если нужно предпочесть одну норму из нескольких возможных правил, отстаивающих разные ценности.

К целям шариата имеет отношение и концепция интересов человека, лежащих в основе всех мирских правил фикха. Исламская мысль исходит из того, что указанные интересы делятся на три категории – жизненно необходимые нужды, потребности, удовлетворение которых освобождает человека от житейских тягот, а также желания и стремления, позволяющие в случае их реализации раскрыть все способности и наилучшие качества людей. Стоит также отметить разработанную фикхом концепцию оснований правил внешнего поведения, прежде всего мирских. Мусульманские юристы полагают, что у любой нормы имеется определенное основание, объясняющее ее целесообразность. Суть данного похода выражена в максиме - «В своем действии или бездействии норма следует судьбе своего основания».

Идея интересов человека тесно связана в фикхе с концепцией справедливости. Конечно, справедливость понимается исламской доктриной, прежде всего, как религиозно-этическая категория. Считается, что справедливость в разной словесной форме упоминается в Коране несколько десятков раз. В нем, в частности, говорится: «Когда вы выносите суждение, будьте справедливы» (6:152), «Мы отправили Наших посланников с ясными знамениями и ниспослали с ними писание и весы, чтобы люди придерживались справедливости» (57:25).

Однако, отталкиваясь от этих религиозных постулатов, фикх обращается к таким проявлениям справедливости, которые имеют правовое значение. Показательно, что именно идея справедливости вместе с акцентом на необходимость удовлетворения интересов человека как на основу всех правил внешнего поведения рассматривается фикхом в качестве стержня шариата. Отметим также, что фикх традиционно выделяет всего три основы исламской власти и правосудия, к которым относятся справедливость, совещательность и равенство

Наряду с этим исламская мысль, особенно современная, подчеркивает, что при оценке взаимоотношений людей фикх должен ориентироваться на такие начала, как усредненность, умеренность, избежание крайностей, постепенность, исключение вреда.

Только с помощью приведенных выше концепций и начал фикх может перевести религиозно-этические постулаты Корана и сунны на язык практических норм, отвечающих потребностям регулирования мирских взаимоотношений людей. Без них «корни» фикха (включая все шариатские «указатели» и «установленные шариатские методы») оставались бы простым техническим инструментом, который сам по себе не в состоянии обосновать правильный выбор среди множества правил внешнего поведения, предлагаемых разнообразными школами фикха.

С исламской точки зрения, тем самым в правилах внешнего поведения, сформулированных с учетом отмеченных концепций и начал фикха, претворяются смысл шариата и его общая направленность. А с позиций юридической науки речь идет о разработке фикхом таких конструкций, которые приближаются к идее права, помогают ее реализовать в конкретных правилах внешне выраженного поведения и предпочесть из огромного числа разнообразных и противоречивых выводов доктрины те, которые отвечают критериям права.

Общие принципы фикха как юридическое осмысление

религиозно-этических постулатов ислама

Для окончательного превращения религиозно-этических постулатов шариата в полноценные правовые нормы и конструкции указанные выше общие концепции фикха и цели шариата были недостаточны. Требовалось еще одно звено, которое также появилось в недрах фикха-доктрины. Ее решающая роль в правовом осмыслении религиозно-нравственного идеала в исламе, выраженного в шариате, наиболее ярко и проявилась в сформулированных еще в средние века общих принципах фикха, которые и представляют собой юридическое выражение, оформление религиозно-этических установок шариата.

В частности, характерное для шариата стремление не обременять человека излишне жесткими обязательствами находит свое выражение в таких правовых принципах, как “Затруднение влечет облегчение” или “Необходимость делает разрешенным запретное”. К ним примыкает и знаменитый принцип, согласно которому презумпцией в отношении мирских поступков является дозволение. Как уже отмечалось, на основе такой презумпции фикх обосновал приоритет субъективных прав над обязанностями в области мирских взаимоотношений людей.

Ряд правовых принципов предписывает оценивать поступки человека в зависимости от мотивации: “Дела оцениваются по преследуемым ими целям”, “Содержание сделок зависит не от слов, а определяется целями, которые преследуют при их заключении, и смыслом, который в них вкладывают”. При этом фикх обосновал, что намерения, лежащие в основе того или иного поступка, должны приниматься во внимание лишь при условии их внешнего подтверждения, поскольку, как уже говорилось, шариатский суд в своих решениях исходит из внешней стороны рассматриваемого дела.

Желание исключить нанесение ущерба или по возможности уменьшить его прослеживается в ряде принципов: “Ущерб должен быть компенсирован”, “Ущерб не может возмещаться причинением вреда”, “Допускается нанесение вреда частного во избежание ущерба общего”, “Из двух зол выбирается меньшее”, “Предупреждение порчи предпочтительнее получения выгоды”. Эти принципы являются интерпретацией доктриной слов Пророка Мухаммада «не допускается причинять вред и отвечать ущербом на ущерб». Отталкиваясь от такого положения шариата, фикх не только сформулировал указанные принципы, но и обосновал концепции злоупотребления правом и причинения вреда как основания ответственности. Речь идет о характерном примере трансформации религиозно-нравственных предписаний шариата в правовые конструкции

О защите индивидуальных интересов и прав, в частности права на собственность, свидетельствуют принципы: “Приказ о распоряжении чужой собственностью недействителен”, “Никто не вправе распоряжаться собственностью другого лица без его разрешения” и “Никто не может присваивать имущество другого лица без правового основания”. Вряд ли можно сомневаться в том, что перед нами вполне правовые конструкции, разработанные фикхом как осмысление предписаний шариата.

Кораническая идея справедливости конкретизируется правовыми принципами, которые, по существу, обосновывают презумпцию невиновности: “Исходным является предположение об отсутствии имущественных обязательств”, “Бремя доказывания лежит на истце, а ответчику достаточно дать клятву”. С позиций правовой науки такие постулаты выглядят как последовательно юридические. Но фикх их сформулировал в качестве обобщения высказываний Пророка Мухаммада и стихов Корана, в которых речь идет о том, что простое предположение не может поколебать точно установленные факты, а каждый человек должен нести бремя только своих собственных грехов. Вновь есть основание говорить о том, что религиозно-этические постулаты шариата стали для фикха исходным пунктом для выработки правовых подходов.

Указанные принципы были сформулированы фикхом на основе осмысления всех его «корней» и многовековой практики действия разработанных им правил внешнего поведения. Их появление – заметный вклад фикха-доктрины в развитие шариата и одновременно в мировую правовую культуру. Данные принципы имеют правовую природу и не носят непосредственно религиозного характера, точнее – уже не являются элементом ислама как религии. Показательно, что среди них нет ни одного стиха Корана, а всего нескольким хадисам придан чисто правовой смысл. Важно также иметь в виду, что практически все принципы фикха по своему содержанию касаются взаимоотношений людей в мирской сфере. Кроме того, они преимущественно посвящены вопросам собственности, обязательств и правил рассмотрения судебных споров, что подчеркивает их юридическую направленность.

Следует, однако, иметь в виду, что мусульманские юристы рассматривают их не в качестве прямо действующих правовых предписаний, а как принципы именно фикха-доктрины. Несмотря на то, что сама доктрина являлась источником исламского права, принципам фикха такой статус формально не придается. Поэтому сами по себе они, например, не могут быть достаточным основанием для вынесения судебных решений. Вместе с тем ссылка на принцип фикха достаточна для отказа от сформулированной фикхом нормы, если ее формально корректное применение в конкретной ситуации противоречит, например, отмеченным выше целям шариата или иным его постулатам, получившим юридическое оформление на уровне указанных принципов.

Кроме того, учет общих принципов обязателен при толковании любого нормативного предписания. Иными словами, они лежат как бы между осмыслением права и правоприменительной практикой, принадлежат не только доктрине, но и самому действующему исламскому праву.

В целом общие принципы выступают в качестве исходных ориентиров и критериев, которым должна отвечать любая оценка внешне выраженного поведения человека. Именно в них, прежде всего, прослеживается собственно юридическая природа исламского права, которое может быть названо таковым не потому, что в нем якобы воплощается божественное откровение, а на основании его общих принципов. Причем правовая природа последних проявляется в том, что они не только выражают юридическое начало, но и официально рассматриваются в качестве обязательных требований, обращенных к законодателю.

Такой статус общих принципов объясняется их соотношением с предписаниями шариата и фикха. Ведь составляющие шариат положения Корана и сунны Пророка рассматриваются исламской мыслью в качестве священных, а значит – безошибочных и неизменных постулатов. Их дополняют, конкретизируют и толкуют конкретные выводы фикха, которые выражают мнения муджтахидов и в силу этого могут изменяться и даже допускают возможность ошибки. Естественно, такие сформулированные доктриной частные правила, как уже отмечалось, носят не сакральный, а рациональный характер и поэтому занимают подчиненное по отношению к шариату положение.

Что же касается общих принципов фикха, то, хотя они тоже были выработаны доктриной и являются результатом иджтихада, но ставятся в один ряд с точными положениями Корана и сунны и вместе с ними рассматриваются в качестве неизменной части шариата, обеспечивающей его постоянство в любое время и при любых обстоятельствах.

В частности, особая роль, отводимая указанным принципам, подтверждается их местом в современных правовых системах ряда мусульманских стран, конституции которых провозглашают шариат в целом либо его принципы основным источником законодательства. Толкуя данное положение, конституционные суды, как правило, понимают под принципами шариата не только точно определенные предписания Корана и сунны пророка, но и отмеченные выше «установленные шариатские методы», а также общие принципы фикха. Последним, таким образом, придается статус источника права в материальном смысле. Данная трактовка подчеркивает, что отмеченные принципы сегодня воспринимаются именно как юридическое осмысление религиозно-нравственных постулатов шариата.

В традиционном мусульманском правоведении сложилось немало классификаций общих принципов фикха. Наиболее известным является перечень из 99 принципов, который был включен в так называемую Маджаллу – принятый в Османской империи в 1869-1876гг. свод норм фикха по вопросам гражданского и судебного права. Приведем их в переводе автора настоящей публикации с указанием статей этого законодательного акта, в которых они были закреплены.

ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ ФИКХА

2. Дела [и поступки оцениваются] по [преследуемым ими] целям.

3. Содержание сделок определяется их целями и смыслом, а не [употребляемыми в их тексте] словами и грамматическими формами.

4. Достоверное не устраняется сомнением.

5. Исходным [предложением] является сохранение [в настоящем] состояния, которое было в прошлом.

6. Давно установленное [чье длительное осуществление в прошлом служит подтверждением его правомерности] подлежит сохранению в своем прежнем состоянии.

7. Ущерб не может быть давним [поскольку его причинение неправомерно].

8. Исходным [предложением] является необременение [лица] имущественными обязательствами.

9. Исходным [предложением] в отношении [отклоняющихся от общего правила] случайностей является их отсутствие.

10. Установленное [в качестве достоверного] в прошлом остается [в правовом отношении] неизменным до тех пор, пока нет доказательства противного.

11. Исходным [предположением] является отнесение наступления события [или совершения действия] к ближайшему [до его установления] времени [в прошлом].

12. Исходным [предположением] является принятие высказывания в буквальном значении.

13. При наличии [ясно выраженного] волеизъявления косвенные свидетельства [указывающие на его смысл] не принимаются во внимание.

14. Не допускается иджтихад, если имеется норма [предусмотренная Кораном или сунной либо сформулированная муджтахидами единогласно].

15. Установленное вопреки аналогии [само] не может быть основой для аналогии по иным случаям.

16. Принятое путем иджтихада решение [по конкретному делу] не может быть отменено другим решением [по аналогичному случаю], также принятым путем иджтихада.

17. Затруднение [препятствующее исполнению обязательства или соблюдению условия] влечет облегчение.

18. Если обстоятельства оказались затруднительными [для точного следования норме], то проявляется снисхождение [допускающее отход от установленного правила].

19. [Не допускается] ни причинения вреда, ни нанесения ущерба в ответ на [причиненный] вред.

20. [Уже причиненный или причиняемый] вред подлежит устранению [путем исключения его причин или компенсации].

21. Необходимость дозволяет запрещенное.

22. Необходимость [дозволяющая запрещенное] определяется своей мерой [не выходящей за пределы исключения риска и удовлетворения конкретного интереса].

23. Допускаемое по конкретному основанию становится неправомерным с его [основания] прекращением.

24. Если исчезло препятствие [исключавшее использование права], то восстанавливается то [право], что было невозможным [в силу данного препятствия].

25. Вред не устраняется путем причинения вреда [другому лицу].

26. Надлежит переносить причинение частного вреда ради предотвращения вреда общего.

27. Более существенный вред подлежит исключению путем [допущения] причинения менее существенного вреда.

28. При столкновении двух обстоятельств, угрожающих порчей, подлежит предотвращению то из них, которое несет больший вред, за счет [допущения] причинения меньшего.

29. Из двух зол выбирается менее тяжкое.

30. Предотвращение порчи предпочтительнее приобретения выгоды.

31. Причинение вреда подлежит предотвращению по мере возможности.

32. Как общая, так и частная потребность занимает место необходимости [в случае дозволения запрещенного].

33. Совершенное в состоянии вынужденной необходимости не отменяет прав других лиц [которые при этом могут быть нарушены].

34. То, что запрещено принимать, запрещено и предоставлять.

35. То, что запрещено совершать, запрещено и требовать [совершить].

36. Обычай [имеет силу] как [правовая] норма.

37. Применяемое людьми [правило] является аргументом, которому надлежит следовать.

38. Невозможное в обычных условиях равносильно невозможному в действительности.

39. Не исключается изменение норм с изменением времени.

40. Буквальное значение [слов] опускается [и уточняется] с учетом разъясняющего [общепринятый смысл высказывания] обычая.

41. Обычай принимается во внимание [только в том случае], если он является непрерывным или преобладающим.

42. Значение [в качестве основания правовой оценки] имеет то, что является преобладающим и общераспространенным, а не редко встречающимся.

43. Получившее признание в качестве обычая равносильно оговоренному в качестве условия [договора].

44. Получившее признание [в качестве обычая] между купцами равносильно оговоренному [в качестве условия сделок] между ними.

45. Закрепленное обычаем [правило] равносильно установленному нормой [предусмотренной Кораном или сунной либо сформулированной муджтахидами единогласно, если оно имеет одинаковый с ней смысл] либо условием, включенным в договор [при исполнении которого оно должно соблюдаться наряду с его положениями].

46. При столкновении запрета и дозволения следует соблюдать запрет.

47. Принадлежность или неотделимая часть [по своим правовым характеристикам] идет вслед [тому, чему она принадлежит].

48. Принадлежность или неотделимая часть не имеет обособленных [от того, чему она принадлежит] правовых характеристик.

49. Ставший собственником чего-либо приобретает и то, что является его необходимой частью.

50. Если прекращается исходное [право или обязанность], прекращается и производное от него [право или обязанность].

51. Право, ставшее объектом [одностороннего добровольного] отказа, не восстанавливается, так же, как прекратившее существование не возникает вновь.

52. Если что-либо признано недействительным, то недействительным становится и все входящее в него [или производное от него].

53. При невозможности исполнения [обязательства] в исходном виде [т. е. в натуре] предоставляется эквивалент.

54. То, что допустимо в отношении имущества, составляющего принадлежность или неотделимую часть, недопустимо в отношении того, чему оно принадлежит [или в отношении такого же имущества самого по себе, т. е. не являющегося принадлежностью или неотделимой частью].

55. То, что допустимо в отношении уже существующего [статуса или права], недопустимо в отношении первоначального [его возникновения или приобретения].

56. Сохранение уже существующего [статуса или права], проще [т. е. может допускаться при невозможности] первоначального [его приобретения].

57. Безвозмездное одностороннее распоряжение [имуществом] вступает в силу только с передачей [такого имущества].

58. Распоряжение делами подданных [и иных зависимых или подчиненных лиц] должно иметь своей целью [их общие] интересы и благо.

59. Специальная компетенция [касающаяся имущественных или личных прав других лиц] имеет преимущество перед общей компетенцией.

60. Принятие во внимание высказывания [а также порождаемых его буквальным или иносказательным смыслом правовых последствий] предпочтительнее его игнорирования.

61. Если принятие высказывания в буквальном значении невозможно, то оно принимается в иносказательном смысле.

62. Если принятие высказывания [в буквальном или иносказательном смысле] невозможно, то оно оставляется без внимания.

63. Упоминание части того, что неделимо, равносильно упоминанию его целиком.

64. Употребленное в абстрактном общем значении высказывание принимается [именно] в данном смысле, если оно не конкретизировано нормой [права либо положением договора] или целью [ради достижения которой оно сделано].

65. Словесное описание [характеристик] чего-либо наличного не имеет значения [при возможности непосредственного ознакомления с ними], а чего-либо отсутствующего — принимается во внимание.

66. Вопрос воспроизводится в ответе [понимаемом как подтверждение или опровержение высказывания, содержащегося в вопросе].

67. Молчание не принимается в качестве высказывания, однако сохранение молчания в случае необходимости волеизъявления считается таковым [и рассматривается как согласие].

68. Признаком, свидетельствующим о чем-либо скрытом [не проявляющимся вовне непосредственно], выступает внешнее [поведение, указывающее на внутреннее намерение].

69. Письменное [волеизъявление] равносильно устно высказанному.

70. Общеизвестные жесты немого равносильны высказанному вслух.

71. Сказанное переводчиком принимается [судьей] без ограничений [в отношении характера рассматриваемого дела].

72. Совершённое на основании представления, оказавшегося ошибочным, ничтожно.

73. Подтвержденная [обстоятельствами, свидетельствующими о ее обоснованности] вероятность принимается [как исходное предположение].

74. Предположение [не имеющее под собой достаточных оснований] не принимается во внимание.

75. Установленное на основе доказательств равносильно [для судьи] установленному [им самим] воочию.

76. Доказательство [лежит] на истце, а клятва [лежит] на том, кто отрицает правомерность иска.

77. Доказательство [служит] для установления [факта] противного тому, что представляется внешне, а клятва [служит] для [подтверждения] сохранения исходного [состояния].

78. Любое доказательство [кроме признания] — аргумент неограниченного действия [по кругу лиц], а признание — ограниченного [признавшимся лицом].

79. Признание лица является основанием его наказания.

80. Противоречивые свидетельские показания не принимаются во внимание [в качестве доказательства и не могут служить основанием судебного решения], но на [уже вынесенное] судебное решение [выявленные впоследствии] противоречия в свидетельских показаниях [а также признание в даче ложных показаний или отказ от показания] не влияют.

81. Производное [право или обязанность] может быть [иногда] доказано [в суде] независимо от исходного [права или обязанности].

82. Поставленное в зависимость от условия вступает в силу с наступлением данного условия.

83. Соблюдение условия [сделки] обязательно, поскольку это возможно.

84. Поставленное в зависимость от [наступления] условия обещание является обязательным [для давшего его лица в случае наступления данного условия].

85. Доход или пользу [от имущества] получает тот, на ком лежит обязанность возмещать ущерб [причиненный другим лицам в результате использования данного имущества] и риск гибели или порчи [данного имущества].

86. Компенсация выгоды [получаемой от использования имущества] не может сочетаться с обязанностью по возмещению ущерба [причиненного другим лицам в результате использования данного имущества] и риском гибели или порчи [данного имущества].

87. Кто несет [ответственность за] ущерб [в связи с использованием имущества], тот получает и выгоду [приносимую данным имуществом].

88. Выгода [получаемая от использования имущества] — по мере [несения] затрат [вызванных использованием данного имущества], а затраты — по мере выгоды.

89. [Ответственность за] деяние [и его последствия] возлагается на исполнителя, а не на лицо, отдавшее приказ, если только оно не прибегало к принуждению и [реальным] угрозам.

90. Если вред возник в результате совместных действий как лица, чьё поведение послужило непосредственной его причиной, так и лица, содействовавшего этому, ответственность за возмещение причиненного вреда несет первое из них.

91. Совершение дозволенного и правомерного исключает обязанность по возмещению вреда [который при этом может быть причинен другим лицам].

92. Лицо, непосредственно причинившее своими действиями вред [другим лицам], несет ответственность за его возмещение, даже если оно действовало неумышленно.

93. Лицо, содействовавшее причинению вреда [другим лицам], несет ответственность за его возмещение, только в том случае, если оно действовало умышленно.

94. Действие животного [совершенное им самим без упущения со стороны его владельца и причинившее вред] не влечет ответственности [для его владельца].

95. Приказ, предусматривающий распоряжение собственностью другого лица, недействителен.

96. Никто не может распоряжаться собственностью другого лица без его разрешения.

97. Никто не может овладевать чьим-либо имуществом без правового основания.

98. Изменение основания [приобретения права] собственности равносильно [и ведет к] изменению [правовых свойств объекта права] собственности.

99. Тот, кто [своими неправомерными действиями] вызывает преждевременное наступление события, наказывается лишением [прав, возникающих в результате наступления] его.

100. Настойчивый отказ лица от своих [прежних] действий [в стремлении добиться их отмены с целью приобретения какого-либо права] обращается против него [т. е. не может быть основанием признания за ним каких-либо прав].

Исламское право как юридическое явление и

его соотношение с шариатом и фикхом

В правовой науке и востоковедении термин «исламское (мусульманское) право» используется в различных значениях. Как уже отмечалось, чаще всего им обозначаются шариат, сводимый ко всем правилам внешнего поведения мусульман, или фикх. Кстати, близкий смысл в исламское право вкладывают и мусульманские ученые. Они считают его синонимом нормативной стороны шариата или фикха в том их понимании, которое сложилось в традиционной исламской мысли.

Вместе с тем, исламское право, особенно в отечественной литературе, порой ассоциируется с широко трактуемым шариатом, в который включаются не только собственно исламские предписания – положения Корана и сунны, - но и местные обычаи, составляющие нормативную основу образа жизни мусульман. При этом такие локальные правила отнюдь не всегда соответствуют шариату в точном смысле и даже могут ему противоречить.

В отдельных работах правового профиля под исламским правом подразумевается также законодательство, действующее в мусульманских странах и основанное на нормах шариата (фикха). Особо подчеркнем, что в российском сравнительном правоведении исламское (мусульманское) право без достаточных оснований ассоциируется с шариатом^[13] или фикхом^[14].

На наш взгляд, все эти трактовки исламского права не являются точными в научном отношении, поскольку не ориентируются на строгие юридические критерии и не позволяют выявить специфику данного явления как правового феномена и самостоятельной правовой системы. Это касается главным образом широко распространенной характеристики исламского права как религиозной правовой системы. С такой оценкой можно согласиться лишь при отождествлении шариата и исламского права. Но даже при таком допущении она выглядит односторонней, поскольку делает акцент на шариате как религиозном феномене, упуская из виду особенности исламского права как юридического явления.

Необходимо преодолеть такой односторонний поход к исламскому праву как к преимущественно религиозному явлению и раскрыть его соотношение с шариатом и фикхом. Иными словами, при анализе исламского права важно установить не только его связь с религией ислама, но, прежде всего, дать ответ на вопрос, отвечает ли оно требованиям права. Образно говоря, следует четко представлять, что, в исламском праве является исламским, а что – правовым.

В этой связи подчеркнем, что в юридическом смысле исламским правом могут быть названы отнюдь не все положения шариата и даже не все сформулированные фикхом правила внешнего поведения, а лишь те из них, которые отвечают правовым критериям и по своему содержанию могут рассматриваться как право. На наш взгляд, определение данного феномена в качестве «исламского» предпочтительнее распространенного в литературе и ранее использовавшегося нами его обозначения как «мусульманского». Дело в том, что термин «исламское право» по своему смыслу подразумевает систему таких юридических правил внешнего поведения, которые одновременно являются частью фикха – доктринального осмысления шариата, являющегося, в свою очередь, воплощением религиозно-этических постулатов именно ислама. Причем эти предписания отнюдь не всегда совпадают с реальным образом жизни мусульман, который более обосновано называть «мусульманским», а не «исламским», поскольку он включает много обычаев, прямо противоречащих шариату, а значит – исламу.

Иначе говоря, преимущество термина «исламское право» заключается в том, что он прямо подчеркивает связь с постулатами ислама, в то время как термин «мусульманское право», скорее, делает акцент на тех правилах, которые приняты мусульманами, но могут не совпадать с положениями шариата и выводами фикха. Хорошо известно, что целый ряд обычаев и традиций, сложившихся на протяжении веков и до сих пор являющихся важной частью образа жизни мусульман во многих странах, противоречит исламским нормам. Поэтому ставить знак равенства между ними и шариатом, а, тем более, исламским правом некорректно.

Целью изучения исламского права должен быть, прежде всего, анализ степени отражения в нормах, разработанных фикхом на основе шариата, сущностных характеристик права. Одновременно важно установить, в каких формах такие правила находили государственную поддержку. Иными словами, речь идет о выявлении особенностей юридической природы исламского права, как по содержанию, так и по форме.

Повторим, что фикх в целом нельзя безоговорочно называть исламской юриспруденцией или исламской правовой доктриной. Как одна из шариатских наук фикх прежде всего име­ет ярко выраженную религиозную направленность, особенно в том, что касается понимания источников и способов формулирования правил внешнего поведения. Ориентация фикха-доктрины на ос­новополагающие догмы ислама была вполне естественной, если принять во внимание особенности ее становления и развития. Вслед за доктриной тесно связанными с религией оказались и сами разработанные фикхом нормы, включая и те из них, которые отвечали критериям права.

Однако оценка доктрины как религиозной по своим исходным постулатам требует уточнения. Дело в том, что явно религиоз­ная направленность характерна только для той ее части, кото­рую можно назвать философией исламского права, призванной объ­яснить его происхождение божественным откровением. Исламское правопонимание исходит из того, что любые правила поведения — в конечном счете, не творение человека или государства, а выражение воли Аллаха. Люди в состоянии лишь находить нужные решения в общих рамках шариата, что является сутью иджтихада. Однако если проанализировать исламские концепции, касающиеся конкретных вопросов внешнего поведения человека и соответствующих конкретных правил, то легко убедиться в том, что на этом уровне чисто религиозные догмы и нравственные требования уступают место рациональной логике, которая нередко ориентируется на правовые критерии.

Современные мусульманские правоведы, подчеркивая религиозно-этические (шариатские) исходные начала фикха, нередко наглядно иллюстрируют его роль в юридической интерпретации нравственных предписаний ислама. Наглядным примером может служить трактовка честности в исполнении обязательств по сделкам. Сама по себе эта категория имеет нравственный смысл, но фикх толкует ее в правовом ключе. Если лицо не в состоянии исполнить взятые на себя обязательства по договору в силу материальных затруднений, возникших по объективным причинам, то ему должна быть предоставлена отсрочка. Но при недобросовестном уклонении должника от удовлетворения требований кредитора он должен нести юридическую ответственность. Иначе говоря, несоблюдение нравственной нормы получает правовую оценку и служит основанием применения санкции.

В результате развития фикха-доктрины на протяжении веков происходил постепенный процесс выделения в общем составе его выводов таких правил внешнего поведения, которые соответствовали правовым критериям. В содержательном отношении важнейшим рубежом в этом процессе явилось формирование уже рассмотренных общих принципов фикха.

Общие принципы фикха вместе с его «корнями», включающими «шариатские указатели» и «установленные шариатские методы», составляют так называемые корни (исходные начала) шариата. Причем, с правовой точки зрения, центральная роль в этом комплексе принадлежит именно общим принципам. Их значение сводится к тому, чтобы, с одной стороны, гарантировать соответствие конкретных сформулированных фикхом правил религиозно-этическим предписаниям шариата, а с другой – придать этим нормам правовой характер. Иначе говоря, общие принципы фикха являются ключевым звеном, соединяющим шариат и фикх с исламским правом. Именно поэтому их разработка доктриной стала решающим шагом на пути выделения в рамках фикха исламского права, являющегося юридическим явлением по своему содержанию.

Особая роль доктрины объясняется также спецификой исламского правосознания, для которого ориентация на шариат является непременным условием легитимности исламского права. Привязка к шариату через фикх-доктрину обеспечивает исламскому праву авторитет в глазах мусульман, воспринимающих его как воплощение постулатов своей веры. Если бы право не отличалось такими качествами, оно не могло бы действовать в исламском обществе. Такое взаимодействие с религией, разумеется, не определяет собственно юридическую природу исламского права, но в значительной мере объясняет эффективность его действия и характерные черты его восприятия.

Исламскому праву, как и любое правовой системе, присуща своя модель взаимосвязи правовых норм, правосознания и поведения. Отчетливая религиозная окраска исламского права объясняет предельную близость этих компонентов между собой. Его норма воспринимается верующим как квинтэссенция религиозных представлений о должном и справедливом. А это, в свою очередь, предопределяет готовность подчиниться ей в своем поведении. Центральная роль в этой триаде принадлежит правосознанию, точнее, исламскому правовому менталитету, который соединяет в себе религиозные и собственно правовые представления.

Отсюда следует вывод о том, что исламское право – не синоним шариата. Различение этих понятий основано на правовых критериях: шариат включает все обращенные к людям предписания Корана и сунны пророка, а к исламскому праву относятся лишь те принципы и нормы, которые были разработаны или истолкованы фикхом-доктриной и отвечают требованиям права. Шариат в собственном смысле – в целом религиозное явление, в котором сквозь призму фикха можно обнаружить лишь отдельные следы правового начала. В отличие от него, исламское право – юридический феномен, хотя и оцениваемый религиозным сознанием меркой шариата. Он является общей мировоззренчес­кой основой исламского права как относительно самостоятель­ного явления, связанного с религией, прежде всего, через исламское правосознание. Схематично взаимосвязь религии, доктрины и права в исламе можно представить следующим образом:

Коран и => шариат => доктрина => исламское

сунна (фикх) право

Иначе говоря, Коран и сунна, т.е. религиозные постулаты, составляющие шариат, являются основой фикха-доктрины, разрабатывающей конкретные правила внешнего поведения, часть которых имеет правовой характер и является исламским правом в собственном смысле.

Конечно, самостоятельность исламского права как юридического явления и его независимость от религиозных постулатов ислама относительны. Было бы неверным утверждать, что между ними нет никакой связи. Более того, исламское право является самостоятельной правовой системой (семьей), специфика которой заключается, прежде всего, в сложном сочетании в нем религиозного и собственно юридических начал. Анализ их соотношения позволяет лучше понять основные характерные черты исламского права, отличающие его от других правовых систем (семей). В частности, как юридическое явление исламское право сформировалось в результате исламизации правовой практики, придания религиозной формы рациональной систематизации юридических принципов, норм и индивидуальных решений. Переплетение иррационального и рационального моментов во многом предопределяет и идейную основу исламского права, пронизывающие его ценности, а также общую направленность исламского правосознания, включая правопонимание и стиль мышления мусульманских юристов.

Исламские представления о правовом идеале связывают его с шариатом и фикхом, в которых, как было показано, божественное и человеческое начала теснейшим образом переплетены. Образно говоря, одной своей стороной шариат, интерпретируемый фикхом, обращен к небу, а другой – к земле. В целом он представляется как универсальная система, в которой внутренние религиозные убеждения мусульманина предопределяют его внешнее поведение. В свою очередь, строгое следование правилам фикха, воспринимаемым как конкретизация шариата, рассматривается в исламе как безошибочный показатель истинной веры в Аллаха. Шариат и фикх являются самыми близкими к исламу понятиями, стержнем мусульманского образа жизни, идеальной моделью, на которую мусульманин обязан ориентироваться в своих мыслях и поступках.